Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 01P3075 |  |
BUSCA
I.
Pelo Tribunal Colectivo do Círculo Judicial de Bragança, foram julgados os arguidos A, separado judicialmente, industrial de serralharia de alumínios, natural da freguesia de Lamalonga, concelho de Macedo de Cavaleiros, nascido em 01/05/61, filho de ... e de ..., residente na Urbanização ..., em Bragança, actualmente na situação de prisão preventiva no E.P. de Bragança, e
B, solteiro, serralheiro Civil nascido em 10/12/58, na freguesia de Vale das Fontes, concelho de Vinhais, filho de ... e de ..., residente no Bairro ..., a quem eram imputados:
Ao primeiro arguido:
- a prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. p. pelo art. 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, em concurso real com um crime de detenção de arma proibida, p. p. pelos arts. 275º, nºs 1 e 2 do CP e 3º, nº 2, al. b) do DL 207-A/75, de 17/4, e
- ao segundo arguido:
- a prática, em co-autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. pelo art. 21º, nº 1 do DL nº 15/93, de 22/1.
A final, foi proferido douto acórdão em que se decidiu:
- Absolver o arguido A da prática do crime p. p. pelos arts. 275º, nºs 1 e 2 do CP e 3º, nº 2, al. b) do DL 207-A/75, de 17/4;
- Condenar o arguido A, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. pelo art. 21º, nº 1 do DL nº 15/93, de 22/1, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
- Condenar o arguido B, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p. p. pelo art. 21º, nº 1 do DL 15/93, de 22/1, na pena de 7 (sete) anos de prisão;
- Declarar perdidos a favor do Estado os veículos e os telemóveis apreendidos;
- Ordenar a devolução da quantia de esc. 71.000$00 ao arguido B.
- Ordenar a devolução da carabina apreendida ao arguido A se e quando estiver legalizada e este se mostrar legalmente habilitado a detê-la.
Inconformados, ambos os arguidos recorreram para o Tribunal da Relação do Porto.
Por douto acórdão desse Tribunal foi entendido que, embora o julgamento tenha ocorrido com gravação da prova, o Tribunal da Relação só poderia conhecer de facto no âmbito do art. 410º, nºs 2 e 3, do C.P.P., porque os recorrentes incumpriram totalmente o prescrito no art. 412º nº. 3, do C.P.P. Conclui de seguida não se vislumbrar qualquer dos vícios elencados nas als. a), b) e c) do citado art. 410º.
Consignou depois, por transcrição, a seguinte decisão de facto do Tribunal de 1ª instância e respectiva fundamentação:
Foram considerados provados os seguintes factos (transcrição):
"1 - O Arg. A explorava, por sua conta e no seu interesse, uma serralharia de alumínios ("Serralharia ..."), com instalações no Bairro ..., em Bragança, onde trabalhava o Arg. B, seu irmão, que habitava uma residência sita no 2º andar do mesmo prédio;
2 - Esta serralharia resultou da transferência de uma outra que o Arg. A tinha numa aldeia nos arredores de Bragança e que transferiu para Bragança, em 1986 ou 1987;
3 - A serralharia tem tido entre três e cinco empregados, conforme as épocas;
4 - Encontrava-se inactiva em 19/05/99, data em que se procedeu a uma busca nas suas instalações e em que os Args. foram presos;
5 - Desde, pelo menos, 1996, o Arg. A e de finais de 1996, altura em que o Arg. B regressa de Espanha a Bragança, os Args., de comum acordo, vêm vendendo, em Bragança, heroína e cocaína, que adquiriam, pelo menos em parte, em Espanha, a revendedores e consumidores destes produtos;
6 - Nessa actividade, o Arg. A assumia a direcção, orientando e financiando o negócio, por isso obtendo a maior parte dos lucros, mas fazendo também, por vezes entregas desses produtos;
7 - O Arg. B executava, normalmente, as tarefas de contacto com os revendedores e consumidores e de entrega dos referidos produtos;
8 - Em 26/01/96, foi detido, na posse de 0,2 g de heroína, C, que, ao Subchefe D, que o deteve, disse que lhe havia sido fornecida pelo Arg. A;
9 - Pela Polícia Judiciária, em 1998 e 1999, foram efectuadas diversas operações de vigilância, durante as quais os seus Agentes se aperceberam que os Args. efectuavam muitas deslocações, dentro e fora da cidade de Bragança, com os veículos apreendidos e, com frequência, faziam manobras de contravigilância;
10 - Em 24/02/99, cerca das 18.20 horas, foi detido por E, Agente da PSP, F, id. nas actas de julgamento, na posse de dez embalagens de heroína, com o peso total de 2,1 g que havia comprado ao arguido B;
11 - A G, id. a fls. 90, durante alguns meses, até Julho de 1997, comprou heroína ao Arg. B, por vezes para ela própria vender;
12 - No dia 19/05/99, pelas 14.30 horas, Agentes da Polícia Judiciária em operação de vigilância, viram o arguido A, dirigir-se, no seu veículo ligeiro de mercadorias de matrícula IB, marca "Opel Astra, F, Van", às instalações da oficina de serralharia, sita no Bairro ..., em Bragança, que se encontravam fechadas onde entrou, usando a chave, transportando um pequeno embrulho que ali deixou, sendo que, quando saiu, fez ao Arg. B, que se encontrava à janela da sua casa, um sinal gestual indicador do que ali fora fazer.
13 - Depois ambos se dirigiram para as zonas limítrofes da cidade, o Arg. A no mesmo veículo, e o Arg. B no automóvel, ligeiro de passageiros, marca "Peugeot-309, GL-Profil", de matrícula JR;
14 - Cerca de meia hora mais tarde, foram ambos interceptados, quando ainda circulavam nos mesmos veículos, pelos Agentes da Polícia Judiciária, que, de imediato, procederam à execução de buscas e revistas;
15 - Na busca à residência do Arg. B, não foi detectado qualquer elemento com interesse para a investigação;
16 - Em revista ao mesmo Arg., foram detectados e apreendidos: a quantia de 71.000$00, em notas do Banco de Portugal (1 de 10.000$00, 7 de 5.000$00 e 13 de 2.000$00); 1 telemóvel, marca "Siemens-SG, Power, GSM", nº 0168, com os respectivos acessórios, em bom estado de funcionamento e conservação; 1 cartão de débito "Visa Electron"; vários papeis com a inscrição de números de telefone e telemóvel e com elementos contabilísticos;
17 - Em busca às instalações da "Serralharia ...", cuja chave se encontrava em poder do Arg. B, embora de início este negasse que a tivesse, dizendo que apenas o irmão A a tinha, foram detectados e apreendidos: dissimulados numa prateleira duma estante, junto à parede, 1 balança electrónica de precisão, de cor preta, com capacidade para pesagens até 100 g marca "Tanita -1479", nº 571104, em bom estado de conservação e funcionamento; 1 frasco vazio, em matéria plástica e tampa azul, com fecho hermético, com resíduos de heroína; 3 colheres, sendo duas metálicas e a outra plástica, com resíduos de cocaína; 1 embalagem de papel, com a referência "...", contendo vários sacos plásticos, com as dimensões de 21x15 cms; e, junto à parede oposta à da porta de entrada e perto do compressor da oficina, escondido no meio de um amontoado de fitas plásticas, próprias para a fixação dos vidros nas portas e janelas, um frasco em vidro, com tampa hermética, contendo no seu interior dois sacos plásticos contendo, respectivamente, os pesos líquidos de 32,100 g de heroína e 63,220 g de cocaína;
18 - Em busca feita à residência do Arg. A, sita no Loteamento ..., em Bragança, e no seu veículo ligeiro de mercadorias marca "Mitsubishi-Strada", matrícula IT, estacionado nos respectivos anexos, foram detectados e apreendidos, na residência, 1 carabina automática, calibre 22 (RL-5,5), "made in France", de um cano, com rosca na extremidade, para uso de silenciador, sem número de série visível, em bom estado de funcionamento e conservação, que lhe pertencia e que guardava num armário, sendo que, nesta casa existiam ainda outras três armas de caça, que não foram apreendidas por se encontrarem em situação legal; no veículo, 1 carregador vazio e um silenciador próprios da arma em causa e uma caixa com 24 munições de calibre 22, marca "Remington", com projécteis em chumbo, que estavam no interior do referido veículo, à vista.
19 - Esta arma não se encontrava manifestada nem registada.
20 - Em revista ao Arg. A, foram detectados e apreendidos 1 telemóvel marca "Alcatel-Easy", nº 0165Y, com cartão da empresa " TMN", e vários papéis;
21 - Foram também apreendidos os referidos veículos de matrícula IB e IT, pertença do Arg. A e sempre usados por ele, embora registados a favor da sua cunhada, H, que nunca os conduziu, e JR, pertença do Arg. B e sempre usado por ele, embora registado a favor de um terceiro;
22 - Em 20/05/99, já nas instalações da Polícia Judiciária, em Vila Real, na sequência de busca mais minuciosa, normalmente realizada antes de os veículos serem armazenados, foi detectada e apreendida, na viatura de matrícula IT, "Mitsubishi Strada", do Arg. A, mais concretamente escondida no invólucro do respectivo triângulo de sinalização, colocado atrás do banco traseiro, uma embalagem plástica, envolvida em duas folhas de papel de prata, contendo o peso líquido de 2,480 g de heroína; ainda por trás do banco traseiro, foi encontrada uma arma de caça, pertencente a um irmão dos Args. que, por se encontrar em situação legal, foi entregue ao seu proprietário;
23 - Os frascos, as colheres, as embalagens e a "heroína" e "cocaína" pertenciam a ambos os Args. sendo que os produtos estupefacientes, nomeadamente o encontrado no referido veículo IT, faziam parte de um lote adquirido, transportado, acondicionado e escondido por actos combinados de ambos, em circunstâncias não apuradas, e eram pelos mesmos destinados ao fornecimento a clientes, pelo preço de, cerca de 7.000$00/g, no caso de venda a grosso;
24 - Nessa actividade, para transportar as drogas a entregar e para estabelecer contactos com os compradores, o Arg. A utilizava, de forma indistinta, os dois veículos, de matrículas IB e IT, sendo que o Arg. B se fazia conduzir no automóvel de matrícula JR, depois de ter acidentado o veículo de marca "Citroen, Comarca-19", de cor branca e matrícula P (espanhola) em que se fazia deslocar;
25 - Os contactos prévios, com clientes e fornecedores de produtos estupefacientes eram estabelecidos também por via telefónica, fixa ou móvel.
26 - Para isso, os Args. A e B utilizavam, pelo menos, os telemóveis "Alcatel" e "Siemens", apreendidos nos autos, a que correspondiam, respectivamente, os cartões de acesso com os nºs ... e ... (TMN);
27 - O Arg. A adquiriu, em meados de Junho de 1998, ao I, id. a fls. 893, 4.000.000 pesetas, e em Dezembro do mesmo ano, 300.000 pesetas;
28 - Entre 27/05/98 e 21/07/98, foram feitas escutas telefónicas legalmente autorizadas no âmbito do inquérito nº 678/98, dos Serviços do Ministério Público na Comarca de Vila Real, tendo-se, nomeadamente registado que, no dia 20/07/98, depois das 16.40 horas, o Arg. A atendeu no telefone da sua residência, à data com o nº ..., uma chamada do J, também conhecido por "...", id. a fls. 831, pertencente à família ..., de etnia cigana, pelo qual o primeiro tratou de combinar uma entrega de drogas ao segundo;
29 - Esta actividade de vendas de drogas contribuiu para aumentar, em montante não apurado, o património do Arg. A;
30 - Este, precavendo-se contra eventual actuação policial e judicial, transferiu formalmente para a sua mulher, L, id. a fls. 465 v, de quem se separou judicialmente de pessoas e bens, e da sua cunhada, H, id. a fls. 858, parte do seu património, nomeadamente, imóveis e veículos, sem que tais actos de registo houvessem tido por substrato quaisquer actos de alienação;
31 - Apesar de estarem judicialmente separados de pessoas e bens, o Arg. A continuava a viver com a mulher, funcionária judicial, que aufere cerca de 140.000$00/mês, e com as duas menores, filhas de ambos;
32 - O Arg. A, vendeu a sua primitiva vivenda em 1997, por 26.000.000$00, e acabou, alguns meses antes da detenção, de construir a actual (que registou apenas em nome da mulher);
33 - Construiu um armazém sito na Zona Industrial das ..., que vendeu durante o ano de 1998 por cerca de 30.000.000$00, mas pagos em cheques e letras, a M, id. a fls. 860;
34 - Comprou um terreno para construção urbana no Loteamento ..., em Vale d’ Álvaro, por 17.000.000$00, à "... Lda.", legalmente representada por N, id. a fls. 892, que escriturou apenas em nome da esposa, em Janeiro de 1999;
35 - Entregou, em Março de 1999, 5.000.000$00 a O, id. a fls. 824, para a compra de um apartamento sito no Porto;
36 - Comprou, desde 1996, vários veículos automóveis, nomeadamente, os que lhe foram apreendidos, tudo no valor de cerca de 8.000.000$00, no estado de novos;
37 - Procedeu ao depósito de avultadas quantias nas contas bancárias dele, da mulher e da "Serralharia ... Lda." (constituída em 1995, com a cunhada, com sede no supracitado armazém, mas que nunca laborou), no CPP, na CGD e na CCAM desta cidade, respectivamente, sendo que, só em Abril de 1999, fez depositar nas duas primeiras as quantias de 3.500.000$00 e 5.850.000$00 que, entretanto dali retirou quase na totalidade;
38 - Os Args. agiram livre e conscientemente, com o intuito de obterem vantagens económicas, bem sabendo que a heroína e a cocaína são produtos estupefacientes e que são ilícitas as suas detenções, cedência, compra, venda e consumo;
39 - O Arg. A sabia também que não podia adquirir, guardar, usar ou possuir a qualquer título, as munições e a arma em causa, por não estar documentada e por estar equipada com dispositivo silenciador;
40 - O Arg. B é consumidor de cocaína e de bebidas alcoólicas e participa, com frequência, em jogos de fortuna e azar;
41 - Viveu em Espanha durante cerca de 18 anos, tendo regressado a Portugal nas vésperas de Natal de 1996;
42 - Tem a seu cargo a companheira, P, que é doméstica, e duas filhas menores;
43 - É de condição social e económica humilde;
44 - Manifestou-se arrependido;
45 - O Arg. A é de condição social humilde e económica acima da média;
46 - Tem bom comportamento anterior e goza de consideração social em Bragança;
47 - Além da arma que lhe foi apreendida, é o Arg. A proprietário de três espingardas caçadeiras que exibe num armário envidraçado em sua casa;
48 - Além de explorar a referida serralharia, dedica-se à compra e venda de imóveis;
49 - Pagou às Finanças, em 26/04/99, 911.706$00, 812.419$00 e 563.789$00 respectivamente, a IRS de 1997, a IVA de 1993 e a contribuições para o Centro Regional de Segurança Social, com certidão de dívida de 1998, todos estes montantes já incluindo juros de mora e multas;
50 - Teve graves problemas com a sua mulher, por causa de uma relação extraconjugal, da qual lhe terá nascido uma filha;
51 - Em Agosto de 1998, a testemunha O emprestou ao Arg. A 13.250.000$00, que este usou nos seus negócios e veio a pagar cerca de um ano mais tarde.
52- Dos CRC dos Args. não consta qualquer condenação anterior."
Foram considerados não provados os seguintes factos (transcrição):
"a) Que a Q tenha comprado a heroína, na posse da qual foi detida em 15/01/99, ao Arg. B;
b) Que no dia 19/05/99, quando se ausentaram da serralharia, os Args. tenham feito contactos relacionados com entregas de produtos estupefacientes;
c) Que, na altura em que foram detidos, os Args. circulassem em direcção à "Serralharia ...";
d) Que a quantia de 71.000$00 apreendida ao Arg. B fosse proveniente da venda de drogas;
e) Que o Arg. B tenha requerido o rendimento mínimo garantido;
f) Que os Args. tivessem em Janeiro de 1998 o mesmo património que hoje têm;
g) Que as pesetas compradas pelo Arg. A se destinassem à compra, em Espanha, de máquinas para trabalhar "PVC";
h) Que a família ..., de etnia cigana, tenha querido comprar a casa do Arg. A, sita no Campo Redondo;
i) Que o "..." tivesse querido que o Arg. lhe arranjasse armas iguais às suas;
j) Que o Arg. A, sempre que comprou viaturas novas, tenha entregue outras usadas;
k) Que o Arg. A tenha comprado um veículo "Opel Corsa 1500 TD"."
O tribunal "a quo" fundamentou a decisão sobre a matéria de facto nos seguintes termos (transcrição):
"Para a prova dos factos, o Tribunal levou em conta:
Os autos de busca, revista e apreensão de fls. 140, 143, 147, 155, 156, 159 e 204.
Os relatórios de vigilâncias e os relatos de diligências externas de fls. 61 a 68, 109, 134 e 137;
Os autos de exame de fls. 252, 258, 478, 579 e 581.
As transcrições das escutas telefónicas de fls. 1074 a 1077, 1080, 1081, 1082, 1083, 1084 e 1085.
Os documentos de fls. 158, 214 a 219, 479 a 503 e 895 a 958 (talões de depósitos bancários efectuados pelos Args. A e mulher, L, demonstrativos das grandes movimentações de dinheiro por eles efectuadas), de fls. 322 a 324, 364 a 366 e 371 a 375 (extractos de contas bancárias da Serralharia ..., do Arg. A e da sua mulher, demonstrativos das grandes movimentações de dinheiro por eles efectuadas), de fls. 1232 a 1258 (cópias de cheques e contratos-promessas, juntos pelo Arg. A, com a intenção de provar a forma como adquiriu o seu património, mas que, por si só, só provam que foram feitos alguns pagamentos à Serralharia ..., outros foram feitos a este Arg., sem que se vislumbre a causa desses pagamentos, e que este também se dedicava ao negócio de imóveis), de fls. 6 a 72, 110 a 112, 172 a 175, 229 a 232, 251, 260 (fotos ilustrativas de movimentações do Arg. B, da oficina de serralharia, do Arg. A, de alguns locais que este visitava, dos carros e do restante material apreendido), de fls. 144 a 146, 157, 160 a 165 (documentos relativos aos carros apreendidos e utilizados pelos Args.), de fls. 249 e 250 (pesquisa relativa à propriedade e legalidade da arma de caça encontrada na busca realizada em Vila real ao Veículo "Mitsubishi"), de fls. 348 a 350 (relativos a compras de móveis feitas pelo Arg. A e mulher), de fls. 386 (informação da Repartição de Finanças de Bragança, donde resulta que o Arg. A, nas declarações de 1997 e 1998, relativas a IRS, não declarou quaisquer rendimentos, o mesmo acontecendo com a sua "Serralharia ... Lda.", quanto ao IRC de 1997), de fls. 455 a 457 (relativos ao pagamento, pelo Arg. A, de IRC, IVA e contribuições para a Segurança Social, referidos nos factos dados como provados supra em 48), de fls. 293 a 320, 796 a 802, 814 e 834 a 841 (informações sobre nºs de telefone e relações de chamadas, feitas pelos e para os Args., donde resulta que contactavam entre si com muita frequência, contrariando a versão de um escasso relacionamento pessoal que pretenderam existir, segundo as suas declarações em audiência, e que, com alguma frequência, tinham contactos telefónicos com pessoas investigadas e/ou condenadas por tráfico e consumo de estupefacientes), de fls. 396 a 398 (certidão da Cons. Reg. Pred. Relativa à "Serralharia ... Lda.", de fls. 429 (relação dos consumos de electricidade da serralharia, reveladora de que a actividade produtiva da mesma não era tão intensa quanto os Args. e as testemunhas R, S, T e U, que são ou foram trabalhadores da serralharia, pretenderam fazer crer em audiência), de fls. 1224 e 1225 (cópias de certidões de nascimento das filhas do Arg. B), de fls. 1103 a 1162 (informação do CRSSN sobre os trabalhadores cujos descontos foram efectuados pela "Serralharia ..."), e de fls. 126 a 133 (autos de detenção, interrogatório policial, e de 1º interrogatório Judicial da testemunha F, inteiramente corroborados, em audiência, por esta e pelas testemunhas E e D).
Os CRC de fls. 1192 e 1308.
Os depoimentos dos arguidos, que demonstraram, ambos, saber que a heroína e a cocaína são produtos estupefacientes, cuja detenção ou transacção é ilícita. Desde logo, importa realçar, quanto à credibilidade destes depoimentos, as alterações que os mesmos foram sofrendo ao longo do processo.
Quanto ao depoimento do Arg. A, que negou a prática dos factos, sendo que não foi convincente na tentativa de demonstração de que todo o património que tem lhe adveio do trabalho da pocilga, da serralharia e da mediação imobiliária, por ter sido atomístico e não suportado por documentos, apesar de ter sido parcialmente corroborado pelos depoimentos das testemunhas M, N, O, V, X, Z, AA, BB, CC, DD, EE, FF, GG, HH, II, U, JJ, LL, MM e NN, que referiram o volume de serviço da serralharia, algumas obras que a serralharia forneceu de alumínios e alguns negócios de imóveis mediados por este Arg.. Importa ainda realçar, que as declarações de rendimentos do Arg. contrariam esta versão. Por outro lado, também não foi convincente que a transferência de património para a mulher e cunhada tenha sido, tão-só, causada pela sua infidelidade, ainda que seja razoável crer que a mulher tenha querido assegurar parte do património. E mesmo que a intenção fosse só a de se furtar a pagar alimentos à sua filha nascida fora do casamento e de evitar que esta herdasse bens seus, sempre seria reveladora de uma personalidade refractária a uma conduta consentânea com o direito, de resto já revelada pela fuga ao fisco, se tivesse sido esse o caso, e contrária aos mais elementares deveres éticos, como sejam os de tratar como filhos os que o são e de tratar todos os filhos em pé de igualdade, ao menos, em termos patrimoniais. Também não foi convincente a declaração, confirmada pelo Arg. B e pelas testemunhas que se declararam empregadas da serralharia, por não ter sido aduzida qualquer especial razão para que uma empresa daquele tipo fechasse para férias em meados do mês de Maio. Por outro lado, a negação pura e simples de que a droga encontrada no veículo "Mitsubishi" não lhe pertencia, acompanhada da insinuação de que ela poderia ter sido colocada no veículo pela PJ, que também teria adulterado as transcrições dos telefonemas, também não conferem qualquer credibilidade ao seu depoimento, sendo evidente que a conversa com o "..." não versou sobre a compra de quaisquer armas ou casa. Da mesma forma não foi convincente a tentativa, também acompanhada pelo Arg. B, de pôr em causa a hora e a forma como decorreram as buscas e apreensões, levadas a cabo pela PJ e pela PSP.
Quanto ao depoimento do arguido B, que, embora, fazendo-o de forma a diminuir o mais possível a sua responsabilidade, tentou assumir toda a responsabilidade pelo tráfico de estupefacientes. Na verdade, confessando o menos possível, isto é, afirmando que só vendeu droga quatro ou cinco vezes, pretendeu que toda a droga apreendida era sua, tendo-a comprado em Valladolid, Espanha, e que ele, que não o seu irmão, traficou. Ora, sendo claro, como veremos, que as vendas ultrapassavam, com frequência o volume de 75 g por semana, não logrou este Arg. demonstrar que tivesse capital suficiente para investir na compra da droga, como não tem um nível de vida que se coadune com o lucro que um negócio de tal monta, certamente, proporciona, o que só se explica se o investimento e a maior parte dos lucros forem do Arg. A. Também não é crível que sendo a droga apreendida do Arg. B, este a guardasse na serralharia do irmão. E menos crível ainda é a explicação que deu, isto é que, costumando guardá-la na sua própria garagem, naquela altura a tivesse guardado na oficina, porque esta se encontrava de férias. Aliás esta explicação também contradiz o facto que, como veremos, temos por assente, de que o Arg. A se deslocou à serralharia, onde depositou um pacote.
Mas a parte substancial das provas que nos permitiram considerar provados os factos supra descritos resulta do depoimento da testemunha F e dos agentes da PJ e da PSP.
Quanto a estes, importa realçar o excelente, paciente e demorado trabalho de investigação realizado pela PJ, tendo em conta as dificuldades da investigação deste tipo de crimes e as deficiências de meios, bem como a colaboração prestada pela PSP.
Dos depoimentos dos Agentes da PJ ouvidos em audiência, OO, PP e QQ, que confirmaram os autos de buscas, revistas, apreensões, vigilâncias e diligências externas, com uma pequena excepção quanto à localização da balança e das colheres na serralharia. Das vigilâncias feitas aos Args. resulta que ambos, mas sobretudo o Arg. A, realizavam, com frequência, manobras de contravigilância o que é revelador de que pretendiam dissimular as suas actividades e não se coaduna com as suas alegações de que são cidadãos com actividades profissionais e de negócios perfeitamente normais. Também as frequentes deslocações dentro e fora da cidade e os já referidos contactos telefónicos, reforçam esta conclusão. Da observação feita no dia em que foram detidos os Args., resulta provado, para além de qualquer dúvida razoável, atentos os elementos constantes dos autos e os depoimentos destes agentes, que o Arg. A se deslocou, depois do almoço, à serralharia, onde depositou um pacote, dando disso indicação ao seu irmão, o que nega. Resulta, também, que na serralharia estavam armazenadas quantidades importantes de heroína e cocaína, bem como instrumentos demonstrativos de que nela havia actividade de separação e empacotamento das mesmas. Quanto à localização da balança, os próprios agentes ouvidos, corrigiram a localização da mesma, tal como vem referido no auto de busca e apreensão de fls. 140. O decurso desta busca foi também corroborado pelo depoimento da testemunha E, Agente da PSP, que participou na mesma.
Quanto à busca realizada ao veículo "Mitsubishi", de matrícula IT, realizada em Vila Real, foi a mesma inteiramente corroborada pelo depoimento da testemunha RR, que foi isento e convincente e demonstrou que não era fácil, pelo local onde se encontrava (que o local não foi visto resulta, desde logo, de nele se encontrar uma arma que também não foi encontrada na primeira busca) conjugado com a falta de pessoal e a urgência das diligências, a descoberta da heroína, ali encontrada. Esta dificuldade de encontrar a droga foi ainda corroborada pelo exame de um veículo da mesma marca e modelo, fornecido para o efeito pela defesa do Arg. A, a que o tribunal procedeu, conforme consta da respectiva acta.
Aliás, se se pretendia abalar a força desta prova, sempre se dirá que se a PJ tivesse querido incriminar o Arg. não teria depositado tão pequena quantidade de heroína, mas sim muito mais. Por outro lado, a presença do Arg. na nova busca também não seria suficiente para conjurar a possibilidade de a PJ depositar elementos incriminatórios, uma vez que isso poderia ser feito durante a remoção ou, antes da busca e da comparência do arguido.
Sempre diremos que, mesmo que não levássemos em conta esta prova, concluiríamos pela incriminação de ambos os Args., como traficantes de droga, por referência à que foi apreendida na oficina de serralharia e que considerámos propriedade de ambos.
Do depoimento da testemunha D, 1º Subchefe da PSP, que mereceu todo o crédito do tribunal, resultou ainda que, desde, pelo menos 1996, havia suspeitas sobre os Args. tanto que chegou a participar numa busca à serralharia, feita em 1996, que, em contactos informais, a polícia espanhola lhe deu a conhecer que o Arg. B teria estado preso em Espanha por tráfico de droga, sendo que a heroína que lhe havia sido apreendida era de elevado grau de pureza.
Do depoimento da testemunha F, que foi parcialmente corroborado pelo da testemunha E, que a deteve, e mereceu todo o crédito do tribunal, resultou que o Arg. B vendia ao preço de 8.000$00 ou 9.000$00 por grama, para revenda, várias quantidades de 25 gramas por semana, a mais do que um comprador, que vendia mais heroína mas que também vendia cocaína, e que chegou a dizer que tinha que falar como irmão A ("o do Campo Redondo"), por não ter mais produto.
Os depoimentos da mulher e da cunhada do Arg. A, L e H, todo no sentido de justificar o património e as transferências de bens, falecem nos mesmo termos do daquele, quanto a esta matéria.
Os depoimentos das testemunhas C e SS não mereceram qualquer crédito do tribunal, pela forma contraditória, inverosímil e sem suporte de quaisquer elementos de prova, como foram prestados.
Os depoimentos das testemunhas Drs. TT, UU e VV, tendo merecido todo o crédito do tribunal, limitaram-se a dar conta dos problemas conjugais já referidos do Arg. A, a referir alguns negócios lucrativos feitos por este, a referir uma indemnização de 6.000.000$00 que recebeu, devido a um acidente de viação, a abonar o seu carácter e a dizerem que nunca pensaram que pudesse dedicar-se ao tráfico de estupefacientes, o que é, manifestamente insuficiente para infirmar as conclusões tiradas da restante prova carreada.
O depoimento da testemunha XX, foi também, meramente, abonatório do carácter do Arg. A.
A testemunha ZZ limitou-se a depor no sentido de que, há cerca de 4 ou 5 anos, o Arg. A teve problemas monetários e terá estado inibido do uso de cheques.
A testemunha AAA, de defesa do Arg. B, limitou-se a depor de forma isenta e convincente, no sentido de que este Arg., no dia em que foi preso, cerca das 14.00 ou 14.30 horas esteve consigo a tomar café, acompanhado do filho, e depois se dirigiu ao E, sendo preso pouco depois, o que não infirma as conclusões tiradas da restante prova produzida.
Da conjugação de todos estes elementos de prova com as quantidades de estupefacientes apreendidas e com os plásticos destinados a embalar resulta, além de qualquer dúvida razoável, que os Args. se dedicavam à venda de estupefacientes com fins lucrativos.
Quanto aos factos dados como não provados, tal resultou de, quanto ao referido em a), b), c), d), e), j) e k), de não se ter feito qualquer prova. Quanto ao referido em f), g), h) e i), tal resultou de a única prova produzida terem sido as declarações do Arg. A, salvo quanto a g) matéria a que se referiu a testemunha I, a quem o Arg. terá dito que as pesetas se destinavam a importar materiais para a serralharia, o que o tribunal considerou manifestamente insuficiente."
Como questões a decidir, resultantes das conclusões da motivação de cada um dos recursos, o douto acórdão do Tribunal da Relação considerou as seguintes:
Suscitadas pelo recorrente A:
I - Nulidade da busca efectuada ao veículo de matrícula IT feita pela autoridade policial nas instalações da PJ;
II- Inconstitucionalidade material dos arts. 433º, 430º, nº 1 e 410º, nº 2 do CPP, por recusarem o duplo grau de jurisdição em matéria de facto, em violação do art. 32º, nº 1 da CRP;
III- Nulidade da escuta telefónica de 20/07/98 referente à conversação entre o arguido A e J, resultante da circunstância de, na audiência, não ter sido possibilitada ao arguido a confrontação da gravação com a respectiva transcrição;
IV- Nulidade do depoimento da testemunha F;
V- Nulidade do depoimento da testemunha D;
VI- Violação do princípio da proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido;
Questões suscitadas pelo arguido B:
I - ter sido cerceado o seu direito de defesa por o Presidente do Tribunal Colectivo não o ter instruído integralmente do que se passou na sua ausência quando regressou à sala de audiências, após a audição da testemunha F;
II - qualificação jurídica dos factos;
III - medida da pena.
Apreciando, o douto acórdão entendeu:
Relativamente às questões colocadas pelo arguido B:
- Considerar improcedente a invocação da nulidade da busca;
- Considerar meio de prova nulo, porque proibido, a utilização, para formar a convicção do Tribunal, das transcrições das escutas telefónicas, em virtude da inexistência das respectivas gravações que permitissem testar a fidelidade daquelas;
- Ter por inválida, porque proibida, nos termos do art. 355º, nº 1, do C.P.P., a prova - utilizada para formar a convicção do Tribunal - decorrente dos autos de interrogatório policial e judicial da testemunha F, bem como dos autos de detenção de fls. 126 e 127, uma vez que não foram produzidas em audiência e não se verificava qualquer das situações que permitissem a sua leitura em audiência nos termos do art. 356º do C.P.P.;
- Considerar válido o depoimento prestado em audiência pela mesma testemunha (F), por improceder a invocação de que se tratara de testemunho indirecto ou de ouvir dizer, proibido nos termos do art. 129º do C.P.P.;
- Julgar inválido como meio de prova o depoimento da testemunha D no ponto em que referiu a existência desde 1966 de «suspeitas sobre os arguidos, tanto que chegou a participar numa busca à serralharia», por não se tratar de um facto concreto, como é exigido pelo art. 128º do C.P.P., e ainda na parte em que depôs no sentido de que, «em contactos informais, a polícia espanhola lhe deu a conhecer que o arguido B teria estado preso em Espanha por tráfico de droga, sendo que a heroína que lhe havia sido apreendida era de elevado grau de pureza», por se tratar nitidamente de um depoimento indirecto, por isso meio proibido de prova nos termos do art. 129, nº 1, do C.P.P.;
- Declarar oficiosamente a nulidade da valoração pelo Tribunal recorrido dos relatórios de vigilância e relatos de diligências externas de fls. 61 a 68, 109, 134 e 137 (cfr. fundamentação da decisão sobre a matéria de facto, acima transcrita), uma vez que os referidos relatórios de vigilância e relatos de diligências externas não poderiam ter sido valorados pelo tribunal recorrido para formar a sua convicção, como o foram, porquanto não são um meio de prova legal, desde logo por não consubstanciarem a noção de "auto" constante do art. 99º, nº 1 do CPP (e por isso, nunca a sua leitura em audiência de julgamento poderia, sequer, ser permitida ( cfr. nº 1 do art. 356º do CPP, segundo o qual "Só é permitida a leitura de autos"), nem, tão pouco, a de documento ( cfr. art. 255º, al. a), do CP, ex. vi art. 164º, nº 1 do CPP) - vide art. 125º do CPP.
- Considerar que a valorização pelo Tribunal de 1ª instância das referidas provas tidas como nulas pelo Tribunal da Relação implica a «viciação da decisão», tanto mais que, atenta a fundamentação da decisão de facto constante do acórdão recorrido, não é possível saber em que medida tais provas nulas foram decisivas para formar a convicção do tribunal, nem em relação a que factos, podendo ter sido decisivas para levar o tribunal recorrido a dar como provados factos que tenham relevância quanto à extensão da ilicitude do facto e culpabilidade dos recorrentes.
Em conformidade, o douto acórdão do Tribunal da Relação decidiu:
A- Concedendo provimento ao recurso do arguido A, revogar o acórdão recorrido, na vertente condenatória, o qual deve ser substituído por outro, a proferir pelo mesmo tribunal, em que, na formação da respectiva convicção sobre a matéria de facto, não sejam valoradas as apontadas provas nulas, por proibidas.
B - julgar prejudicado o recurso interposto pelo arguido B.
Deste acórdão recorreu para o S.T.J. o arguido A, formulando na sua douta motivação as seguintes conclusões:
1º A busca efectuada ao veículo de marca "Mitsubishi", com a matrícula IT foi judicialmente ordenada nos expressos termos dos arts. 174º, nºs 1, 2 e 3, 177º e 176º, todos do CPP.
2º Nos exactos termos das mesmas normas invocadas no mandado, tem o arguido o direito a estar presente na diligência e a fazer-se acompanhar ou substituir por pessoa de sua confiança.
Acontece que,
3º A busca nas instalações da PJ em Vila Real onde foram encontrados no interior do veículo 2,480 g de heroína, teve lugar sem a presença do arguido ou de pessoa de sua confiança.
Assim,
4º A busca referida ocorreu sem cumprimento de formalidade que constitui elemento essencial do acto processual em causa.
Deste modo,
5º Foi claramente violado o princípio do contraditório consagrado constitucionalmente no art. 32º, nºs 1 e 5 da CRP.
Sendo que,
6º O contraditório é essencial para a valoração da prova em termos tais que a prova que não lhe for submetida não vale para formar convicção, não podendo considerar-se tal prova legalmente obtida.
Acresce que,
7º Foi igualmente violado o princípio de presunção de inocência, também ele com assento constitucional no art. 32º, nº 2 da CRP, pois, só a prova dos factos imputados obtidas atentas todas as formalidades legais pode servir para destruir a presunção de inocência.
8º Os princípios do contraditório, de presunção de inocência e de aquisição de prova, consagrados no já mencionado art. 32º, nºs 1, 2 e 5 da CRP, consideram-se todos violados pelo acto processual que se impugna.
Acrescentando-se que,
9º Os mencionados preceitos constitucionais são directamente vinculantes, em qualquer das vertentes apontadas, consagrando direitos fundamentais dos cidadãos de acordo com a previsão do art. 18º, nº 1 da CRP.
Assim,
10º Para que o acto não enfermasse de vício de nulidade deveria o arguido ter sido informado do direito que lhe assiste de estar presente na diligência ou de se fazer representar por pessoa de sua confiança, em conformidade com o mandado emitido nos termos dos arts. 174º, nºs 1, 2 e 3, 177º e 176º do CPP.
11º Ao não ter sido cumprido essa formalidade essencial à legalidade do acto não pode deixar de se considerar o mesmo enfermo do vício de nulidade insanável, nos termos dos arts. 118º e 119º, al. c) do CPP.
Pelo que,
12º E em consequência directa do vício de nulidade, por violação dos arts. 174º, nºs 1, 2 e 3, 177º e 176º do CPP e art. 32º, nºs 1, 2 e 5 da CRP, dever-se-á considerar inválido o acto impugnado, revogando-se a decisão recorrida.
13º Com o actual sistema de recursos consagrado nos arts. 433º e 410º, nº 2, ambos do CPP, os poderes de cognição do STJ limitam-se a matéria de direito.
14º O Tribunal da Relação só muito limitadamente - art. 430º, nº 1 do CPP - pode reapreciar a matéria de facto.
15º Está vedado ao Supremo Tribunal de Justiça e ao Tribunal da Relação a reapreciação crítica da matéria de facto.
16º Não há assim recurso em matéria de facto.
17º Tais normas, consagradas naqueles dois preceitos - arts. 433º e 410º, nº 2 e 430º, nº 1, infringem o duplo grau de jurisdição consagrados no art. 32º, nº 1, da CRP.
18º Estando feridas de inconstitucionalidade material.
Além disso,
19º Sobre parte do depoimento da testemunha F manteve o acórdão recorrido a sua validade.
Ora,
20º O depoimento da mesma testemunha F, na audiência, suscita o problema do valor de prova do depoimento indirecto.
Ora,
21º A nossa lei consagra, como regra, o regime do depoimento directo, isto é, de a testemunha dever ser inquirida sobre factos de que possua conhecimento pessoal e directo, conforme decorre do art. 128º. nº 1 do CPP.
22º Se tal conhecimento advier do que se ouviu dizer a outra pessoa, torna-se necessário ouvir a fonte e obter dessa a confirmação, como decorre do disposto no art. 129º, nº 1 do CPP.
Assim,
23º Se a testemunha ouviu dizer ao co-arguido B que tinha de falar com o seu irmão por não ter mais produto
24º E tal informação não foi confirmada pelo B, não tendo este sido sequer chamado a depor sobre essa matéria,
25º O depoimento da F, nessa parte, não pode valer como meio de prova.
Deste modo,
26º A valoração do depoimento da F - na parte substancial da prova - como meio de prova configura uma proibição de prova.
27º Existe, igualmente, no acórdão recorrido violação do princípio constitucionalmente consagrado no art. 32º, nº 2 da CRP, de proibição de inversão do ónus de prova em detrimento do arguido.
Porquanto,
28º O tribunal pretende demonstrar que o arguido A enriqueceu patrimonialmente nos últimos anos e que o mesmo arguido não logrou provar que esse enriquecimento tenha origem que não o tráfico de estupefacientes.
29º Sem margem de dúvida, está-se perante um caso típico de inversão do ónus da prova, em clara violação do princípio plasmado no art. 32º, nº 2 da lei fundamental.
30º O acórdão recorrido viola novamente o mencionado princípio ao concluir que o arguido B não possui capital para investir na aquisição de droga e como no co-arguido A se vislumbram sinais patrimoniais, logo, será este arguido quem investe, numa actividade conjunta, na compra de droga.
31º Com tal tipo de argumentação o acórdão recorrido ao desaplicar o princípio de proibição de inversão do ónus da prova, consagrado no art. 32º, nº 2, da CRP, faz interpretação materialmente inconstitucional dos arts. 124º, nº 1 e 126º, nº 1 do CPP.
32º Estão assim preenchidos os fundamentos do recurso previstos no art. 410º, nº 1 do CPP.
33º Termos em que deve ser revogado o acórdão recorrido.
Em abono do que defende, juntou douto parecer do Prof. Doutor Manuel Costa Andrade.
Na sua douta resposta, o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal da Relação defendeu a rejeição, em conferência, do recurso, argumentando em resumo:
- O acórdão da Relação explicitou com clareza a decisão sobre a validade da busca efectuada ao veículo de marca «Mitsubishi» com a matrícula IT, que fundamentou nas circunstâncias de haver decorrido na presença do arguido e na sequência de uma autorização judicial, sem que a posterior apreensão do veículo tivesse sido posta em causa. A apreensão da heroína ocorreu ocasionalmente e quando o veículo já não estava na disponibilidade do arguido, por haver sido apreendido, razão pela qual não eram aplicáveis a esse acto as formalidades previstas no art. 176º do C.P.P. A apreensão da heroína foi comunicada ao Tribunal e por este validada, sem oposição nem impugnação atempada do arguido;
- Também não assiste razão ao recorrente no que respeita ao depoimento da testemunha F relativamente ao que referiu ter ouvido do co-arguido B, porquanto se trata de facto de que ela teve conhecimento directo, uma vez que o diálogo ter-se-à travado entre ela própria e o arguido;
- As questões da inconstitucionalidade do actual sistema de recursos da matéria de facto e da inversão do ónus da prova em detrimento do arguido, no que respeita à situação patrimonial dos arguidos e sua conexão com o trafico de estupefacientes, não têm, por ora, qualquer relevância, sendo porventura apenas de suscitar se pertinentes face à nova decisão de 1ª instância, a proferir em conformidade com o decidido pelo Tribunal da Relação.
Subidos os autos ao S.T.J., o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto, na sua douta promoção quando da vista nos termos do art. 416º do C.P.P., acompanhou a posição do Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal da Relação.
No despacho liminar entendeu-se ser de conhecer o recurso.
Após vistos, teve lugar a audiência, cumprindo decidir.
II.
As questões, resultantes do objecto do recurso, fixado na respectiva motivação, são as seguintes:
a) A busca nas instalações da Polícia Judiciária, em Vila Real, ao veículo de marca «Mitsubishi» de matrícula IT, onde foram encontrados 2,480 gr. de heroína, ordenada nos termos dos arts. 174º, nºs 1, 2 e 3, 177º e 176º, todos do C.P.P., foi efectuada sem ter sido dada a possibilidade ao arguido de a ela assistir e de se fazer acompanhar ou substituir por pessoa da sua confiança, o que importa omissão de formalidade essencial desse acto, determinante de violação dos princípios do contraditório e da presunção de inocência, consagrados no art. 32º, nºs 1, 2 e 5, da C.R.P., com o efeito de nulidade insanável do acto, nos termos dos arts 118º e 19, al. c), do C.P.P., por isso impeditiva de o resultado da busca constituir prova válida para o efeito de fundamentar a convicção do julgador sobre os factos?
b) O depoimento em audiência da testemunha F, na parte em que afirmou ter ouvido dizer ao co-arguido B que tinha de falar ao seu irmão por não ter mais produto, facto sobre o qual o B nem sequer foi chamado a depor, não pode valer como meio de prova, por se tratar de depoimento indirecto, proibido nos termos do art. 129º do C.P.P.?
c) O acórdão recorrido viola o princípio da proibição da inversão do ónus da prova em detrimento do arguido, consagrado constitucionalmente no art. 32º, nº 2, da C.R.P., ao pretender demonstrar que o arguido A enriqueceu patrimonialmente nos últimos anos e que o mesmo arguido não logrou provar que esse enriquecimento tenha outra origem que não o tráfico de estupefacientes?
E ainda quando conclui que o arguido B não possui capital para investir na aquisição de droga e como no co-arguido A se vislumbram sinais patrimoniais, logo, será este arguido quem investe, numa actividade conjunta, na compra de droga?
d) As normas dos arts. 433º e 410º, nº 2, e 430º, nº 1, todos do C.P.P., violam o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, consagrado no art. 32º, nº 1, da CR.P., por não permitirem o recurso da decisão em matéria de facto a partir da sua reapreciação crítica?
III.
Apreciemos a questão sintetizada sob a al. a), relativa à invocada nulidade da busca.
Vejamos as circunstâncias relevantes para essa apreciação, que o douto acórdão do Tribunal da Relação tomou justificadamente em conta.
- No dia 19/05/99 a Exma. Juíza de Instrução Criminal proferiu despacho autorizando a busca domiciliária à residência, anexos e veículos do arguido A, tendo sido então emitidos os respectivos mandados de busca (cfr. fls. 102, 153 e 154).
- No dia 19/05/99, e com início às 15h20, elementos da Polícia Judiciária efectuaram aquela diligência nos locais judicialmente autorizados, designadamente à viatura Mitsubishi Strada de matrícula IT, na presença do arguido A, a quem entregaram uma cópia do respectivo mandado, diligência que foi dada por terminada às 17h40 (cfr. fls. 155).
- Na sequência daquela busca, os elementos da PJ que a executaram procederam à apreensão da indicada viatura Mitsubishi "como medida cautelar", "e por se suspeitar ter sido utilizada no tráfico de estupefacientes, bem como ter sido adquirida com o dinheiro resultante de tal actividade" (cfr. fls. 155, 159 e 160).
- No indicado dia 19/05/99 os arguidos A e B foram detidos, tendo o interrogatório judicial, a que alude o art. 141º do CPP, sido efectuado no dia 20/05/00 (cfr. fls. 170 e 186 e ss.).
Consta do elenco dos factos considerados provados no acórdão de 1ª instância:
22 - Em 20/05/99, já nas instalações da Polícia Judiciária, em Vila Real, na sequência de busca mais minuciosa, normalmente realizada antes de os veículos serem armazenados, foi detectada e apreendida, na viatura de matrícula IT, "Mitsubishi Strada", do Arg. A, mais concretamente escondida no invólucro do respectivo triângulo de sinalização, colocado atrás do banco traseiro, uma embalagem plástica, envolvida em duas folhas de papel de prata, contendo o peso líquido de 2,480 g de heroína; ainda por trás do banco traseiro, foi encontrada uma arma de caça, pertencente a um irmão dos Args. que, por se encontrar em situação legal, foi entregue ao seu proprietário;
- Essa quantidade de heroína foi apreendida pelo Agente da P.J. RR, tendo esse facto sido imediatamente transmitido via fax ao Tribunal de Bragança, aí sendo recebida antes dos interrogatórios judiciais dos arguidos (cfr. fls. 182 a 183).
- Do auto de interrogatório judicial do arguido A consta que o Mmo. Juiz comunicou ao arguido os motivos da sua detenção e lhe expôs os factos que lhe eram imputados e que o mesmo, depois de aceitar prestar declarações, se pronunciou quanto ao achado das 2,480 g de heroína no interior da viatura Mitsubishi (cfr. fls. 189 a 192).
- Findo o interrogatório dos arguidos, o Exmo. Juiz proferiu despacho onde, para além do mais, validou as apreensões que constavam dos autos, por as considerar legalmente efectuadas, despacho este notificado aos arguidos e aos respectivos defensores (cfr. fls.194 v e ss.).
Da fundamentação da decisão de facto do acórdão de 1ª instância consta relativamente à circunstância em apreciação:
Quanto à busca realizada ao veículo "Mitsubishi", de matrícula IT, realizada em Vila Real, foi a mesma inteiramente corroborada pelo depoimento da testemunha RR, que foi isento e convincente e demonstrou que não era fácil, pelo local onde se encontrava (que o local não foi visto resulta, desde logo, de nele se encontrar uma arma que também não foi encontrada na primeira busca) conjugado com a falta de pessoal e a urgência das diligências, a descoberta da heroína, ali encontrada. Esta dificuldade de encontrar a droga foi ainda corroborada pelo exame de um veículo da mesma marca e modelo, fornecido para o efeito pela defesa do Arg. A, a que o tribunal procedeu, conforme consta da respectiva acta.
Aliás, se se pretendia abalar a força desta prova, sempre se dirá que se a PJ tivesse querido incriminar o Arg. não teria depositado tão pequena quantidade de heroína, mas sim muito mais. Por outro lado, a presença do Arg. na nova busca também não seria suficiente para conjurar a possibilidade de a PJ depositar elementos incriminatórios, uma vez que isso poderia ser feito durante a remoção ou, antes da busca e da comparência do arguido.
Sempre diremos que, mesmo que não levássemos em conta esta prova, concluiríamos pela incriminação de ambos os Args., como traficantes de droga, por referência à que foi apreendida na oficina de serralharia e que considerámos propriedade de ambos.
O douto acórdão da Relação justificou da seguinte forma a decisão de improcedência da invocada invalidade da busca:
Como é sabido, a investigação criminal é orientada no sentido da descoberta da verdade.
Porém, a procura dessa verdade não pode ser feita a qualquer preço.
Um dos limites típicos das actuais sociedades do chamado "mundo civilizado" é o dos direitos e liberdades (individuais) do homem, acolhendo-se o pensamento de Heidegger, citado por Marques Ferreira, in "Jornadas de Direito Processual Penal - O Novo Código de Processo Penal", pág. 224, de que "toda a verdade autêntica passa pela liberdade da pessoa".
No direito probatório penal este respeito pela dignidade, imposto constitucionalmente (arts. 26º, nº 1 e 32º, nº 8 da CRP), reflecte-se sobremaneira nos meios de obtenção de provas, verificando-se um especial cuidado na conformação, por exigências de prevenção criminal, das restrições ao direito à reserva da intimidade privada.
Daí que, o legislador, no art. 174º do CPP, estabeleça os pressupostos e regime das buscas "em lugar reservado ou não livremente acessível ao público", sendo que, para as buscas que devam ser efectuadas em casa habitada ou numa sua dependência fechada, em escritório de advogado, em consultório médico ou estabelecimento oficial de saúde, teve o legislador por necessário estabelecer, no art. 177º do mesmo código, um regime especial, muito mais restritivo, e com um maior controlo das autoridades judiciárias.
A busca, no âmbito geral (não abrangendo assim as buscas a que se refere o citado art. 177º) tem a ver com os lugares (reservados ou não livremente acessíveis ao público) e a existência nesses lugares de objectos respeitantes ao crime ou que o possam comprovar, sendo que, nos termos do nº 3 do citado art. 174º do CPP, tal busca deve ser autorizada ou ordenada pela autoridade judiciária competente, excepto no caso das situações de excepção a que se refere o nº 4 do preceito.
Acresce, que no art. 176º do CPP vem regulada a disciplina geral a observar nas buscas, sendo de referenciar a obrigatoriedade da prévia entrega - salvo nos casos do nº 4 do art. 174º do CPP - "a quem tiver a disponibilidade do lugar em que a diligência se realiza de cópia do despacho que a determinou, na qual se faz menção de que pode assistir à diligência e fazer-se acompanhar ou substituir por pessoa da sua confiança e que se apresente sem delonga"- (nº1)
Por outro lado, há que ter presente o art. 178º do CPP, com a epígrafe (Objectos susceptíveis de apreensão e pressupostos desta):
"(...)
3. As apreensões são autorizadas, ordenadas ou validadas por despacho da autoridade judiciária".
4. Os órgãos de polícia criminal podem efectuar apreensões no decurso de revistas ou de buscas ou quando haja urgência ou perigo na demora, nos termos previstos no art. 249º, nº 2, al. c).
5. As apreensões efectuadas por órgão de polícia criminal são sujeitas a validação pela autoridade judiciária, no prazo máximo de 72 horas.
(...)"
Por último, há que não olvidar o preceituado no nº 3 do art. 249º do CPP, segundo o qual "Mesmo após a intervenção da autoridade judiciária, cabe aos órgãos de polícia criminal assegurar novos meios de prova de que tiverem conhecimento, sem prejuízo de deverem dar deles notícia imediata àquela autoridade."
Pois bem, aceita-se que o veículo automóvel é um espaço reservado, susceptível de encerrar sinais da vida privada do seu utilizador, devendo, por isso, a intromissão no mesmo, para efeitos de investigação criminal, estar sujeita às regras do citado art. 174º do CPP.
Acontece, porém, que quando foi encontrada, no dia 20/05/99, as 2,480 g de heroína no interior da viatura Mitsubishi esta já se encontrava na situação de apreendida, na sequência da busca judicialmente autorizada e que tivera lugar no dia anterior.
Daí que, visando o instituto da apreensão permitir, para além do mais, a indisponibilidade dos objectos a que alude o nº 1 do art. 178º do CPP, é manifesto que a partir do momento em que a viatura foi apreendida, deixou de constituir, como é óbvio, um "lugar reservado", no sentido a que alude o nº 2 do art. 174º do CPP, pressuposto este, que, como já atrás vimos, é que determina a necessidade da busca ser ordenada ou autorizada pela autoridade judiciária competente e que a mesma se processe com as formalidades elencadas no art. 176º do CPP.
Não assiste, assim, de todo razão ao recorrente neste particular, sendo de salientar que o órgão de polícia criminal, relativamente à apreensão das 2, 480 g de heroína, não deixou de observar o preceituado no nº 3 do já citado art. 249º do CPP e, ainda, que o Exmo. Juiz validou, no prazo a que alude o nº 5 do art. 178º do CPP, todas as apreensões constantes dos autos, onde se contava aquela, sem que tal despacho tenha sido objecto de impugnação.
E, nem se diga que foi violado o princípio do contraditório consagrado constitucionalmente no art. 32º, nºs 1 e 5 da CRP e aflorado, entre outros, no art. 141º do CPP. Com efeito, no decurso do interrogatório judicial e na presença de defensor, logo o arguido foi confrontado com a prova em causa, tendo declarado, a tal respeito, o que certamente entendeu ser melhor para a sua defesa.
Por último, a talho de foice, sempre diremos, que a inobservância da formalidade enunciada no nº 1 do art. 176º do CPP não constitui a invocada nulidade insanável do art. 119º, nº 2, al. c) do CPP, mas mera irregularidade. Com efeito, basta atentar que o arguido pode fazer-se substituir por pessoa de sua confiança para, de forma cristalina, concluir-se não ser um caso em que a lei exige a presença daquele ou do seu defensor.
No presente acórdão do S. T.J., por maioria formada pelos Exmos. Juízes Conselheiros Adjuntos, com voto discordante apenas nesta parte, a transcrever a final, do relator, entende-se como procedente a transcrita argumentação do douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto no sentido de que a apreensão do veículo retirou ao recorrente a disponibilidade do veículo e fez cessar a possibilidade de a continuidade da busca poder constituir intromissão na vida privada do recorrente. Razão por que deixou de ser exigível a formalidade da «menção de que podia assistir à diligência e fazer-se acompanhar ou substituir por pessoa da sua confiança», formalidade só beneficiária daquele que tem a disponibilidade de lugar reservado onde a busca se efectue, como flui das disposições conjugadas dos arts. 174º, nº 2, e 176º do C.P.P.
Podendo mesmo ir-se mais além, no sentido de que cessaram as exigências da busca, sendo por isso os elementos recolhidos apreciados como simples "informação policial" de acordo com o princípio da livre apreciação.
Entendendo, em conformidade, que esta interpretação das citadas disposições legais não importa a violação de qualquer princípio ou norma constitucional, designadamente as constantes dos invocados nos I e 5 do art. 32º da C.R.P.
Improcede assim o fundamento do recurso correspondente a esta questão apreciada.
IV.
No que respeita à questão sintetizada sob a alínea b), relativa ao depoimento em audiência da testemunha F, na parte em que afirmou ter ouvido dizer ao co-arguido B que tinha de falar ao seu irmão por não ter mais produto, não assiste razão ao recorrente quando defende a invalidade desse depoimento como meio de prova, nos termos do art. 129º do C.P.P., por constituir depoimento indirecto.
Não se está perante tal depoimento, porquanto, conforme bem apreciou e decidiu o douto acórdão recorrido, ...a testemunha F quando transmite ao tribunal que ouviu dizer ao co-arguido B que tinha de falar com o seu irmão A por não ter mais produto, está, na verdade, a relatar um facto concreto e do qual tem conhecimento directo. Com efeito, naquela situação, a testemunha F não está a relatar ao tribunal o conhecimento de qualquer facto que lhe tivesse sido transmitido por terceira pessoa (como seria, por exemplo, se relatasse que "A" lhe dissera ter ouvido dizer ao co-arguido B que tinha de falar com o seu irmão por não ter mais produto), mas, sim, a relatar um facto (e que, in casu, é a própria afirmação do arguido B), de que teve conhecimento directo, por o ter captado por intermédio dos seus "próprios ouvidos".
V.
Apreciemos a questão sintetizada sob a al. c), referente à alegada violação do princípio da proibição de inversão do ónus da prova, em desfavor do arguido A, na fundamentação do facto, constante do nº 28 do elenco dos factos considerados provados, de que a anteriormente descrita actividade de vendas de drogas pelos arguidos contribuiu para aumentar, em montante não apurado, o património do arguido A.
Verifica-se que esta questão fora colocada pelo recorrente A na motivação do recurso para o Tribunal da Relação. O douto acórdão recorrido entendeu porém que não devia conhecer dessa questão (incluída nas «demais questões colocadas pelo recorrente A» - cf. 1796, 1782 e 1769 e 1770). Fundamentou esse entendimento na consideração de que o conhecimento da questão ficara prejudicado pela decisão do acórdão no sentido da anulação do acórdão do Tribunal de 1ª instância «(na vertente condenatória) para que seja substituído por outro pelo mesmo tribunal em que, na formação da respectiva convicção sobre a matéria de facto, não sejam valoradas as apontadas provas nulas, por proibidas, sendo certo que, in casu, não se coloca a questão da caducidade da prova produzida (cfr. art. 328º, nº 6 do CPP) uma vez que esta se mostra gravada, nem é situação de reenvio do processo para novo julgamento uma vez que não se está perante os vícios elencados nas als. a), b) e c) do nº 2 do art. 410º do CPP ( cfr. art.. 426º, nº 1 do CPP).
Afigura-se-nos porém, salvo o devido respeito, que, na lógica da sua decisão de não anular o julgamento mas só o acórdão de 1ª instância pelas razões e nos termos referidos, deverá o Tribunal da Relação conhecer desta questão, tendo em vista apreciar e decidir se a fundamentação da convicção sobre o referido facto considerado provado da contribuição da actividade vendas de drogas para aumentar, em montante não apurado, o património do arguido A, implica a invocado ofensa do princípio da proibição de inversão do ónus da prova. Conhecimento a que não obstam as anteriores conclusões sobre a existência de provas nulas, por proibidas, e que importa à decisão sobre se aquele facto deve ou não ser considerado provado e se a correspondente convicção nos termos do art. 127º do C.P.P. se encontra ou não suficientemente fundamentada nos termos do art. 374º do C.P.P.
VI.
Cumpre finalmente que nos debrucemos sobre a questão sintetizada sob a al. d), nos seguintes termos:
As normas dos arts. 433º e 410º, nº 2, e 430º, nº 1, todos do C.P.P., violam o princípio constitucional do duplo grau de jurisdição, consagrado no art. 32º, nº 1, da C.R.P., por não permitirem o recurso da decisão em matéria de facto a partir da sua reapreciação crítica?
A constitucionalidade do sistema processual penal de recursos em matéria de facto tem sido amplamente reconhecida (até mesmo no regime mais limitado da «revista alargada» antes das alterações introduzidas ao actual C.P.P. pela Lei nº 59/98, de 25/08), quer pelo Tribunal Constitucional, quer pelo S.T.J. (1).
Não vemos razões para modificar tal entendimento, que perfilhamos, tanto mais que, não impondo o art. 32º, nº 1, da C.R.P. necessária e sistematicamente um duplo grau de jurisdição para reapreciação, em recurso, sem limite, da matéria de facto provada, o sistema decorrente das referidas alterações introduzidas pela Lei nº 59/98, de 25/08, permite uma razoável possibilidade de recurso efectivo da decisão de matéria de facto.
Para que tal recurso se efective, é porém necessário que os recorrentes cumpram os deveres de especificação que decorrem do disposto no art. 413º, nºs 3 e 4.
O que o recorrente não fez, de forma que a questão colocada surge, salvo o devido respeito, mais como questão abstracta, para que este Tribunal não é competente, e não como questão concreta de constitucionalidade com relevo para a decisão do recurso, pelo que falece também interesse processual para a sua apreciação (2).
Improcede pois este fundamento do recurso.
VI.
Em conformidade, decide-se:
a) Revogando parcialmente o douto acórdão recorrido, determina-se que o Tribunal da Relação do Porto aprecie a questão colocada pelo recorrente A sob os nºs 57º a 62º da motivação do recurso para aquele Tribunal, nos quais invoca violação do princípio de proibição de inversão do ónus da prova em detrimento desse arguido, relativamente ao facto considerado provado de que a actividade de vendas de drogas pelos arguidos contribuiu para aumentar, em montante não apurado, o património do arguido A.
b) Confirma-se no mais o douto acórdão recorrido, a interpretar - na parte respeitante às nulidades de provas, por proibidas, declaradas nesse aresto, - no sentido de que o Tribunal de 1ª instância deverá renovar, revendo, a deliberação sobre a matéria de facto e respectiva fundamentação por forma a respeitar o que o Tribunal da Relação decidiu relativamente à invalidade dessas provas e consequente impossibilidade de valoração dos seus resultados; e elaborar novo acórdão em conformidade com essa revisão.
São devidas custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em sete Ucs.
Elaborado pelo relator e revisto.
Lisboa, 12 de Dezembro de 2001
Armando Leandro (vencido no que respeita à questão da invocada nulidade da pena, conforme voto que se apensa).
Virgílio Oliveira
Lourenço Martins
Flores Ribeiro
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(1) Cf., v.g., Acs. do T.C. nºs 322/93, 366/93, 170/94, 399/94, 504/94, 635/94, 55/95, 176/96, 533/98, 573/98(D,R. nº 263, de 13/11/98), Acs. do S.T.J. de 24/03/99, proc. nº 118/99-3ª, Sumários de Acórdãos das Secções Criminais do S.T.J., edição anual de 1999, p. 67, de 30/11/00, proc. nº 2188/00-5ª, de 14/12/00, proc. nº 46.740-5ª, Sumários de Acórdãos das Secções Criminais do S.T.J., edição anual de 2000, p. 192 e 211, respectivamente, e de 17/01/01, proc. nº 2821/00.
(2) No sentido do carácter instrumental do recurso de constitucionalidade, cf., v.g., Acs. do T.C nºs 440/99, D.R. de 09/11/99, e 389/00, de 06/09/00, D.R., II, de 13/11/00.
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VOTO VENCIDO
Depois de o art. 125º do C.P.P. estabelecer a regra geral da admissibilidade de quaisquer provas em processo penal, só exceptuando as que forem proibidas por lei, o referido art. 126º prevê «métodos proibidos de prova» e prescreve o seu regime.
Dispõe no seu nº 1:
São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
Específica seguidamente, no seu nº 2, as provas consideradas como ofensivas da integridade física ou moral das pessoas, mesmo que obtidas com o seu consentimento.
Estabelece depois, no seu nº 3:
Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
Conforme o douto acórdão recorrido expressivamente conclui, ... o veículo automóvel é um espaço reservado, susceptível de encerrar sinais da vida privada do seu utilizador..., devendo, por isso, a intromissão no mesmo, para efeitos de investigação criminal, estar sujeita às regras do citado art. 174º do CPP.
Assim é efectivamente. A prova a obter mediante busca num automóvel particular utilizado por pessoa determinada implica a intromissão na vida privada dessa pessoa, pelo que a situação se integra na letra e no espírito do citado nº 3 do art. 126º do C.P.P.
De modo que as provas mediante essa intromissão na vida privada só podem ser obtidas nos «casos previstos na lei», a interpretar portanto de forma restritiva, considerando a excepcionalidade derivada da natureza dos direitos fundamentais em causa, excepcionalidade a ter em conta de forma exigente na busca da concordância prática com o interesse também constitucionalmente protegido da justiça face à violação de bens jurídicos com protecção criminal (cf. art. 18º da C.R.P.) (1).
Em conformidade, a natureza dos pressupostos, mesmo formais, exigidos por lei, da produção das provas autorizadas que implicam intromissão na vida privada, bem como as consequentes implicações da falta do seu preenchimento, devem ser analisadas tendo em mente a sua possível função de limitação ao mínimo necessário da compressão do direito fundamental em causa ou outros conexos.
Nesta perspectiva, no caso de busca implicando intromissão na vida privada, a exigência legal, constante do art. 176º, nº 1, do C.P.P., da entrega, «a quem tiver disponibilidade do lugar em que a diligência se realiza, de cópia de despacho que a determinou, na qual se faça menção de que pode assistir à diligência e fazer-se acompanhar ou substituir por pessoa da sua confiança e que se apresente sem delonga», constitui uma formalidade de natureza material-substantiva correlacionada com o referido princípio-regra da proibição das provas envolvendo intromissão na vida privada, a impor a menor compressão possível desse direito fundamental na produção das provas admitidas em função das exigências da justiça penal (2).
Visa essa formalidade possibilitar a presença ou a representação da pessoa cuja intimidade está em causa, de forma a permitir a menor afectação possível da dignidade pessoal inerente a essa intimidade e o possível imediato contraditório relativo ao objecto da diligência, factores igualmente de relevo para a transparência da diligência e a elevação do sentido ético da intervenção do Estado na sua actividade de prossecução da justiça penal.
Presentes estes princípios, avaliemos o caso concreto.
A busca efectuada em Vila Real pode considerar-se numa relação de continuidade complementar da busca iniciada em Bragança e como tal abrangida pelo despacho judicial que a autorizou.
Contudo, essa diligência complementar de busca foi realizada com preterição da referida formalidade destinada a possibilitar a presença do arguido (na qualidade de proprietário e utilizador do veículo automóvel), por si só ou acompanhado ou substituído por pessoa da sua confiança.
Formalidade que, salvo o devido respeito, não foi tornada dispensável, pela apreensão do veículo.
Essa apreensão, visando garantir o não extravio do veículo em função das finalidades da intervenção penal, embora impeça a sua disponibilidade pelo arguido, não transforma o veículo em lugar não reservado ou livremente acessível ao público. Qualquer posterior diligência de prova envolvendo o veículo, designadamente de busca, que possa implicar intromissão na vida privada do utilizador do veículo, tem de obedecer aos requisitos legais que condicionam a produção da prova. É o que se verifica no caso dos autos, pois que, nomeadamente face à consideração, pelo órgão de policia criminal, da incompletude da busca autorizada, razão determinante da decisão de a complementar, o veiculo mantinha a natureza de lugar reservado porque ainda susceptível de conter sinais da vida privada do seu utilizador, implicando por conseguinte a continuidade da busca acto de intromissão nessa vida privada, só permitida nos exactos termos previstos na lei.
Assim, a falta de observância do referido pressuposto de validade consistente na garantia da possibilidade da presença ou substituição do proprietário e utilizador do veiculo implica uma invalidade da diligência de prova de busca, na parte em que se verificou a respectiva omissão, com o efeito de não poder ser valorado o resultado da diligência para fundamentar a decisão de facto.
Não que se trate de uma nulidade não sanável nos termos do invocado art. 119, al. c), do C.P.P., que no caso não se verifica, como bem entendeu o douto acórdão recorrido, pois, manifestamente, não se configura a exigência da comparência do arguido ou do seu defensor.
Apesar da «imbricação íntima entre o regime das proibições de prova e o das nulidades», «com significativas momentos de continuidade entre os dois regimes», o nosso sistema penal optou por um sistema normativo próprio para as «proibições de prova» que transcende o regime das nulidades processuais (cf. art. 118º, nº 3, do C.P.) (3).
Afigura-se resultar desse sistema normativo próprio que as ofensas, como a verificada no caso, do preceituado em função das referidas implicações do carácter material-substantivo das proibições de prova - instrumentos que são de garantia e tutela de direitos fundamentais - importam a impossibilidade de utilização dos resultados da diligência afectada pelo vício, em proximidade de efeitos com os próprios das nulidades insanáveis (4).
A tal conclusão não obsta o trânsito em julgado de decisão que validou as apreensões, uma vez que não teve como objecto de apreciação a regularidade da busca e que, como concluímos, a apreensão não preclude a exigência legal da referida formalidade visando permitir ao utilizador do veículo assistir à diligência, por si ou por pessoa da sua confiança que o substitua.
Nem o contraditório possibilitado pela imediata comunicação ao Tribunal do que foi encontrado na segunda fase da busca supre, salvo o devido respeito, a específica possibilidade de contraditório pretendida salvaguardar com a mencionada, no caso preterida, menção ao arguido, na qualidade de proprietário e utilizador do veículo, da possibilidade de assistir à diligência ou de se fazer substituir por pessoa de sua confiança. Afigura-se-nos, salvo todo o respeito devido, que só o cumprimento da exigência legal dessa menção pode assegurar a oportunidade do contraditório específico que, entre outros fins, essa exigência visa assegurar, como atrás se referiu, exigência a implicar manifestamente a possibilidade de o contraditório ser exercido no acto da busca.
Armando Leandro
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(1). Concordância que, porém, na aplicação do sistema português de «proibições de prova» não apela para um ponderação com os valores subjectivados sub nomine e no interesse da realização da justiça penal, já que o regime positivamente plasmado é, já ele próprio, a expressão codificada dos juízos de ponderação assumidos e sancionados pelo legislador - cf. Costa Andrade, Sobre as proibições de prova em processo penal, 1992, pp. 201 e 202.
(2). No sentido de que o direito processual penal português privilegia a dimensão material-substantiva das «proibições de prova, cf. Costa Andrade, lugar citado, pp. 196 e ss.
(3). Neste sentido, cf. Costa Andrade, lugar citado, pp. 192 e ss.
(4). Cfr., em apoio deste entendimento, Costa Andrade, lugar citado, pp.194 a 196, e Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, II, pp. 120 a 122.