Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 03P2603 |  |
MOTIVAÇÃO
PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO
PROVA PERICIAL
FUNDAMENTAÇÃO
II - É inconsequente e inócua, por carente de objecto definido, e por isso não pode ser objecto de conhecimento, a conclusão em que o recorrente pede ao Supremo que se pronuncie sobre esta afirmação: «no acórdão recorrido não foram devidamente analisadas todas as questões levantadas em sede de alegações de recurso», sem especificar quais sejam as questões em causa.
III - A observância do princípio do contraditório não é prejudicada pelo regime especial de certas perícias levadas a cabo no âmbito do processo penal, nomeadamente pelo facto de, nas perícias realizadas no Laboratório de Polícia Científica não ter assento qualquer perito nomeado em representação do arguido, à semelhança do que, em contrário, sucede, em regra, com a prova pericial levada a cabo no âmbito do processo civil.
IV - Não é inteiramente censurável a circunstância de o Tribunal da Relação, quanto a certo ponto da impugnação recursiva, se ter limitado a aderir aos fundamentos do decidido em 1.ª instância, desde que essa decisão de 1.ª instância fosse legal e suficientemente fundamentada. Com efeito, não seria a mera adesão à decisão recorrida que tornaria o acórdão da Relação passível de censura, e sim, apenas, a eventualidade de tal fundamentação ser inaceitável ou insuficiente.
V - Para efeitos de condenação, os «factos não provados», são juridicamente neutros, ou, pelo menos, não têm relevância substantiva para a decisão final, para a qual só contam os factos, isto é, os provados. Um «facto não provado» processualmente não é um facto, ou é, mesmo, um «não facto». Daí que não faça sentido afirmar-se sem mais, nomeadamente sem se explicitar qualquer contradição com os factos provados, «que a sentença não deu a devida atenção aos factos não provados».
VI - Uma pena de «5 ou 4 anos de prisão» é formalmente incompatível com a pena suspensa.
1. Condenada em 1.ª instância, juntamente com o co-arguido IRN, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. no artigo 21.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 15/93, de 22/1, na pena de sete anos de prisão, a arguida MLPD, devidamente identificada, recorreu de facto e de direito à Relação de Coimbra, que, por acórdão de 20/3/01, levando em conta que a recorrente não cumpriu o ónus do artigo 412.º, n.º 3, e 4, do Código de Processo Penal, decidiu da «imodificabilidade» da matéria de facto e, quanto ao mais, deu parcial provimento ao recurso, reduzindo a pena para seis anos de prisão.
Recorreu de novo a arguida para o Supremo Tribunal de Justiça, que por acórdão de 30/10/02, reconhecendo, embora, que a recorrente, no recurso para a Relação, não dera cumprimento ao estatuído nos n.ºs 2 e 3 do artigo 412.º citado, decidiu todavia que o recurso relativo à matéria de facto não deferia ter sido decidido sem um prévio convite dirigido à recorrente no sentido de aperfeiçoar a motivação respectiva, pelo que, revogou aquele acórdão da Relação e ordenou que o tribunal em causa convidasse os recorrentes a aperfeiçoarem a motivação do recurso «com integral cumprimento do disposto no artigo 412.º, n.ºs 3 e 4, do Código de Processo Penal.
Regressados os autos à Relação de Coimbra, efectuado o ordenado convite, veio a ser apresentada de novo a motivação, após o que foi proferido novo acórdão, em que, do mesmo modo, se decidiu pela imodificabilidade da matéria de facto, uma vez que, segundo o decidido, a recorrente continuou a não dar cumprimento ao preceituado no mencionado preceito da lei adjectiva penal. E quanto ao mais, deu parcial provimento ao recurso e reduziu para seis anos a pena aplicada na 1.ª instância.
Mais uma vez inconformada, volta a arguida a recorrer ao Supremo Tribunal de Justiça a quem confronta com este rol conclusivo:
1) Não havia motivos para se poder rejeitar o recurso interposto quanto à matéria de facto, fazendo-se no Acórdão recorrido uma deficiente interpretação da norma do n.º 3 do artigo 412° do C.P.P.
2) Nas alegações deduzidas pela recorrente para a 2.ª instância, foram transcritos os depoimentos das testemunhas, bem como, na própria transcrição encontram-se destacados (a negrito) as partes desses depoimentos que se mostravam em dissonância com os factos dados como provados na sentença recorrida. E pela simples leitura de tais alegações verifica-se claramente qual a matéria de facto posta em causa pela recorrente.
3) A recorrente procedeu à transcrição dos depoimentos das testemunhas, conforme resulta do Acórdão recorrido.
4) Basta atentar nas alegações de recurso apresentadas pela recorrente para verificar que foi cumprido o artigo 412.º n.º 4 do C.P.P .
5) No Acórdão recorrido não foram devidamente analisadas todas as questões levantadas em sede de alegações de recurso.
6) Nunca se poderia ter em conta estes depoimentos e relatórios periciais, na medida em que, conforme consta dos autos, os mesmos resultam das diligências de investigação, que deveriam ser sujeitas ao principio do contraditório (n.º 2 do artigo 327° do C.P.P.).
7) Quanto à matéria da nulidade da prova extraída dos depoimentos dos Srs. Agentes da P.J. os quais estavam impedidos de depor, por terem tido intervenção na investigação, o Acórdão recorrido limita-se a aderir ao que se disse na sentença de 1.ª instância, não apreciando as questões que motivaram o - recurso nessa parte.
8) Nenhum dos meios de prova acima referidos foi no decurso da audiência de julgamento submetido ao princípio do contraditório.
9) No Acórdão recorrido não se interpretou devidamente as normas legais aplicadas ao caso em concreto.
10) Nunca se podia ter aceite elementos de prova que não foram discutidos em audiência de julgamento.
11) As provas periciais são nulas, pois não foi respeitado o princípio do contraditório na elaboração de tais provas (relatórios, peritagens, etc.), pois a arguida, nunca, e em nenhuma vez foi notificada para indicar perito, ou o seu Advogado nomeado para acompanhar tais diligências bem como simplesmente a data da realização das mesmas para poder, se quisesse estar presente ou fazer-se representar (artigo 3.º-A do C.P.C. "ex vi" artigo 4" do C.P.P.).
12) No Acórdão recorrido não foram tidos em consideração os factos dados como não provados, ou sobre o enquadramento legal da conduta da arguida tendo em conta esses mesmos factos dados como não provados.
13) Atendendo à ausência de antecedentes criminais e à situação familiar da arguida, conforme resultou provado do Acórdão recorrido, nunca se poderia ter neste decidido aplicar uma medida de pena que é manifestamente inadequada ao caso em concreto da arguida.
14) Sendo a arguida primária e mãe de três filhos, sendo um deles deficiente, justifica-se plenamente que lhe seja concedida uma oportunidade de pena suspensa, tanto mais que a arguida já cumpriu alguns meses de prisão preventiva e assim já se encontra prevenida efectivamente, em relação ao seu futuro.
15) A medida da pena aplicada à arguida é desproporcional atendendo às circunstâncias inerentes ao caso em concreto.
16) Nem sequer sendo justa a pena aplicada pelo Acórdão recorrido de 6 (seis) anos de prisão, na medida em que esta medida da pena continua a ultrapassar a medida da culpa do agente.
17) Tendo em atenção a ausência de antecedentes criminais e à situação pessoal e familiar que vem provada nos autos, seria uma pena mais aproximada da justiça a pena de 5 (cinco) anos de prisão.
18) Quanto à medida da pena o Tribunal deveria ter em conta a situação precária que se vive nas prisões em Portugal.
19) Tendo em conta as condições de aplicação das penas de prisão, estas penas revelam-se muito mais lesivas e muito mais sancionatórias para os arguidos do que o seriam quando o legislador estabeleceu determinada medida de pena para determinado tipo de crime.
20) Cabe aos Tribunais e aos Juízes, uma vez conhecedores desta realidade, aplicar as penas tendo em conta a precariedade que as mesmas vão ser cumpridas e com isso um maior índice de punibilidade sobre o facto praticado por determinado arguido.
21) O Tribunal deve fixar as penas, nomeadamente as penas de prisão tendo em conta estes factos.
22) Mesmo que fosse verdade o que consta na matéria dada como provada nos autos, tendo em conta as condições pessoais, familiares e ainda a personalidade da arguida, nunca se podia aplicar uma pena superior ao mínimo previsto na moldura do tipo de crime pelo qual a arguida foi condenada - 4 (quatro) anos de prisão.
23) Aplicando-se uma pena de 4 (anos) de prisão, surtia melhor efeito a punição/reabilitação da arguida. Pois estar-se-ia a punir de forma adequada um facto ilícito cometido contra a sociedade e do mesmo modo a salvar a arguida dos efeitos criminógenos de uma pena que fosse superior a esse período.
24) Não se fez no Acórdão recorrido uma correcta interpretação dos elementos constantes dos autos, bem como se fez uma deficiente interpretação e aplicação das normas jurídicas aplicáveis ao caso em concreto.
25) Deverá o Acórdão recorrido ser revogado.
26) O Acórdão recorrido viola: artigo 3°-A do C.P .C. "ex vi" artigo 4° do C.P .P; artigo 97°, n.º 2 do artigo 327°, artigo 355" n.º 1, n.º 7 do artigo 356.º, artigo 374° e artigo 379.º, todos do C.P.P.; artigo 205.º e artigo 204.º da C. R. P.
Termina pedindo em conformidade a revogação do acórdão recorrido.
Respondeu o MP junto do tribunal recorrido, defendendo o julgado.
Subidos os autos, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta promoveu a sua remessa para julgamento.
As questões a decidir - colhidas com o esforço que a prolixidade, extensão e confusão que as conclusões supra transcritas fazem adivinhar, mas que o fastidioso arrastamento do processo aconselha a não fazer corrigir ante o expediente do «convite à correcção» - são as seguintes:
1. Não havia motivo para [a Relação] não conhecer do recurso da matéria de facto uma vez que a recorrente deu cumprimento às exigências do artigo 412.º do CPP (conclusões 1 a 4).
2. No acórdão recorrido «não foram devidamente analisadas todas as questões levantadas em sede de alegações de recurso» (conclusão 5.ª)
3. Os depoimentos (?) e relatórios periciais não deviam ter sido valorados - e por isso são nulos - uma vez que não foi observado o princípio do contraditório na sua feitura (conclusões 6.ª, 8.ª, 10.ª e 11.ª)
4. Em matéria de arguida nulidade de prova relativa aos depoimentos dos agentes da PJ o acórdão recorrido limita-se a aderir ao que afirmou a 1.ª instância. (conclusão 7.ª).
5. Não se deu a devida atenção aos factos não provados (conclusão 12.ª).
6. A medida da pena é exagerada, e tendo em conta a situação pessoal e familiar da arguida ficaria melhor a de 5 ou de 4 anos, ainda assim substituída por pena suspensa (conclusões 13 a 24).
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Vejamos antes de mais os factos provados em 1.ª instância:
a) O arguido IN, pelas 14 horas e 30 minutos do dia 20 de Março de 2001, conduzindo a viatura de matrícula JM-..., dirigiu-se ao Bairro Salazar, em Leiria.
b) Ali chegado, a arguida MLD aproximou-se da viatura, entretanto imobilizada e donde não chegou a sair o arguido I.
c) Aproximaram-se então agentes da Polícia Judiciária, face ao que o arguido IRM se pôs em fuga.
d) A arguida ML foi submetida a revista, sendo encontrada na sua posse uma bola de plástico que continha dois pacotes.
e) Um deles tinha no seu interior dez (10) pequenas embalagens de heroína, e o outro quinze (15) pequenos pacotes de cocaína, um telemóvel da marca "Nokia" e ainda a quantia de 38.000$00 (trinta e oito mil escudos).
f) Ordenada e realizada busca à residência da arguida ML, foram ali encontrados os seguintes objectos:
- no quarto de dormir da mesma e dentro da sua carteira, uma embalagem com heroína; um outro embrulho envolto em plástico contendo dois sacos em plástico também com heroína;
- debaixo da mesa de cabeceira do mesmo quarto encontrava-se uma embalagem de "Noostan", contendo sessenta e oito (68) comprimidos; a quantia de 120.500$00 (cento e vinte mil e quinhentos escudos) em notas do Banco de Portugal, também dentro da mesma carteira; uma balança da marca "Tanita", com capacidade máxima de pesagem até cem (100) gramas;
- sob a cama da arguida, uma faca com vestígios de heroína, que se encontrava na sala e ainda a quantia de 27.030$00 (vinte e sete mil e trinta escudos) em notas e moedas do Banco de Portugal que se encontrava dentro daquela mesma carteira, mas noutro compartimento da mesma.
g) A heroína apreendida à arguida tinha o peso líquido total de 119,913 gramas, pesando a cocaína 6,14 7 gramas, peso líquido.
h) A arguida destinava todos estes produtos à venda a terceiros.
i) A balança destinava-se à pesagem das embalagens.
j) A faca era utilizada na dosagem.
k) Por sua vez, no dia 9 de Abril de 2001, agentes da Polícia Judiciária abordaram o arguido I e, uma vez revistado, encontraram na sua posse a quantia de 9.500$00 (nove mil e quinhentos escudos).
l) Realizada busca no seu apartamento foi aí encontrado, sob a mesa de cabeceira do seu quarto, um produto prensado de cor castanha, denominado vulgarmente como "língua", contendo "Cannabis Saliva L", ou haxixe, dois pedaços de substância idêntica e ainda um pequeno embrulho de plástico, contendo heroína, um telemóvel da marca "Bosch " e na cozinha, dentro do balde do lixo, dois sacos de plástico com recortes redondos; na sala de estar foi ainda encontrado outro telemóvel da marca "Erikson", com cartão TMN.
m) o haxixe apreendido ao arguido I pesava 14,455 gramas e a heroína tinha o peso líquido de 0,083 gramas.
n) arguido I era consumidor de heroína.
o) A arguida ML entregou algumas peças em ouro como penhor na firma
..., Lda., correspondendo-lhe acautela n.º 3400.
p) Os arguidos agiram livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo as características dos produtos que detinham.
q) Sabiam ainda que a sua conduta era proibida por lei.
r) A arguida ML não tem antecedentes criminais.
s) Deixara a casa onde vivia com o marido pouco antes da respectiva detenção, tendo ocupado a casa onde então residia, no Bairro Salazar .
t) Exercia por vezes a actividade de venda ambulante, em feiras.
u) É mãe de FADP, IADP e de CMDP, nascidos respectivamente, em 20 de Agosto de 1983, 22 de Abril de 1985 e 17 de Julho de 1993.
v) A CM sofre de deficiência profunda, fisico-motora, frequentando a escola primária n.º 4, de Leiria.
w) A arguida ML está registada como auxiliar acompanhante de sua filha, na escola por esta frequentada.
x) O arguido I foi julgado no âmbito do processo sumário n.º 258/01, do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Coimbra, tendo sido condenado, por sentença de 24 de Abril de 2001, na pena de noventa dias de multa, pela prática de condução em estado de embriaguez, com referência a factos ocorridos em 24 de Abril de 2001.
y) Tem como habilitações literárias, o nono ano de escolaridade, incompleto.
z) Trabalhou algum tempo numa fábrica de plásticos, deixando a mesma por não se adaptar ao trabalho por turnos.
aa) Trabalhou depois na construção civil e, posteriormente, num restaurante.
bb) Actualmente e há cerca de dois meses, trabalha num outro restaurante, na cidade de Leiria.
Factos não provados:
Que o veículo com a matrícula JM-... pertencia, ou não, ao arguido IN.
Que o arguido I, no dia 20 de Março de 2001, fosse adquirir à arguida ML dois gramas de heroína pelo preço de 10.000$00 (dez mil escudos) cada grama.
Que a arguida ML, nessa ocasião, tenha efectuado a entrega ao I de tal quantidade e qualidade de produto e que se preparasse para obter deste o preço, ou seja, vinte mil escudos, pondo-se este em fuga sem fazer o pagamento do produto.
Que a arguida adquiria a desconhecidos cada grama de heroína ao preço de 7.000$00 (sete mil escudos) e a 6.000$00 (seis mil escudos) cada grama de cocaína e os vendia depois por 10.000$00 (dez mil escudos) cada grama, e que viesse fazendo isso desde, pelo menos, o mês de Julho de 2000.
Que as quantias em dinheiro eram provenientes da venda dos estupefacientes.
Que o "Noostan" apreendido à arguida ML fosse para moer e juntar à heroína e mesmo à cocaína para assim obter mais quantidade e, por conseguinte, mais lucros.
Que o arguido I se dedicava à venda de heroína desde data não apurada e que tenha começado a abastecer-se daquela substância junto da arguida ML desde Fevereiro de 2001, adquirindo-lhe dois gramas de heroína por dia, estabelecendo-se o contacto através dos telemóveis.
Que destes dois gramas consumisse um grama e vendesse o restante aos outros consumidores pelo preço de 2.000$00 (dois mil escudos) cada dose de 0,010 gramas, sensivelmente.
Que a arguida ML fizesse face às necessidades da família com o dinheiro da venda dos estupefacientes e que, com tal dinheiro, tivesse adquirido várias peças em ouro.
Relativamente à matéria da contestação da arguida ML:
Que a arguida ML seja boa pessoa, tida em grande consideração pelas pessoas que a rodeiam.
Relativamente à matéria da contestação do arguido I, consubstancia conceitos conclusivos, não demonstrados, a afirmação de que o arguido é pessoa digna e honrada, trabalhadora e bem comportada.
Convicção probatória:
A convicção do Tribunal resultou da ponderação de diferentes elementos, desde logo os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência de julgamento.
Depoimento de PAGG, inspector estagiário da Polícia Judiciária: relatou a sua participação em diferentes acções de vigilância ao arguido I, à porta do prédio onde este vivia, em diferentes dias e horas, face à suspeita de venda de estupefacientes; verificou a saída do arguido, deslocando-se num veículo; deu conta de movimentação de pessoas a entrar e sair do prédio, quando o arguido se encontrava no respectivo apartamento; quando o arguido saía de casa e se deslocava no referido veículo, era normalmente seguido por uma das duas viaturas policiais afectas à vigilância.
Depoimento de NEJV, inspector da Polícia Judiciária:
relatou como esta Polícia iniciou a vigilância à residência do arguido I, face à notícia de que procedia aí ao tráfico de droga, registando-se grande movimento de pessoas a entrar e a sair do prédio; como essa vigilância incluía o seguimento do arguido, quando o mesmo se deslocava num veículo automóvel e como, no decurso dessa acção de vigilância e tendo-se deslocado o arguido ao bairro onde residia a arguida, esta vem a ser detida, depois de se aproximar do veículo do arguido e de ter trocado com este objecto não apurado; relatou como foi efectuada revista à arguida e busca à sua residência, dando conta dos objectos encontrados e apreendidos.
Depoimento de SGGFV, inspectora estagiária da Polícia Judiciária: relatou a sua intervenção em acção de vigilância ao arguido I, bem como a participação na detenção deste e busca à respectiva residência, onde veio a encontrar-se, além do mais, um "taco" de heroína e haxixe.
Depoimento de MCRC, vendedor de máquina de limpeza, amigo e colega de liceu do arguido I: relatou as circunstâncias em que se encontrava em casa do arguido, com a sua namorada, quando aí foi efectuada a busca, pela Polícia Judiciária, justificando a sua presença pelo interesse comum pela informática; refutou ter adquirido droga ao arguido; esclareceu que este trabalha num restaurante.
Depoimento de DSPDC, colega de escola do arguido: relatou que há algum tempo contacta esporadicamente o arguido, ignorando se o mesmo é consumidor ou traficante de estupefacientes, refutando ter-lhe alguma vez adquirido droga; justificou os seus contactos com o arguido pelo interesse comum pela informática.
Depoimento de GF: relatou como conhece o arguido I desde pequeno, dado que foi colega de seu filho, EPFLL; por isso, o mesmo frequentava a casa da depoente; como veio a encontrar o arguido e o seu filho EPFLL a "snifarem", expulsando então o arguido de sua casa e incompatibilizando-se com o mesmo, na sequência de insultos que este então lhe dirigiu; descreveu diferentes fases que constatou na vida do arguido (com ar desleixado e sem residência certa, depois de alegada discussão com sua mãe e padrasto, vindo a pernoitar, sem conhecimento e contra a vontade da depoente, no sótão de casa desta; posteriormente, bem apresentado e vivendo em apartamento na Avenida Marquês de Pombal); relatou como posteriormente constatou que, contra a sua vontade expressa, o seu filho EPFLL, consumidor de droga, mantinha contactos com o arguido, telefonando frequentemente para este e deslocando-se ao seu apartamento; embora não tenha presenciado qualquer acto, manifestou a sua convicção de que seu filho adquiria droga ao arguido I.
Depoimento de RJCSG, amigo do arguido I, que conhece há cerca de onze anos: relatou ter conhecimento de que o arguido era consumidor de heroína, estando agora em tratamento de metadona; descreveu o trajecto de vida do arguido que acompanhou e esclareceu que o mesmo trabalha actualmente num restaurante de comida italiana, em Leiria.
Depoimento de EPFLL, amigo do arguido: afirmou ter sido colega de escola do arguido, relacionando-se com o mesmo há vários anos; chegaram a frequentar reciprocamente as respectivas casas; quer o depoente, quer o arguido, foram consumidores de estupefacientes; confirmando que fumaram algumas vezes juntos, refuta ter alguma vez adquirido droga ao arguido.
Depoimento de APD, MFP e NPD, respectivamente irmã, mãe e irmão da arguida ML: afirmaram que, relativamente à data da respectiva detenção, a arguida se separara há alguns dias de seu marido, por este a maltratar, deixando a casa onde ambos viviam, no Bairro da Integração e indo ocupar uma casa desabitada e abandonada, no Bairro Salazar; que nunca lhes constou que a arguida vendesse ou consumisse droga; afirmaram que a arguida tratava dos filhos, particularmente a filha mais nova, deficiente mental, estando os mesmos agora à guarda da avó materna.
Depoimento de MJMG, empregado fabril e amigo do arguido IRN: relatou o trajecto da vida do arguido que acompanhou, as diferentes actividades profissionais que exerceu e esclareceu que o mesmo trabalha actualmente numa pizzaria, em Leiria.
O tribunal ponderou, finalmente, o teor de diferentes elementos documentais que integram os autos.
Relativamente à arguida, fls. 32, 34 e 69 (autos de apreensão), fls. 37 e seguintes ( auto de busca para apreensão), fls. 118 a 122 (certidões de nascimento), fls. 123 a 125 (declarações referentes à menor CM), fls. 182 (recibo n..º 98, referente à cautela de penhor n.º 3400), fls. 223 e 224 (exame pericial aos produtos apreendidos à arguida ML), fls. 349 (certidão de registo criminal da arguida ML); em relação ao arguido, fls. 138 e 139 (mandado de busca e auto de busca e apreensão, à residência do arguido I), fls. 141 (auto de apreensão), fls. 148 (auto de revista e apreensão), fls. 331 (exame pericial aos produtos apreendidos ao arguido I), fls. 353 e 354 (certidão de registo criminal do arguido I).
Quanto às circunstâncias em que os arguidos ML e I foram detidos e às substâncias que tinham na respectiva posse, o tribunal considerou, essencialmente, o teor dos depoimentos dos inspectores da Polícia Judiciária que participaram na vigilância e detenção dos mesmos, bem como dos documentos antes enunciados, nomeadamente autos de busca e apreensão e relatórios de exame pericial.
Relativamente ao destino da droga apreendida à arguida, ponderaram-se ainda as quantidades apreendidas, os diferentes objectos encontrados e as regras de experiência comum.
Em relação à situação pessoal dos arguidos, o tribunal ponderou essencialmente os depoimentos das testemunhas inquiridas em audiência.
Em relação aos antecedentes criminais, o teor dos certificados juntos aos autos.
Os depoimentos prestados pelos inspectores da Polícia Judiciária revelaram-se isentos e dignos de crédito, tendo recaído sobre matéria em que directamente participaram e que pessoalmente constataram, não tendo merecido ao tribunal qualquer reserva. Não prejudica a validade destes depoimentos o disposto no artigo 356°, n.º 7, do Código de Processo Penal, nos termos do qual, "os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas".
Na verdade, este normativo - se bem se interpreta e contrariamente ao que parecem entender os arguidos, através dos respectivos defensores e nos sucessivos requerimentos que formularam no decurso da audiência de julgamento - não impede a inquirição, como testemunhas, de órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha. A objecção à sua inquirição como testemunhas restringe-se à matéria das declarações recolhidas; nas palavras da norma invocada, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas, isto é, das declarações recebidas e cuja leitura não é permitida em audiência de julgamento. Não é essa, seguramente, a situação dos autos: positivamente, as testemunhas em causa foram inquiridas e depuseram acerca das diligências por si directamente realizadas e as constatações que pessoalmente verificaram.
Nesta matéria de facto não vislumbra o Supremo Tribunal de Justiça qualquer dos vícios a que alude o artigo 410.º n.º 2, do Código de Processo Penal, ou outros que afectem pelo que se tem como definitiva.
Vejamos agora os pontos do acórdão recorrido, objecto da divergência da recorrente.
1.ª questão - tocante à recusa da Relação de conhecer da matéria de facto:
Escreveu-se ali, a propósito:
«Uma vez que foram documentadas as declarações prestadas oralmente em julgamento, os poderes de cognição deste tribunal estendem-se á matéria de facto e de direito - art. 428° do CPP .
Prova da matéria de facto:
A)- Incorrecto julgamento da matéria de facto:
Nesta como noutras questões suscita, a recorrente, generalidades, sem especificar qual ou quais os pontos incorrectamente julgados e qual ou quais as provas que levariam a conclusão diversa da obtida no acórdão recorrido.
Assim se entendeu no Acórdão desta Relação, fls. 596 e ss., sendo que após recurso o STJ revogou aquele e determinou se convidasse a recorrente a aperfeiçoar a motivação do recurso, com cumprimento integral do disposto no art. 412 n° 3 e 4 do CPP.
Porem, a nova motivação continua a não dar cumprimento ao preceituado no artigo referido.
A recorrente volta a repetir, desnecessariamente a transcrição dos depoimentos, e ao remeter para os depoimentos prestados, apenas indica o n° da cassete, o lado e as voltas, correspondendo estas ao depoimento integral de cada uma das testemunhas.
Não indica os pontos de facto incorrectamente julgados, para além dos das alíneas, d), e), f), g), h), i), e j) da matéria assente, que se reportam a factos obtidos na revista efectuada á recorrente e na busca efectuada á sua casa.
Não indica as provas que impõem decisão diversa da recorrida, para além de considerar nula a efectuada pelos agentes da PJ e a obtida através de peritagem.
Como se salienta a fls. 608/609, Ac. desta Relação, e aqui com pleno cabimento:
"O recorrente que pretenda impugnar a matéria de facto apurada tem, assim, o ónus de além de indicar os pontos incorrectamente julgados, indicar, com referência aos suportes magnéticos, as provas que a seu ver impunham diferente decisão. Não basta, pois, que o recorrente manifeste a sua discordância com o decidido, é necessário também que para além das razões de discordância, se refira, pelo modo indicado, remetendo para os suportes técnicos, as provas que não só demonstrem a possível incorrecção decisória, mas também que permitam configurar uma alternativa a essa decisão, pois que a lei faz apelos ás provas que imponham decisão diferente da recorrida.
A recorrente limita-se a transcrever os depoimentos das testemunhas ouvidas e depois a criticar em bloco a decisão proferida, nunca se referindo em concreto onde se encontra a incorrecção decisória nem em que provas se baseia para chegar a conclusão diferente daquela a que chegou o tribunal recorrido.
Não tendo o recorrente cumprido com o apontado ónus, decorre daqui a imodificabilidade da decisão proferida em termos de matéria de facto - art° 431° al. b) . Porém, a circunstância de o recurso que incidiu sobre a matéria de facto não permitir que ela se modifique porque não obedeceu aos ditames do art. 412° n.º 3, não impede que o tribunal venha censurá-la nos estritos termos do art. 410.º".
Quando o recorrente impugne a matéria de facto, para que essa impugnação possa ser validamente tomada em conta pela Relação, deve especificar, com referência aos suportes técnicos da gravação, as provas que imponham decisão diversa da recorrida e as que, na sua óptica, devem ser renovadas, sendo que os n° 3 e 4 do art. 412 do CPP limitam o julgamento da matéria de facto àqueles pontos que referem, mas não permitem o julgamento da globalidade dessa matéria de facto- Cfr. Ac. do STJ de 18-01-2001 proc. n° 3105/00-58.
A decisão do Tribunal de primeira instância sobre matéria de facto só é susceptível de modificação, no caso de gravação da prova, se esta tiver sido impugnada, nos termos dos n° 3 e 4 do art. 412 do CPP- Ac. Rel. Co. de 30-01-2002, in Col. Tomo I, pág. 44.
A recorrente limita-se a questionar, praticamente no seu todo, a matéria de facto dada por assente.
Ora, como se vem dizendo, quando impugne a decisão sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e as provas que impõem decisão diversa da recorrida- art. 412.º n.º 3 CPP.
Com a mera alegação de que a prova que transcreve, merece uma solução diversa a nível factual, está a pretender-se que, neste Tribunal, se faça um novo julgamento, sendo certo que, não é esta a finalidade da gravação da prova.
"No sistema do actual CPP, o registo da prova não tem a finalidade de permitir ao tribunal de recurso, o controlo do julgamento de facto feito pelo tribunal recorrido; é antes um meio de controlo da prova posto ao serviço deste mesmo tribunal" - vd. Acs. TC de 17/3/93 e de 5/S/3 in BMJ42S0-192 e 427°-100, respectivamente.
Não indicando os pontos de facto, em concreto impugnados - ou talvez melhor, abrangendo-os na totalidade da matéria incriminadora - nem as passagens da gravação em que funda a divergência, vê-se este tribunal impossibilitado de sindicar a matéria de facto.
Diga-se, no entanto, que na decisão recorrida foi feito um correcto enquadramento juridico-penal da factualidade apurada, cargo que, na vertente da livre apreciação da prova, está vedado aos intervenientes processuais, sendo incumbência exclusiva do julgador - art. 127° CPP. »
Como decorre expressamente do disposto no artigo 412.º, n.º 3, do Código de Processo Penal, quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar:
Os pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
As provas que impõem decisão diversa da recorrida;
As provas que devem ser renovadas.
Acrescenta o n.º 4 que, quando as provas tenham sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência aos suportes técnicos, havendo lugar a transcrição.
E que fez a recorrente?
Como se pode ver de fls. 678 a 694, é certo que indica os factos que, em seu entendimento, «nunca se poderiam ter dado como provados», a saber (fls. 688 e verso):
- a arguida ML foi submetida a revista, sendo encontrada na sua posse uma bola de plástico que continha dois pacotes;
- um deles tinha no seu interior dez (dez) pequenas embalagens de heroína, e o outro quinze (15) pequenos pacotes de cocaína, um telemóvel de marca "Nokia" e ainda a quantia de 38.000$00 (trinta e oito mil escudos);
- ordenada e realizada a busca à residência da arguida ML, foram ali encontrados os seguintes objectos: no quarto de dormir da mesma e dentro da sua carteira, uma embalagem com heroína; um outro embrulho envolto em plástico contendo dois sacos de plástico também com heroína; debaixo da mesa de cabeceira do mesmo quarto encontrava-se uma embalagem de "Noostan", contendo sessenta e oito (68) comprimidos; a quantia de 120.500$00 (cento e vinte mil e quinhentos escudos) em notas do Banco de Portugal, também dentro da mesma carteira; uma balança de marca "Tanita", com capacidade máxima de pesagem até cem (100) gramas, sob a cama da arguida; uma faca com vestígios de heroína, que se encontrava na sala e ainda a quantia de 27.030$00 (vinte e sete mil e trinta escudos) em notas e moedas do Banco de Portugal que se encontrava dentro daquela mesma carteira, mas noutro compartimento da mesma.
- A heroína apreendida à arguida tinha o peso líquido total de 119,913 gramas, pesando a cocaína 6,147 gramas, peso líquido;
- A arguida destinava todos estes produtos a venda a terceiros;
- A balança destinava-se à pesagem das embalagens;
- A faca era utilizada na dosagem.
Porém, não dá cumprimento ao exigido nas alíneas b) e c) do n.º 3, do artigo 412.º citado.
Com efeito, limita-se a transcrever depoimentos - ao que parece, integralmente, e não, como devia, selectivamente, nos pontos onde assentasse base para possível julgamento diferente - sem se perceber bem em que passagens concretas dessa transcrição possa colher assento o entendimento divergente quanto aos apontados pontos de facto.
E, para além disso, não indica as provas que imporiam solução diversa (nem qual ela seja) e as que devessem ser renovadas.
A menos que entenda que lhe basta fornecer a esmo a totalidade daqueles depoimentos, esperando que «o tribunal se desembrulhe» depois por si.
Mas não é, seguramente, esse o entendimento correcto da lei, devidamente conjugada com um inalienável dever de colaboração institucional ente os diversos operadores judiciários.
Uma tal tarefa seria, naquela perspectiva, de impossível cumprimento pelo tribunal e os recursos, mormente em sede de facto, mais de que um meio de realização da justiça, não passariam, em geral, de mais um modo para seu entorpecimento.
Daí que tenha de ser, ponto por ponto, que o recorrente deve indicar os factos que entende mal julgados - e nunca fazendo deles uma espécie de «apanhado geral»; como terá de ser muito explícito e concreto na indicação das provas que suportem julgamento diverso do tribunal recorrido, e qual deva ele ser.
Em matéria tão complexa como é, a maior parte das vezes, o julgamento do facto, impõe-se com redobrada acuidade a validade da máxima forense segundo a qual «a complexidade é inimiga da justiça».
Ora, da motivação apresentada, onde avultam transcrições de depoimentos integrais, não se atinge, na verdade, com segurança, em que pontos, em que provas enfim, poderá a recorrente assentar julgamento diverso daquele que foi produzido. E não pode esperar-se que o tribunal superior, qual caçador de tesouros, vá, por sua iniciativa, pesquisar entre o emaranhado de material que lhe é proposto, o cobiçado rubi da verdade, sem o esforço adequado, afinal, do verdadeiro beneficiário.
Ademais, segundo se pode entender da motivação da recorrente, a sua divergência em relação aos pontos de facto referidos, mais do que em provas que devam ser (re)apreciadas, situa-se em... provas que, a seu ver, não deveriam ter sido valoradas.
Na verdade, como intróito de tudo isto, ela começa por pôr em causa as provas em que fundamentalmente assentou o juízo quanto àqueles pontos de facto: os depoimentos dos agentes da PJ que tem por ilegais, e os exames periciais que seriam igualmente nulos por alegada violação do princípio do contraditório.
Mas então não é na repetição do julgamento de facto que a solução do caso pode ser buscada, já que, em qualquer dos casos, do que se trata é de uma simples questão de direito a saber: são ou não válidos aqueles meios de prova?
Tudo para concluir que - ressalvado o entendimento avançado pela Relação (que não se acompanha) quanto ao fim da gravação da prova, que, se era válido antes da Reforma processual de 1998, não o é seguramente hoje, pois a gravação visa justamente assegurar à Relação, os meios adequados ao novo julgamento da matéria de facto com vista a assegurar um efectivo segundo grau de jurisdição em matéria de facto que, declaradamente, foi um dos objectivos de tal Reforma - a decisão está correcta pelo que bem andou ao não conhecer do recurso em matéria de facto, tendo em vista, nomeadamente, que a recorrente, já obsequiada com a oportunidade soberana que lhe foi proporcionada de poder corrigir devidamente a sua petição recursória, ante o «convite» expresso que o tribunal lhe dirigiu, deveria ter feito o devido jus a tal convite e pôr-se a salvo das objecções que o tribunal recorrido lhe formulara e, portanto, já por si bem conhecidas.
2.ª questão:
Pede ao recorrente ao Supremo que se pronuncie sobre esta conclusão: «no acórdão recorrido não foram devidamente analisadas todas as questões levantadas em sede de alegações de recurso».
No seguimento do que já fica dito a propósito do dever de colaboração, é óbvio que esta conclusão é inconsequente e inócua já que, como se impunha era dever da recorrente individualizar tais pretensas questões alegadamente deixadas por responder por banda do tribunal recorrido, sendo justamente para isso que a lei manda formular conclusões nos recursos, sob pena de rejeição.
Não o tendo feito não pode esperar que o Supremo se lhe substitua nessa busca e, por isso, não logrará resposta a essa questão que não soube ou não quis formular.
3.ª questão:
«Os depoimentos (?) e relatórios periciais não deviam ter sido valorados - e por isso são nulos - uma vez que não foi observado o princípio do contraditório na sua feitura.»
A tal propósito discorreu o tribunal recorrido:
«B)- Nulidade da prova:
1- Prova prestada pelos inspectores, agentes, estagiários da PJ.
Também aqui a recorrente não especifica quais os factos provados com fundamento na prova produzida por estes agentes.
Serão os já referidos, respeitantes á revista á recorrente e busca á sua residência? Bem se entendeu no anterior acórdão, fls. 606, "as extensas e repetitivas conclusões formuladas pela recorrente, que também não obedecem a qualquer rigor de sistematização..."
Por concordarmos, nesta matéria, com o entendimento manifestado no acórdão recorrido, bem como no desta Relação, transcrevemos:
"Não prejudica a validade destes depoimentos (referindo-se aos produzidos pelos Srs. Inspectores) o disposto no art. 356° n° 7 do Código de Processo Penal, nos termos do qual, "os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que, a qualquer título, tiverem participado na sua recolha, não podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas."
Na verdade, este normativo - se bem se interpreta e contrariamente ao que parecem entender os arguidos, através dos respectivos defensores e nos sucessivos requerimentos que formularam no decurso da audiência de julgamento - não impede a inquirição, como testemunhas, de órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, bem como quaisquer pessoas que a qualquer título, tiverem participado na sua recolha. A objecção à sua inquirição como testemunhas restringe-se à matéria das declarações recolhidas; nas palavras da norma invocada, podem ser inquiridas como testemunhas sobre o conteúdo daquelas isto é das declarações recebidas e cuja leitura não é permitida em audiência de julgamento."
Ora, não constando da motivação da convicção que as testemunhas tenham deposto acerca do conteúdo de declarações que tenham recebido, o que nem sequer o recorrente afirma, parece-nos por demais evidente que o depoimento destas testemunhas na medida em que incidiu sobre diligências que efectuaram e factos que pessoalmente observaram, é perfeitamente válido para nele se poder estribar , como o fez, o tribunal para firmar a sua convicção acerca da matéria de facto, não se vendo que tivesse violado a proibição a que se reporta o falado n° 7 do art. 356°. (Conf. neste sentido Prof. Germano Marques da Silva, in Curso de Processo Penal, 2.ª edição, pág. 158 bem como jurisprudência aí citada).
A prova obtida através do depoimento dos elementos da PJ não violou qualquer proibição e, por isso é perfeitamente válida".
Refere o art. 356.º n° 7 do Cód. Proc. Penal que os órgãos de polícia criminal que tiverem recebido declarações cuja leitura não for permitida, ou quaisquer pessoas que, a qualquer título, tenham participado na sua recolha, não podem ser inquiridas sobre o conteúdo daquelas.
Se a arguida tivesse declarado não desejar prestar declarações, a leitura das que prestou no inquérito ou instrução não é legalmente permitida, não se verificam os pressupostos dos arts. 356.º ou 357.º do Cód. Proc. Penal- Cfr. Ac. STJ de 24-02-93, in Col. Jurisp., tomo I, pág. 202.
Mas, a arguida, in casu até prestou depoimento.
O Ac. STJ, de 11-12-96, in BMJ 462-299, veio considerar meio diferente da obtenção de prova a obtida com base em declarações do arguido reduzidas a escrito, das obtidas através do que se terá passado no reconhecimento/ reconstituição. Aí se entende que no n° 7 do art. 356.º não está abrangi da a situação de as testemunhas, mesmo fazendo parte de órgão de polícia criminal, obterem conhecimento dos factos em autos de reconstituição do crime, isto é, obtidas por outro modo diferente das declarações do arguido reduzidas a escrito.
Consta do sumário desse Acórdão "II- Os agentes da Polícia Judiciária não ficam impedidos de depor sobre factos de que tiveram conhecimento directo por meios diferentes das declarações do arguido no decurso do processo. III - Os agentes da Polícia Judiciária que procederam à reconstituição do crime podem depor como testemunhas sobre o que se terá passado nessa reconstituição, por esta situação não estar abrangida pelo n° 7 do art. 356.º do Código de Processo Penal."
Poderiam as testemunhas, órgãos de polícia criminal, depor sobre factos de que possuam conhecimento directo obtido por meios diferentes das declarações que receberam do arguido no decurso do processo- Cfr. Ac. do STJ, de 24-02-93, citado.
Esta a orientação que tem vindo a ser seguida, indicando-se como mais recente conhecida, o Ac. do STJ. 11-07-2001, in Col. Jurisp., Acs. do STJ, tomo III, pág. 166, sendo de salientar o aí referido "cabe aos tribunais agir com total independência na interpretação da lei no caso concreto, sendo que o fim do processo, como tem sido sublinhado com insistência, não é apenas o da descoberta da verdade a todo o transe, mas a descoberta usando regras processualmente admissíveis e legítimas. A elaboração de tais regras compete, na organização dos Poderes do Estado, a outros Órgãos que não os judiciais, vocacionados para a ponderação, dos interesses relevantes, à luz dos princípios vertidos na Constituição da República e em documentos internacionalmente consagrados".
E, considera regra processualmente legítima de obtenção de prova toda a que tiver sido colhida por meios diferentes das declarações do arguido.
Assim, para fundamentação da matéria de facto, tem-se como prova válida acerca da autoria dos factos, aprestada pelas testemunhas, inspectores ou agentes da PJ, com base em conhecimentos adquiridos por meio diferente das declarações da arguida reduzidas a auto.
Assim, não há motivo para se insurgir a recorrente contra o julgarem-se provados os factos das alíneas d), e), f), g), h) i) e j), por apenas se ter atendido á prova produzida pelos inspectores estagiários da PJ.
2- Revista. busca e exame pericial:
Entende a recorrente serem nulas estes meios de prova, por não submetidos ao principio do contraditório.
A revista e a busca são efectuadas nos termos legalmente previstos, art. 174.º e ss. do CPP, e a recorrente não põe em causa a validade formal da mesma.
Quanto ao contraditório, temos que os autos de revista e busca são documentos constantes dos autos que podem ser examinados pelos arguidos após finalizar o segredo de justiça.
Como documentos existentes nos autos, não têm de ser reproduzidos ou lidos em audiência, sendo que qualquer duvida pode ser suscitada pelo defensor e nesse caso será esclarecida. O mesmo se passa com o relatório pericial, sendo que a perícia é efectuada conforme preceitua o art. 152.º do CPP, por estabelecimento, laboratório ou serviço oficial apropriado e nunca por indicação por qualquer, interessado no processo, do respectivo perito. Só a perícia feita nos termos do art. 163.º tem valor como perícia, outras formas não constituem prova pericial antes se encontram dentro do âmbito de livre apreciação do julgador, como um documento. Neste sentido, Ac. Rel. Évora de 19-09-2000, in Col. Tomo IV, pág. 279.
Assim, também aqui se reproduz o expandido no anterior acórdão desta Relação, fls. 607 e 608: "A recorrente, se bem entendemos a sua argumentação, entende que a prova pericial, referindo-se certamente ao relatório elaborado pelo Laboratório de Policia Cientifica, junto a fls. 223, onde se procedeu ao exame dos produtos que lhe foram apreendidos, é invalido porque ela nele não teve intervenção nem sequer foi notificada para nomear o seu perito. A perícia em causa é daquelas que nos temos do art. 152° n° 1 e de acordo com o disposto no art. 62° nos 1 e 2 do Dec-Lei 115/91 de 22 Jan. é realizada por laboratório oficial apropriado, neste caso o Laboratório de Policia Cientifica. Não sabemos nem a recorrente nos esclarece, onde se baseia para fundamentar o seu direito de participar na actividade do referido organismo, o que salvo o devido respeito não tem qualquer apoio legal.
A perícia em causa, como juízo técnico que é, pertence á categoria das provas vinculadas, ou seja que se presume subtraída à livre apreciação do julgador - art.º 163° n° 1 - não tendo o recorrente beliscado minimamente a idoneidade da entidade que procedeu ao exame, nem o resultado do mesmo, sendo certo que dele teve conhecimento, pelo menos, desde a data em que foi notificada da acusação onde o referido exame é indicado como meio de prova, é incompreensível a posição que toma no recurso.
Quanto á pretensa nulidade decorrente de o referido exame pericial bem como o auto de apreensão e de busca, e ainda do documento de fls. 223, cautela de penhor, não terem sido examinados e sujeitos ao princípio do contraditório em audiência de julgamento, resulta da conjugação das disposições contidas no n° 2 do art. 355°,356° e.. 362°, que a lei não exige que se proceda em sede de julgamento á sua leitura, sendo certo que todas elas constam da acusação, e por isso a recorrente não foi surpreendida pela sua existência podendo, se assim o entendesse, contraditá-las. A este propósito, além do acórdão desta Relação de 19.09.2001, referido pelo Ex.mo Procurador Geral Adjunto no seu parecer a fls. 580, permitimo-nos citar o Ac. ST J de 30.5.96 onde se refere "É jurisprudência pacífica deste STJ que os documentos probatórios que se encontrem juntos aos autos não são de leitura obrigatória na audiência de julgamento e se consideram "examinados" e produzidos em audiência independentemente de nesta ter sido feita a respectiva leitura e menção em acta".
Por isso, e bem se deram como provados os factos constantes das alíneas d), e), f), g), h), i) e j) da matéria de facto provada, não se tendo atendido somente á prova testemunhal dos agentes da PJ (prova válida como se referiu), mas também da prova resultante dos autos de revista, busca e relatório pericial. Por isso, não se compreende a alegação da recorrente ao referir que as substâncias apreendidas não eram suas (sendo apreendidas na sua posse e em sua casa, se não eram suas teria de convencer o tribunal de que eram de outrem, pois que as regras da experiência comum apontam para que quem detém ( consigo ou em casa) é dono ou possuidor - art. 127 do CPP).
Também se não compreende a alegação de que a vistoria não foi efectuada à casa da arguida, quando ela refere que residia no Bairro Salazar , n° 2 Telheiro, Leiria, e a irmã da arguida, APD refere que a sua irmão se tinha zangado com o marido e tinha ido para uma casa da Câmara, arrombou a porta e meteu-se lá.
A testemunha NEJV, Inspector da PJ, refere que a arguida morava rio Bairro Salazar, participou na revista e na busca autorizada pela arguida, tendo efectuado as apreensões constantes dos autos respectivos.
Também se não compreende a alegada omissão de pronuncia, que aliás a recorrente não especifica. Não indica o que foi omitido.»
Esta postura, porque conforme à lei, merece a inteira concordância do Supremo Tribunal não apenas no tocante à indiscutível validade dos depoimentos dos agentes da PJ sobre factos presenciados que não as declarações da arguida que tenham recolhido - para mais num caso como o presente em que aquela não se escusou a prestar declarações em audiência - como quanto à inusitada pretensão de ver anulado o resultado das perícias levadas a cabo nomeadamente no Laboratório de Polícia Científica, onde a recorrente pretendia ter um perito por si escolhido... tal como se processa em certos casos de prova pericial em processo civil.
Esquece, todavia, além do mais, que no caso não há lugar à aplicação supletiva das normas processuais atinentes, justamente porque não há na matéria qualquer lacuna que importasse preencher.
E porque manifestamente impertinente, nada mais há a acrescentar sobre tão insólita pretensão, apenas cumprindo ao Supremo Tribunal manifestar o seu entendimento de que não é perceptível onde pretende chegar a recorrente quando invoca falta de contraditório... nos depoimentos (que, como se sabe, são o conteúdo das declarações das testemunhas).
Não esteve ela presente e representada na audiência?
Se não exerceu o contraditório quanto aos depoimentos...só de si poderá queixar-se.
4.ª questão:
«Em matéria de arguida nulidade de prova relativa aos depoimentos dos agentes da PJ o acórdão recorrido limita-se a aderir ao que afirmou a 1.ª instância».
Deve dizer-se, em primeiro lugar que a afirmação não é correcta: O acórdão recorrido foi muito mais além do que a tal respeito decidiu a 1.ª instância, tal como de resto pode ver-se da parte transcrita da motivação da matéria de facto.
Depois, não se vê qual teria sido a heresia cometida, acaso o Tribunal da Relação, quanto ao ponto em causa, se tivesse limitado a aderir ao decidido em 1.ª instância.
Ponto é que essa decisão de 1.ª instância fosse legal e suficientemente fundamentada.
Não seria a mera adesão à decisão recorrida que tornaria o acórdão da Relação passível de censura. Apenas se tal fundamentação fosse inaceitável.
Até porque, como se sabe, a economia processual é um valor que importa respeitar.
Para quê fazer nova dissertação se nada houvesse a dizer de novo?
Não tem, assim, qualquer fundamento esta objecção da recorrente.
5.ª questão
«Não se deu a devida atenção aos factos não provados».
Os factos não provados são objecto de enunciação obrigatória na sentença apenas para demonstração de que o tribunal esgotou o thema probandum delimitado pela acusação ou pela pronúncia se a houver.
Mas, como é acessível a todas as luzes, os factos não provados, não existem, não relevam para a sentença condenatória.
Nem sequer, quando negativos, permitem a conclusão do facto contrário: «não provado» que não matou, não equivale a «provado que matou».
Se o tribunal não tivesse dado a devida atenção aos factos provados, aí sim, o caso mudaria da figura.
Na verdade, perante um acervo fáctico provado, importa averiguar da sua relevância no mundo do direito e daí extrair as devidas conclusões.
Os factos não provados, juridicamente são neutros, ou, pelo menos, não têm relevância substantiva na decisão final, para a qual só contam os factos, isto é, os provados.
Um «facto não provado» processualmente não é um facto, ou é mesmo um «não facto».
Não releva pois esta outra vertente da crítica dirigida ao acórdão recorrido.
6.ª questão
«A medida da pena é exagerada, e tendo em conta a situação pessoal e familiar da arguida ficaria melhor a de 5 ou de 4 anos, ainda assim substituída por pena suspensa».
Ponderou assim o acórdão recorrido:
«D) Medida da pena:
Tem-se em conta, relativamente ao tráfico, as quantidades que se apurou destinarem-se a ser transaccionadas.
Tem de se atender ao sentimento público vigente na sociedade em relação aos crimes relacionados com tráfico de estupefacientes.
Trata-se de crime (tráfico) muito grave que, para bem da sociedade, urge ser combatido com alguma severidade. Mais: a necessidade de se evitar por todas as formas que a Lei e o Estado permitam o aparecimento de novos traficantes e de fomentar, em contrapartida, a desmotivação dos que ainda se dedicam a esta actividade, deplorável a todos os títulos impõe ou reclama um especial rigor na punição do tráfico de estupefacientes" Ac. do STJ de 21-09-94, in Col. Jurisp. (Acs. do STJ), tomo III, pág. 200.
Tem pois, de se ter em conta a necessidade de prevenção da ocorrência deste tipo de ilícitos.
Concordamos com a tese que fez vencimento no já citado acórdão desta Relação, fls. 610 a 612, que reproduzimos: "...não se pode por e causa, nem sequer a própria recorrente o faz, apesar de defender uma diminuição da pena aquém do limite mínimo, que os factos provados integram o crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art. 21° do Dec-Lei 15/93. Com efeito, não foram alegados nem existem factos que permitam subsumir o crime praticado pela arguida a outro crime menos grave, nomeadamente o do art. 25° do Dec-Lei n° 15/93, desde logo atendendo á quantidade e qualidade das substâncias apreendidas, a afastarem in limine, a subsunção da conduta ao crime privilegiado configurado no referido art. 25°.
Por outro lado, e adiantando já na problemática da medida da pena, os autos não revelam de todo circunstâncias excepcionais que mostrem que no quadro fáctico em que a recorrente actuou, a pena abstracta para o crime se mostra desajustada por se revelar demasiado severa, impondo ao tribunal o recurso a atenuação especial da pena a que se reporta o art. 72° o Cód. Penal, circunstâncias excepcionais, que de resto, também não foram alegadas.
No caso vertente, temos que a arguida para além de heroína detinha também cocaína al. e) dos factos provados, a primeira substância com o peso líquido de 119,913 gramas e a segunda 6,147 gramas al. g), que a arguida destinava estes produtos à venda a terceiros, al. h), e que tinha ainda em seu poder uma balança com capacidade máxima de pesagem até 100 gramas e uma faca com vestígios de heroína, al. l) sendo estes dois objectos utilizados respectivamente na pesagem e dosagem das embalagens ( al. h) e i)).
As quantidades de estupefaciente que detinha ultrapassam, largamente, o que é estabelecido como sendo consumo médio diário pela portaria n° 94/96 de 26 de Março, sendo que a ilicitude do facto além de ser já de si grave face ás quantidades detidas e também á qualidade das substâncias em si, que se integram na chamadas drogas duras, é substancialmente aumentada pela circunstância de a arguida destinar esses produtos à venda, pelo que a sua actividade não pode deixar de ser integrada no tipo previsto pelo art. 21 ° do Dec. Lei 15/93.
O crime praticado pela arguida é punido abstractamente com pena de prisão de 4 a 12 anos.
Relativamente à matéria da medida da pena rege o art. 71° do Cód. Penal. Assim, de harmonia com o n° 1 a pena será fixada, dentro dos limites legais, tendo-se em conta a culpa do agente e as exigências de prevenção, acrescentando o n° 2 do mesmo preceito, a título exemplificativo, uma série de circunstâncias que se reflectem na culpa e que dentro do quadro geral traçado pelo n.º 1 do dito preceito, não podem deixar de ser tidas em conta na determinação da medida da pena.
Como escreve o Sr. Prof. Figueiredo Dias (Direito Penal Português, Consequências Jurídicas do Crime, Editorial Noticias, pág. 227); As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela os bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, medida da culpa".
A tutela dos bens jurídicos violados atinge-se com a prevenção que defende o respeito pelos bens jurídicos violados, e que pode ser geral se dirigida a uma comunidade de indivíduos ou especial se dirigida á pessoa concreta do agente, e que está também ligada á ideia de repressão e de socialização.
Reprime-se porque se quer prevenir e também porque se quer ressocializar neutralizando e dissuadindo através da repressão os prevaricadores e defendendo-se por esta via a comunidade não só daquele delinquente em concreto (prevenção especial) mas dos potenciais violadores da norma que com a aplicação da pena se pretendem também dissuadir de futuras violações ( prevenção geral).
No entanto, as finalidades de punição não podem ser desligadas do caso concreto, ou seja, da culpa do agente.
Citando mais uma vez e Sr. Prof. Figueiredo Dias (Ob citada, pág. 229), " A medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa. A verdadeira função desta última, na doutrina da medida da pena, reside, efectivamente, numa incondicional proibição de excesso: a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas - sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva I ou negativa, de socialização, e segurança ou de neutralização" .
Valem estas considerações para dizer que as necessidades de prevenção geral são prementes, quer pelas consequências tão nefastas que crimes desta natureza trazem para a saúde dos cidadãos normalmente dos jovens no seio dos quais o fenómeno da droga é um autêntico flagelo, mas também para a segurança e tranquilidade dos cidadãos em geral, já que, como é sabido, o consumo de estupefacientes é o móbil da esmagadora maioria dos crimes contra o património cometidos na nossa sociedade.
Porém, no que toca às necessidades de prevenção especial elas já não assumem grau tão relevante se atentarmos em que a arguida é primária.
Por outro lado, a culpa da arguida assume grau de relevo, detinha estupefacientes, que destinava à venda que ela própria doseava e embalava, bem sabendo ser tal conduta proibida.
Apesar do grau de culpa revelado e também das elevadas necessidades de prevenção principalmente a nível geral, entendemos que a pena de sete anos de prisão aplicada à arguida, atendendo à circunstância de não ter antecedentes criminais, al. r) e à sua situação familiar plasmada nas alíneas s) a w) dos factos provados (estava separada do marido, é mãe de três filhos uma das quais deficiente profunda que carece do seu apoio), circunstâncias que como já dissemos se reflectem na culpa, a pena que lhe foi aplicada se apresenta demasiado severa, e nessa medida ultrapassa a culpa, que mostrando-se, em nosso entender, mais adequada a punir a sua actividade criminosa a pena de 6 (seis) anos de prisão (no recurso n° 3366/2001, desta Relação no qual participamos como adjunta, aplicaram-se penas de seis anos e seis meses de prisão a cada uma das arguidas, primárias e com filhos a cargo, que cometeram o crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art.º 21° n° 1, sendo que a quantidade quer de heroína quer de cocaína era superior à que foi apreendida à arguida nos presentes autos).
Em face da medida da pena aplicada, e do disposto no art.º 50.º n.º 1 do Cód. Penal fica desde logo prejudicada a possibilidade de suspensão propugnada pela recorrente".»
Também estas considerações merecem em geral o aplauso do Supremo Tribunal de Justiça.
Salvo porém quanto ao montante da redução - relativamente à pena aplicada na 1.ª instância - que na verdade, tendo em conta que as quantidades apreendidas não podem dizer-se muito elevadas, conjugado com a inexistência de antecedentes criminais e com a situação familiar, nomeadamente a existência de uma filha menor deficiente dependente dos cuidados da mãe, melhor fica deixando a pena nos cinco anos de prisão, de resto tal como defendido no voto de vencido de um dos ilustres subscritores do acórdão ora recorrido.
Procede neste ponto a pretensão da recorrente que, porém, não pode ver suspensa a pena, porque, tal como afirma a Relação, a tal se opõe, à partida, a exigência do requisito formal do artigo 50.º n.º 1 do Código Penal, qual seja que tal pena não ultrapasse os três anos de prisão, o que não é o caso.
Não resultam, porém, violadas as normas por si mencionadas na conclusão 26.ª
3. Termos em que, no provimento parcial do recurso, revogam em parte a decisão recorrida, fixando em 5 (cinco) anos de prisão a pena imposta à recorrente.
Porém confirmando-a em tudo o mais, negam provimento ao recurso.
A recorrente pagará pelo decaimento parcial, taxa de justiça que se fixa em 6 unidades de conta.
Honorários de tabela ao Exmo Defensor Oficioso aqui nomeado.
Supremo Tribunal de Justiça, 03 de Julho de 2003
Pereira Madeira
Simas Santos
Santos Carvalho
Costa Mortágua