| 5789/19.0JAPRT.S1 |  |
IMPORTUNAÇÃO SEXUAL
ABUSO SEXUAL DE CRIANÇAS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
I - No acórdão recorrido foi o arguido condenado:
- Pela prática como autor de 1 crime de importunação sexual p.p. pelo art. 170.º, do CP, na pena de 7 meses de prisão;
- Pela prática como autor de cada 1 dos crimes de abuso sexual de crianças p.p. pelo art. 171.º, n.º 1, do CP, nas penas de 1 ano e 4 meses de prisão e 2 anos e 6 meses de prisão;
-Pela prática de cada 1 dos crimes de abuso sexual de crianças p.p. pelo art. 171.º, n. 1 e 2, do CP, nas penas de 4 anos e 6 meses de prisão - e de 5 anos de prisão.
Em cúmulo jurídico na pena única de 8 anos e 6 meses de prisão
II - A culpa do arguido enquanto reflexo da ilicitude, ou seja, como censura por o arguido ter atuado como descrito, é elevada - tendo em atenção as condutas concretas do arguido que ficou descrita na factualidade apurada, não podia desconhecer a gravidade da sua conduta.
III - As exigências de prevenção geral são bastante elevadas, pois, como é sobejamente reconhecido nos dias de hoje comportamentos desta natureza têm vindo a aumentar significativamente por todo o país, com consequências tão nefastas para as vítimas, que se repercutem pela sua vida, muitas vezes, com consequências irreversíveis, contribuindo para a degradação da sociedade em geral, e consequentemente contribuindo para a insegurança dos cidadãos.
IV - As exigências de prevenção especial – muito elevadas e assumem especial relevância, consubstanciada na gravidade das condutas do arguido, na sua globalidade, designadamente o lapso temporal em que os factos ocorreram em agosto de 2018 e outubro de 2018.
V - Não obstante não ter antecedentes criminais, o arguido nascido em 1976 (conta atualmente 46 anos e à data do início dos factos 42 anos de idade), denota manifestamente uma personalidade com tendência para a criminalidade neste tipo de crimes, não sendo um ato isolado da sua vida.
VI - A moldura penal abstrata do cúmulo jurídico situa-se entre um mínimo de pena de 5 anos de prisão, [correspondente à pena concreta mais elevada] e 13 anos e 11 meses, [correspondente à soma das penas parcelares], aplicável ao caso concreto, deve definir-se um mínimo imprescindível à estabilização das expetativas comunitárias e um máximo consentido pela culpa do agente, pelo que mostra-se justa, necessária, proporcional e adequada, a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão, aplicada ao arguido.
Acordam, na 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça
1. RELATÓRIO
1.1. No Juízo Central Criminal ... – Juiz ...– foi julgado em processo comum com intervenção do tribunal coletivo AA, casado, ..., natural da freguesia de ..., concelho ..., nascido em .../.../1976, filho de BB e de CC residente na Rua ..., ..., ..., e por acórdão de 31JAN22, foi deliberado, na parte que aqui releva:
Condenar o arguido AA na pena de prisão de 7 meses pela prática como autor de um crime de importunação sexual p.p. pelo art.º 170.º do Código Penal;
Condenar o arguido AA nas penas de prisão de 1 ano e 4 meses – factos de 5) a 9) - e prisão de 2 anos e 6 meses – factos 21) a 31) - pela prática como autor de cada um dos crimes de abuso sexual de crianças p.p. pelo art.º 171.º, n.º 1, do Código Penal;
Condenar arguido AA nas penas de prisão de 4 anos e 6 meses - factos 10) e 11) - e prisão de 5 anos – factos 12) a 16) - pela prática de cada um dos crimes de abuso sexual de crianças p.p. pelo art.º 171.º, n. 1 e 2, do Código Penal;
Proceder à punição do concurso de infrações cometidas pelo arguido AA, e, nos termos do art.º 77.º do Código Penal, condená-lo na pena única de prisão de 8 anos e 6 meses;
1.2. Inconformado com o acórdão dele interpôs recurso o arguido AA, que motivou, concluindo nos seguintes termos: (transcrição):
«1º. O recorrente foi condenado numa pena única de 8 anos e 6 meses, pela prática dos crimes de que foi acusado, e agora condenado;
2º. Entendeu o Tribunal a quo que não havendo aspetos que depusessem favoravelmente em relação a este, que deveria ser condenado em pena privativa da liberdade;
3º. Para tal e estribando-se o tribunal recorrido no disposto no artigo 71º do C.P. entendeu o douto Coletivo que as exigências de prevenção impunham a reclusão e afastamento pelo período de 8 anos e 6 meses deste sujeito do meio social;
4º. No nosso humilde entender este juízo peca por excessivo, pois como se demonstra no relatório social junto aos autos, é possível fazer-se um juízo de prognose favorável em relação a este indivíduo, uma vez que nele se refere:
a) O indivíduo está socialmente inserido, vivendo numa comunidade rural sem incidências sociais;
b) Vive com a sua progenitora, trabalhando como jornaleiro na ... e na ...;
c) Não apresenta problemas de maior, sendo socialmente ativo;
d) Sugere-se que, em caso de condenação, o recorrente deverá ser objeto de intervenção especializada ao nível do desvalor da sua conduta;
e) Mais se diz que deverá ser sujeito a uma avaliação de intervenção ao nível da desviância sexual, e de respeito pela autodeterminação sexual, sugerindo-se ainda que seja sujeito a consulta com vista à aferição da necessidade de tratamento ou acompanhamento ao nível da dependência do álcool.
5º. Acresce que pela natureza das suas atividades laborais e sociais, não é uma pessoa que conviva com crianças ou que com elas trabalhe, pelo que não parece neste particular representar qualquer risco;
6º. Os factos aqui em discussão foram praticas há mais de 3 anos, não havendo qualquer notícia anterior ou posterior de qualquer tipo de violência sexual contra crianças ou adultos;
7º. Sendo uma pessoa primária, que carece de ajuda, estando este disponível e aberto a quem lha prestar, entendemos que não será no ambiente prisional que ele vai encontrar o apoio de que precisa e que permita a sua reintegração social;
8º. Pelo que não se impõe medida de prevenção especial, por manifesta falta de fundamento na sua aplicação, afastando-se, desde logo, a aplicação da alínea f), do n.º 2 do artigo 71º, do C.P.;
9º. Atendendo ao disposto no art. 70º do C.P., o tribunal deveria dar preferência a medida não privativa da liberdade;
10º. Não se compreende como é que estando este sujeito apenas a termo de identidade e residência, nunca se tendo furtado às obrigações legais, se venha a optar pela sua reclusão;
11º. Salvo o devido respeito, que aliás é muito, a medida da pena é manifestamente elevada.
12º. O recorrente tem possibilidade de se reintegrar socialmente, uma vez que tem suporte familiar, o que releva para efeitos de aplicação das alíneas d), e) e f), do n.º 2 do artigo 71º do C.P.;
13º. Atento o disposto no artigo 40º do C.P., no que diz respeito à finalidade das penas, não se poderá deixar de notar que a sua reclusão em nada contribuiu para o fim das mesmas;
14º. Salvo o devido respeito, mas na medida da pena ao fazer a valoração dos aspetos previstos no artigo 71º do C.P., o tribunal a quo fez uma valoração negativa, isto é, não levou em consideração os aspetos que depunham a favor do arguido;
15º. Entendemos que por força da alínea d), e) e f) do nº 2 do art. 71º, em conjugação com o art. 77º do C.P. a pena a aplicar, no global, nunca deverá ser superior a 5 anos, caindo-se assim na previsão do artigo 50º, sujeitando-se o arguido, aqui recorrente, ao regime de prova;
16º. Suspendendo-se a medida da pena, nos termos da mencionada norma legal, deverá aplicar-se o regime previsto no artigo 52º do C.P., sujeitando-se o condenado a regras de conduta, devendo ainda, nos termos do nº 3 do mesmo artigo, sujeitar-se aquele a tratamento, cujo consentimento desde já aqui ele dá;
17º. Com efeito este sujeito precisa de ajuda, e não será dentro do sistema prisional que encontrará o suporte que precisa;
18º. Pelo exposto, conclui-se que o acórdão recorrido faz, salvo o devido respeito, uma aplicação e interpretação errónea das disposições constantes das alíneas d), e) e f) do n.º 2 do artigo 71º do Código Penal, bem como o estabelecido no artigo 40º e no n.º 1 do artigo 77º, do citado diploma legal, considerando-se que não deverá ser aplicada pena superior a 5 anos de prisão, suspensa na sua execução, de acordo com o previsto no art. 50º, sujeitando-se o recorrente a regras de conduta, de acordo com o estabelecido no artigo 52º do C.P., incluindo o próprio tratamento médico, se necessário.
Nestes termos e mais de direito aplicáveis, deverá revogar-se o acórdão recorrido, e consequentemente reduzir a pena para uma nunca superior a 5 anos, suspendendo-se a execução da mesma, atentos os critérios enunciados nos artigos 40º, 50º, 70º, 71º e 77º do Código Penal».
1.3. Na 1ª Instância houve Resposta do Ministério Público, o qual se pronunciou pela improcedência do recurso, concluindo nos seguintes termos:
«1 - O âmbito do recurso retira-se das respectivas conclusões as quais por seu turno são extraídas da motivação da referida peça legal, veja-se por favor a título de exemplo o sumário do douto Acórdão do STJ de 15-4-2010, in www.dgsi.pt,Proc.18/05.7IDSTR.E1.S1.
2 - “Como decorre do artigo 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso”.
3 - São as conclusões, que fixam o objecto do recurso, artigo 417º, nº3, do Código de Processo Penal.
4 - O arguido não tem antecedentes criminais.
5 - O arguido questiona a medida da pena: e diz a propósito da medida da pena: o Prof. Germano Marques da Silva [Direito Penal Português, 3, pág. 130], que a pena será estabelecida com base na intensidade ou grau de culpabilidade(...). Mas, para além da função repressiva medida pela culpabilidade, a pena deverá também cumprir finalidades preventivas de protecção do bem jurídico e de integração do agente na sociedade. Vale dizer que a pena deverá desencorajar ou intimidar aqueles que pretendem iniciar-se na prática delituosa e deverá ressocializar o delinquente”.
6 - Ou como se diz no Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça:
”II - Culpa e prevenção constituem o binómio que preside à determinação da medida da pena, art. 71.º, n.º 1, do CP. A culpa como expressão da responsabilidade individual do agente pelo facto, fundada na existência de liberdade de decisão do ser humano e na vinculação da pessoa aos valores juridicamente protegidos (dever de observância da norma jurídica), é o fundamento ético da pena e, como tal, seu limite inultrapassável – art. 40.º, n.º 2, do CP.
III - Dentro deste limite, a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, in www.dgsi.pt, Proc. nº315/11.2JELSB.E1.S1, 1-7-2015.
7 - Os factos praticados pelo arguido são muito graves e causaram alarme social, sem esquecer o sofrimento das vítimas e as sequelas para cada uma delas.
8 - Pelo que há imperativos de prevenção geral e especial a salvaguardar.
9 - Ponderado o Douto Acórdão facilmente se retira que apena única de prisão de 5 anos suspensa na execução, como reivindica o arguido, não preenche os objectivos que as penas criminais devem prosseguir.
10 - Mas, ainda que a pena de prisão fosse igual ou inferior a cinco anos, (artigo 50º, do Código Penal) sempre era indispensável um juízo de prognose favorável.
11 - Porém, nas circunstâncias legais do arguido não se fez nem se poderá fazer, salvo o respeito devido por distinta solução.
12 - Teve o Tribunal “aquo” em linha de conta todas as circunstâncias que pesavam a favor e contra o arguido para a escolha e medida das penas parciais e única, mormente os critérios referidos nos arts.40º,70º e 71º, do Código Penal, em articulação com os factos que se provaram em audiência de julgamento bem como a culpa do agente.
13 - Sendo legal, límpido e seguro que a pena única de 8 anos e 6 meses, está sintonia com a culpa do arguido e não olvidou a sua ressocialização.
Deve persistir na íntegra o Douto Acórdão recorrido.
Negando provimento ao recurso».
1.4. Neste Tribunal o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer no sentido da improcedência do recurso nos seguintes termos: (…)
«Nos termos do art. 77.º do CP, na determinação da medida da pena única, dentro de uma moldura que tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos crimes em concurso, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão, e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas (n.º 2), são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente (n.º 1, in fine).
Nesta operação devem ser levadas em linha de conta «as exigências gerais da culpa e da prevenção a que manda atender o artigo 71.º, n.º 1, do Código Penal, bem como os factores elencados no n.º 2 deste artigo 71.º referidos agora à globalidade dos factos» (acórdão do STJ de 24.03.1999, processo 173/99, www.colectaneadejurispru-dencia.com).
Como refere Tiago Caiado Milheiro, a «pena única assenta numa apreciação conjunta de todos os factos, dos quais emerge um ilícito global, a interligar com a personalidade do agente, de modo a aferir-se se estamos perante uma pluriocasionalidade de crimes, sem qualquer relação com uma tendência e atitude pessoal de predisposição para a prática daquele tipo de ilícitos, ou se, pelo contrário, a gravidade do ilícito global, conjugada com a projecção na personalidade que daí emerge, aponta para uma desvaliosa personalidade ético-jurídica, com total indiferença por regras basilares de vivência em comunidade, destarte dos bens jurídicos que foram violados. Se assim for tal circunstância será elemento agravante na definição da pena única. (…) Na escolha da pena única deverá pois atender-se ao ilícito e culpa global que emergem da análise unificada dos factos, a personalidade que tal é susceptível de revelar, sem descurar as necessidades de prevenção geral ou especial» (Cúmulo Jurídico Superveniente, No-ções Fundamentais, Almedina, 2016, páginas 47-49).
In casu, a moldura abstracta do cúmulo tem um mínimo de 5 anos de prisão e um máximo de 13 anos e 11 meses de prisão (7 meses + 1 ano e 4 meses + 2 anos e 6 meses + 4 anos e 6 meses + 5 anos).
Lê-se a este propósito no acórdão recorrido que:
«(…) o tribunal terá em conta que o arguido, num curto espaço de tempo cometeu vários crimes de jaez sexual sobre crianças, num caso com pormenores de perversidade e com ameaças com armas, e no outro com uma particular insistência, mesmo perante um insucesso inicial, tudo sempre dentro de um contexto familiar, traindo de modo evidente a natural confiança daí decorrente, o que revela uma personalidade profundamente egoísta e totalmente insensível, e uma energia criminosa particularmente intensa, no âmbito de um passado criminalmente limpo, é verdade, não se podendo, todavia, por isso, deixar de alcandorar a factualidade aqui em causa a um patamar de elevada culpa e ilicitude.»
Concordamos com a análise.
O ilícito global é constituído por crimes contra a liberdade e a autodeterminação sexual praticados na pessoa de duas crianças, de 9 e 10 anos de idade.
A actuação do arguido revestiu a modalidade de dolo directo pois agiu sempre de forma livre, voluntária e consciente com perfeito conhecimento da idade das menores, sabendo, igualmente, que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei [factos provados 32) a 35)].
O arguido foi determinado pela satisfação dos seus desejos libidinosos [facto provado 33)].
No seu conjunto estas circunstâncias apontam inelutavelmente para um grau elevado de culpa e para a personalidade egoísta e insensível a que alude o acórdão recorrido.
As necessidades de prevenção geral em crimes desta natureza, à vista do sentimento de repulsa e do alarme social que provocam, são, reconhecidamente, bastante expressivas.
A situação sociofamiliar do arguido [factos provados 43) a 47)] pouco mérito atenuativo possui. Como refere o STJ, «nos crimes de natureza sexual, escasso ou nulo relevo assume a inserção social do agente, já que é muito frequente a prática desse ilí-citos por parte de pessoas bem inseridas e apresentando-se, sob a generalidade dos pontos de vista, como cidadãos normais e cumpridores das regras legais e sociais» (acórdão de 10.09.2008, processo 2032/08, www.colectaneadejurisprudencia.com).
O recorrente apela ao relatório social mas esquece-se de citar o parágrafo onde se escreve que «manifesta reduzida sensibilidade face às vítimas deste tipo de crimes e aos seus sentimentos, não se revendo no teor da acusação» (informação que o tribunal não pôde aproveitar em virtude de o arguido não ter prestado declarações durante o julgamento – cf. a acta com a ref.ª 36259952, de 06.12.2021).
Ainda assim, face à inexistência de antecedentes criminais [facto provado 36)], e à proximidade temporal dos factos [cf. os factos provados 5) a 8), 10) e 11), 12) a 15), 17) a 19) e 21) a 31)], não cremos que (para já) se possa concluir com infalibilidade pela existência de uma propensão pedófila.
Sopesando, então, todo este circunstancialismo, estamos convictos de que a pena conjunta de 8 anos e 6 meses de prisão, situada abaixo da média legal, é equilibrada e respeita os critérios emergentes do citado art. 77.º, n.º 1, parte final, do CP.
A análise da questão da suspensão da execução da pena fica, assim, prejudicada (arts. 608.º, n.º 2, do CPC, 4.º do CPP e 50.º, n.º 1, do CP)
Nada mais se oferecendo aduzir, emite-se parecer no sentido da improcedência do recurso.
1.5. Foi cumprido o art. 417º, do CPP.
1.6. O arguido ofereceu Resposta mantendo a posição assumida na motivação de recurso.
1.7. Com dispensa de Vistos, foi o processo à conferência.
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2. FUNDAMENTAÇÃO
2.1. No acórdão recorrido foram dados como provados os seguintes factos:
1) A menor DD, nasceu em .../.../2009 e é filha de EE e de FF e reside com o seu progenitor em ..., ....
2) A menor GG, nasceu em .../.../2008 é filha de HH e de FF e reside com os seus avós maternos em ....
3) No Verão de 2018, nos dias 17, 18 e 19 de agosto a menor DD veio com a sua progenitora passar esse fim-de-semana a ..., por serem as festas de ....
4) O arguido, AA, à data, era companheiro de II, cunhada da avó das menores, residentes em ..., na Rua ..., ....
5) No dia 18 de agosto de 2018, foram todos almoçar à residência da II.
6) Após o almoço, quando estavam todos ainda à mesa, o arguido disse à menor DD, para o acompanhar, para ir ver os seus cães.
7) Levou-a até à garagem, onde se encontravam os cães.
8) Quando aí entraram o arguido beijou na boca a menor DD.
9) Em face disso, a DD deu-lhe um estalo, após o que foram ao café.
10) Mais tarde foram os dois passear pelas ruas da aldeia e o arguido levou-a para uns campos, deitou-a numas ervas, beijou-a na boca e despiu-a, novamente, da cintura para abaixo e introduziu o seu pénis ereto na vagina da menor e fez movimentos de vai e vem.
11) O arguido voltou a dizer-lhe que não podia contar nada a ninguém, arregalando-lhe os olhos, assustando-a, exibindo-lhe uma arma para tal fim.
12) No dia 19 de agosto, da parte da manhã, o arguido levou de novo a DD até à garagem, onde se encontravam os cães, para os ir ver.
13) De seguida o arguido agarrou-a pelos braços, meteu-a dentro de um veículo que ali se encontrava estacionado e despiu-a da cintura para baixo.
14) Deitou-a nos bancos da frente e retirou o seu pénis do interior das calças e introduziu-o ereto na vagina da menor e fez movimentos de vai e vem.
15) O arguido ejaculou e pediu à DD para provar o sémen.
16) Após, antes de saírem da garagem o arguido disse-lhe “com cara de mau”, para ficar calada, exibindo-lhe de novo uma arma para tal fim.
17) Por volta do dia 21 de outubro de 2018, o arguido AA, apanhou boleia dos avós das menores, JJ e KK, que o trouxeram de ... até ..., em ....
18) No veículo, no banco de trás vinham sentados o arguido e a menor GG.
19) Nesse momento o arguido colocou a sua mão esquerda na perna da menor, na zona da coxa e acariciou-a.
21) No dia 31 de outubro de 2018, o arguido e a sua companheira, II, pernoitaram na residência da JJ e KK, avós maternos da menor GG, com quem esta reside.
22) Por volta das 23h00, a menor já se encontrava no seu quarto para dormir, tinha acabado de apagar a luz, quando sentiu que alguém entrava no seu quarto.
23) Acendeu a luz e viu que era o arguido AA.
24) O arguido perguntou à menor GG se queria dormir com ele, se gostava dele.
25) E enquanto fazia perguntas, cada vez se aproximava mais dela.
26) A menor GG, disse-lhe para ele sair do seu quarto, mas ele não saiu e deitou-se em cima dela na cama.
27) Enquanto permanecia em cima da menor ia-lhe acariciando a vagina.
28) A menor GG, disse-lhe para ele sair, mas ele continuava a acariciá-la na vagina.
29) Nesse momento a menor conseguiu desferir-lhe um pontapé e ele saiu de cima dela e do quarto.
30) A menor, começou a chorar e dirigiu-se ao quarto da sua avó e esta vendo a sua aflição veio dormir com a menor no quarto desta.
31) Quando estavam já as duas deitadas, o arguido voltou a entrar no quarto, não contando com a presença da avó da GG e deu a desculpa de que se tinha enganado no quarto.
32 O arguido tinha perfeito conhecimento das idades das menores, nomeadamente que a DD tinha 9 anos e a GG tinha 10 anos, quando as abordou.
33) O arguido, agiu livre, voluntária e conscientemente, em todas as situações descritas, com o propósito de satisfazer os seus desejos libidinosos com perfeito conhecimento da idade das menores bem sabendo que isso ofendia gravemente a moral sexual, atentando contra a liberdade de determinação sexual e prejudicando, dessa forma, o desenvolvimento da personalidade das menores.
34) O arguido quis como conseguiu manter relações de cópula, pelo menos, por duas vezes, sendo uma delas completa, com a menor DD.
35) Sabia, igualmente, que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
36) O arguido não tem antecedentes criminais.
37) Os factos acima descritos acompanharão a memória da DD a vida inteira.
38) O período em que ocorreram os factos correspondeu à infância da DD, que, como outras crianças, gostava de brincar.
39) A DD evitou sempre falar do sucedido, sentindo-se triste, envergonhada, vexada e humilhada.
40) Tudo isto causou-lhe perplexidade, ansiedade e tristeza.
41) Atento o sucedido, é acompanhada por psicóloga na ..., no que despendeu € 348,00
42) No período em que ocorreram os factos, a DD frequentava a Escola Básica ..., em ..., ....
43) O arguido provém de um agregado familiar composto pelos pais e mais dois irmãos, sendo o arguido o mais velho deles; o pai era operário da ... e a mãe dedicava-se às lides domésticas.
44) Concluiu o 7.º ano de escolaridade, aos 13 anos de idade, altura em que deixou os estudos, dedicando-se a tarefas indiferenciadas na ... e ..., o que ainda hoje se verifica.
45) O pai faleceu quando o arguido tinha 28/29 anos de idade.
46) Em 2016 iniciou relação afetiva com II, tendo passado a residir em ..., na localidade de residência da companheira, a qual faleceu em 2020, tendo o arguido regressado a casa da mãe, em ..., onde se mantém na presente data.
47) O agregado familiar constituído pelo arguido e sua mãe subsiste com a reforma desta, no valor de € 450,00, e das jeiras que o arguido vai auferindo na ... e ....
***
3. O DIREITO
3.1. O objeto do presente recurso atentas as conclusões da motivação do recorrente, que delimitam o objeto do recurso, prende-se com a seguinte questão:
- A dosimetria da pena única.
Defende o recorrente que lhe deve ser aplicada a pena única de prisão de cinco (5) anos, a qual deve ser suspensa na sua execução, de acordo com o previsto no art. 50º, sujeitando-se o recorrente a regras de conduta, de acordo com o estabelecido no artigo 52º do C.P., incluindo o próprio tratamento médico, se necessário.
Para tanto, alega, em síntese:
«4º. No nosso humilde entender este juízo peca por excessivo, pois como se demonstra no relatório social junto aos autos, é possível fazer-se um juízo de prognose favorável em relação a este indivíduo, uma vez que nele se refere: a) O indivíduo está socialmente inserido, vivendo numa comunidade rural sem incidências sociais; b) Vive com a sua progenitora, trabalhando como jornaleiro na ... e na ...; c) Não apresenta problemas de maior, sendo socialmente ativo; d) Sugere-se que, em caso de condenação, o recorrente deverá ser objeto de intervenção especializada ao nível do desvalor da sua conduta; e) Mais se diz que deverá ser sujeito a uma avaliação de intervenção ao nível da desviância sexual, e de respeito pela autodeterminação sexual, sugerindo-se ainda que seja sujeito a consulta com vista à aferição da necessidade de tratamento ou acompanhamento ao nível da dependência do álcool. 5º. Acresce que pela natureza das suas atividades laborais e sociais, não é uma pessoa que conviva com crianças ou que com elas trabalhe, pelo que não parece neste particular representar qualquer risco; 6º. Os factos aqui em discussão foram praticas há mais de 3 anos, não havendo qualquer notícia anterior ou posterior de qualquer tipo de violência sexual contra crianças ou adultos; 7º. Sendo uma pessoa primária, que carece de ajuda, estando este disponível e aberto a quem lha prestar, entendemos que não será no ambiente prisional que ele vai encontrar o apoio de que precisa e que permita a sua reintegração social; 8º. Pelo que não se impõe medida de prevenção especial, por manifesta falta de fundamento na sua aplicação, afastando-se, desde logo, a aplicação da alínea f), do n.º 2 do artigo 71º, do C.P.; 9º. Atendendo ao disposto no art. 70º do C.P., o tribunal deveria dar preferência a medida não privativa da liberdade; 10º. Não se compreende como é que estando este sujeito apenas a termo de identidade e residência, nunca se tendo furtado às obrigações legais, se venha a optar pela sua reclusão; 11º. Salvo o devido respeito, que aliás é muito, a medida da pena é manifestamente elevada. 12º. O recorrente tem possibilidade de se reintegrar socialmente, uma vez que tem suporte familiar, o que releva para efeitos de aplicação das alíneas d), e) e f), do n.º 2 do artigo 71º do C.P.; 13º. Atento o disposto no artigo 40º do C.P., no que diz respeito à finalidade das penas, não se poderá deixar de notar que a sua reclusão em nada contribuiu para o fim das mesmas; 14º. Salvo o devido respeito, mas na medida da pena ao fazer a valoração dos aspetos previstos no artigo 71º do C.P., o tribunal a quo fez uma valoração negativa, isto é, não levou em consideração os aspetos que depunham a favor do arguido;15º. Entendemos que por força da alínea d), e) e f) do nº 2 do art. 71º, em conjugação com o art. 77º do C.P. a pena a aplicar, no global, nunca deverá ser superior a 5 anos, caindo-se assim na previsão do artigo 50º, sujeitando-se o arguido, aqui recorrente, ao regime de prova;16º. Suspendendo-se a medida da pena, nos termos da mencionada norma legal, deverá aplicar-se o regime previsto no artigo 52º do C.P., sujeitando-se o condenado a regras de conduta, devendo ainda, nos termos do nº 3 do mesmo artigo, sujeitar-se aquele a tratamento, cujo consentimento desde já aqui ele dá; 17º. Com efeito este sujeito precisa de ajuda, e não será dentro do sistema prisional que encontrará o suporte que precisa;
A aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (art. 40º, nº 1, do CP).
A determinação da medida da pena, dentro dos limites da lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (arts. 71º, nº1 e 40º, nº 2, do CP), vista enquanto juízo de censura que lhe é dirigido em virtude do desvalor da ação praticada (arts. 40º e 71º, ambos do Código Penal).
E, na determinação concreta da medida da pena, como impõe o art. 71º, nº 2, do Código Penal, o tribunal tem de atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depõem a favor do agente ou contra ele, designadamente as que a título exemplificativo estão enumeradas naquele preceito, bem como as exigências de prevenção que no caso se façam sentir, incluindo-se tanto exigências de prevenção geral como de prevenção especial.
A primeira dirige-se ao restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, que corresponde ao indispensável para a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada.
A segunda visa a reintegração do arguido na sociedade (prevenção especial positiva) e evitar a prática de novos crimes (prevenção especial negativa) e por isso impõe-se a consideração da conduta e da personalidade do agente.
Conforme salienta o Prof. Figueiredo Dias[1], a propósito do critério da prevenção geral positiva, «A necessidade de tutela dos bens jurídicos – cuja medida ótima, relembre-se, não tem de coincidir sempre com a medida culpa – não é dada como um ponto exato da pena, mas como uma espécie de «moldura de prevenção»; a moldura cujo máximo é constituído pelo ponto mais alto consentido pela culpa do caso e cujo mínimo resulta do «quantum» da pena imprescindível, também no caso concreto, à tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias. É esta medida mínima da moldura de prevenção que merece o nome de defesa do ordenamento jurídico. Uma tal medida em nada pode ser influenciada por considerações, seja de culpa, seja de prevenção especial. Decisivo só pode ser o quantum da pena indispensável para se não ponham irremediavelmente em causa a crença da comunidade na validade de uma norma e, por essa via, os sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico-penais».
E, relativamente ao critério da prevenção especial, escreve o ilustre mestre, «Dentro da «moldura de prevenção acabada de referir atuam irrestritamente as finalidades de prevenção especial. Isto significa que devem aqui ser valorados todos os fatores de medida da pena relevantes para qualquer uma das funções que o pensamento da prevenção especial realiza, seja a função primordial de socialização, seja qualquer uma das funções subordinadas de advertência individual ou de segurança ou inocuização. (...).
A medida das necessidades de socialização do agente é pois em princípio, o critério decisivo das exigências de prevenção especial para efeito de medida da pena».
O arguido AA foi condenado:
- pela prática como autor de um crime de importunação sexual p.p. pelo art.º 170.º do Código Penal, na pena de 7 meses de prisão;
- pela prática como autor de cada um dos crimes de abuso sexual de crianças p.p. pelo art.º 171.º, n.º 1, do Código Penal, nas penas de 1 ano e 4 meses de prisão – factos de 5) a 9) e 2 anos e 6 meses de prisão factos 21) a 31)
-pela prática de cada um dos crimes de abuso sexual de crianças p.p. pelo art.º 171.º, n. 1 e 2, do Código Penal, nas penas de 4 anos e 6 meses de prisão - factos 10) e 11) - e de 5 anos de prisão – factos 12) a 16)
Em cúmulo jurídico na pena única de 8 anos e 6 meses de prisão.
Como supra se referiu está aqui em causa apenas a medida da pena única.
Consagra o art. 77º, nºs 1 e 2, do Código Penal:
«1 - Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
2 - A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
Conforme refere o Prof. Figueiredo Dias, [2] «Estabelecida a moldura penal do concurso o tribunal ocupar-se-á, finalmente, da determinação, dentro dos limites daquela, da medida da pena conjunta do concurso, que encontrará em função das exigências gerais de culpa e de prevenção. Nem por isso se dirá com razão, no entanto, que estamos aqui perante uma hipótese normal de determinação da medida da pena. Com efeito a lei fornece ao tribunal, para além dos critérios gerais da medida da pena contidos no art. 72º, nº1, um critério especial «na determinação da medida concreta da pena [do concurso], serão considerados em conjunto os factos e a personalidade do agente (art. 78º, 1- 2ª parte]. (…)
Tudo deve passar-se, por conseguinte, como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma carreira) criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes com efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
No mesmo sentido o AC do STJ de 27JAN16 [3] a propósito da pena conjunta derivada do concurso de infrações, defende o seguinte:
«Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade». A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares. Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos pois que a relação dos diversos factos entre si em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também a recetividade á pena pelo agente deve ser objeto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.”
Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível, mas deve refletir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspetiva de existência de uma pluralidade de ações puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais. Dada a proibição de dupla valoração na formação da pena global não podem operar de novo as considerações sobre a individualização da pena feitas para a determinação das penas individuais.
Em relação ao nosso sistema penal é o Professor Figueiredo Dias quem traça a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes. Refere o mesmo Mestre que a existência de um critério especial fundado nos factos e personalidade do agente obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso: a tanto vincula a indispensável conexão entre o disposto nos arts. 78º-1 e 72°-3, só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um ato intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e, portanto, arbitrária. Sem prejuízo de poder conceder-se que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressuposta pelo art. 72 ° nem por isso um tal dever deixa de surgir como legal e materialmente indeclinável».
Acrescentando que «Na verdade, como se referiu, a certeza e segurança jurídica podem estar em causa quando existe uma grande margem de amplitude na pena a aplicar, conduzindo a uma indeterminação. Recorrendo ao princípio da proporcionalidade não se pode aplicar uma pena maior do que aquela que merece a gravidade da conduta nem a que é exigida para tutela do bem jurídico. (…)
Na definição da pena concreta dentro daquele espaço e um dos critérios fundamentais na consideração daquela personalidade, bem como da culpa, situa-se a dimensão dos bens jurídicos tutelados pelas diferentes condenações. Na verdade, não é raro ver um tratamento uniforme, destituído de qualquer opção valorativa do bem jurídico, e este pode assumir uma diferença substantiva abissal que perpassa na destrinça entre a ofensa de bens patrimoniais ou bens jurídicos fundamentais como é o caso da própria vida. (…)
Paralelamente, à apreciação da personalidade do agente interessa, sobretudo, ver se nos encontramos perante uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se aquilo que se evidencia uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido. Este critério está diretamente conexionado com o apelo a uma referência cronológica pois que o concurso de crimes tanto pode decorrer de factos praticados na mesma ocasião, como de factos perpetrados em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes ou uma referência quantitativa pois que o concurso tanto pode ser formado por um número reduzido de crimes, como pode englobar inúmeros crimes.
Como é bom de ver, as necessidades de prevenção especial aferir-se-ão, sobretudo, tendo em conta a dita personalidade do agente. Nela, far-se-ão sentir fatores como a idade, a integração ou desintegração familiar, com o apoio que possa encontrar a esse nível, as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro.
Igualmente importante é consideração da existência de uma manifesta e repetida antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, e que é a maior parte das vezes evidenciada pelo próprio passado criminal.
Um dos critérios fundamentais na procura do sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado, importa determinar os motivos e objetivos do agente no denominador comum dos atos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência. (sublinhado nosso)
Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a atividade criminosa expresso pelo número de infrações; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela atividade.
Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado.
Recorrendo á prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de atos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos. (sublinhado nosso).
Serão esses fatores de medida da pena conjunta que necessariamente deverão ser tomados em atenção na sua determinação sendo então sim o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena».
Ou seja, quanto à pena única a aplicar ao arguido em sede de cúmulo jurídico, a medida concreta da pena única do concurso de crimes dentro da moldura abstrata aplicável, constrói-se a partir das penas aplicadas aos diversos crimes e é determinada, tal como na concretização da medida das penas singulares, em função da culpa e da prevenção, mas agora levando em conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente.
À visão atomística inerente à determinação da medida das penas singulares, sucede uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a detetar a gravidade desse ilícito global, enquanto referida à personalidade unitária do agente.
Por último, de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).
O art. 171º, do CP, inserido na Secção II – Crimes contra a autodeterminação sexual - do Capítulo V - Crimes contra a liberdade e autodeterminação sexual, conforme explicita Jorge Figueiredo Dias, in Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, pág. 541-542, «o bem jurídico protegido, constitui precisamente, proteger a autodeterminação sexual, mas sob uma forma muito particular: não face a condutas que representem a extorsão de contactos sexuais por forma coativa ou análoga, mas face a condutas de natureza sexual que, em consideração da pouca idade da vítima, podem, mesmo sem coação, prejudicar gravemente o livre desenvolvimento da sua personalidade. A lei presume, ou de forma paralela de uma «convicção legal (iuris et de iure, dir-se-ia)», nas palavras de Teresa Beleza, Jornadas 1996, 169) – que a prática de actos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica gravemente o desenvolvimento global do próprio menor (presume este prejuízo, não que a «pessoa não é livre para se decidir em termos de relacionamento sexual»: assim todavia Teresa Beleza, RMP 15-59, 1994, 56); e considera este interesse (no fundo um interesse de protecção da juventude) tão importante que coloca as condutas que o lesem ou ponham perigo sob a ameaça de pena criminal (insistiu sob este ponto também Costa Andrade, AR Reforma II, 43).
Segundo TERESA PIZARRO BELEZA, a ideia de atentado ao pudor foi substituída pela de desrespeito pela autodeterminação sexual, pois «já não é o pudor da criança ou do jovem (...) que está em causa – ele pode, até, ser inexistente e nem por isso o crime deixa de existir ou o Direito ficciona um pudor inexistente – mas a convicção legal (iuris et de iure, dir-se-ia) de que abaixo de uma certa idade ou privada de um certo grau de autodeterminação a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual».
«O bem jurídico ofendido por um acto sexual de relevo, que seja praticado com, em ou perante uma criança, já não é o pudor, salienta esta autora, mas as potencialidades de desenvolvimento, não excessivamente condicionado ou traumatizado por experiências demasiado precoces»[4]
O crime de abuso sexual de crianças, p. e p., pelo art. 171º do Código Penal, protege um bem jurídico eminentemente pessoal - a autodeterminação sexual de uma forma muito especial, ou seja, a prática de atos sexuais com menor, em menor ou por menor de certa idade prejudica gravemente o desenvolvimento global do próprio menor - «a pessoa não é livre para se decidir em termos de relacionamento sexual». Abaixo de uma certa idade ou privada de um certo grau de autodeterminação a pessoa não é livre de se decidir em termos de relacionamento sexual», nas palavras de Teresa Beleza [5]
No caso, a culpa do arguido enquanto reflexo da ilicitude, ou seja, como censura por o arguido ter atuado como descrito, é elevada - tendo em atenção as condutas concretas do arguido que ficou descrita na factualidade apurada, não podia desconhecer a gravidade da sua conduta.
As exigências de prevenção geral são bastante elevadas, pois, como é sobejamente reconhecido nos dias de hoje comportamentos desta natureza têm vindo a aumentar significativamente por todo o país, com consequências tão nefastas para as vítimas, que se repercutem pela sua vida, muitas vezes, com consequências irreversíveis, contribuindo para a degradação da sociedade em geral, e consequentemente contribuindo para a insegurança dos cidadãos.
As exigências de prevenção especial – muito elevadas e assumem especial relevância, consubstanciada na gravidade das condutas do arguido, na sua globalidade, designadamente o lapso temporal em que os factos ocorreram em agosto de 2018 e outubro de 2018.
Como se afirma no acórdão recorrido, «num curto espaço de tempo cometeu vários crimes de jaez sexual sobre crianças, num caso com pormenores de perversidade e com ameaças com armas, e no outro com uma particular insistência, mesmo perante um insucesso inicial, tudo sempre dentro de um contexto familiar, traindo de modo evidente a natural confiança daí decorrente, o que revela uma personalidade profundamente egoísta e totalmente insensível, e uma energia criminosa particularmente intensa, no âmbito de um passado criminalmente limpo, é verdade, não se podendo, todavia, por isso, deixar de alcandorar a factualidade aqui em causa a um patamar de elevada culpa e ilicitude.
Não obstante não ter antecedentes criminais, o arguido nascido em .../.../1976 (conta atualmente 46 anos e à data do início dos factos 42 anos de idade), denota manifestamente uma personalidade com tendência para a criminalidade neste tipo de crimes, não sendo um ato isolado da sua vida.
A moldura penal abstrata do cúmulo jurídico situa-se entre um mínimo de pena de 5 anos de prisão, [correspondente à pena concreta mais elevada] e 13 anos e 11 meses, [correspondente à soma das penas parcelares], aplicável ao caso concreto, deve definir-se um mínimo imprescindível à estabilização das expetativas comunitárias e um máximo consentido pela culpa do agente.
Partindo da moldura penal abstrata do cúmulo jurídico balizada entre um mínimo de 5 anos de prisão e máximo de 13 anos e 11 meses de prisão aplicável ao caso concreto, atendendo aos critérios e princípios supra enunciados, designadamente, a consideração em conjunto dos factos e a personalidade do agente, as exigências de prevenção geral e especial, mostra-se justa, necessária, proporcional e adequada, a pena única de 8 anos e 6 meses de prisão, aplicada ao arguido AA.
Pelo exposto, mostra-se prejudicado conhecimento da questão sobre a aplicação da suspensão da execução da pena, uma vez que a pena aplicada é superior a 5 anos de prisão (art. 50.º, n.º 1, do CP).
Neste sentido, improcede na totalidade o recurso do arguido.
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4. DECISÃO.
Termos em que acordam os Juízes que compõem a 3ª Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em negar provimento ao recurso do arguido AA.
Custas pelo recorrente fixando a taxa de justiça em 5 (cinco) UC’s.
Processado em computador e revisto pela relatora (art. 94º, nº 2, do CPP).
***
Lisboa, 13 de julho de 2022
Maria da Conceição Simão Gomes (relatora)
Paulo Ferreira da Cunha (Juiz Conselheiro Adjunto)
Nuno Gonçalves (Presidente da Secção)
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[1] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, Ed. Notícias, pág., 241-244
[2] Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1ª Ed. 199, páginas 290 a 291.
[3] Relator Santos Cabral, Proc. 178/12.0PAPBL.S2, disponível in dgsi.pt
[4] “O Repensar dos Crimes Sexuais na Revisão do Código Penal”, Jornadas de Direito Criminal – Revisão do Código Penal, I Volume, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 1996, p. 169.
[5] “O Repensar dos Crimes Sexuais na Revisão do Código Penal”, Jornadas de Direito Criminal – Revisão do Código Penal, I Volume, Centro de Estudos Judiciários, Lisboa, 1996, p. 169.