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RELAÇÃO
ACÓRDÃO
RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
IN DUBIO PRO REO
VIOLAÇÃO
ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
PENA UNITÁRIA
ANTECEDENTES CRIMINAIS
2 - Então falece verdadeiramente a impugnação que necessariamente tem de subjazer ao recurso, no caso, da decisão da Relação, carecendo de objecto o recurso, quanto à questão de facto.
3 - Sendo certo que, como tem decidido o Supremo Tribunal de Justiça, a uma só voz, para conhecer de recurso interposto de um acórdão final do tribunal colectivo relativo a matéria de facto, mesmo que se invoque qualquer dos vícios previstos no art. 410 do CPP, é competente o tribunal de Relação, que já se pronunciou.
4 - O recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizado não existisse; antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. Só essas provas e as que o recorrido e o Tribunal entendam que as contrariam é que são transcritas.
5 - Quando se invoca a violação do princípio in dúbio pro reo deve-se indicar quais são os pontos de facto sobre os quais o Tribunal ficou em dúvida e em relação aos quais se deu aquela violação.
6 - Como é entendimento pacífico, o Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127 do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista.
7 - Se num caso de grave abuso sexual e violação de menores, o arguido tem 78 anos e é primário e viúvo e confessou uma pequena parte dos factos, negando o crime, não é de atenuar especialmente a pena, por se não mostrar consideravelmente diminuída a culpa, a ilicitude ou a necessidade da pena.
8 - A ausência de antecedentes criminais e a idade do arguido justificam, no entanto, que a pena única pela prática de 4 crimes de abuso sexual de criança, 2 crimes de violação e1 crime de ofensa à integridade física, na moldura penal de 7 a 40 anos e 2 meses, com o limite de 25 anos, se situe em 16 anos e 6 meses, pois essas circunstâncias não diminuem a ilicitude e. no essencial, a culpa do agente, mas são circunstâncias pessoais que devem ser atendidas na medida concreta da pena.
1.1.
O Tribunal Colectivo do Barreiro (proc. n.º 362/01.2 GAMTA, 3.º Juízo) condenou o arguido JPC, com os sinais dos autos, na pena de vinte anos de prisão, como autor de 4 crimes de abuso sexual de criança do art. 172, n.º 2; 2 crimes de violação do art. 164, n.º 1 e 1 crime de ofensa à integridade física do art. 143.°, n.° 1, todos do C. Penal.
Não se conformando recorreu o arguido para a Relação de Lisboa, concluindo:
"a) Nos presentes autos de recurso a Relação não só conhece de facto e de direito, como pode - e deve - modificar a matéria de facto, uma vez que os depoimentos produzidos em audiência foram gravados, e assim, a prova está documentada (art. 431.° Código de Processo Penal)
b) Uma vez que, nos termos legais, compete ao Recorrente especificar os factos sobre os quais incide a sua discordância (art. 412.°, n.° 3 e 4 CPP), com a referida indicação dos suportes técnicos e com a citação ou invocação das passagens que justificam decisão diversa, pelo que
c) E por forma a que o Recorrente possa enunciar as exactas questões que pretende ver reapreciadas pelo tribunal e com referência a concretos factos de cuja fixação discorda, devem V. Exas. ordenar à secretaria que proceda à transcrição das gravações, nomeadamente
d) no que respeita às declarações das testemunhas presentes na audiência de julgamento, e de que são feitas referências no acórdão.
e) o Recorrente não vai prescindir da faculdade que lhe assiste de se pronunciarem sobre a matéria de facto que a Primeira Instância deu como provada e como não provada.
f) Nestes termos, e caso o Tribunal "a quo" não proceda à requerida transcrição dos depoimentos, solicita-se ao Exmo. Desembargador Relator que ordene a transcrição, nos termos do artigo n.º 5 do art. 690-A do Código de Processo Civil.
g) O Recorrente reafirma o seu interesse na apreciação, por parte do tribunal a quo, do recurso que interpusera do despacho proferido.
h) Esse recurso interlocutório, será assim julgado conjuntamente com o recurso do acórdão que pôs termo à causa.
i) O Colectivo fundou a sua convicção no conjunto da prova testemunhal e documental produzida em audiência, analisada no seu conjunto e à luz das regras de experiência comum e da vivência em sociedade, e
j) Para além dos factos confessados pelo Recorrente não se produziu prova suficiente para a sua condenação.
k) Apesar da falta de prova produzida, o Colectivo condenou o Recorrente na pesadíssima pena de 20 anos de prisão, não atendendo aos termos dos art. 70, 71 n. 2 e 72 do Código Penal.
l) Existem dúvidas sobre a prática por parte do Recorrente dos factos de que estava pronunciado, pelo que
m) Se aceita a dúvida.
n) Foi violado o principio in dubio pro réu, consagrado no art. 32.º, n.º 2 C.R.P. e art. 11.º D.U.D.H.;
o) Estamos, assim, perante as circunstâncias invocadas no art. 410.º, n.º 1 do Código de Processo Penal.
p) No acórdão recorrido há insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, contradição insanável entre a fundamentação e a decisão e há erro notório na apreciação da prova nos termos do art. 410.º, n.º 2 alíneas a), b) e c) do Código de Processo Penal.
q) estamos perante uma clara violação do disposto nos artigos 32.º, n.º 8 da Constituição da República Portuguesa, art. 188.º, nºs. 1 e 3 do Código de processo Penal, pelo que
r) Em face do exposto, deve o douto acórdão recorrido ser revogado no que respeita à condenação do Recorrente pela prática do crime de associação criminosa, do crime de auxilio à imigração ilegal e angariação de mão de obra ilegal e, em consequência, deve a acusação ser julgada improcedente e o arguido ser absolvido; ou
s) em última e derradeira análise, anulando-se e mandado repetir-se o julgamento, pelas razões expostas antes".
E recorreu igualmente da decisão que, em audiência em 1.ª instância, havia indeferido a submissão dos menores GNT, AFC e CMGM a perícia às respectivas personalidades, concluindo na respectiva motivação:
"I. O Tribunal a quo errou ao indeferir o requerimento de prova pericial sobre a personalidade dos ofendidos GNT, AFC e CMGM.
II. Violando assim o Princípio da Necessidade e o preceituado nos artºs. 131.º e 340.º do C.P.P., e 32.º da C.R.P.
III. Porquanto, os ofendidos nas declarações prestadas ao longo do inquérito junto dos órgãos de polícia criminal e digna Magistrada do Ministério Público, tiveram depoimentos incoerentes, obscuros e com hesitações, levando-nos a colocar em dúvida a credibilidade das suas declarações.
IV. Existindo dúvidas quanto à credibilidade dos depoimentos dos ofendidos, não se sabendo quando é que depuseram com verdade, se no início da fase de inquérito, se nas declarações posteriores, se na audiência de julgamento.
V. Inexistem nos autos outras provas que corroborem os depoimentos dos ofendidos, pelo que a prova pericial solicitada se afigura cabal e pertinente.
VI. A provarem-se os factos que são imputados ao arguido, o Tribunal a quo não poderá, a final, deixar de atender a eventuais desvios na personalidade dos ofendidos e consequentes depoimentos, para fixar a dosimetria da pena concreta a aplicar àquele.
VII. Assim, a decisão proferida consubstancia uma nulidade nos termos do dis-posto no art.º 120.°, n.° 2, al. d) do C.P.P., pelo que deve ser revogada ordenando--se a realização integral da prova pericial requerida com o aproveitamento possível dos demais actos e prova já produzidos.
TERMOS EM QUE, deve a Decisão Interlocutória proferida pelo tribunal a quo ser revogada, ordenando-se a realização integral da prova pericial requerida com o aproveitamento possível dos demais actos e prova já produzidos (...)".
1.2.
A Relação de Lisboa (proc. n.º 5404/04, 9.ª Secção), decidiu negar provimento aos recursos, confirmando as decisões recorridas.
2.1.
Ainda inconformado, recorre agora o arguido para este Supremo Tribunal de Justiça, e conclui na sua motivação:
a) Por acórdão foram julgados improcedentes os recursos interpostos pelo Recorrente;
b) O presente recurso para o Supremo Tribunal de Justiça terá por escopo não só o reexame da matéria de direito (art. 343° CPP) mas também a matéria de facto, ou seja
c) trata-se de um caso especial que justifica a ampliação dos poderes de julgamento, nomeadamente por se verificar a situação de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o erro notório na apreciação da prova (410 n°2 e n°3 C.P.P.)
d) Entretanto, a prova está documentada pelo que
e) a transcrição e a consequente análise dos depoimentos prestados é obrigatória.
f) Assim, os factos efectivamente apurados resumem-se aos que o próprio Recorrente confessou.
g) Não existem nos autos exames médicos que permitam aferir o grau de capacidade, discernimento ou conhecimento da Sra. D
h) Por outro lado, e pela próprias datas que constam do acórdão da 1.ª Instância ao travar conhecimento com o Recorrente já não era menor.
i) Pelo exposto, não pode o arguido ser condenado pela prática de qualquer crime relacionado com a Sra. DS.
j) Excluindo os factos relacionados com a Sra. VLB - em relação às outras alegadas vítimas para alguns contactos, visitas, encontros nada mais é descrito ou relatado por forma a preencher os elementos dos crimes pelos quais o Recorrente foi condenado.
k) Mais, o acórdão recorrido faz referência a "e assim devem ser entendidos os pequenos "desvios" nos depoimentos prestados no decurso do processo, compreendidos jovens profundamente traumatizados, que foram arrastados para o campo da degradação física e moral do Recorrente"
1) "Depois, se houve, no decurso do processo, depoimentos prestados pelos menores que são contraditórios entre si (..). Comportamentos destes, lamentavelmente, até os adultos os têm, designadamente nos julgamentos, onde volvidos nas frequentes teias de interesses apenas se lembram daquilo que, no momento, mais lhes convém."
m) Desvios? Depoimentos contraditórios? Dúvidas?
n) Aceita-se a dúvida, com razoabilidade, nesse caso a dúvida teria sempre que ser liquidada a favor do Recorrente, por aplicação - hoje pacífica - do princípio in dúbio pro reo.
o) Entretanto, tem sido exigido que os crimes sexuais tutelem o bem jurídico da liberdade individual, limitando-se assim o direito penal sexual à criminalização das condutas sexuais que mais gravemente ofendam a liberdade sexual, ou a livre autodeterminação sexual do ofendido, privando-o da disposição de um dos aspectos mais intimamente ligados à sua auto-realização pessoal como é a actividade sexual. O acto sexual passa a ser considerado de relevo para a liberdade de autodeterminação sexual da pessoa e não, como anteriormente, para a moralidade.
p) Pelo exposto, a liberdade sexual reside pois no direito de cada um não suportar de outrem a realização de actos de natureza sexual contra a sua vontade.
q) O Recorrente é viúvo e à data da sua detenção vivia sozinho.
r) Não tem antecedentes criminais, o que se mostra relevante face à sua idade (78 anos).
s) Nesse sentido, "o código actual não prevê como circunstâncias atenuante da responsabilidade criminal do agente o «ser maior de setenta anos», circunstância de natureza pessoal, baseada em diminuição de culpa, que se compreendia como eventual segunda infância, com efectivas consequências sobre a imputabilidade, e como uma especial maior benevolência pelo respeito devido aos velhos. Além de que a idade superior ao 70 anos, dá um outro e muito mais majorado sentido ao tempo de encarceramento, dado o limitado tempo de vida previsível.
Mas o não ter sido indicada expressamente esta circunstância como atenuante no texto do C. Penal, mercê da nova técnica utilizada a propósito, não lhe retira actualmente o valor atenuativo que se analisou." in STJ de 08.07.2003, www.mj.gov.pt
t) "Assim aceita-se que num crime de abuso sexual de menor, cometido por pessoa de 70 anos, sem antecedentes criminais, a pena baixe 5 anos para 3 anos e 6 meses de prisão. Quanto a pena, não teve em conta os factores de escolha e graduação da respectiva pena concreta que estão previstos nos arts. 70° e 71° do C. Penal. Assim essa determinação deve fazer-se em junção da culpa do agente e das exigências de prevenção da prática de condutas criminalmente puníveis, devendo atender-se a todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime depuseram a favor ou contra o arguido" In STJ de 08.07.2003.
u) Por outro lado, o arguido confessou os factos que lhe respeitam, nomeadamente no que respeitam às menores VLB e DMRSS pelo que haverá que ter em consideração o princípio da reintegração social do condenado.
Na parte que para o presente caso interessa, reza o invocado artigo 73°:
1 - Sempre que houver lugar á atenuação especial da pena, observa-se o seguinte relativamente aos limites da pena aplicável:
O limite máximo da pena de prisão é reduzido de um terço;
O limite mínimo da pena de prisão é reduzido a um quinto se for igual ou superior a 3 anos e ao mínimo legal se for inferior.
E dispõe, ainda, o n. 2 do preceito que "A pena especialmente atenuada que tiver sido em concreto fixada é passível de substituição, incluída a suspensão, nos termos gerais". in STJ de 07.10.1999, www.mj.gov.pt
v) Face à matéria de facto considerada como provada, fundamenta o presente recurso, ter havido, por parte do Tribunal Colectivo "a quo", em desrespeito e incumprimento dos artigos 70°, 710 e 72°, do Código Penal ao aplicar ao Recorrente a pena de 20 anos de prisão.
w) Porquanto a determinação da medida da pena a aplicar, tem por base a culpa do agente que é determinada por um conjunto de situações agravantes ou atenuantes, anteriores, contemporâneas e posteriores ao evento criminoso; as exigências de prevenção e todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor ou contra o agente, tornando como referências o elenco de circunstâncias enumeradas no artigo 1° do Código Penal.
x) Sendo certo que todas estas circunstâncias agravantes ou atenuantes, anteriores, contemporâneas e posteriores ao evento criminoso, a existirem, devem ficar devidamente referenciadas no texto do Acórdão.
y) Determinada a pena abstracta, deve proceder-se à fixação da medida concreta da pena, dentro daquela moldura abstracta, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, de acordo com o art. 71°, n.° 1 do Código Penal.
z) O princípio da culpa é um dos princípios básicos do Código Penal, que proíbe que se imponham penas sem culpa e penas que superem a medida de culpa (art. 400, n.º 2, Código Penal).
aa) A pena concreta é, assim, fixada entre um limite mínimo e um limite máximo, determinados em função da culpa, actuando os restantes fins das penas dentro (as exigências de prevenção geral e as exigências de prevenção especial) destes limites.
bb) Figueiredo Dias propõe um critério baseado em razões de prevenção geral positiva ou de integração (tutela de bens jurídicos), e na possível reinserção do delinquente. Contudo, em caso algum pode ultrapassar a medida da culpa, que será a culpa pelo facto, já que estamos no âmbito de um juízo de desvalor sobre o agente, num certo momento do seu comportamento.
cc) Nos presentes autos, e no que respeita ao acórdão, a insuficiente exposição dos motivos de facto que fundamentam a decisão recorrida não permite reconstituir o "iter mental" que permitiu o Tribunal tirar as conclusões que, entendeu considerar fixadas/provadas no plano fáctico, designadamente que o arguido acordou na prática de crimes pelos quais foi condenado.
dd) Com efeito enquanto não for demonstrada a culpabilidade do Recorrente, não é admissível a sua condenação.
ee) Porém, e com base na prova produzida, designadamente com os depoimentos das testemunhas nada permite concluir pela prática dos factos que não confessou, pelo que
ff) estamos perante um erro notório na apreciação da prova, na medida em que se trata de um erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores.
gg) O erro notório na apreciação da prova impediu que se possa dar como acertada a decisão condenatória.
hh) Na verdade, as declarações das testemunhas bem como os documentos juntos ao processo caracterizam-se pela sua aptidão para formar um juízo, mas
ii) a prova dos factos tem de ser sempre plena, conduzir à convicção, pois é necessária para uma condenação e,
jj) não foi feita prova suficiente em audiência de julgamento.
kk) Nestes termos, há que não esquecer o princípio da presunção da inocência (artigo 32° n° 2 da Constituição da República Portuguesa e o artigo 11.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem) que é um verdadeiro princípio de prova, vinculativo para todas as autoridades.
ll) Em face do exposto, deve o douto acórdão Recorrido ser revogado no que respeita à condenação do Recorrente pela prática de um crime de associação criminosa, co-autor de um crime de rapto, cinco crimes de extorsão e quatro crimes de extorsão na forma tentada e, em consequência, deve a acusação ser julgada improcedente e o arguido ser absolvido; ou
mm) em última e derradeira análise, anulando-se e mandado repetir-se o julgamento, pelas razões expostas antes.
O presente recurso merece provimento.
2.2.
Respondeu o Ministério Público que concluiu pela improcedência do recurso.
3.
Teve vista o Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça que suscitou a questão prévia da rejeição do recurso, por manifesta improcedência, pois não dispõe o Supremo Tribunal de Justiça, no caso, poderes para reexaminar a matéria de facto, salvo nos termos e com os limites decorrentes do estatuído no art.° 433.° do CPP e a mera repetição da argumentação já aduzida no recurso interposto para a Relação pelo recorrente que, ao resto e ao cabo, não "ataca" a decisão do mesmo tribunal (recorrido), inviabiliza a possibilidade de alteração, por banda do Supremo Tribunal de Justiça, do acórdão impugnado, quer quanto à questão de facto (vícios das al.s a) e c) do n.° 2 do art.° 410.°), quer quanto à questão de direito, atinente à medida concreta da pena que, ao que se depreende do deposto nas conclusões a) a b.b), pretende o recorrente ver especialmente atenuada.
Sendo isenta de insuficiências, contradições ou obscuridades, a matéria de facto dada como provada pelas instâncias recorridas, definitivamente assente, mostram-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivo dos crimes por cuja prática o arguido JPC foi condenado;
E mostrando-se afastada qualquer ideia de retribuição como um dos fins das penas, os seus objectivos são ora exclusivamente de prevenção geral e especial, de sorte que a medida concreta da pena, que há-de ser gizada de harmonia com o estabelecido no art.° 71 do C. Penal, tem na culpa do agente o seu pressuposto necessário e também o seu limite inultrapassável, e dentro desse limite inultrapassável, a pena há-se ser encontrada no âmbito de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite máximo se situa no ponto óptimo da tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e limite mínimo correspondente é dado pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, no âmbito dessa moldura de prevenção geral, a medida concreta da pena tem de determinar-se em função das exigências de prevenção especial de socialização ou de segurança individuais.
Visto o condicionalismo inerente aos crimes cometidos pelo agente e bem assim que, a ele exterior, depõe contra e a seu favor entendeu o Ministério Público, na aludida vista, que a medida das penas parcelares e unitária fixada e mantida pelas instâncias recorridas ao arguido JPC, respondendo de forma adequada às exigências de prevenção e não excedendo a dimensão da sua culpa, revela-se justa, logo não carece de qualquer reparo.
Foi cumprido o n. 2 do art. 417 do CPP.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência, na qual o Ministério Público reafirmou a posição assumida no visto preliminar, aceitando que em entendimento diverso a pena única possa sofrer algum abaixamento, dada a idade e primariedade do arguido, e a defesa retomou a aposição assumida na motivação, pelo que cumpre conhecer e decidir.
3.1.
E conhecendo
São as seguintes questões colocadas neste recurso:
- Perícias à personalidade das vítimas;
- Impugnação da matéria de facto;
- Violação do princípio in dubio pro reo
- Culpabilidade do arguido;
- Atenuação especial da pena;
- Medida concreta da pena
O acórdão recorrido apreciou igualmente um recurso interlocutório respeitante às requeridas perícias à personalidade das vítimas e a que o recorrente faz referência anódina na conclusão a) da sua motivação ["a) Por acórdão foram julgados improcedentes os recursos interpostos pelo Recorrente"], mas eu não impugna em nenhuma das várias conclusões que formula.
Não se conhecerá, assim, dessa questão, por se dever entender, face ao conjunto do texto da motivação e das conclusões, que o recorrente a deixou cair, restringindo o objecto do recurso à decisão condenatória.
3.2.
Vejamos primeiramente a factualidade apurada pelas instâncias.
1 - Em data incerta de 1991 ou 1992, o arguido JPC conheceu VLB (melhor identificada a fls. 433, nascida em 27/02/1981), então com 10/11 anos de idade, por intermédio de uma sua sobrinha, da mesma idade (de nome V).
2 - Algum tempo depois, a identificada menor VLB (que à época vivia na mesma Urbanização Quinta da Fonte da Prata, Moita) passou a frequentar a sua casa, estabelecendo entretanto amizade com sua mulher e filha.
3 - Nesse contexto, mediante dádivas de importâncias pecuniárias e "guloseimas", JPC logrou a frequente ida de VLB ao seu escritório, sito à Rua Soeiro Pereira Gomes, Bloco M, n.º 1, Cave, Urbanização Quinta da Fonte da Prata, Alhos Vedros, Moita (próximo da sua residência), onde a acariciava, particularmente nos seios.
4 - Com o decurso do tempo, cerca de um ano depois do seu conhecimento, passou a levá-la para o quarto existente no seu referido escritório, a despi-la e a introduzir-lhe o pénis erecto na vagina, onde o friccionava até ejacular.
5 - Repetiu tal procedimento número indeterminado de vezes, à razão de cerca de duas vezes por semana, até pelo menos ao ano lectivo de 1996/1997 (já após os 15 anos de VLB), normalmente no quarto do dito escritório, mas também no seu próprio quarto quando a mulher e filha estavam ausentes e, durante cerca de uma semana, pelos 14 anos de VLB, numa vivenda de Armação de Pêra, Algarve, onde com ela dormia na mesma cama.
6 - Passou a usar preservativo a partir da menarquia de VLB.
7 - A partir de data incerta de 1994, VLB, então com 13 anos, recusou-se a quaisquer actos sexuais com o ora arguido JPC.
8 - Confrontado com tal manifestação de vontade, este significou-lhe que caso não acedesse aos seus desejos informaria os seus pais (e outras pessoas) do que se vinha passando entre ambos e que lhes enviaria fotografias suas, despida, que tirara e tinha em seu poder e, para a convencer da respectiva seriedade, expediu pelo correio, à mãe, por diversas vezes, várias das referidas fotografias que a própria menor, atemorizada, recolheu do receptáculo do correio (antes da chegada da progenitora e padrasto do trabalho).
9 - Logrou, pois, por tal processo intimidatório demovê-la e determiná-la à sujeição aos seus referidos/frequentes "avanços" sexuais de cópula que, como se disse supra (vd. item 5), se prolongaram até aos seus 15 anos, só terminando por, por essa altura, haver ido viver com uma avó para Carnaxide.
10 - Em data incerta de 1992 ou 1993, na sequência de pedido de dinheiro para compra de um gelado formulado por GNT (melhor identificado a fls. 34 e 408, nascido em 01/08/1986), criança então com 6 (seis) ou 7 (sete) anos de idade, o arguido JPC (que então o não conhecia), levou-o para o quarto existente no seu referido escritório [v. ponto 3 (onde o pedido lhe fora feito)], mandou-o despir as calças e introduziu-lhe o pénis, erecto, no ânus, até ejacular (acto que transmitira à identificada criança ser condição da satisfação do solicitado).
11 - A partir de então e até cerca dos 14 anos de idade de GN, o arguido JPC realizou com ele número indeterminado de similares actos (de introdução do pénis no ânus), sempre sem preservativo, normalmente no seu referido escritório e/ou na própria habitação (próxima da do núcleo familiar da referida criança), presenteando-o, por vezes, com importâncias pecuniárias da ordem das centenas de escudos e/ou tabaco.
12 - Pelo menos desde princípio do ano de 2000 e até próximo da data da sua detenção no âmbito deste processo, efectivada em 26 de Agosto de 2002, o identificado arguido JPC desenvolveu relacionamento com as menores AFVC e CMGM (melhor identificadas nos autos, máxime a fls. 23 e 61, nascidas em 22/11/1988 e 14/06/1989, respectivamente), então com 11 (onze) e 10 (dez) anos de idade, que conhecera por intermédio de GNT, presenteando-as com dinheiro; tabaco; peças de vestuário e calçado; artigos de adorno; passeios de carro (normalmente também com GN), nomeadamente a Centros Comerciais - de Setúbal, Barreiro e Lisboa (Colombo) - e a várias praias, designadamente de Portinho da Arrábida, Rosário/Moita e Barreiro, locais onde habitualmente determinava sessões fotográficas de todos; servia-lhes/pagava-lhes refeições, tendo ofertado ainda a AFC uma aparelhagem de som com leitor de CD e um telemóvel (NOKIA 3310), sempre com a finalidade de granjear a sua atenção e companhia para com elas realizar os seus apetites libidinosos (a par de GNT).
13 - Com o mesmo objectivo passou a frequentar a casa de AFC, sita à Praceta Florbela Espanca, .... na, Moita, aparentando amizade e confiança aos seus familiares, designadamente pais, avó materna e irmãs (todas mais novas), que igualmente recebia em sua casa, tendo mesmo manifestado interesse em apadrinhar baptismo católico da identificada menor.
14 - Induzia as referidas crianças a faltarem às aulas escolares com frequência, indo-as buscar no seu veículo automóvel ou para os ditos passeios ou para sua casa, onde, separada ou conjuntamente (também por vezes com GNT), lhes ministrava várias refeições, dava bebidas alcoólicas e exibia filmes, alguns pornográficos.
15 - Como projectara, pouco tempo depois de as haver conhecido, ainda no ano de 2000, JPC passou a sujeitar as duas identificadas menores AFC e CMGM aos seus impulsos sexuais, recorrendo para tanto, para além dos supra referidos procedimentos (vd. anteriores itens 12, 13 e 14), a ameaças de "as levar para longe" (particularmente a CMGM) e, por vezes, de lhes bater, bem como à pessoa/superior força física, para quebrar/enfraquecer a respectiva/correspondente oposição.
16 - Desde então e até Agosto de 2002, no quarto do dito escritório e/ou na sua própria residência, fotografou-as despidas e seminuas e, repetidamente, por número indeterminado de vezes, apalpou-lhes os corpos, designadamente os seios, e introduziu-lhes o pénis nas respectivas vaginas, normalmente sem preservativo, aí o friccionando até ao orgasmo, cuidando, porém, de ejacular externamente.
17 - Numa dessas ocasiões determinou CMGM Morais a ingerir bebida de elevado teor alcoólico ("moscatel") até lhe produzir total embriaguez e, após, aproveitando-se da sua absoluta incapacidade reactiva, introduziu-lhe o pénis na vagina, aí o friccionando até ao orgasmo.
18 - Em dia incerto do mês de Setembro de 2001, após o regresso da Festa das Vindimas de Palmela, onde a levara, o arguido JPC tentou convencer AFC a acompanhá-lo a sua casa para consigo realizar acto sexual de cópula, proposta que a dita menor rejeitou.
19 - Face a tal manifestação de vontade, JPC desferiu-lhe duas bofetadas na face.
20 - Entretanto, e com o decorrer do tempo, o mesmo cidadão instruiu AFC ao convencimento de outras amigas/colegas suas a acompanhá-la à sua presença/casa, a fim de com elas igualmente realizar os seus apetites libidinosos, o que a identificada menor observou, em Outubro de 2001, designadamente com a colega de escola AAPN (melhor identificada a fls. 260, nascida em 28/11/1989), que, contudo, logo se apercebeu das reais intenções daqueloutro e dele se afastou.
21 - O identificado arguido JPC, que bem conhecia - desde data incerta - DMRSS (melhor identificada nos autos, máxime a fls. 29 e 301, nascida em 18/03/1980), pessoa afectada de anomalia psíquica congénita e irreversível (atraso mental moderado), por haver frequentado a instituição "CERCIMB - Centro de Formação e Reabilitação Profissional", instalada em Av.ª António Aleixo, Urbanização Quinta da Fonte da Prata, Moita, junto à sua residência, aproximadamente entre os 7 e os 17 anos de idade, pelo menos desde o ano de 2000 e até Agosto de 2002 convidou-a e recebeu-a em sua casa e aí com ela realizou por número indeterminado de vezes actos de cópula.
22 - Fotografou-a diversas vezes em variadas poses, designadamente despida.
23 - Em razão da pessoal anomalia psíquica, as funções cognitivas, do raciocínio e do juízo crítico de DMRSS são acentuadamente diminuídas, tornando-a incapaz de opor resistência à prática de acto sexual.
24 - Sabia/conhecia o dito arguido:
24.1 - As concretas idades de VLB, GNT, AFC e CMGM;
24.2 - Que tais menores, em razão da sua idade, não tinham a capacidade e o discernimento necessários a livre e pessoal decisão a qualquer acto de natureza sexual;
24.3 - Que os seus descritos procedimentos relativamente a cada um eram aptos a perturbar o seu normal desenvolvimento;
24.4 - O atraso mental e a incapacidade de oposição de resistência a acto sexual de DMRSS;
24.5 - Serem as suas descritas condutas proibidas por lei penal;
24.6 - Terem os métodos/meios por si utilizados, designadamente de ameaça e efectivo envio à mãe de VLB de pessoais fotografias, nua, (cfr. anteriores itens 8 e 9), e de ministração a CMGM de bebida alcoólica, até à embriaguez, (cfr. anterior item 17), aptidão ao constrangimento e/ou incapacitação de resistência das identificadas menores à efectivação dos seus propósitos de realização libidinosa nas suas pessoas e à privação da liberdade de determinação sexual de VLB, a partir dos seus 14 anos.
25 - Quis e logrou com os seus descritos comportamentos:
25.1 - Satisfazer/realizar os seus instintos/apetites libidinosos no corpo (designadamente no ânus e vagina) das identificadas pessoas, no que tange a VLB, GNT, AFC e CMGM, à custa da correspondente tenra idade e inexperiência, cônscio de produção ofensiva ao seu sentimento de pudor, e ainda que sem/contra a respectiva vontade;
25.2 - Molestar a integridade física de AFC (vd. ponto 19).
26 - Determinou-se às respectivas/descritas atitudes comportamentais, voluntária, livre e conscientemente.
27 - Em execução de ordem judicial, foram realizadas (por elementos policiais, da GNR/NIC) operações de busca à residência e escritório do arguido JPC, no dia 26 de Agosto de 2002, e à edificação/barracão ao mesmo pertencente, sito num terreno junto à "Casa Linda" e "Tratamento de Águas", em Malhão, Alcantarilha-Gare, Albufeira, no dia 4 de Fevereiro de 2003, no decurso das quais foram apreendidos os artigos descritos nos autos de fls. 80/81 e 525/526, bem como na peça acusatória, sob os arts. 89.° a 91.°, cujo teor nesta sede se tem por integralmente reproduzido, designadamente:
27.1 - No primeiro local:
27.1.1 - As fotografias juntas a fls. 88 a 117 dos autos, do próprio arguido despido, DMRSS e, essencialmente, de várias crianças, entre as quais VLB, GNT, AFC e CMGM;
27.1.2 - Três cassetes de vídeo pornográfico, três catálogos de artigos pornográficos e dezanove folhetos de publicidade pornográfica;
27.1.3 - Uma mini-saia de criança.
27.2 - No escritório:
27.2.1 - Um álbum com recortes de cenas pornográficas;
27.2.2 - Um horário escolar de VLB, referente ao ano lectivo de 1996/1997 (que faz fls. 110);
27.2.3 - Um escrito dactilografado e assinado por VLB (com o registo do primeiro acto sexual do arguido JPC consigo, que faz fls. 111);
27.2.4 - Um manuscrito de CMGM, datado de 14/05/2002, dirigido a JPC (que faz fls. 118).
27.3 - Na casa de Malhão, Alcantarilha-Gare, Albufeira:
27.3.1 - Uma fotografia tirada no descampado existente nas traseiras da Quinta da Fonte de Prata, com quatro jovens do sexo feminino, posando seminuas (que faz fls. 528);
27.3.2 - Duas fotografias de VLB (juntas a fls. 529/530); 27.3.3 - Uma fotografia de AFC (junta a fls. 531);
27.3.4 - Dois bilhetes escritos por criança do sexo feminino, em idade escolar, de nome BMO (ausente em parte incerta, quiçá dos Estados Unidos da América), dirigidos a JPC (pedindo-lhe dinheiro e combinando encontros, que fazem fls. 532 e 533);
27.3.5 - Um horário escolar referente à mesma criança e ao 7.° ano de escolaridade (junto a fls. 534);
27.3.6 - Um horário escolar de VLB, referente ao ano lectivo de 1995/1996, e ao 6.° ano de escolaridade, manuscrito pelo próprio arguido JPC (que faz fls. 535);
27.3.7 - Um envelope manuscrito com a inscrição "collants deixados pela Vera em 01/03/1995 no quarto", contendo collants;
27.3.8 - Um envelope manuscrito com a inscrição "calcinhas da VLB deixadas em 26/10/1994 pelas 10H35 no quarto", contendo cuecas femininas.
(...)
A-III (outras realidades de relevo - decorrentes da audiência e demonstradas documentalmente):
1 - Os identificados arguidos declararam em audiência de julgamento:
1.1 - JPC:
1.1.1 - Viver sozinho - após a morte da mulher e até à detenção (efectivada em 26/08/2002) -, em casa própria, e ter por rendimento mensal a sua pensão de reforma em montante de cerca de € 600,00 e uma outra pensão por morte da mulher, no valor de cerca de € 250,00.
(...)
B - Além dos descritos, com interesse para a decisão da causa, e com a necessária segurança, nenhuns outros elementos factuais este Tribunal teve por reconhecidos/confirmados (por mera insuficiência probatória), designadamente:
1 - Que o arguido JPC:
1.1 - Houvesse agarrado e torcido o pescoço da menor AFC para a impedir de se mexer no decurso de três dos actos de cópula a que a sujeitou, (art.° 37.° da acusação);
1.2 - Tivesse realizado actos de cópula com a mesma criança na sua casa/barracão de Malhão, Alcantarilha-Gare, Albufeira, e/ou que aí a tanto a tivesse forçado pela exibição de uma faca, no início do Verão de 2002 e em Agosto do mesmo ano, (arts. 44.° a 49.° da acusação).
(...)
Isto posto, vejamos as questões suscitadas.
3.3.1.
Impugnação da matéria de facto.
Continua o recorrente a impugnar a matéria de facto fixada pelas instâncias imputando-lhes insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e o erro notório na apreciação da prova.
Quanto à insuficiência para a decisão da matéria de facto provada sustenta o recorrente que a prova está documentada (conclusão d) pelo que transcrição e a consequente análise dos depoimentos prestados é obrigatória. (conclusão e), resumindo-se os factos efectivamente apurados resumem-se aos que confessou (conclusão f), não existindo nos autos exames médicos que permitam aferir o grau de capacidade, discernimento ou conhecimento da ofendida DMRSS (conclusão g), que não era então menor (conclusão h). E que, excluindo os factos relacionados com a ofendida VLB - em relação às outras alegadas vítimas para alguns contactos, visitas, encontros nada mais é descrito ou relatado por forma a preencher os elementos dos crimes pelos quais o Recorrente foi condenado (conclusão j).
Refere-se, depois o recorrente, ao erro notório na apreciação da prova nas conclusões dd) e seguintes da sua motivação e, embora aceite que «as declarações das testemunhas bem como os documentos juntos ao processo caracterizam-se pela sua aptidão para formar um juízo» (conclusão hh), defende que «a prova dos factos tem de ser sempre plena, conduzir à convicção, pois é necessária para uma condenação» (conclusão ii), sendo que «não foi feita prova suficiente em audiência de julgamento» (conclusão jj), vem dizer que a «prova produzida, designadamente com os depoimentos das testemunhas nada permite concluir pela prática dos factos que não confessou» (conclusão ee), erro ostensivo, de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores (conclusão ff) e que impediu que se possa dar como acertada a decisão condenatória (conclusão gg).
De seguida, relaciona com estas conclusões com a sua condenação pela prática de um crime de associação criminosa, co-autor de um crime de rapto, cinco crimes de extorsão e quatro crimes de extorsão na forma tentada, completamente alheios à matéria destes autos, pedindo a sua absolvição ou a a repetição do julgamento (conclusões ll e mm. Na motivação para a Relação também referiu outros crimes igualmente alheios a estes autos, mas não coincidentes com aqueles que agora indica)).
A perplexidade gerada pela invocação de tais crimes estende-se, pois, à invocação do erro notório que lhe serve de fundamento e que pela forma genérica pela qual está deduzido, não tem estabelece a sua relação com o caso sujeito.
E estende-se ainda essa perplexidade à referência aos exames mentais à ofendida DMRSS, não só pela referência que lhes é feita no exame crítico da prova, como pela circunstância de na decisão da 1.ª Instância se ter julgado extinto o direito de queixa e absolvido o arguido da instância quanto aos crimes de que fora vítima a mencionada DMRSS.
De todo o modo, a decisão recorrida rejeitou o recurso quanto à questão de facto suscitada pelo recorrente, pois este, convidado, sob pena de rejeição do recurso, a dar cumprimento ao disposto no art. 412, ns. 3 e 4, do CPP (despacho de fls. 1205), não o fez, não indicando os pontos de facto que considerou incorrectamente julgados; as provas que, a seu ver, impunham decisão diversa da recorrida, por referência aos suportes técnicos.
Esta era, pois, a decisão recorrida em sede da matéria de facto: rejeição parcial do recurso, por incumprimento do ónus legal de especificação dos elementos atinentes à respectiva impugnação. E deveria ter sido a mesma impugnada e não ficar-se o recorrente, como infelizmente é cada vez mais frequente, pela estéril reprodução dos argumentos aduzidos contra a decisão da 1.ª Instância, como se a Relação se não tivesse pronunciado.
Poder-se-ia dizer, pois, e como já o tem dito variadas vezes este Supremo Tribunal de Justiça, que falece verdadeiramente a impugnação que necessariamente tem se subjazer ao recurso, no caso, da decisão da Relação.
Não é assim impugnado o acórdão da Relação e o acórdão da 1.ª Instância, aquele que é verdadeiramente atacado, não é aqui recorrido.
O que leva a concluir que, quanto à questão de facto, carece de objecto o recurso.
No entanto, deve salientar-se igualmente que o Supremo Tribunal de Justiça não pode fazer o pretendido reexame da matéria de facto, mesmo se se ficcionasse que a decisão da Relação não existiu.
Com efeito, tem decidido o Supremo Tribunal de Justiça, a uma só voz, que para conhecer de recurso interposto de um acórdão final do tribunal colectivo relativo a matéria de facto, mesmo que se invoque qualquer dos vícios previstos no art. 410 do CPP, é competente o tribunal de Relação.
Em relação às decisões na al. d) do art. 432.º o âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal é fixado na própria alínea e não no art. 434 do CPP, o que significa, que, relativamente aos acórdãos finais do tribunal colectivo, o recurso para o Supremo só pode visar o reexame da matéria de direito, designadamente quando, como no caso, a questão de facto já passou o crivo da 2.ª Instância.
Nesses recursos, o STJ só conhece dos vícios do art. 410, n.º 2, do CPP, por sua própria iniciativa e, nunca, a pedido do recorrente, que, para tal, terá sempre de dirigir-se à Relação (cfr. por todos, no mesmo sentido, o Ac. de 10.2.05, proc. n.º 331/05-5, com o mesmo Relator).
Ora, a leitura da matéria de facto fixada pelas instâncias não suscita qualquer dúvida, não se vislumbrando qualquer dos vícios de que o Supremo Tribunal de Justiça pode conhecer oficiosamente.
Aliás, a Relação salienta proficientemente que o recorrente invoca aqueles vícios mas se dispensa de demonstrar a sua existência, ficando-se por referências genéricas e pelo oferecimento de uma visão subjectiva diversa sobre a prova produzida em audiência.
Diga, ainda e de passagem, que continua o recorrente confundido sobre a estrutura actual do recurso em matéria de facto.
Diferentemente do que parece entender (conclusões d e e), este recurso não é um novo julgamento em que a 2.ª Instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1.ª Instância, como se o julgamento ali realizada não existisse. Antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto, são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros. Só essas provas e as que o recorrido e o Tribunal entendam que as contrariam é que são transcritas.
Depois, deve notar-se, como se disse, que a questão dos exames médicos ao grau de capacidade, discernimento ou conhecimento da ofendida DMRSS (conclusão g) não foi suscitada nas conclusões da motivação para a Relação. Mas importa notar que, como resulta da fundamentação do acórdão da 1.ª Instância e do exame crítico das provas, foi tido em consideração a percepção directa que o colectivo teve das «das pessoais limitações perceptivas/cognitivas, decorrentes da afecção psíquica que a caracteriza, não reúne adequada/bastante capacidade crítica e determinativa - vd. itens 21 e 23 de II-A-I)», o depoimento de «MNPD (melhor id. a fls. 18, nascida em 09/02/1950), Gestora Administrativa do Centro de Formação da CERCIMB, que informou da frequência da instituição por DMRSS, desde "pequenina" até cerca dos 17 anos (altura em que deixou de comparecer), e asseverou da sua debilidade mental» e do (relatório de perícia psiquiátrica/psicológica realizada, constante de fls. 902/907. Quando é certo que o arguido foi absolvido da instância quanto aos crimes em que era ofendida a mencionada DMRSS.
Importa, finalmente, reafirmar que insuficiência da matéria de facto para a decisão não é insuficiência de prova produzida quanto aos factos provados, como parece igualmente pretender o recorrente.
3.3.2.
Violação do princípio in dubio pro reo.
A partir das referências no acórdão recorrido aos depoimentos dos ofendidos, a propósito da decisão do recurso interlocutório (conclusões K. L), sustenta o recorrente que foi violado o princípio in dubio pro reo, concluindo que desvios, depoimentos contraditórios têm de gerar dúvidas (conclusão M), que vão beneficiá-lo (conclusão N).
Vejamos o que se escreveu na decisão recorrida na parte a que se reporta o recorrente:
«Depois, se houve, no decurso do processo, depoimentos prestados pelos menores que são contraditórios entre si, não é isso sinónimo de "falhas" de personalidade, ou de qualquer outro tipo de perturbações. Comportamentos destes, lamentavelmente, até os adultos os têm, designadamente nos julgamentos, onde, envolvidos nas frequentes teias de interesses, apenas se lembram daquilo que, no momento, mais lhes convém. E isto é do dia a dia dos tribunais, passando até por ilustres cidadãos!
Por outro lado, e como muito bem diz o M.º P.º na sua "resposta" ao recurso em causa, "(...) não constitui fundamento para a realização da perícia a existência de indiferença e desprendimento face aos comportamentos sexuais de que alegadamente foram vítimas, pois que tal comportamento é perfeitamente justificável face aos continuados e reiterados abusos de que foram vítimas, em nada colidindo com a respectiva capacidade para testemunhar; Assim, a existência de comportamentos desviantes dos menores, para os quais contribuiu, com toda a probabilidade o ora recorrente, não pode nem deve ser motivo para arredar o respectivo depoimento, que se revelou, de forma global, coerente".
E assim devem ser entendidos os pequenos "desvios" nos depoimentos prestados no decurso do processo, compreendidos em jovens profundamente traumatizados, que foram arrastados para o campo da degradação física e moral pelo recorrente.
Porém, a demais prova produzida em julgamento, na convergência dos depoimentos prestados pelos menores, são bem demonstrativos de que estes não falaram leviana ou infundadamente, ou de modo a levantar suspeitas sobre a sua personalidade, e logo todos!»
Deve notar-se, desde logo, que não indica o recorrente, como devia, quais são os pontos de facto sobre os quais deveria ter o Tribunal em dúvida e porquê. E o texto transcrito não nos esclarece, pois que contem considerações em geral sobre o depoimento dos ofendidos em crimes sexuais e não uma análise concreta dos depoimentos em concreto prestados pelos ofendidos (quais? e sobre que factos?).
Refugiou, assim e mais uma vez, o recorrente em generalidades, procurando aproveitar o texto da Relação sobre a questão das perícias médicas (que abandonou neste recurso) para criticar à sua luz, uma decisão anterior: a decisão da 1.ª instância.
Não fornece, assim, o recorrente elementos concretos que possam desencadear o exame, pelo Supremo Tribunal de Justiça, desta questão.
Deve no entanto, notar-se que a decisão de primeira instância expressamente aplicou o princípio in dubio pro reo, quanto a todos os pontos de facto em que ficou em dúvida, como resulta da fundamentação da matéria de facto. Isto é não só não o violou como o usou adequadamente.
Ora, como é entendimento pacífico, o Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão recorrida resulta que o Tribunal a quo ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Não se verificando esta hipótese, resta a aplicação do mesmo princípio enquanto regra de apreciação da prova no âmbito do dispositivo do art. 127 do CPP que escapa ao poder de censura do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto tribunal de revista.
Saber, pois, se o tribunal deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que exorbita o poder de cognição do Supremo Tribunal de Justiça enquanto tribunal de revista (cfr. por todos o Ac. de 21/10/2004, proc. n.º 3247/04-5, com o mesmo Relator).
Improcede, assim, também esta pretensão do recorrente.
3.3.4.
Culpabilidade do arguido
Pretende o recorrente que não pode ser condenado pela prática de qualquer crime relacionado com a ofendida DMRSS (conclusão j), por inexistirem exames médicos que permitam aferir o grau de capacidade, discernimento ou conhecimento da ofendida Dina (conclusão g) e que, excluindo os factos relacionados com a ofendida VLB, em relação às outras alegadas vítimas para alguns contactos, visitas, encontros nada mais é descrito ou relatado por forma a preencher os elementos dos crimes pelos quais foi condenado (conclusão j).
Ou seja, o recorrente assenta toda a impugnação quanto à questão da sua culpabilidade, quanto aos crimes pelos quais foi condenado, na impugnação que é feita da matéria de facto e que dela fica, pois e em exclusivo, dependente.
Ora, como se viu, a questão de facto ficou definitivamente arrumada na 2.ª Instância. E o recorrente não impugna a qualificação jurídica da sua conduta e a sua culpabilidade, em face da factualidade apurada e que agora se impõe.
Assim nenhuma censura deve ser feita à qualificação jurídica da sua conduta.
Deve, mais uma vez, lembrar-se que apesar da matéria que leva à conclusão g) não foi o arguido condenado por qualquer crime em relação à ofendida Dina
3.3.5.
Atenuação especial da pena.
Sugere o recorrente que a pena lhe deveria ser especialmente atenuada, invocando:
- Ser viúvo e à data da sua detenção viver sozinho (conclusão q)
- Não ter antecedentes criminais e ter 78 anos de idade (conclusão r), «circunstância de natureza pessoal, baseada em diminuição de culpa, que se compreendia como eventual segunda infância, com efectivas consequências sobre a imputabilidade, e como uma especial maior benevolência pelo respeito devido aos velhos. Além de que a idade superior ao 70 anos, dá um outro e muito mais majorado sentido ao tempo de encarceramento, dado o limitado tempo de vida previsível» (conclusão s);
- Ter confessado os factos que lhe respeitam, nomeadamente quanto às menores VLB e DMRSS (conclusão u)
Dispõe o art. 72 do C. Penal que o Tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena (n.º 1), enumerando o n.º 2 diversas dessas circunstâncias, a que não se reporta o recorrente, como se viu.
Assim se criou uma válvula de segurança para situações particulares, que foi já apresentada da seguinte forma:
"Quando, em hipóteses especiais, existam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto, deixando aparecer a sua imagem global especialmente atenuada, relativamente ao complexo "normal" de casos que o legislador terá tido ante os olhos quando fixou os limites da moldura penal respectiva, aí teremos mais um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa. São estas as hipóteses de atenuação especial da pena" [Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, 302. Cfr. no mesmo sentido, a sua intervenção na Comissão Revisora (Acta n.° 8, 78-9): ora, o que na verdade aqui ocorre é uma visão integral do facto que leva o julgador a concluir por uma especial atenuação da culpa e das exigências da prevenção].
Seguiu-se neste art. 72 o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação (cfr., neste sentido Leal-Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, I, em anotação ao art. 72).
Assim, sem entravar a necessária liberdade do juiz, oferecem-se princípios reguladores mais sólidos e mais facilmente apreensíveis para que se verifique, em concreto, quando se deve dar relevo especial à atenuação.
As situações a que se referem as diversas alíneas do n.° 2 não têm, por si só, na sua existência objectiva, um valor atenuativo especial, tendo de ser relacionados com um determinado efeito que terão de produzir: a diminuição acentuada da ilicitude do facto ou da culpa do agente.
E as circunstâncias invocadas pelo recorrente não produzem esse efeito.
Com efeito, é agora viúvo, mas à data da maioria, senão da totalidade, dos factos não o era. Depois não tenta sequer relacionar essa circunstância e o viver sozinho à data da sua detenção com a diminuição da culpa ou da ilicitude, ou ainda da necessidade da pena.
A invocada confissão dos factos respeitantes às ofendidas VLB e DMRSS, não é a confissão dos crimes contra elas cometidos e muito menos quanto às crimes cometidos contra os restantes menores. É uma mera confissão de factos, mas negação dos crimes, que não significa uma interiorização do desvalor da sua conduta e do resultado e que possa servir de algum apoio à afirmação de uma menor necessidade da pena.
E é de notar, nesta sede, que nem é invocado o arrependimento a que se refere a al. c) do n.º 2 do art. 72.º do C. Penal, que se não fica assim por uma anódina confissão (parcial) de factos.
O não ter antecedentes criminais aos 78 anos e essa idade em si é, como se verá, atendível na individualização judicial da pena, mas não tem o especial valor a que se reporta a atenuação especial da pena, por não se revelar factor de diminuição considerável da ilicitude ou culpa, ou mesmo da necessidade da pena.
A primariedade é um dever do cidadão, que deve, não obstante, ser valorizada na determinação da medida concreta da pena, mas que, por si só, não atenua especialmente a pena. A idade como melhor se verá, é alheia à ilicitude e, no essencial, à culpa, relevando antes como circunstância pessoal do agente a atender na medida concreta da pena.
Improcede, assim, o pedido de atenuação especial da pena.
3.3.6.
Medida concreta da pena.
Vejamos, pois, começando por analisar os poderes de cognição deste Tribunal em matéria de medida concreta da pena.
Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.
De acordo com o disposto nos art.ºs 70 a 82 do Código Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o Código de Processo Penal regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369 a 371), como o n.º 3 do art. 71 do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.
Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.
Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).
O recorrente impugna a medida concreta da pena única (conclusões V e seguintes), invocando contribuições doutrinárias, mas fica-se novamente por generalidades, não concretizando as razões que, no caso, deveriam conduzir a uma pena menos grave.
Escreve-se na decisão recorrida, quanto a esta questão:
«Quanto à medida da pena, encontra-se esta suficientemente justificada na decisão recorrida.
A culpa e o grau de ilicitude dos factos atingem a sua dimensão máxima, sendo que para qualificar a conduta do recorrente até se torna difícil encontrar a adjectivação adequada.
Reprovável, a todos os títulos, conduta como aquela que foi imputada ao recorrente, sendo que o mesmo, por ter a idade que tem, mais lhe era imposto moderar os seus instintos, e não adulterar o comum sentimento de que é à sombra dos idosos que mais protegidas se sentem as crianças.
É certo que, "aos velhos, por serem velhos, tudo é lícito". Porém, mas só daquilo que o é, e os excessos que normalmente lhes são imputados orientam-se, felizmente, em sentido contrário!
O recorrente, porém, a julgar pelo acórdão recorrido, aliciou-os, primeiro, para os trair, depois, condenando-os a um trauma que há-de perdurar ao longo de todas as suas vidas, e que para alguns deles, se não mesmo para todos, constituirá uma pena bem mais pesada que aquela que foi imposta ao recorrente. Que vergonhoso comportamento!
Por isso, os vinte anos de prisão a que foi condenado, ante as respectivas penas parcelares, não podem merecer reparo. Aqui, o crime acabou por compensar!»
Como se viu, o Tribunal Colectivo do Barreiro condenou o recorrente na pena de vinte anos de prisão, como autor de:
4 crimes de abuso sexual de criança do art. 172.º, n.º 2 do C. Penal: 6 anos e 6 meses (ofendidas VLB, AFC e CMGM) e 7 anos (ofendido GNT);
2 crimes de violação do art. 164.°, n.º 1 do C. Penal: 6 anos e 6 meses (ofendida VLB) e 7 anos (ofendida CMGM);
1 crime de ofensa à integridade física do art. 143.°, n.° 1 do C. Penal: 6 meses (ofendida AFC).
Decidiu aquele Tribunal quanto à pena única:
«Deverá conter potencialidade à realização das antes mencionadas finalidades (reprovativa dos comportamentos delitivos conhecidos e inibitória de eventuais/futuras volições criminógenas do sujeito/agente, sem descurar, outrossim, o exigível reforço da confiança da comunidade na ordem jurídica - e nas instituições judiciárias), haverá que ser individualizada ainda em função da valoração global de todos os elementos factuais de cariz objectivo coligidos e da própria personalidade/carácter do agente, culpado, (cfr. normativos 40.°, n.° 1, 41.º e 77.°, ns. 1 e 2). Assim, considerando-se o demais supra expendido, cuja filosofia se mantém, (v. anteriores pontos 3 e 5), entende este Tribunal como adequada à salvaguarda das referidas finalidades punitivas a fixação/imposição a cada um dos identificados arguidos da seguinte pena conjunta/unitária de 20 anos de prisão»
Naqueles pontos para onde remeteu a decisão da 1.ª Instância e que tratam da medida concreta das penas parcelares, salientou-se:
«A reiteração procedimental dos identificados cidadãos-arguidos que radicou, antes, e naturalmente, na sua má formação, insensibilidade, egoísmo, despudor, e ascendência/domínio em relação aos visados menores, assumindo, pois, tal prática delitiva como normal expressão de uma segunda natureza, sem a contenção psicológica resultante das proibições legais». «Estarmos perante agentes acentuadamente desinibidos e perigosos, particularmente JPC»
«Realça-se forte necessidade reprovativa e preventiva (especial e geral). As apuradas condutas procedimentais dos identificados arguidos, aferidas pelos (elementares) padrões legal e socialmente estabelecidos, revestem-se de particular censurabilidade. A por demais revelada/caracterizada ignomínia e impudência dos respectivos actos dispensa outras considerações.»
«Os referidos cidadãos, pessoas de normal capacidade de entendimento dos valores e regras de conduta basilares instituídos no país, que a liberdade pessoal de todos e a sua própria limitam, determinaram-se (optaram/escolheram) livremente à repulsiva realização/satisfação dos seus impulsos sexuais (excitação libidinosa), ainda que em detrimento (à custa) da desejável/potencial naturalidade evolutiva e formativa da personalidade das crianças visadas/escolhidas e da respectiva imperturbabilidade.
São, naturalmente (empírica e juridicamente), objecto de forte juízo de culpa e, por conseguinte, de acentuada censura ético-jurídica, demandante de adequadas medidas punitivas, com necessária função e eficácia reprovativa dos pessoais comportamentos delitivos, desmotivadora de eventuais/futuras lilícitas (idênticas ou diversas) cogitações/volições e, como se disse supra, de reforço da confiança da comunidade no funcionamento das regras protectivas dos elementares valores e das instituições, máxime judiciárias [ actualidade tão abalada(!)], para além da desejada exemplaridade a potenciais delinquentes que da condenação tomem conhecimento, que, empírica, jurídica e obviamente, só poderão reunir efectiva natureza reclusiva.
Não denotaram qualquer auto-reparo. De nenhuma atenuante beneficiam. Nenhuma prognose favorável se apresenta possível idear sobre modificação do pessoal carácter e atitude convivencial.»
As considerações das instâncias, e que se transcreveram, reflectem na personalidade do agente, enquanto elemento aglutinador dos factos abrangidos pela acumulação de infracções, esses mesmos factos, em termos que merecem a nossa concordância.
Com efeito, a "sedução" com que o arguido envolvia as crianças desde a tenra idade, os mecanismos psicológicos elaborados que utilizou para tal, a constância dos seus esforços, o número de vezes e a periodicidade com que repetiu os abusos, a agressividade e violência, mesmo psicológica, de foi capaz quando a "sedução" deixou de funcionar, o número de vítimas, traduzem uma personalidade especialmente distorcida do arguido, que deve ser censurada na pena única encontrada.
Com efeito, nos termos do disposto no art. 77, n.º 1, do C. Penal, na sua redacção actual, "quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente."
Neste caso, a pena aplicável tem como limite superior a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes" (art. 77, n.º 2, do Código Penal).
No caso dos autos, os crimes deles objecto foram cometidos pelo arguido antes de responder por qualquer um deles, pelo que há lugar à aplicação de uma pena única nos termos previstos no art. 77º, n.º 1.
A pena aplicável ao arguido varia entre 7 anos de prisão e 53 anos e 6 meses, com o tecto máximo de 25 anos.
Neste contexto releva a idade do arguido, como já se referiu.
Como já se pronunciou este Supremo Tribunal de Justiça nos Acs. de 4.11.04, proc. n.º 3502/04-5 de 8.7.2003, proc. n.º 2155/03-5, com o mesmo Relator, entendimento que se mantém, uma idade avançada, fazendo voltar como que a uma segunda infância, pode produzir sobre a imputabilidade efectivas consequências que, por sua vez, pode levar a um menor juízo de censura, e uma idade superior ao 70 anos, dá um outro e muito mais majorado sentido ao tempo de encarceramento, dado o limitado tempo de vida previsível.
Esta circunstância é atendível à luz do disposto no art. 71 do C. Penal que manda atender à culpa, às condições pessoais do agente e à sua conduta anterior ao facto.
E, no essencial, deve ser valorada como circunstância pessoal do agente a ponderar na individualização da pena em atenção ao homem concreto, com a sua debilidade física e a sua esperança de vida, toda a vez que os efeitos sobre a imputabilidade não se mostram afirmados concretamente, o que diminui a valoração a atribuir a esse factor.
Essa circunstância deve ser conjugada com a ausência de antecedentes criminais, não obstante a idade.
Ponderando em conjunto os factos, a personalidade do arguido e a sua condição pessoal entende-se como adequada, para punição destes crimes, a pena única de 16 anos e 6 meses de prisão, e que se situa dentro do critério que este Supremo Tribunal de Justiça vem seguindo em muitos casos: não ultrapassar em princípio, na pena única a soma da pena mais grave com um terço do remanescente das restantes penas parcelares.
4.
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder parcial provimento ao recurso do arguido, fixando a pena única em 16 anos e 6 meses, confirmando, no mais a decisão condenatória.
Honorários legais à Ex.ma Defensora Oficiosa.
Custas pelo arguido, no decaimento, com a taxa de justiça de 4 Ucs.
Lisboa, 17 de Março de 2005
Simas Santos,
Santos Carvalho,
Costa Mortágua,
Rodrigues da Costa.