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SUPRIMENTO DA NULIDADE
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CÚMULO DE PENAS
PENA UNITÁRIA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
2 – tal recurso, se interposto, deve ser rejeitado.
3 – A pena unitária que deve ser aplicada quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é determinada atendendo, em conjunto, aos factos e à personalidade do agente. Mas são também atendíveis os elementos a que se refere o art. 71.º do C. Penal, como as condições pessoais do agente que se reflectem, aliás no caso sujeito, na sua personalidade.
5 – Importa ter em atenção a soma das penas parcelares que integram o concurso, atento o princípio de cumulação, a fonte essencial de inspiração do cúmulo jurídico em que são determinadas as penas concretas aplicáveis a cada um dos crimes singulares, construindo-se depois uma moldura penal do concurso, dentro do qual é encontrada a pena unitária
6 – Sem esquecer, no entanto, que o nosso sistema é um sistema de pena única em que o limite mínimo da moldura atendível é constituído pela mais grave das penas parcelares (numa concessão minimalista ao princípio da exasperação ou agravação – a punição do concurso correrá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade de crimes, sem que possa ultrapassar a soma das penas concretamente que seriam de aplicar aos crimes singulares).
7 – Como vem entendendo o STJ, quando o tribunal aplica uma pena de prisão não superior a 3 anos, tem sempre de apreciar fundamentadamente a possibilidade de suspender a respectiva execução, pelo que não pode deixar de indagar pela verificação das respectivas condições (prognose e necessidades de prevenção) e exarar o resultado dessa indagação, decidindo em conformidade. Se o não fizer, o tribunal deixa de se pronunciar sobre questão que devia apreciar.
8 – Trata-se de um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos. Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico
1.1.
O Tribunal Colectivo do 1.º Juízo Criminal de Oeiras (proc. n° 2259/03.2PBOER) condenou os arguidos ASPLR, JAVS e BMFLS, cada um, como autores materiais de:
1 crime de roubo agravado do art. 210°, n°s 1 e 2, al. b), com referência ao art. 204°, n° 2, al. a), do C. Penal, na pena de 4 anos de prisão;
2 crimes de roubo simples do art. 210°, n° 1, do C. Penal, na pena de 2 anos de prisão, por cada um, nas pessoas de RS e de FL;
Em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos de prisão.
Recorreu somente o arguido BMFLS, para a Relação de Lisboa, impugnando a não aplicação do regime de jovem delinquente e a medida concreta da pena que lhe fora infligida, recurso apreciado pelo Supremo Tribunal de Justiça (proc. n.º 4557/04-3.ª) que, por acórdão de 30.3.2005, decidiu anular a decisão da 1.ª Instancia, nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b) do CPP, por ter este incorrido, em omissão de pronúncia, quanto à aplicação ao recorrente do regime de jovem delinquente.
1.2.
Na sequência, o mesmo Tribunal proferiu novo acórdão, de 3.6.2005, em que teve aquele regime por não aplicável ao BMFLS e condenou os arguidos, nos mesmo termos.
1.2.1.
Inconformado, recorreu, de direito, o arguido JAVS para este Supremo Tribunal de Justiça, concluindo:
1. O Arguido JAVS, ora recorrente, tinha, à altura da prática dos factos de que é acusado, 20 anos de idade.
2. O Tribunal “a quo “, no acórdão ora recorrido, apenas se pronunciou sobre a aplicabilidade do Regime Especial Para Jovens, previstos no Decreto-Lei n.° 401/82, de 23 de Setembro, ao arguido BS.
3. Apesar de, em razão da sua idade, também ser aplicável ao arguido JAVS o referido regime jurídico, o Tribunal “a quo” ignorou, por completo, este facto e nada disse em relação à aplicação a este arguido do Regime Especial Para Jovens.
4. Sempre que esteja perante criminalidade praticada por jovens maiores de 16 anos e menores de 21 anos, os Tribunais têm a obrigação legal de se pronunciarem sobre a aplicação deste regime legal aos arguidos, nos termos do artigo 4.° do referido diploma legal.
5. Ao não se pronunciar sobre matéria que deveria decidir, o acórdão proferido pelo Tribunal “a quo” é nulo nos termos do disposto no artigo 379.°/1/C) do CPP.
6. Esta nulidade é insanável pelo Tribunal Superior e razão pela qual deverá ser decidida por este Tribunal a remessa dos autos para o Tribunal competente para a sua reforma, nos termos dos artigos 731.°/1/2 e 762.°, ambos do Código de Processo Civil.
7. Tal foi o anterior entendimento do Supremo Tribunal de Justiça, no processo n.° 4557/04 que correu termos na 3.ª Secção deste Tribunal e cujas conclusões se aplicam “ipsis verbis” aos presentes autos, tendo em conta a analogia das situações.
8. A declaração desta nulidade é exigível não só pela falta de fundamentação legal do acórdão proferido pelo Tribunal “a quo” mas, também, para colocar em igualdade de circunstâncias e direitos o arguido Bruno e JAVS, não discriminando este em relação aquele em nenhum direito legalmente atribuído aos arguidos.
Termos em que, v. Ex.as, baseados no v. vasto conhecimento e experiência, decidirão de forma a fazer-se a inteira, sã e costumada justiça.
1.2.2.
Também o arguido BMFLS, recorreu novamente para a Relação de Lisboa, invocando as «disposições conjugadas dos artigos 399.°; 401°, n.° 1, alínea “b”; 406.°, n.°1; 407.°, n.° 1 alínea “a”; 408.°, n.° 1 alínea “a” 410.°, n.° 1, 2 e 3;411.°, n.° 1 e 412.°, nos 2 e 3, todos do Código de Processo Penal».
E concluiu na sua motivação
1. O Arguido recorre porque não concorda com a moldura penal que foi aplicada — a pena em que foi condenado − penas unitárias e cúmulo.
2. Errou o Tribunal a quo ao não aplicar ao Arguido o regime especial para jovens, constante do Dec. Lei 401/82 de 23 de Setembro, maxime os seus artigos 1.º e 4.° e nessa medida deveria ter atenuado especialmente a pena, o que não fez.
3. O Arguido tinha 17 anos na data da prática dos factos, motivo pelo qual o Tribunal a quo deveria ter aplicado o regime especial para jovens, constante do DL 401/82, dado que os próprios fundamentos invocados para a sua não aplicação, são de molde a concluir pela sua aplicação.
4. O que é reforçado por toda a demais factualidade dada como assente no Douto acórdão;
5. Nomeadamente, tratar-se de um jovem sem antecedentes criminais e cuja idade era próxima do limite a partir do qual existe imputabilidade penal.
6. No que tange à sua conduta, confessou claramente os factos demonstrando arrependimento.
7. A sua personalidade é de molde a fazer esperar que, no futuro não volte a cometer crimes e a simples ameaça de cumprimento da pena de prisão leva a acreditar que não volta a delinquir, aproveitando a oportunidade que a prima lhe está a oferecer.
8. Nada ganha a sociedade com o cumprimento da pena, sem que se dê ao Arguido a possibilidade de ressocialização.
9. O facto de ter confessado é uma circunstância que leva a fazer diminuir de forma acentuada a necessidade da pena e nessa medida, mesmo que se considerasse não ser de aplicar o regime especial para jovens, sempre se deveria ter atenuado a pena à luz do artigo 70.° do Código Penal.
10. Em qualquer dos casos, nunca a pena aplicada deveria ultrapassar o limite de três anos no seu máximo, em cúmulo, e desta forma deveria ainda o Arguido beneficiar da suspensão da pena;
11. Atendendo-se ainda à proporcionalidade da pena, face aos demais Arguidos.
12. Ao decidir da forma que decidiu, a decisão recorrida violou entre outras, as normas constantes dos artigos 9.° e 72.° do Código Penal e os artigos 1.º e 4.º do Dec. Lei 401/82 de 23 de Setembro.
13. Nesta medida a decisão recorrida deverá ser apreciada e decidida atentos os fundamentos invocados, sendo substituída por outra que:
a) Considere o Arguido com possibilidades sérias de ressocialização e nessa medida aplique o regime especial para jovens atenuando especialmente a pena em cúmulo jurídico pela prática dos crimes constantes na decisão recorrida, na pena única com limite máximo de três anos de prisão;
b) Caso não considere ser de aplicar o regime especial para jovens o que se refere sem conceder e por dever de patrocínio, ainda assim, deverá ser aplicado o disposto no artigo 72.° do Código Penal, sendo, de igual modo a pena especialmente atenuada, sempre tendo como limite máximo três anos de prisão.
c) Em qualquer dos casos, deverá a pena assim aplicada, ser suspensa na sua execução nos termos do artigo 50.° do Código Penal.
À colação será de trazer igualmente o que então se considerou a propósito da medida concreta das penas, parcelares e unitária, no sentido de se justificar a sua redução, e bem assim sobre a sua eventual suspensão, aqui em sentido claramente negativo porquanto não se poderá concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada as finalidades da punição tal como o exige a norma do art.° 50.º do CP.
1.2.3.
Respondeu o Ministério Público, que concluiu:
1 — Devem ser interpostos para o Supremo Tribunal de Justiça os recursos em que se impugnem acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito.
2 — Tal é a situação vertente, sendo por conseguinte essa instância a própria e adequada para o conhecimento e decisão da presente lide.
3 — Da decisão contida no acórdão de 30 de Março de 2005 do Supremo Tribunal de Justiça apenas resulta a anulação, e subsequente reforma, do segmento atinente à nulidade invocada e constatada existir a respeito do arguido BMFLS.
4 — No mais, dada a inércia que então foi a dos restantes arguidos, e os termos próprios do recurso então interposto por aquele BS, há que ter por convalidada tal decisão.
5 — O que torna irrecorrível, agora, por banda de qualquer outro sujeito processual, e designadamente pelo arguido JAVS, a decisão de 3 de Junho de 2005, ora questionada.
6 — A decisão que admita o recurso ou que determine o efeito que lhe cabe ou o regime de subida não vincula o tribunal superior, razão pela qual deverá agora ser rejeitado o recurso interposto pelo arguido JAVS.
7 — A aplicação do regime do Decreto-Lei n.° 401/82, de 23 de Setembro, não é automática, dependendo antes da verificação de sérias razões para se crer que da atenuação especial da pena possam resultar vantagens para a reinserção social do agente da infracção.
8 — Razões essas que têm que se fundar na matéria de facto provada, sempre sem descurar as exigências da prevenção geral positiva nem prescindir do limite da pena necessária à garantia de protecção dos bens jurídicos em causa e, por essa via, à da validade da norma que os prevê e tutela.
9 — O factor idade só por si não permite sustentar o juízo de valor necessariamente subjacente à aplicação desse regime especial.
10 — E inexistem quaisquer outros factos que viabilizem tal opção, desaconselhando-a a ausência de arrependimento e de interiorização do desvalor da conduta desenvolvida.
11 — Arredada fica também, por falta de fundamento, uma atenuação especial da pena nos termos do art.° 72° do Código Penal.
12 Já as apuradas circunstâncias relativas à idade do recorrente, à confissão parcial a que procedeu e à ausência de antecedentes criminais, determinam diferente sanção da que foi aplicada, justificando-se, pois, uma redução das penas, parcelares e, consequentemente, unitária.
13 — Não se podendo concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena realizam de forma adequada as finalidades da punição tal como o exige a norma do art.° 50° do Código Penal não deve ser objecto de suspensão na sua execução a sanção que vier a ser aplicada ao recorrente.
14 — Apenas no que toca à medida concreta das penas suscita provimento o recurso interposto pelo arguido BMFLS.
15 — Sendo de manter, nos demais aspectos, a decisão recorrida.
2.
Distribuídos os autos neste Supremo Tribunal de Justiça a 15.9.2005, teve vista o Ministério Público que acompanhou a resposta quanto à inadmissibilidade do recurso de fls. 1025 do arguido JAVS e consequente rejeição e promoveu a realização da audiência quanto ao recurso de fls. 1038 do arguido BMLS.
O relator relegou as questões prévias suscitadas pelo Ministério Público na 1.ª Instancia para a audiência.
Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência.
Nela o Ministério Público pronunciou-se pela competência deste Tribunal para o conhecimento da questão revia suscitada em relação à qual remeteu para o seu parecer constante dos autos, onde se havia pronunciado pelo não conhecimento do recurso. A admitir-se o mesmo, então seria de julgar o mesmo procedente.
Quanto ao arguido BMFLS mostrou-se favorável pela aplicação da lei dos jovens delinquentes e não pela atenuação especial da pena à luz do art. 72.º do C. Penal, salientando que os crimes foram cometidos na mesma noite e sem violência excessiva, que o arguido confessou parcialmente mas com alguma relevância para a descoberta da verdade, designadamente quanto à intervenção do arguido ASPLR, que não é responsável pelo seu percurso de vida que acabou por condicionar as suas opções. Que está melhor inserido no âmbito familiar e cumpriu as suas obrigações para com a medida de coação imposta, é primário e muito jovem. Neste contexto a pena unitária de 3 anos suspensa na sua execução seria a que melhor se quadraria ao caso, sendo em todo caso de diminuir as penas parcelares e única.
O Mandatário do recorrente JAVS sustentou que é o Supremo Tribunal de Justiça competente para conhecer da questão prévia, devendo o prazo para recorrer contar-se da reformulação do acórdão; não podendo haver dois arguidos a que se aplique regime diferente, o Tribunal recorrido deveria ter-se pronunciado quanto a ele sobre a aplicação do regime de jovem delinquente.
O Defensor nomeado ao arguido BMFLS, alegou no mesmo sentido do Ministério Público, salientando que a decisão recorrida não ponderou as diferentes idades e os diferentes antecedentes dos arguidos, bem como a violência não excessiva usada, dentro do normal em roubos. Assim, as penas que foram aplicadas deveriam ter ficado mais próximas do mínimo, tanto mais que confessou parcialmente, é imaturo e não teve sorte quanto à intervenção do Estado sobre si, não tendo família ou pessoas que se interessem por ele, mas que, apesar de tudo, já se encontra sujeito a permanência na habitação com controlo electrónico, sem problemas, faz cerca de 2 anos, pelo que não faz sentido regressar à prisão para lhe ser concedida a liberdade condicional.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
2.1.
Apresentam-se como prévias, as questões do Tribunal competente para conhecer os dois recursos e a questão da admissibilidade do recurso do arguido JAVS.
Como se vê do relatado, enquanto o arguido JAVS recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, invocando uma questão de direito, o arguido BMFLS recorreu para a Relação de Lisboa, invocando, no requerimento de interposição, as «disposições conjugadas dos artigos 399.°; 401°, n.° 1, alínea “b”; 406.°, n.° 1; 407.°, n.° 1 alínea “a”; 408.°, n.° 1 alínea “a” 410.°, n.° 1, 2 e 3; 411.°, n.° 1 e 412.°, nos 2 e 3, todos do Código de Processo Penal».
Sustentou o Ministério Público na 1.ª Instância que devem ser interpostos para o Supremo Tribunal de Justiça os recursos em que se impugnem acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito (conclusão 1.ª), pelo que é o Supremo Tribunal de Justiça o competente para o conhecimento dos recursos (conclusão 2.ª).
Tomou, assim, posição sobre uma querela que se desenvolveu nesse Supremo Tribunal de Justiça e que consiste em saber se o recurso, exclusivamente em matéria de direito, de decisão final do Tribunal Colectivo tem de ser necessariamente interposto para o Supremo Tribunal de Justiça [art. 432.º, al. d)], ou se o recorrente pode optar por se dirigir à Relação.
No entanto, não se torna necessário, no caso, tomar posição sobre essa querela, pois a solução será encontrada numa outra sede, uma vez que um dos recorrentes se dirigiu ao Supremo Tribunal de Justiça, o que faria subir o recurso a este Tribunal se o outro recorrente, o que se dirigiu à Relação, não tiver recorrido quanto à questão de facto, circunstancia que fará transferir a competência para a 2.ª Instancia, por força do disposto no art. 414.º, n.º 7, uma vez que esta conhece de facto e de direito ― art. 428.º, n.º 1.
Sucede, porém, que o arguido BMFLS invocou, as «disposições conjugadas dos artigos (…) 412.°, n.ºs 2 e 3, todos do Código de Processo Penal», mas não concretizou no texto e nas conclusões da motivação a invocação dos vícios correspondentes, com o que afastaria o conhecimento do seu recurso pelo Supremo Tribunal de Justiça, como é jurisprudência pacífica. Aquela invocação no requerimento é, pois, inoperante, pelo que se tem de entender o recurso como visando exclusivamente à matéria de direito.
Vai, assim, este Supremo Tribunal apreciar ambos os recursos.
E fá-lo-á, começando pela segunda questão prévia já anunciada: admissibilidade do recurso do arguido JAVS.
Como se viu, defende o Ministério Público que o acórdão de 30.3.2005 deste Supremo Tribunal apenas resultou a anulação, e subsequente reforma, do segmento atinente à nulidade invocada e constatada existir a respeito do arguido BMFLS (conclusão 3.ª), pelo que dada a inércia dos restantes arguidos, incluindo o JAVS, se convalidou em relação a eles a decisão da 1.ª instancia (conclusão 4.ª), pelo que é agora por eles irrecorrível a decisão de 3.6.2005 agora recorrida (conclusão 5.ª)
Com efeito, o arguido JAVS não recorreu da primitiva decisão do tribunal da 1.ª instância, conformando-se com ela. Como se viu, recorreu somente o arguido BMFLS, impugnando a não aplicação do regime de jovem delinquente e a medida concreta da pena que lhe fora infligida, tendo o Supremo Tribunal de Justiça decidido anular a decisão da 1.ª Instancia, por omissão de pronúncia, quanto à aplicação ao recorrente do regime de jovem delinquente.
Assim, a primeira decisão condenatória da 1.ª instancia não fora tocada, no que diz respeito aos arguidos ASPLR, JAVS, uma vez que o recurso do arguido BMFLS se baseava em razões pessoais − art. 402.°, n.°s 1 e 2, al. a), do CPP.
Daí que a anulação daquele acórdão no segmento referente à determinação da medida da pena deste último arguido, não abranja a condenação, quer no domínio da culpabilidade, quer no domínio da determinação da sanção, dos outros dois arguidos.
Daí que venha agora o arguido JAVS a destempo impugnar a não aplicação do regime de jovem delinquente e a medida concreta da pena, que atempadamente não repudiou.
Com efeito, o Tribunal recorrido tinha os seus poderes de cognição limitados pela decisão deste Supremo Tribunal de Justiça que anulara parcialmente a sua decisão anterior, exactamente na parte respeitante ao co-arguido BMFLS. Na verdade, limitada a anulação àquele segmento, sem que tivesse reflexos, por ser baseado em razões pessoais respeitantes a este arguido, continuava esgotado o poder jurisdicional quanto ao arguido JAVS, pois, como se viu, não fora “reaberto” pela anulação parcial do acórdão anterior.
Assim não tinha o Tribunal recorrido (nem poderia) de conhecer, na nova decisão a proferir em substituição da anterior, da aplicabilidade do regime de jovem delinquente a este último arguido, questão já resolvida com trânsito em julgado.
Não é, assim, admissível o recurso, pelo que vai rejeitado − art.ºs 4 14°, n°2 e 420°, n° 1, do CPP.
2.2.
Impugna o recorrente BMFLS a não aplicação do regime de jovem delinquente e a medida concreta da pena.
Mas antes de entrar na apreciação de tais questões importa reter a factualidade apurada pela 1.ª Instancia, no que ao recorrente importa.
Matéria de facto provada:
No dia 31 de Dezembro de 2003, os arguidos, de comum acordo, decidiram apoderar-se de um veículo automóvel que lhes permitisse dirigirem-se à cidade do Porto para irem a uma festa.
Para o efeito, muniram-se de um objecto de características não apuradas, semelhante a uma arma de fogo e, pelas 19h00, na Rua Pedro Nunes, em Oeiras, dirigiram-se ao veículo automóvel de matrícula Citroen, modelo Xsara, de cor azul e matrícula 20-49-VG, no valor de 20.000 Euros, pertencente a HG, que ali se encontrava estacionado com a queixosa e o filho desta, RS, de 15 anos de idade, no seu interior.
Aproximaram-se então da viatura e, enquanto o arguido ASPLR abriu a porta do lado oposto ao do condutor, apontou o objecto de características não apuradas, semelhante a uma arma de fogo à queixosa e se sentou no lugar oposto ao do condutor, o arguido JAVS agarrou-a, puxou-a para fora da viatura enquanto dizia “sai do carro, sai do carro, dá-me os cartões”.
Enquanto isso, RS tentou pôr-se em fuga, tendo sido agarrado pelo arguido BMLFS.
O arguido JAVS começou então a revistar a queixosa, tendo-lhe retirado um telemóvel de marca Sony Ericsson, de valor não apurado.
Por seu turno, o arguido BMLFS começou a revistar o RS a quem retirou um telemóvel de marca Nokia, de valor não apurado e 5 Euros.
De seguida, os três arguidos introduziram-se no veículo automóvel pertença da queixosa, que puseram em funcionamento, e levaram do local, fazendo-o seu.
Os arguidos agiram com o propósito de, através de ameaça contra a vida dos queixosos, com a utilização do objecto de características não apuradas, semelhante a uma arma de fogo arma de fogo, fazerem seus os telemóveis, o dinheiro e o veículo automóvel, bem sabendo que os mesmos lhes não pertenciam e que agiam contra a vontade dos respectivos donos.
Fizeram-no mediante acordo prévio e em comunhão de esforços, todos visando o mesmo propósito e com plena consciência e aceitação das respectivas condutas.
De seguida, e fazendo-se transportar no veículo automóvel que tinham acabado de retirar a Hermínia Guimarães, os arguidos dirigiram-se para a zona de Lisboa.
Aí, por volta das 20h25m, avistaram na Rua Ilha da Madeira o queixoso FL, que se encontrava a sair da sua viatura automóvel.
Os arguidos saíram então os três da viatura onde se faziam transportar dirigiram-se ao queixoso, gritando que era um assalto e exigindo-lhes que lhes entregasse dinheiro.
Um dos arguidos apontou ao queixoso um objecto de características não apuradas, semelhante a uma arma de fogo, enquanto lhe dizia “se reages levas um tiro”.
Temendo pela sua vida, o queixoso entregou aos arguidos todo o dinheiro que possuía, 300 Euros e um telemóvel de marca Nokia, de modelo 8310, no valor de 400 Euros.
Enquanto isso, um dos arguidos, dirigiu-se ao veículo automóvel do queixoso, abriu a porta traseira e do seu interior retirou e levou consigo um casaco em pele de marca “Camel Active”, no valor de cerca de 400 Euros, contendo uma agenda e dois porta chaves.
De seguida, os arguidos puseram-se em fuga do local, fazendo-se transportar no veículo automóvel em que ali haviam chegado, levando consigo tais objectos e quantia em dinheiro, que fizeram seus.
Os arguidos agiram com o propósito de, através de ameaça para a vida dos queixosos com um objecto de características não apuradas, semelhante a uma arma de fogo, fazerem seu o telemóvel, o dinheiro e o casaco, bem sabendo que os mesmos não lhes pertenciam e que actuavam contra a vontade do seu dono.
Fizeram-no mediante acordo prévio e em comunhão de esforços, todos visando o mesmo propósito e com plena consciência e aceitação das respectivas condutas.
Agiram livre e conscientemente, sabendo que as respectivas condutas eram proibidas por lei.
O veículo automóvel e o casaco com a agenda e os porta chaves que estavam no seu interior, foram recuperados e entregues aos respectivos donos.
(…)
O arguido BMLFS nasceu em Cabo Verde, mas veio logo para Portugal para ser entregue aos cuidados de uma senhora, pois a mãe terá sido hospitalizada por apresentar problemas psiquiátricos, e o pai não assegurou o seu papel parental.
Quando o arguido tinha sete anos, o pai apareceu e levou-o para casa, onde, ainda durante dois anos, lhe infligiu maus-tratos físicos, tendo posteriormente entregue o filho aos cuidados de uma tia.
Neste agregado as condições materiais eram muito precárias, o clima emocional negativo (com problemas de alcoolismo e delinquência) e sem ligação afectiva estável e duradoira.
O arguido passou a ausentar-se de casa e da escola, expondo-se a um meio de socialização marginal.
A sua trajectória de vida prosseguiu com uma institucionalização num então Colégio de Acolhimento Educação e Formação, onde acabou o l.º ciclo e lhe foram reconhecidas algumas capacidades de relacionamento mais positivas, principalmente com adultos, pese embora se deixasse influenciar pelos seus pares.
O arguido reside com uma prima, em condições sociais minimamente ajustadas, embora com dificuldades económicas, já que a prima não tem emprego estável, estando actualmente ocupada como vendedora de peixe.
O arguido nunca trabalhou e só conseguiu manter-se ocupado regularmente em actividades estruturadas, quando cumpriu a medida de internamento.
O arguido apresenta um humor depressivo, com reflexos de vitimização.
Confessou parcialmente os factos.
O arguido BMLFS não tem antecedentes criminais.
Nenhuns outros factos se provaram em audiência, não se tendo provado que os arguidos se muniram e utilizaram uma arma de fogo.
2.3.
Impugna o recorrente BMFLS a não aplicação do regime de jovem delinquente e a medida concreta da pena (conclusões 1.ª e 2.ª), pois tinha 17 anos na data dos factos (conclusão 3.ª), o que é reforçado por toda a demais factualidade dada como assente (conclusão 4.ª), nomeadamente, tratar-se de um jovem sem antecedentes criminais e próximo do limite da imputabilidade penal (conclusão 5.ª), que confessou claramente os factos demonstrando arrependimento (conclusão 6.ª), levando a sua personalidade a esperar que não volte a cometer crimes, bastando a simples ameaça de cumprimento da pena de prisão (conclusão 7.ª).
A confissão sempre faria diminuir de forma acentuada a necessidade da pena e à atenuação da pena (conclusão 9.ª), pena que não deveria ultrapassar os 3 anos, em cúmulo, suspensa na sua execução (conclusão 10.ª), atendendo-se ainda à proporcionalidade da pena, face aos demais Arguidos (conclusão 11.ª).
O Ministério Público na 1.ª instância pronunciou-se no sentido de que a idade não chega para desencadear a aplicação do art. 4.º do DL 401/83, inexistindo quaisquer outros factos que viabilizem tal opção, desaconselhando-a a ausência de arrependimento e de interiorização do desvalor da conduta desenvolvida (conclusão 10.ª), mas aceitou que a idade, a confissão parcial e a ausência de antecedentes criminais devam levar a uma redução das penas, parcelares e, consequentemente, unitária, mas efectivas (conclusões 12.ª e 13.ª).
Sobre a aplicação do falado regime de jovem delinquente, escreve-se na decisão recorrida:
«O arguido BMLFS tinha apenas 17 anos à data da prática dos factos.
Contudo, são particularmente graves os factos que praticou, de forma reiterada, sendo bastante acentuado o desvalor da conduta.
Além do exposto, do seu percurso e modo de vida atrás evidenciados, resulta que o arguido teve uma trajectória de vida problemática, ausentando-se de casa e da escola, expondo-se a um meio de socialização marginal, acabando por ser internado num Colégio de Acolhimento Educação e Formação, única altura em que se manteve ocupado regularmente em actividades estruturadas, mas, ainda assim, deixando-se influenciar pelos seus pares.
A ausência de antecedentes criminais é no caso pouco relevante, já que tinha apenas 17 anos, razão porque, tempo não teve sequer de praticar factos passíveis de serem punidos pela lei penal, em momento anterior. Ponderando o exposto, entende este tribunal que da atenuação especial da pena não resultarão vantagens para a reinserção social do jovem, razão por que se entende não lhe aplicar o regime penal para jovens, nos termos previstos pelo art.4°, do DL n°401/82, de 23/9.»
E quanto à medida da pena:
«Na determinação da medida concreta da pena a aplicar aos arguidos há que ter em conta a moldura penal aplicável aos crimes, bem como o critério global do art.71°, n°1 do CP que impõe que se atenda à culpa do agente e às exigências de prevenção, enunciando, de forma exemplificativa, as circunstâncias vertidas no n°2 do mesmo normativo legal, relevantes quer para a culpa, quer para a prevenção.
A ponderação deste binómio culpa-prevenção impõe que, na fixação da pena, se tenha em conta que a culpa, enquanto censura dirigida ao agente em virtude da atitude desvaliosa traduzida num certo facto individualizado, estabelece o máximo da pena concreta, limitação que é consequência do principio da culpa, subjacente a todo o Código Penal e segundo o qual não há pena sem culpa, nem a medida da pena pode ultrapassar a medida da culpa.
Tendo presentes as considerações expostas e ponderando as circunstâncias enunciadas no art.71°, n°2 do Cód. Penal, há que ponderar:
(…)
-Do arguido BS:
-A ilicitude é de acentuada gravidade, ponderando o modo de execução, o facto de serem três pessoas e de os arguidos actuarem de noite, o que diminui as possibilidades de defesa das vítimas, o facto de utilizarem um objecto semelhante a uma arma, que causa um especial alarme para as vítimas e o valor dos objectos.
-A recuperação de alguns bens diminui as consequências dos crimes, mas não a culpa do arguido.
-O dolo é directo e intenso.
-A trajectória de vida do arguido BMLFS revelou um contexto de desprotecção, desamparo e maus-tratos, desenvolvendo uma personalidade frágil que foi reforçada por uma modelagem anti-social, que esteve sempre presente como um recurso ao negativismo da vida familiar.
-O arguido reside com uma prima, em condições sociais minimamente ajustadas, embora com dificuldades económicas, já que a prima não tem emprego estável, estando actualmente ocupada como vendedora de peixe.
-O arguido nunca trabalhou e só conseguiu manter-se ocupado regularmente em actividades estruturadas, quando cumpriu a medida de internamento.
-Confessou parcialmente os factos.
-Não tem antecedentes criminais.
Ponderando o exposto, reputam-se adequadas à conduta do arguido, as penas seguintes:
-Pela prática do crime de roubo agravado, a pena de 4 anos de prisão;
-Pela prática de cada um dos crimes de roubo simples, a pena de 2 anos de prisão.
Em cúmulo jurídico, ponderando o conjunto dos factos e a culpa do arguido, nos termos do art.77° do Código Penal, reputa-se adequada à conduta do arguido, a pena única de 5 anos de prisão.»
Uma vez que o recorrente tinha, à data dos factos, 17 anos de idade, coloca-se o problema de saber se não lhe devia ter sido aplicado o disposto no DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, que prevê um regime especial para jovens delinquentes, com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos de idade, designadamente, a atenuação especial da pena (art.º 4.º).
Sobre esta questão, o art. 9.º do C. Penal indica que aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial que foi plasmada no DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, cujo n.º 2 do art. 1.º esclarece que é considerado jovem para os seus efeitos o agente que, à data do crime, quem tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos.
O que é caso do recorrente.
E tem entendido este Supremo Tribunal que o regime penal especial para jovens delinquentes não é de aplicação automática, devendo o Tribunal de equacionar a sua aplicação ao caso concreto se o agente tiver aquela idade (cfr. por todos os Acs. do STJ de 5.4.2000, proc. n.º 55/2000 e de 20.11.2003, proc. n.º 3225/05-5, com o mesmo Relator).
O recorrente pede que lhe seja aplicado o disposto no art. 4.º do DL n.º 401/82, onde se estabelece que, se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos art.ºs 73.º e 74.º do Código Penal (referência que deve ser tida em relação aos art.ºs 72.º e 73.º do Código Penal na versão de 1995), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Mas, antes de proceder a uma atenuação especial, deve o tribunal ter presente o pensamento do legislador expresso no ponto 7 do preâmbulo desse diploma legal:
«As medidas propostas não afastam a aplicação – como ultima ratio – da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos».
Deve, pois, começar por se ponderar a gravidade do crime cometido, aferida pela medida da pena aplicável. E, depois, o Tribunal só deverá aplicar a atenuação especial a jovens delinquentes quando tiver «sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
E tem este Tribunal reflectido, neste domínio, que não é de fazer uso da faculdade de atenuação especial prevista no art. 4.º do DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, quando é grande o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido e é grave a sua culpa, na forma de dolo directo. Como não é legitimo concluir então que há razões sérias para crer que da atenuação especial da pena resultem vantagens para a sua reinserção social (cfr. o Ac. de 12-12-1991, BMJ n.º 412 pág. 368).
Por isso, haverá que apreciar, em cada caso concreto, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza e modo de execução do crime e os seus motivos determinantes (cfr. o Ac. do STJ de 19-10-1994, proc. n.º 47022).
Não é de aplicar o regime dos jovens delinquentes ao arguido, que à data da prática dos factos tinha menos de 21 anos de idade, quando do conjunto dos actos por ele praticados e a sua gravidade desaconselham, em absoluto, a aplicação desse regime, por se não mostrar passível de prognose favorável à sua reinserção social (cfr. o Ac. do STJ de 8-1-1998, proc. n.º 1077/97).
Esse prognóstico favorável à ressocialização radica, como se viu, na valoração, em cada caso concreto, da personalidade do jovem, da sua conduta anterior e posterior ao crime, da natureza e do modo de execução do ilícito e dos seus motivos determinantes.
E compreende-se este rigorismo: a idade não determina, por si só, o desencadear dos benefícios do regime, designadamente porque estes não se traduzem numa mera atenuação da dosimetria punitiva, mas numa atenuação especial, que terá de ser concretizada e quantificada de harmonia com o disposto nos artigos 72.º e 73.º do C. Penal, preceitos estes, que embora inseridos em perspectiva diversa, constituem apoio subsidiário daquele regime (Ac. do STJ de 24-6-99, proc. n.º 498/99).
Ora, no caso dos autos, o tribunal recorrido afastou a aplicação do diploma especial para jovens delinquentes, usando como justificação a gravidade da infracção cometida, o seu percurso de vida com «uma trajectória de vida problemática» «expondo-se a um meio de socialização marginal» e desvalorizando a ausência de antecedentes criminais que teve por pouco relevante, já que tinha apenas 17 anos, o que temos como não inteiramente satisfatório.
Na verdade, há duas ordens de factores a ponderar:
– por um lado, o facto do arguida ter apenas 17 anos de idade, ser delinquente primário, ter confessado parcialmente os factos e o seu percurso de vida resultar de abandono parental e de maus-tratos;
– por outro, a gravidade da sua conduta, enfatizada pela decisão recorrida, fazendo notar, no entanto, que se terá de atender, nesse domínio, a que: i) não está sequer provado que os arguidos tenham empregue uma arma de fogo, mas tão só «um objecto de características não apuradas, semelhante a uma arma de fogo»; ii) foi o arguido ASPLR que abriu a porta do automóvel e apontou aquele objecto à ofendida Hermínia Guimarães (tendo, aliás, a decisão recorrida reconhecido que «a actuação do arguido ASPLR foi de particular gravidade e fundamental na produção dos resultados pretendidos pelos arguidos e das consequências para os queixosos) e; iii) foi o arguido JAVS que a agarrou, puxou-a para fora da viatura enquanto dizia “sai do carro, sai do carro, dá-me os cartões”; iv) o recorrente na ocasião agarrou o menor RS de 15 anos, que tentou pôr-se em fuga, e o revistou retirando um telemóvel de marca Nokia, de valor não apurado e 5 Euros; v) o Tribunal a quo aceitou a versão do recorrente de que estava antes do 1.º roubo com o ASPLR e JAVS e que foi a pedido deste que o acompanharam (cfr. fundamentação de fls. 986); e vi) a recuperação parcial: automóvel, casaco, a agenda e os porta-chaves.
Na ponderação destes aspectos, este Supremo Tribunal não pode deixar de levar em conta a juventude, a primariedade penal, a confissão parcial com algum relevo na descoberta dos precisos contornos do facto, as razões do seu percurso de vida, sem perder de vista a necessidade de prevenção geral do crime em causa, e reduzir a pena tão só ao mínimo indispensável para que o arguido possa interiorizar o desvalor da sua conduta.
Não seria ajustado negar ao arguido uma oportunidade de reinserção, tanto mais que, como se viu, o seu percurso de vida foi marcado pela impossibilidade da mãe assegurar o seu papel por doença psiquiátrica, pelo abandono do pai que reapareceu aos 7 anos, mas que lhe infligiu maus-tratos durante 2 anos, até que o entregou aos cuidados de uma tia, de condições materiais muito precárias com clima emocional negativo (com problemas de alcoolismo e delinquência) e sem ligação afectiva estável e duradoira.
Enquanto esteve num então Colégio de Acolhimento Educação e Formação, acabou o l.º ciclo e foram-lhe reconhecidas algumas capacidades de relacionamento mais positivas, principalmente com adultos, pese embora se deixasse influenciar pelos seus pares. Hoje reside com uma prima, em condições sociais minimamente ajustadas, embora com dificuldades económicas, já que a prima não tem emprego estável, e está sujeito, sem reparos, à obrigação de permanência na habitação com controlo electrónico.
E, assim, é de aplicar o disposto no art. 4.º do DL n.º 401/82, de 23 de Setembro, atenuando especialmente as penas, o que se aceita deva suceder, ao menos na maior parte dos casos, em relação a jovens de 17 anos de idade que são primários e confessam parcialmente.
Essas penas especialmente atenuadas devem situar-se, no caso, atendendo aos factores que se destacaram e ao relevo que lhes é dado no art. 71.º do C. Penal, em 2 anos e 6 meses de prisão para o roubo agravado e em 1 ano de prisão para um dos outros crimes de roubo.
Nos termos do disposto no art. 77.º, n.º 1, do C. Penal, na sua redacção actual, "quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente."
É este o quadro normativo em que se move o Tribunal na determinação da pena unitária a aplicar.
Não quer isto dizer que não sejam atendíveis os elementos a que se refere o art. 71.º do C. Penal, mas não se pode esquecer que isso já aconteceu em relação a cada uma das penas parcelares e que tudo se terá de reflectir na personalidade do agente, atenta a globalidade dos factos.
A pena aplicável tem como limite superior a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes" (art. 77º, n.º 2, do Código Penal).
A pena aplicável ao arguido varia entre 2 anos e 6 meses de prisão e 4 anos e 6 meses.
E são atendíveis as condições pessoais do agente, como já decidiu este Supremo Tribunal de Justiça (cfr. por todos o Ac. de 17.3.05, proc. n.º 124/05-5, com o mesmo Relator) e que se reflectem, aliás no caso sujeito, na sua personalidade.
Por outro lado importa ter em atenção a soma das penas parcelares que integram o concurso, atento o princípio de cumulação a fonte essencial de inspiração do cúmulo jurídico (como refere Figueiredo Dias, Direito Penal 2, pág. 284, cfr. Leal-Henriques e Simas Santos, C. Penal Anotado, I, 411 e Robalo Cordeiro, JDC 278), em que são determinadas as penas concretas aplicáveis a cada um dos crimes singulares e é depois construída uma moldura penal do concurso, dentro do qual é encontrada a pena unitária – art. 77.º, n.º 2 do C. Penal, tendo em atenção os factos e a personalidade do agente
Sem esquecer, no entanto, que o nosso sistema é um sistema de pena unitária em que o limite mínimo da moldura atendível é constituído pela mais grave das penas parcelares (numa concessão minimalista ao princípio da exasperação ou agravação – a punição do concurso correrá em função da moldura penal prevista para o crime mais grave, mas devendo a pena concreta ser agravada por força da pluralidade de crimes, sem que possa ultrapassar a soma das penas concretamente que seriam de aplicar aos crimes singulares).
É, pois, de toda a relevância a consideração do quantum do limite mínimo a considerar.
Ponderando, pois, em conjunto os factos, a personalidade do arguido e a sua condição pessoal entende-se como adequada, para punição destes crimes, a pena única de 3 anos de prisão e que se situa dentro do critério que este Supremo Tribunal de Justiça vem seguindo em muitos casos: não ultrapassar, em princípio, na pena única a soma da pena mais grave com menos de um terço do remanescente das restantes penas parcelares.
Encontrada esta medida concreta da pena impõe-se considerar a sus substituição por pena suspensa.
Como vem entendendo este Tribunal, quando o tribunal aplica uma pena de prisão não superior a 3 anos, tem sempre de apreciar fundamentadamente a possibilidade de suspender a respectiva execução, pelo que não pode deixar de indagar pela verificação das respectivas condições (prognose e necessidades de prevenção) e exarar o resultado dessa indagação, decidindo em conformidade. Se o não fizer, o tribunal deixa de se pronunciar sobre questão que devia apreciar (cfr. por todos o Ac. de 25-5-05, proc. n.º 1939/05-5, com o mesmo Relator).
Vejamos, pois:
Dispõe o art. 50.°, n.º 1, do C. Penal:
"O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida; à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição" (sublinhado agora).
Este preceito consagra agora um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos.
Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico (cfr. Ac. do STJ, de 27.6.96; Acs do STJ, IV , 2, 204).
Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição (cfr. Ac. do STJ de 11.5.95, proc. n.º 4777/3ª).
Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido (cfr. Acs do STJ, de 17.9.97, proc. n.º 423/97-3 e de 29.3.01, proc. n.º 261/01-5).
Ou dito de outro modo: a suspensão da execução da pena "deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime" (Ac. do STJ, proc. n.º 1092/01-5).
"O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa" (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, em anotação ao art. 50.°, sublinhado agora).
Em síntese, deve reter-se que a suspensão da execução da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos.
É substitutivo particularmente adequado das penas privativas de liberdade que importa tornar maleável na sua utilização, libertando-a, na medida do possível, de limites formais, de modo a com ele cobrir uma apreciável gama de infracções puníveis com pena de prisão.
A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter nas sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.
São os seguintes os elementos a atender nesse juízo de prognose:
– a personalidade do réu;
– as suas condições de vida;
– a conduta anterior e posterior ao facto punível; e
– as circunstâncias do facto punível.
Devem atender-se a todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões da prevenção especial. E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão (Ac. do STJ de 21-11-2002, proc. n.º 3172/02-5, com o mesmo Relator)
Ora, as circunstâncias do facto punível, a intervenção do arguido, a confissão parcial, a ausência de antecedentes criminais, permitem uma esperança, embora ténue, de que o seu comportamento na obrigação de permanência na habitação e a circunstância de no seu percurso de vida foi mais vítima do que actor consciente, sejam garantes dos fins visados por esta pena de substituição, tanto mais que de outra maneira teria de entrar na prisão para sair pouco depois em liberdade condicional.
Assim, é suspensa a execução da pena por 4 anos, com sujeição ao regime de prova.
3.
Pelo exposto, acordam os Juízes que compõem a (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso do arguido, fixando as penas parcelares e unitária nos termos sobreditos, confirmando, no mais, a decisão condenatória e rejeitar o recurso do arguido JAVS.
Honorários legais ao Defensor oficioso.
Sem custas.
Lisboa, 19 de Janeiro de 2006
Simas Santos (Relator)
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
Quinta Gomes