Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P2359 |  |
1. Em processo comum com intervenção do tribunal colectivo, o Ministério Público acusou A, devidamente identificado, imputando-lhe a prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo disposto nos arts. 21.º , n.º 1 e 24.°, h), do DL n.º 15/93, de 22/1.
Efectuado o julgamento foi proferida sentença em que, além do mais, foi decidido condenar o arguido como autor material da prática de um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25° do DL n.º 15/93, de 22/1, com referência à tabela I-A anexa ao mesmo DL, na pena de 3 anos e 9 meses de prisão e bem assim na pena de expulsão do território nacional pelo período de cinco anos.
Inconformado, recorre o arguido a este Supremo Tribunal culminando a sua motivação com este rol conclusivo:
a) O Recorrente foi condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, de menor gravidade, na medida de pena de três anos e nove meses, e na medida acessória de expulsão.
b) Os factos ocorreram na altura em que se encontrava a cumprir pena de prisão, por haver sido condenado no âmbito processo n.º 372/92, do Tribunal do Círculo de Portimão.
c) Esta pena foi cumprida, tendo o recorrente também cumprido a pena acessória de expulsão em que havia sido condenado.
d) Após o integral cumprimento da pena acessória, o recorrente regressou a Portugal, e quando já aqui se encontrava há alguns meses, veio a ser detido em consequência destes factos.
e) No douto acórdão, decide-se pela aplicação de uma pena de três anos de prisão, e pena acessória de expulsão, pelo período de cinco anos.
f) Salvo o devido respeito, o acórdão em causa não decidiu de forma justa ao aplicar tal medida da pena, acrescida da pena acessória.
g) Os factos que foram levados a julgamento ocorreram há cerca de sete anos. O recorrente esteve em território nacional, sujeito a prisão, até ser decretada a execução da medida de expulsão.
h) Neste período havia todo o interesse em definir a sua situação processual. A demora na realização do julgamento, não pode reverter como prejuízo para o mesmo.
i) o recorrente regressou a Portugal, para aqui restabelecer vida, de forma honesta, uma vez que a privação da liberdade a que havia sido sujeito, foi lição suficiente para ele se querer afastar da prática de qualquer delito.
j) Desde que regressou a Portugal, a sua conduta tem sido exemplar. Facto que não foi levado em consideração pelo Meritíssimo Juiz a quo.
k) Assim, atentos os critérios enunciados no artigo 71°, do Código Penal, não foram levadas em consideração todas circunstâncias determinantes para a concreta medida da pena.
l) As consequências do crime praticado, não são praticamente visíveis, tanto mais que se trata de droga leve, cujo consumo se encontra discriminalizado, pelo que o grau de ilicitude dos factos é diminuto - alínea a), do n.º 2, do art. 71°, do C.P.;
m) Não foi igualmente considerada a condição pessoal do agente e a sua situação económica, a qual determinou o seu regresso a Portugal, pelo que se violou o disposto na alínea d), do n.º 2, do art. 71°, do C.P.;
n) A própria conduta posterior do recorrente, é de molde a indiciar que se trata de pessoa cuja conduta se pauta pelo escrupuloso respeito à lei, o que se revelou na espera paciente que terminasse o período de expulsão em que se encontrava condenado, não sendo conhecidas quaisquer tentativas de entrar furtivamente em território nacional. Ao não considerar este aspecto, violou-se o estabelecido na alínea e), do n.º 2, do art. 71°, do C.P.;
o) Igualmente, não se provou a falta de capacidade para manter uma conduta lícita daí que se verifique que existe um elemento capaz de atenuar a pena, conforme o disposto na alínea f), do n.º 2, do art. 71°, do C.P.
p) Mais uma vez aqui se sublinha o quão injusta se afigura esta decisão, uma vez que a descoordenação entre a data da realização deste julgamento e a execução da pena acessória, não se deve a critérios ou acções que estivessem na esfera jurídica do recorrente.
Termos em que deverá o presente recurso proceder, por provado, aplicando-se medida próxima dos limites mínimos, e revogando-se o acórdão recorrido na parte em que condena na expulsão, uma vez que a manter-se tal decisão, se violam os mais elementares direitos que subjazem ao nosso ordenamento jurídico, e só assim se fará a Costumada Justiça!
Respondeu em suma o MP junto do tribunal recorrido
a) Porque não questionada a factualidade dada como assente no acórdão recorrido, esta considera-se definitivamente fixada;
b) A conduta do recorrente mostra-se enformada por materialidade bem reveladora de acentuados graus de culpa e de ilicitude do facto, não ocorrendo circunstâncias de cariz atenuativo;
c) Adere-se ao enquadramento jurídico-criminal da factualidade fixada - integra o crime previsto no art.º 25.º al. a) do DL 15/93 de 22-01 -1 muito embora entendamos (diferentemente do juízo vertido no acórdão) que o não funcionamento da agravante qualificativa constante do art.º 24.º, al. h) do referido diploma legal assenta, tão-sá, na circunstância da facticidade disponível não se conter na previsão normativa dos art.ºs 21.º, 22.º e 23.º (ainda do DL 15/93) e não na potenciação do maior ou menor perigo para a saúde pública provocável pela venda do estupefaciente apreendido;
d) A pena de prisão encontrada - 3 anos e 9 meses de prisão - reflecte, com justeza e adequação, a boa e necessária ponderação dos critérios da sua escolha e determinação previstos no art.º 71.º do C.Penal - culpa e exigências de prevenção - e ainda a equilibrada valoração dos complexos agravativo e atenuativo releváveis;
e) A pena acessória de expulsão aplicada mostra-se legitimada, fáctica e legalmente;
1.
Com efeito, ocorrem os necessários pressupostos da sua aplicação - não inserção social do arguido, irregular permanência no País, prática de crime grave, tempo curto de residência em Portugal e período de pena superior a 6 meses - previstos no art.º 101.º, n.º 1, do DL 244/98 de 08-08 (agora alterado pelo DL 4/2001 de 10-01) e nada obsta à sua acumulação com aqueloutra, já cumprida, ditada no proc. n.º 372/92, do Tribunal de Portimão.
2.
Porém, não se enjeita uma eventual redução do respectivo período de duração;
f) A não indicação da "alínea" correspondente ao art.º 25.º do DL 15/93 (vd. fls. 273 do acórdão) é suprível mediante recurso ao restante texto do acórdão (vd., entre o mais, a menção inserta a fls. 270) daí se inferindo que o julgador pretendeu subsumir a factualidade apurada à al. a) daquela norma;
g) O âmbito do recurso afere-se pelas conclusões extraídas pelo recorrente.
Porque o recorrente omitiu a sua enunciação, importa que o mesmo seja instado à sua formulação, cumprindo-se, assim, o disposto no art.º 412.º, n.º 1 do CPPenal.
Embora relevando o concluído em "Conclusões" e), f) e g), mantendo a pena imposta,
V. Exas. farão Justiça.
Subidos os autos, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta apôs o seu visto.
As questões postas pelo recorrente resumem-se à legalidade da medida concreta da pena e da decretada expulsão do território nacional, já que a questão da falta de conclusões mencionada na resposta não tem, obviamente, face ao exposto, qualquer razão de ser.
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Vejamos, antes de mais, os factos.
A. Factos provados.
1- Em 28 de Agosto de 1995, guardas prisionais do Estabelecimento Prisional de Linhó, dada a suspeita de substâncias estupefacientes em várias celas do EP, procederam à realização de uma busca à cela ocupada pelo arguido, o qual, na citada data, ali se encontrava em cumprimento de pena.
2- Nessa ocasião foi apreendido ao arguido, no interior da sua cela, 66 pedaços de uma substância composta por um produto prensado de cor acastanhada, com o peso liquido de 12,368 gr. e uma faca artesanal pontiaguda.
3- Esta substância, após ter sido submetida a exame no LBC, foi identificada como sendo "Canabis", substância integrada na Tabela I-C, anexa ao DL n.º 15/93, de 22/1.
4- Foram ainda apreendidos ao arguido os artigos descritos na relação de fls. 6 a 9, cujo teor se deu por reproduzido.
5- O arguido ao deter e guardar consigo as substâncias que lhe foram apreendidas, cujas características estupefacientes bem conhecia, destinava-as à venda a terceiros, no interior do citado Estabelecimento Prisional, de quem receberia a correspondente prestação pecuniária, ou, na sua falta, os objectos que lhe foram apreendidos.
6- Utilizava para a repartição da referida substância estupefaciente, a faca artesanal que lhe foi apreendida.
7 - O arguido bem sabia que a aquisição, detenção, guarda e venda da referida substância era proibida por lei.
8- O arguido consumia estupefacientes, ocasionalmente.
9- Antes de preso, trabalhava como pedreiro, auferindo a quantia mensal de cerca de 100.000$00. 10- Tem a 4.ª classe.
11- Por Acórdão de 29/3/93, proferido no Proc. n.º 372/92, do Tribunal de Círculo de Portimão, foi o arguido condenado pela prática, em 4/6/92, de um crime de homicídio simples, na forma tentada e um crime de detenção de arma proibida, na pena de quatro anos e dez meses de prisão e na pena de expulsão pelo período de cinco anos.
Nenhuns outros factos se provaram em audiência.
Nesta matéria de facto não se vislumbram vícios que a invalidem, mormente os referidos no artigo 410.º, n,º 2, do Código de Processo penal, que, de resto também lhe não são assacados.
Temo-la assim como definitivamente adquirida.
Entrando agora no tratamento das questões aqui trazidas pelo recorrente, começar-se-á pela medida da pena que o tribunal, como se disse, fixou em 3 anos e 9 meses de prisão.
E, embora a qualificação jurídica não venha posta em causa, impõe-se que sobre ela nos debrucemos já que capaz de fazer luz clara sobre a questão, com eventual prejuízo de outros considerandos.
O arguido, enquanto preso em cumprimento de pena no Estabelecimento Prisional do Linhó foi surpreendido em plena actividade de tráfico de cannabis da qual era possuidor de momento no interior da sua cela, de 66 pedaços, com o peso liquido de 12,368 gr.
Nos termos do disposto no artigo 24.º, h), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, as penas previstas nos artigos 21.º, 22.º e 23.º, são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se a infracção tiver lugar, nomeadamente"em estabelecimento prisional".
O tribunal recorrido no entendimento de que esta agravação não era"automática", e que não houve perigo para a saúde dos demais presos, afastou-a da qualificação dos factos e, mais do que isso, partiu para acobertar os factos sob o manto protector do"tráfico de menor gravidade" previsto no artigo 25.º do mesmo diploma legal.
«Na acusação vem imputada ao arguido a intervenção da agravante qualificativa da alínea h) do art.º 24°, do diploma referido, atenta a circunstância de o mesma ter cometido o crime em estabelecimento prisional.
São acentuadas as razões de prevenção geral patentes nesta alínea, atento o especial perigo para a saúde dos demais reclusos que o crime cometido nestas circunstâncias pode potenciar.
Entendemos porém que a referida alínea não é de funcionamento automático, devendo as circunstâncias do caso revelar a probabilidade de verificação desse perigo.
No caso dos autos, a detenção por parte do arguido nas circunstâncias descritas não revela esse maior perigo para os demais reclusos, atenta a natureza e quantidade do produto apreendidos, razão porque se entende que não há lugar ao funcionamento da referida agravante qualificativa.
Além do exposto, entende este tribunal que a actuação do arguido se integra na previsão normativa do art. 25°, al. a) do DL referido.
[...] O regime privilegiado do art. 25.° do DL n.º 15/93, de 22/1, fundamenta-se na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada por diversos factores, exemplificativamente indicados: meios utilizados, modalidades e circunstâncias da acção, quantidade e qualidade dos produtos estupefacientes.
Ponderando as circunstâncias da acção e a quantidade de haxixe detido pelo arguido conclui-se pela diminuição da ilicitude justificadora da integração da respectiva conduta no comando normativo do art. 25°, al. a) do diploma legal referido.
Em face do exposto, praticou o arguido um crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. , pelo art. 25°, al. a) do DL n.º 15/93, de 22/1.»
Porém, se é duvidoso que a presença de uma das agravantes previstas no artigo 24.º se possa compatibilizar com uma "ilicitude consideravelmente diminuída" do artigo 25.º, mormente em casos como o presente em que o crime é cometido dentro dos muros de uma prisão por quem ali se encontra justamente em expiação de uma pena, para mais se se tiver em conta que, ao invés do que defende o tribunal a quo, esta agravação não tem tanto a ver com a protecção da saúde dos presos, mas, com a elevadíssima ilicitude do facto, já que praticado por alguém que dá nota não só do inteiro desprezo a que vota os objectivos da condenação que está a cumprir, como potencia, pelo (mau) exemplo, que os outros presos enveredem pelo mesmo caminho, não só frustrando os objectivos de prevenção, como levando a deixar de lado a sua reinserção, enfim, pondo em causa todo o fim das penas que o sistema prisional é suposto acautelar, mais duvidoso é ainda que o caso caiba na previsão do artigo 25.º
Com efeito, como anota o Conselheiro Lourenço Martins (1), na consideração de uma hipótese atenuada de tráfico"considera-se necessário para que a mesma se verifique, que resulte de uma «valorização global do episódio», não se mostrando suficiente que um dos factores interdependentes indicados na lei (meios, modalidade, circunstâncias da acção, qualidade e quantidade da substância seja idóneo em abstracto para qualificar o facto como leve".
Ora, para além daquela ilicitude elevadíssima consistente em o facto ter tido lugar dentro do estabelecimento prisional com o arguido em cumprimento de pena por outro crime, apenas o facto de se tratar de «droga» leve como é a cannabis não deve ser o bastante para impressionar decisivamente o tribunal.
É que, para além do exposto, estamos seguramente em face de uma quantidade já apreciável que não pode ser aferida apenas em função das 66 doses encontradas mas que já o seriam, tendo em conta o local em que o arguido se encontrava e as particulares dificuldades acrescidas que a vigilância dos serviços prisionais acarretam ao tráfico ilícito.
Há, com efeito, que conjugar tudo isto designadamente com a quantidade transaccionada.
E aqui, os indícios, melhor, os factos, são arrasadores no sentido de uma forte intensidade de tráfico.
A droga, como resulta da matéria provada, era destinada à venda a terceiros, quer a troco de dinheiro, quer dos objectos que lhe foram apreendidos - facto 5.
Ora, se o tribunal em manifestação de uma técnica que não se aplaude se escusou a especificar quais os referidos objectos apreendidos, remetendo com alguma displicência para a"relação de fls. 6 a 9", o certo é que não pode abstrair deles e do seu presumível valor, pelo que este significa em termos de quantidades transaccionadas.
Na tal "relação de fls. 6 a 9", constam nada menos de 160 itens, muitos deles incluindo uma pluralidade de objectos, sendo os primeiros 25, por exemplo, constituídos, cada um deles, por um fato de treino completo -num total de 25 fatos, portanto -das mais conhecidas marcas, como Nyke, Adidas, Garbo, Hummel, Reebok, Fred Perry, outros, respectivamente, por"5 pares de calças de fazenda pretas e azuis","43 pares de cuecas","cinco cintos de pele","52 pares de meias","18 camisas","32 T Shirts","7 calções","12 after shave de várias marcas", outros ainda por correntes, brincos, anéis, relógios, crucifixos, etc., enfim umas dezenas de equipamentos completos e outros objectos de valor, muitos daqueles"em estado novo, havendo algumas ainda com etiqueta".
Nestas condições e atendo-nos a que se tratava do tráfico de droga leve, portanto mais barata, é indeclinável que estamos perante uma actividade cuja dimensão só por ingenuidade se poderá ter como"diminuta". E tendo em conta a envolvência, isto é, as circunstâncias, não foi acertada a decisão de a ter como de "ilicitude consideravelmente diminuída".
No mínimo, e caso fosse possível ultrapassar positivamente a dúvida a que acima nos colocámos, o caso cairia na previsão do artigo 21.º, com uma moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão.
Como porém, o recurso é movido pelo arguido apenas, e nos está vedada a reformatio in pejus, face ao estatuído no artigo 409.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, haverá de ter-se como boa a pena concreta de 3 anos e 9 meses aplicada no tribunal recorrido ao recorrente que, afinal, se encontra claramente beneficiado com aquela aplicação.
E nesta vertente naufraga o recurso do arguido.
Resta a questão da expulsão decretada.
Ponderou neste capítulo o tribunal colectivo que «O arguido, que é cidadão caboverdiano, não tem família constituída em Portugal, tendo aliás já cumprido pena de expulsão durante cinco anos em Cabo Verde, como resulta dos autos, decorridos os quais voltou de novo a Portugal, sem ter regularizada a sua situação no país.
Assim sendo, e tendo presente o disposto nos arts. 99°, n.º 1, al. a) e 101.º, ambos do DL n.º 244/98, de 8/8/89, entende este tribunal ser de aplicar ao arguido a pena acessória de expulsão do território nacional, pelo período de cinco anos, logo que cumpra a pena por que ora vai condenado.»
Entende o recorrente que esta pena acessória é injusta porque descoordenada com a outra pena de expulsão que já cumpriu.
Não tem razão.
A pena acessória de expulsão pode ser aplicada nos termos do disposto no artigo 101.º, n.º 1, do Dec.-Lei n.º 4/2001, de 10/1, (que alterou o Dec. Lei n.º 244/98, de 8 de Agosto, que, de qualquer modo, legitimaria in casu a aplicação de idêntica medida), ao cidadão estrangeiro residente no País condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva ou em multa em alternativa à pena de prisão superior a 6 meses.
Nos termos do n.º 2 do mesmo artigo, a mesma pena pode ser imposta a um cidadão estrangeiro residente no País condenado por crime doloso em pena superior a um ano de prisão, devendo, porém, ter-se em conta, na sua aplicação, a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal.
É certo que depois da prática destes actos, o arguido foi expulso no âmbito de anterior condenação que cumpriu.
Porém, não pode deixar de ter-se em conta que o arguido, mesmo em cumprimento de pena, violou grosseiramente as normas do sistema penal do País que o acolheu e, mais do que isso, auferindo lucros à custa da sua actividade perniciosa e altamente lesiva de bens jurídicos.
Ao fazê-lo não podia deixar de equacionar, mais uma vez, o fundamento de uma nova pena de expulsão.
Se é certo que não teve tempo de constituir família, de inserir-se socialmente, não o é menos que tal se deve acima de tudo à sua actividade delituosa, pelo que só de si se pode queixar.
A consumação do crime ora sub judice em simultâneo com o cumprimento da pena anteriormente decretada por crime grave - tentativa de homicídio - não é um comportamento digno de quem, na qualidade de hóspede do País que lhe dá acolhimento, deveria ser o mais escrupuloso cumpridor da legalidade que encontra estabelecida.
Ao actuar como actuou, o recorrente provou não só não ser merecedor do acolhimento que ora impetra, como se mostrou avesso a qualquer reinserção, como ainda fez criar fundado receio, ante o embotamento ético patenteado, de que venha rapidamente a reincidir em práticas idênticas.
Em tais termos, mostra-se fundada a decisão de expulsão, que, de todo o modo, sempre lhe vedaria a entrada no País por período não inferior a cinco anos -art.º 106.º do ora citado Decreto-Lei.
Improcedem assim todas as suas pretensões recursivas.
3. Termos em que, negando provimento ao recurso, confirmam, embora nem sempre com os mesmos fundamentos, a decisão recorrida.
O recorrente vai condenado, pelo decaimento, no pagamento de 7 unidades de conta.
Honorários de tabela à Ex.mo Defensor nomeado.
Supremo Tribunal de Justiça, 3 de Outubro 2002.
Pereira Madeira (relator)
Simas Santos
Abranches Martins
Oliveira Guimarães
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(1) Cf., Droga e Direito, Aequitas 1994, págs. 151.