| 3595/16.3T8GMR.G1.S1 |  |
CONTRATO-PROMESSA DE COMPRA E VENDA
TRADIÇÃO DA COISA
RESPONSABILIDADE CONTRATUAL
PERDA DE CHANCE
MERA DETENÇÃO
POSSE
CONTRATO DE MANDATO
ADVOGADO
RECLAMAÇÃO DE CRÉDITOS
INSOLVÊNCIA
DIREITO CIVIL – DIREITO DAS OBRIGAÇÕES / GARANTIAS ESPECIAIS DAS OBRIGAÇÕES / DIREITO DE RETENÇÃO / CONTRATOS EM ESPECIAL / MANDATO / MANDATO SEM REPRESENTAÇÃO.
DIREITO PROCESSUAL CIVIL – PROCESSO DE DECLARAÇÃO / RECURSOS.
- Antunes Varela, Anotação ao acórdão do STJ, de 25-02-1986, in RLJ Ano 124.º, p. 347 e ss..
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 755.º, N.º 1, ALÍNEA F), 1157.º E 1184.º.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGOS 635.º, N.ºS 3, 4 E 5 E 639.º, N.º 1.
ACÓRDÃO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 09-07-2015, PROCESSO N.º 5105/12.2TBSXL.L1.S1, IN WWW.DGSI.PT.
I. Para efeitos de emergência do direito de retenção a favor do beneficiário de um contrato-promessa de transmissão ou constituição de direito real, nos termos do artigo 755.º, n.º 1, alínea f), do CC, a tradição da coisa objeto desse contrato, consiste na cedência dela de modo a proporcionar àquele beneficiário o uso e/ou a fruição da mesma, com a amplitude resultante do acordado, podendo reconduzir-se a uma situação de mera detenção por parte dele, configurável, em princípio, com um atípico direito pessoal de gozo ou até, em casos mais raros, a uma cedência de posse em nome próprio.
II. Essa tradição da coisa prometida alienar, quando se trate de prédio urbano, pode manifestar-se através de diversificados modos de comportamento que revelem, à luz da sua significação social, segundo as regras da experiência, uma situação resultante de um elemento negativo traduzido no abandono da coisa pelo seu anterior detentor em correspondência com um elemento positivo consistente na apprehensio da mesma pelo novo detentor.
III. Nesse tipo de casos, tem sido considerada como tradição simbólica da coisa, por exemplo, a entrega das chaves de um prédio urbano, o que não significa, no entanto, que deva ainda assim ser entendido todo e qualquer ato de entrega de chaves, importando atentar no respetivo contexto, nomeadamente negocial.
IV. Num caso, como o dos presentes autos, em que a promitente-vendedora entregou ao promitente-comprador apenas algumas chaves das moradias ainda inacabadas, tendo este, na sequência disso, passado a deslocar-se lá com frequência e a cuidar dos jardins, mas em que, já posteriormente, foi celebrada uma transação judicial nos termos da qual a promitente-vendedora se comprometeu a completar as obras em falta e a conferir posse das mesmas moradias ao promitente-comprador com a entrega das chaves e com todos os equipamentos que delas faziam parte, não ocorre base indiciária suficientemente reveladora de um acordo, entre a promitente-vendedora e o promitente-comprador, no sentido de cedência a este do uso e/ou da fruição daquelas moradias, seja como mero detentor, seja como possuidor em nome próprio, para os efeitos do artigo 755.º, n.º 1, alínea f), do CC.
V. Perante tais circunstâncias, não se mostra exigível que a advogada do promitente-comprador equacionasse, sem mais, uma estratégia processual de invocação do direito de retenção associado aos créditos emergentes desse contrato-promessa que reclamou no processo de insolvência da promitente-vendedora.
VI. Tendo a advogada do promitente-comprador sempre dado conhecimento a este de quanto fazia, fornecendo cópia de tudo, desde peças processuais, requerimentos, cartas, etc, e não se tendo provado que aquele a tivesse informado do entendimento que tinha sobre o alcance do seu acesso às moradias, em clara divergência com a posição que ele próprio assumira perante a promitente-vendedora, mormente no âmbito da transação referida em 4, não se mostra lícito concluir pela violação dos deveres profissionais por parte daquela advogada, ao não invocar o direito de retenção na reclamação de créditos que deduzira no processo de insolvência da promitente-vendedora.
I – Relatório
1. AA (A.) instaurou, em 15/06/ 2016, ação declarativa, sob a forma de processo comum, contra BB (R.), advogada, a pedir a condenação desta a pagar-lhes uma indemnização no montante de € 1.564.000,00, acrescida de juros de mora desde a citação, alegando, no que aqui releva, o seguinte:
. Em 2002, o A. contratou a R., na qualidade de advogada, para lhe prestar serviços de acompanhamento e aconselhamento jurídico na venda dum terreno de que era proprietário pelo preço de € 1.995.191,60;
. Na sequência disso, foi celebrado um contrato-promessa, no âmbito do qual a sociedade promitente-compradora, CC, Lda, se obrigou a pagar a quantia de € 518.737,80 até 30/12/2014 e o remanescente mediante entrega ao A. de dez moradias a construir por aquela sociedade no referido terreno;
. Em 06/01/2005, foi celebrada a escritura de venda do dito terreno, tendo então sido outorgado, paralelamente, um outro contrato-promessa, nos termos do qual a sociedade adquirente, CC, Lda, prometeu vender ao A. e a sua mulher dez habitações a construir naquele terreno, incluindo as que seriam construídas nos lotes 11, 12 e 13, pelo preço global de € 1.000.000,00, tido como já pago, ficando a referida sociedade obrigada a constituir hipoteca sobre determinados lotes desse terreno;
. A R. foi quem aconselhou o A. e a sua mulher a assinarem os esses contratos, assegurando que não existia qualquer problema com os mesmos, embora não chegasse a ser constituída qualquer hipoteca conforme o convencionado;
. Em face do reiterado incumprimento da sociedade adquirente, depois de muitas insistências do A., a R. dispôs-se a instaurar um procedimento cautelar de arresto contra aquela sociedade, no âmbito do qual, a conselho da mesma R., acabou por ser outorgada uma transação, em que foi acordado novo plano de pagamento e assumida pela sociedade adquirente a obrigação de constituir hipoteca sobre bens próprios desta, tendo, em face disso, o A. e mulher desistido desse arresto;
. Levantado o arresto, nunca foi constituída qualquer garantia por aquela sociedade a favor do A. e mulher;
. Porém, antes do arresto, o representante legal da sociedade adquirente, CC, Lda, entregou ao A. a chave das casas construídas nos lotes 11, 12 e 13, tendo ele tomado posse de tais habitações, deslocando-se lá diariamente, abrindo as janelas e cuidando dos jardins e dos espaços ajardinados, apesar de continuar a reivindicar o acabamento dos pormenores em falta;
. Entretanto, a sociedade CC, Lda, apresentou-se à insolvência, tendo aquelas habitações sido apreendidas à ordem da massa insolvente;
. No âmbito dessa insolvência, a R., em representação do A. e mulher, reclamou os créditos destes que ascendiam a mais de um milhão de euros e que ali foram reconhecidos;
. No entanto, a R. não invocou o direito de retenção associado àqueles créditos, resultante da tradição das referidas habitações dos lotes 11, 12 e 13 efetivada mediante a entrega das respetivas chaves, obstando assim a que tais créditos fossem contemplados como créditos privilegiados, causando ao A. e mulher um prejuízo no valor peticionado de € 1.564.000,00;
. Ao proceder desse modo, a R. exerceu as funções para que foi contratada com incúria e falta de zelo, aconselhando o A. e mulher de forma inadequada e juridicamente errada, sendo responsável por aquele prejuízo.
2. A R. apresentou contestação-reconvenção, em que, além de invocar a ilegitimidade do A. por falta de intervenção do respetivo cônjuge, alegou, no que aqui mais releva, que:
. Sempre alertou os seus constituintes (A. e mulher) para os riscos inerentes ao negócio que pretendiam celebrar com a sobredita sociedade CC, Lda, e, nomeadamente, no decurso da transação celebrada no procedimento de arresto;
. Na sequência disso, aquela sociedade devedora, até março de 2011, pagou ao A. e mulher a quantia de € 91.000,00;
. Entretanto, foi realizada uma reunião conjunta com as partes e seus mandatários com vista a aferir os defeitos e faltas na conclusão das moradias dos lotes 11, 12 e 13 e para se proceder à entrega das respetivas chaves, mas que nunca chegaram a ser entregues;
. Não obstante isso, o A. ia frequentemente às referidas moradias, seguindo e acompanhando os trabalhos, tendo apresentado uma lista das obras e dos equipamentos em falta, dispondo, na altura, de uma chave de acesso ao interior das casas, através de uma porta traseira;
. Todavia, o A. nunca aceitou o conselho da R. e dos mandatários dos devedores no sentido de tomar posse das habitações, alegando, para tal, que não tinha a eletricidade em seu nome, que não tinham sido realizadas as escrituras de transmissão da propriedade, que não queria, em face da doença da mulher, ir habitar a casa afastada do centro da cidade e referindo que as casas não se encontravam definitivamente prontas nem dotadas das infraestruturas circundantes;
. Assim, o A. não tomou a posse daquelas moradias nem cuidou do jardim, embora tivesse pago a instalação de equipamentos solares, por valor que foi reclamado no processo de insolvência da sociedade adquirente do terreno;
. De resto, o próprio A. deu instruções à R. para informar e reclamar junto administrador da insolvência no sentido da manutenção dos aparelhos de energia solar e da ligação da energia elétrica, sem o que tais equipamentos sucumbiriam, bem como de mandar cortar as ervas do logradouro para evitar o risco de incêndio;
. Em face de tais circunstâncias, a reclamação de créditos no processo de insolvência teve se ser apresentada com a classificação de créditos comuns.
Nessa base, concluiu a R. pela sua absolvição do pedido de indemnização deduzido pelo A., mas, para a eventualidade de tal pretensão proceder, requereu a intervenção da sociedade DD, Lda, ao abrigo de um contrato de seguro de grupo de responsabilidade civil profissional, até ao limite de capital no valor de € 150.000,00, de que a mesma R. era beneficiária.
Pediu ainda a R. a condenação do A. no pagamento de uma indemnização no valor de € 400.000,00 pelos danos por ela sofridos, através desta ação, na sua reputação pessoal e profissional, bem como a condenação do mesmo A. como litigante de má-fé.
3. Por sua vez, o A. replicou, a impugnar a versão da R., requerendo também a intervenção principal ativa de sua mulher EE, para suprir a sua ilegitimidade invocada pela R..
4. Subsequentemente, foram admitidas as intervenções quer da mulher do A. quer da Seguradora da R., tendo aquela feito seus os articulados do A. e esta apresentado contestação.
Nessa contestação, a Seguradora Interveniente, embora reconhecendo a celebração do contrato de seguro em 01/01/2014, alegou que os danos em causa não estavam cobertos pelo risco assumido nesse contrato, uma vez que a R. tivera conhecimento das faltas que lhe eram imputadas desde o final de 2011, impugnando, além disso, a factualidade alegada pelo A. no sentido de não existir qualquer facto ilícito e culposo passível de responsabilizar a R. segurada.
5. Findos os articulados, foi proferido despacho saneador (fls. 175 e segs.), no âmbito do qual, fixado o valor da causa, foi rejeitada a pretensão reconvencional e considerado prejudicado o conhecimento da invocada ilegitimidade do A., tendo-se procedido, de seguida, à identificação do objeto do litígio e à enunciação dos temas da prova.
6. Entretanto, a R. interpôs recurso do despacho saneador com fundamento em omissão de pronúncia sobre a questão da ilegitimidade do A., sustentando a procedência de tal exceção e a consequente absolvição da R. da instância, tendo tal omissão sido suprida pelo despacho proferido em 06/ 03/2017, a julgar improcedente essa exceção.
7. Já no decurso da audiência de discussão e julgamento, em 09/05/2017, o A. e mulher reduziram o pedido para € 239.723,51.
8. Realizada a audiência final, foi proferida a sentença de fls. 385 a 422/v.º, datada de 12/07/2017, a julgar a ação parcialmente procedente, condenando-se:
a) – a R. BB a pagar ao A. e mulher EE a quantia de € 5.000,00;
b) – a mesma R. e a seguradora interveniente DD a pagarem, solidariamente, ao A. e mulher 50% da quantia a liquidar em incidente póstumo correspondente ao que estes receberiam na reclamação de créditos apresentada no processo de insolvência da sociedade CC, Lda, caso tivesse sido invocado o direito de retenção sobre as moradias dos lotes 11, 12 e 13, no montante máximo de € 633.382,44, com o limite máximo de € 150.000,00 para a Interveniente DD, ficando a franquia de € 5.000,00 exclusivamente a cargo da R..
9. Inconformadas com tal decisão, tanto a Interveniente DD como a R. BB recorreram para o Tribunal da Relação de …, tendo sido proferido o acórdão de fls. 508 a 568, datado de 08/03/2018, nos termos do qual foi decidido:
a) – negar provimento ao recurso interposto pela R. relativamente à invocada ilegitimidade do A.;
b) – conceder provimento ao recurso interposto pela mesma R. da sentença final, revogando-se esta sentença e absolvendo-se quer a R. quer a Interveniente DD do pedido;
c) – declarar prejudicado o conhecimento do recurso interposto por essa Interveniente;
d) – absolver o A. da pretendida condenação como litigante de má fé.
10. Desta feita, vêm o A. e mulher pedir revista desse acórdão, formulando as seguintes conclusões:
1.ª – Os Recorrentes não podem aceitar que o Tribunal “a quo” tenha decidido que não se verificou a tradição das moradias construídas nos lotes 11, 12 e 13;
2.ª - Assim, a entrega, ainda que de algumas chaves, seguida dos atos praticados pelos Recorrentes sempre terão que ser considerados como atos de posse geradores na esfera jurídica dos Recorrentes do direito de retenção.
3.ª - A transação outorgada no âmbito de procedimento cautelar em 2010 não tem a virtualidade de demonstrar que as partes não pretenderam atribuir à entrega das chaves o significado de tradição dos bens.
4.ª - Apenas estabelece acordo quanto ao posterior acabamento de obras acordadas em momento anterior e a entrega neste único sentido.
5.ª - Todos os factos ocorridos eram do conhecimento da mandatária, que fazia o seu tratamento jurídico.
6.ª - Tal como é visível da decisão quanto às impugnações de créditos e às alegadas entregas de chaves, que na sua defesa sempre nega ter conhecimento.
7.ª – À R. impunha-se o dever de alegar o direito de retenção face aos factos de que tinha conhecimento.
8.ª – Cabendo, em última análise, ao tribunal aferir da sua verificação ou não.
9.ª - A não alegação do direito de retenção importou a perda para os Recorrentes da possibilidade de verem aferido judicialmente uma situação jurídica manifestamente relevante e prejudicial.
10.ª – Incorreu a R. assim em incumprimento do contrato de mandato ao ter atuado de forma diferente e não invocando o direito de retenção, devendo ser condenada pela falta cuja omissão não pode ser desculpável.
12.ª - Assim, como condenada solidariamente a Interveniente Companhia de Seguros DD, nos termos e limites da apólice contratada.
Pedem os Recorrentes que seja reposto o decidido na sentença da 1.ª instância.
11. A R. apresentou contra-alegações a sustentar:
A – Em primeira linha, a rejeição do recurso por inobservância dos requisitos legais na formulação das conclusões;
B – Sucessivamente, a título subsidiário:
a) - a negação da revista e confirmação do acórdão recorrido;
b) - a ampliação dos fundamentos do recurso relativamente à não verificação de perda de chance e à desproporção da percentagem indemnizatória de 50% arbitrada pela 1.ª instância;
c) – a condenação exclusiva da Interveniente DD.
12. Também a Interveniente DD apresentou contra-alegações, a sustentar a confirmação do julgado.
Colhidos os vistos, cumpre apreciar e decidir.
II – Quanto à questão prévia da inadmissibilidade da revista
A R./Recorrida começou por suscitar a questão prévia de o A., em face do “cancelamento” da proteção jurídica que lhe foi inicialmente concedida, não ter constituído mandatário judicial.
Todavia, após o convite feito através do despacho de fls. 741, de 07/06/2018, foi junta a procuração de fls. 749, tendo sido considerado regularizado o patrocínio do A. com ratificação do processado, conforme o consignado no despacho de fls. 750, de 19/06/2018.
Veio ainda a R./Recorrida sustentar que as conclusões recursórias dos Recorrentes não satisfazem os requisitos legais, já que se limitam a fazer afirmações sem indicação específica dos fundamentos do recurso como, expressamente, impõe o artigo 639.º do CPC, sendo ainda tais conclusões deficientes, obscuras e inócuas.
Vejamos.
Segundo o artigo 639.º, n.º 1 e 2, do CPC, o recorrente deve formular conclusões, de forma sintética, indicando os fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão impugnada, devendo, além disso, em sede de matéria de direito, indicar as normas jurídicas violadas ou as que devessem ser tidas em conta, bem como o sentido com que umas e outras, no seu entender, devem ser interpretadas e aplicadas.
No caso vertente, os Recorrentes insurgem-se contra a interpretação feita pelo tribunal a quo da factualidade dada como provada relativamente à invocada tradição das moradias em referência e ao contexto em que tal tradição teria ocorrido, considerando que tais factos eram do conhecimento da R. e que, por isso, esta, ao não invocar o direito de retenção daí resultante, incorreu em incumprimento do contrato de mandato por ela celebrado com o A. e mulher. E acrescentam que, nessa base, deve também ser condenada a Interveniente DD nos limites do contrato de seguro existente.
Estamos, pois, perante a invocação de erro de direito no respeitante à interpretação e alcance a dar à factualidade provada na perspetiva da obrigação de patrocínio por parte da R. para com o A. e mulher.
Neste quadro, as conclusões em causa mostram-se suficientemente claras e com dimensão normativa precípua, nada obstando à delimitação do objeto da revista.
III - Delimitação do objeto do recurso
Como é sabido, no que aqui releva, o objeto do recurso é definido em função das conclusões formuladas pelo recorrente, nos termos dos artigos 635.º, n.º 3 a 5, 639.º, n.º 1, do CPC.
Dentro de tais parâmetros, o objeto deste recurso consiste em saber:
a) – Se dos factos provados resulta a tradição para os ora Recorrentes das moradias construídas nos lotes 11, 12 e 13 do terreno em referência;
b) – E se, em caso afirmativo, a R. incorreu em violação do contrato de mandato forense, ao não ter invocado o direito de retenção aquando da reclamação dos créditos dos Recorrentes no âmbito do processo de insolvência da sociedade devedora.
Subsidiariamente, o objeto da revista poderá incidir, sendo caso disso, sobre a matéria da ampliação introduzida pela R./Recorrida relativamente à invocação da não verificação de perda de chance e da desproporção da percentagem indemnizatória de 50% arbitrada pela 1.ª instância, bem como à pretendida condenação exclusiva da Interveniente DD.
IV – Fundamentação
1. Factualidade dada como provada pelas Instâncias
Vem dada como provada a seguinte factualidade:
1.1. No ano de 2002, o A. contratou os serviços da R., que a mesma exerce no exercício da sua profissão de advogada, para prestar acompanhamento e aconselhamento jurídico num processo de venda de um terreno.
1.2 O referido negócio tinha como objeto a venda da raiz ou nua propriedade do prédio rústico, composto por terreno de cultura, com a área de 45.188 metros quadrados, denominado “Quinta FF”, sito no Lugar da …, Freguesia de …, concelho de …, descrito na Conservatória competente sob o n.º 1483 e inscrito sob o artigo 138.º.
1.3. O preço global acordado para a venda foi de € 1.995.191,60.
1.4. Nessa senda, foi celebrado contrato-promessa de compra e venda, em 16 de julho de 2002, no qual se estabeleceram as condições gerais da prometida venda.
1.5. Desde essa data, foi iniciado o processo de loteamento junto dos serviços municipais, que nesta fase deu entrada em nome da mulher do A..
1.6. Nos termos do identificado contrato, a sociedade adquirente, “CC – Construções Civis, Ld.ª”, assumiu a obrigação de pagamento de € 458.894,50, até 30/12/2004, nas datas melhor identificadas na cláusula 6.ª, conforme o documento de fls. 8, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
1.7. O restante preço seria pago pela entrega de dez moradias, conforme cláusula 9.ª e nas condições especificadas no mesmo contrato.
1.8. Em 06/01/2005, no Lar de Idosos da Santa Casa da Misericórdia de …, perante GG, Ajudante principal do Segundo Cartório Notarial de … e que exercia funções notariais em virtude do lugar de Notário se encontrar vago foi celebrada escritura onde foi transmitida a propriedade do identificado prédio – conforme documento de fls. 11/v.º e seguintes, cujo teor se dá por integralmente reproduzido –, aí ficando a constar o preço de € 975.000,00, que o A. e a Interveniente declararam ter já recebido.
1.9. Foi emitido parecer e acórdão do Conselho Superior da Ordem dos Advogados, relativamente a laudo requerido pelo A. e sua mulher aos honorários que lhe foram apresentados pela R., conforme resulta do documento junto a fls. 88 e segs., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
1.10. Desse acórdão consta que:
“As responsabilidades assumidas foram de tomo, sobretudo atendendo aos valores envolvidos, e a sua importância radicou, primacialmente, no acompanhamento de contrato promessa de compra e venda de imóvel da titularidade dos requerentes, bem como no vasto conjunto de diligências processuais e extra processuais decorrentes do incumprimento do contrato promessa supra referido, […] - Refira-se que a dificuldade deste tipo de assuntos é de natureza complexa. […] Pelo exposto, atenta a importância e dificuldade do assunto, as responsabilidades assumidas, bem como o tempo despendido, somos de parecer que deve ser concedido laudo favorável aos honorários apresentados no valor de 11.100,00€ (onze mil e cem euros)”.
1.11. Tomou conhecimento a R. que, tendo sido interposto recurso para o Tribunal da Relação, pelo réu HH e apresentadas ainda no âmbito do seu mandato pela R. contra-alegações, no processo de impugnação pauliana, intentado pelo A. e mulher contra CC, Ldª, e HH, cujo negócio impugnado foi declarado por sentença proferida em 1.ª Instância, ineficaz relativamente aos impugnantes, no valor de € 479,447,03 – conforme documento junto a fls.91 e seg., cujo teor se dá aqui por reproduzido – que o A., a sua mulher e HH celebraram escritura pública de cessão de créditos com hipoteca, em 04/12/2014, no Cartório Notarial do Lic. II, mediante a qual este cedeu aqueles metade dos seus créditos com hipoteca assumidos por CC, Lda, no valor total de € 479.447,03– cfr. documento de fls. 117 e seg., cujo teor resulta se dá por reproduzido.
1.12. Com data de início a 1 de janeiro de 2014, foi celebrado entre a DD, S.A., e a Ordem dos Advogados um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional titulado pela apólice de seguro n.º 60…8/3 – conforme documento de fls.150 e seg. cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
1.13. A seguradora DD assumiu perante o tomador de seguro (Ordem dos Advogados), nos termos expressamente definidos nas condições particulares do contrato, a cobertura dos riscos inerentes ao exercício da atividade de advocacia, conforme regulado no estatuto da Ordem dos Advogados, desenvolvida pelos seus segurados (advogados com inscrição em vigor), garantindo, até ao limite de capital seguro e nos termos expressamente previstos nas referidas condições particulares da apólice de seguro, o eventual pagamento de indemnizações «pelos prejuízos patrimoniais e/ou não patrimoniais causados a terceiros, por dolo, erro, omissão ou negligência, cometido pelo segurado ou por pessoal pelo qual ele deva, legalmente responder no desempenho da actividade profissional ou no exercício de funções nos Órgãos da Ordem dos Advogados» – artigo 2.º, n.º 1, das condições especiais do contrato.
1.14. À data da participação do alegado sinistro em apreço, encontrava-se em vigor a apólice de seguro n.º 60…8/3, conforme documento de fls. 150 e seg. cujo teor se dá por integralmente reproduzido, sendo o limite indemnizatório máximo contratado para o seu período de vigência/“período seguro” (0:00 horas do 01 de janeiro de 2014 às 0:00 de 1 de janeiro de 2016) fixado em € 150.000,00, prevendo-se a aplicação de uma franquia contratual, a cargo do segurado, cujo valor ascenderá à quantia de € 5.000,00 por sinistro – cfr. cláusula 9.ª das condições particulares da apólice;
1.15. Nos termos previstos na alínea a) do artigo 3.º das Condições Particulares da apólice de seguro 60…8/3, conforme documento de fls. 150 e segs. cujo teor se dá por integralmente reproduzido:
“Ficam expressamente excluídas da cobertura da presente apólice, as reclamações: a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do segurado, à data de início do período de seguro, e que já tenha gerado, ou possa razoavelmente vir a gerar, reclamação”;
1.16. Determina o artigo 2.º das condições especiais do contrato de seguro em apreço que os mesmos têm “por objectivo garantir ao segurado a cobertura da sua responsabilidade civil de acordo com a legislação vigente”.
1.17. Na mesma data da escritura referida em 1.8, foi outorgado um contrato-promessa “paralelo” nos termos do qual a sociedade adquirente naquela escritura prometeu vender ao A. e à sua mulher, ou a quem eles indicassem, 10 habitações tipo vivenda, a construir no terreno adquirido pela escritura supra referida nos termos da cláusula quarta do referido contrato – conforme documento de fls. 13/v.º e seg., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
1.18. De acordo com a cláusula sexta deste contrato, ficou desde logo definido que as habitações a construir nos lotes 11, 12 e 13 da planta anexa ao contrato seriam 3 das 10 habitações que prometeram vender, sendo que as restantes sete seriam escolhidas nos termos da cláusula sétima, conforme o documento de fls. 13/v.º e seg., cujo teor se dá por integralmente reproduzido;
1.19. Acordaram ainda que o preço global devido pela prometida venda era de € 1.000.000,00, o qual a CC, Lda, declarou ter já recebido.
1.20. As partes acordaram também que as primeiras habitações seriam entregues 15 meses após a assinatura deste contrato, ou seja, em abril de 2006.
1.21. De igual modo, os sócios da sociedade outorgante e respetivas mulheres constituíram-se fiadores garantindo todas obrigações que a mesma assumiu, conforme cláusula 19.ª do contrato de fls. 13/v.º e seg., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
1.22. Também de acordo com as cláusulas 20.ª e 21.ª, a sociedade obrigou-se a constituir hipoteca sobre os lotes de terreno com os números 5 a 10, 14 a 16 e 30 a 32 da urbanização projetada no prazo de 90 dias após a emissão do alvará de loteamento, conforme documento de fls. 13 verso e seg., cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
1.23. Apesar da declaração referida em 1.8, o A. e a mulher ainda não tinham recebido o preço acordado.
1.24. Apesar do referido em 1.22, nenhuma hipoteca foi constituída a favor do A. ou da sua mulher.
1.25. A R. acabou por dar entrada de um procedimento cautelar de arresto contra a sociedade adquirente, tendo o arresto sido decretado no processo n.º 838/10.0TJVNF do extinto 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de ….
1.26. No âmbito desses autos, o A. e sua mulher outorgaram transação nos termos da qual foi acordado novo plano de pagamento, de acordo com as cláusulas 12, 13 e 14, tendo as mulheres dos sócios da sociedade adquirente sido eximidas de qualquer responsabilidade, contrariamente ao que haviam assumido no contrato inicial.
1.27. Também de acordo com a referida transação, foi assumida a obrigação de constituição de hipoteca sobre vários lotes de terreno, melhor identificados na cláusula 16, no prazo de 8 dias a contar da assinatura de tal documento, assim com foi assumida a obrigação de constituir hipoteca sobre os bens próprios identificados na cláusula seguinte, conforme documento de fls. 19 e seguintes, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
1.28. Face a estas promessas, o A. e a mulher desistiram dos arrestos de imediato.
1.29. Após a outorga da transação, foram levantados os arrestos, mas nunca foram constituídas quaisquer garantias a favor do A. e da mulher.
1.30. Para não constituir desde logo as garantias prometidas, a sociedade adquirente alegou que não tinha capacidade financeira para registar as garantias a favor do A. e da mulher.
1.31. Logo que os prédios arrestados ficaram livres de ónus, a sociedade adquirente começou a vendê-los e a simular a sua venda, de tal forma que a R. deu entrada de várias ações de impugnação pauliana para ser decretada a ineficácia de tais vendas.
1.32. Ainda antes do arresto, o representante legal da sociedade devedora entregou algumas chaves das casas dos lotes 11, 12 e 13 ao A., apesar de as habitações não estarem completamente acabadas e de o A. continuar a reivindicar o acabamento dos pormenores em falta – conforme redação alterada pela Relação a fls. 558.
1.33. De forma pública, o A. e o seu filho, com sua autorização, cuidavam dos jardins e plantavam árvores.
1.34. O A. deslocava-se com frequência às referidas habitações.
1.35. Durante este período a sociedade adquirente apresentou-se à insolvência, a qual veio a ser declarada por sentença proferida às 14h40m do dia 21 de outubro de 2011.
1.36. Ainda antes da insolvência, a R. deu entrada de um processo para cumprimento do acordo celebrado no âmbito da providência cautelar e apenas dois meses após a data para o seu cumprimento.
1.37. No âmbito da insolvência, as casas dos lotes 11, 12 e 13 foram apreendidas à ordem da massa insolvente.
1.38. A R. apresentou, nessa insolvência, reclamação de créditos do A. e da mulher no valor de € 1.637.111,49.
1.39. Os créditos referidos em 1.38 vieram a ser reconhecidos no processo de insolvência pelo valor de € 1.637.111,49.
1.40. Naquela reclamação de créditos, a R. não invocou o direito de retenção sobre as casas dos lotes 11, 12 e 13.
1.41. Durante todo este processo a R. fez troca de correspondência com a sociedade devedora, da qual resultam várias tentativas de solucionar o problema que se arrastou durante anos.
1.42. Na sequência dos serviços prestados, a R. apresentou a nota de honorários e despesas junta a fls. 33 verso e seg., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
1.43. O prédio rústico denominado “Quinta FF” adveio à titularidade da Interveniente EE, casada no regime da comunhão geral de bens com o A., por legado, com cláusula de incomunicabilidade.
1.44. Por assentimento expresso daquela Interveniente, o A. sempre agiu, geriu e dispôs desse prédio como se seu dono fosse.
1.45. O A. e a sua mulher acordaram com sociedade, CC, Lda, a venda da aludida quinta, sendo que aquela sociedade pretendia proceder à construção de vivendas para venda, não dispondo da quantia total acordada para pagamento do preço.
1.46. O A. sabia do referido em 1.45.
1.47. Só depois de o A. ter acordado na venda da quinta sem receber o preço na sua totalidade é que procurou a R. e contratou os seus serviços.
1.48. O A. já estava na posse da minuta de um contrato-promessa elaborado pelo mandatário da sociedade compradora, o qual entregou à R., pedindo-lhe que a mesma procedesse à sua análise.
1.49. Nessa sequência, foram realizadas muitas reuniões de trabalho com o mandatário da compradora, com a presença dos respetivos clientes, concretamente os dois sócios da compradora e o A..
1.50. Verificava-se um clima de confiança recíproca entre os interessados vendedores e interessados compradores.
1.51. Em finais de 2004, a promitente-compradora insistiu na necessidade de realização antecipada da escritura de compra e venda do terreno, referindo que o alvará de loteamento urbano teria de ser titulado pela sociedade compradora, para exercer diretamente a sua atividade profissional de construção e venda dos imóveis, com todas as implicações inerentes aquela atividade.
1.52. Durante a negociação das partes e seus mandatários, os sócios gerentes da sociedade compradora solicitaram ao A. e à sua mulher que celebrassem a escritura de compra e venda do terreno, sem previamente a compradora lhes prestar garantias reais, invocando não estar concluído o loteamento e que se comprometiam a constituir hipotecas a favor dos vendedores assim que constituídos os lotes.
1.53. Tendo o A. e sua mulher aceite tal solicitação, celebrando assim o contrato-promessa paralelo junto a fls. 13 verso e seguintes.
1.54. O A. conhecia e aceitou o valor que foi atribuído à venda na escritura pública, por si negociado com a compradora, inferior ao valor real e para salvaguardar os seus interesses fiscais.
1.55. Assim, foi recebido o valor pecuniário constante no contrato promessa, em prestações acordadas: a) - € 1.000,00, relativo a usufruto a receber por JJ; b) - € 458.894.05.
1.56. No período que se seguiu, foi emitido o alvará de construção à adquirente que iniciou as obras de urbanização do terreno e começou a edificação dos lotes.
1.57. Relativamente aos lotes 11, 12 e 13 destinados a habitação do A. e mulher e para cada um de seus dois filhos, foram exigidas por aquele, e aceites pela compradora, várias alterações, equipamentos e materiais escolhidos pelo A.
1.58. Verificaram-se atrasos nos trabalhos pela adquirente, que não cumpriu os prazos contratuais.
1.59. A R. contatou a adquirente, sempre com o conhecimento e anuência do A. e sua mulher, instando ao cumprimento e propondo aquela novas condições de pagamento e datas de entrega efetiva dos lotes – conforme documentos de fls. 103 e 104, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
1.60. Tendo sido concretizados os seguintes pagamentos: i) - € 10.000,00, por cheque s/…, n.º 56…8, datado 2007/12/10; ii) - € 25.000,00, em 2008/08/05; iii) - € 50.000,00, em 2008/12/02; iv) - € 50.000,00, em 2009/04/27 e v) - € 5.000,00, em 2009/04/28 – conforme documentos de fls. 72/v.º e seg., cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
1.61. Tomando conhecimento do arresto de bens, os representantes legais de CC, solicitaram reunião, diretamente ao A. e sua esposa, em sua casa.
1.62. Nessa reunião os sócios de CC, apresentaram um plano de pagamento e garantias a constituir, que KK (sócio-gerente daquela) expôs, escrevendo para explicitar melhor a sua proposta, conforme documento junto a fls. 75 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
1.63. O A. deu conhecimento desta reunião à R. em data posterior, comunicando-lhe a sua intenção de renegociar os termos do cumprimento das obrigações, nomeadamente prazos, valores, garantias e várias prestações.
1.64. As negociações seguiram-se entre as partes, com intervenção dos seus mandatários, com sucessivas reuniões para efetivar as condições reciprocamente aceites por todos os intervenientes.
1.65. Nas negociações, a adquirente invocou que, na sequência do registo do arresto de bens, os bancos suspenderam de imediato a libertação de fundos, que os fornecedores suspenderam de imediato o fornecimento de crédito e que, com o registo do arresto, ficou privada de transmitir os imóveis que tinha construído, deixando de entrar dinheiro.
1.66. A adquirente alegou que sem o levantamento do arresto não poderia efetivar os compromissos assumidos com o A. e mulher e que não teria alternativa senão apresentar-se à insolvência.
1.67. O A. aceitou os termos da transação, a qual resultou após reuniões conjuntas entre as partes e seus mandatários e ponderadas todas as condições desse acordo.
1.68. Na pendência desse acordo e até março de 2011, a adquirente pagou ao A. e a sua mulher o valor de € 91.000,00, por entrega direta a estes.
1.69. O A. entregou uma lista das obras e equipamentos em falta – conforme documento de fls. 75/v.º a 76/v.º cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
1.70. O A. nunca aceitou o conselho da R., e também até da mandatária da CC, Lda, de ir habitar as moradias dos lotes 11, 12 e 13, alegando, não ter eletricidade em seu nome e não terem sido realizadas escrituras de transmissão de propriedade, mais alegando a esposa estar doente e não querer ir habitar a casa, afastada do centro da cidade, mais referindo que as casas não estavam prontas.
1.71. Face à falta de pagamento e à não realização da escritura de transmissão dos 3 lotes e de hipoteca dos outros 7, foi intentada execução para prestação de facto, em maio de 2011; uma nova providência cautelar de arresto, a qual foi decretada; foram ainda intentadas ações de impugnação pauliana.
1.72. O A. pagou a instalação de equipamentos solares, cujo valor foi reclamado na insolvência.
1.73. A insolvente mudou as fechaduras das casas e o A. não mais lá pôde entrar.
1.74. O A. deu instruções à R. para informar e reclamar ao Administrador de Insolvência a manutenção dos aparelhos de energia solar e a ligação da energia elétrica, sem a qual os equipamentos sucumbiriam, bem como mandar cortar as ervas no logradouro para evitar o risco de incêndio – conforme documentos de fls. 82 a 87 verso, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
1.75. A reclamação de créditos foi apresentada pela R. com a classificação de créditos comuns, mas requerendo-se o cumprimento da sentença pelo Administrador de Insolvência – conforme documento de fls. 30 e seg. cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
1.76. O A. e sua mulher foram sempre informados, em diversas e longas consultas, das medidas que, na perspetiva da R., seriam as mais adequadas para a defesa dos seus interesses, sendo certo que entenderam perfeitamente e registaram todas as informações prestadas pela R.;
1.77. As consultas demoravam horas e eram amiúde, em certas alturas, quase diárias.
1.78. A R. sempre deu conhecimento ao A. de tudo o que fazia, até um simples requerimento (assim exigia o cliente), bem como fornecia cópia de tudo, desde peças processuais, requerimento, cartas, etc.
1.79. O A. era pessoa ativa, conhecedora em termos de práticas negociais e gozava de grande experiência nesta área.
1.80. No processo de insolvência da sociedade adquirente, o A. era membro e Presidente da Comissão de Credores e enquanto tal participou em várias reuniões e fiscalizou a atividade do Administrador da Insolvência.
1.81. Ao longo de todos estes anos no processo em causa nos presentes autos, foi de livre vontade a tomada de decisões do A.
1.82. Foram, sempre, ao longo de cerca de doze anos de mandato, realizadas sucessivas, longas e demoradas reuniões com o A. para esclarecimento e decisão das medidas a optar.
1.83. O processo de insolvência encontra-se em fase de liquidação, mas ainda não foi iniciada a venda dos bens.
1.84. A R. apresentou a ação de honorários que corre os seus trâmites legais sob o n.º 3598/16.8T8VNF no Tribunal da Comarca de …, Instância Local de … - Secção Cível, J….
1.85. Pelo menos desde o mês de julho de 2014 que a R. tinha conhecimento das omissões imputadas pelo A.;
1.86. Pelo menos desde 24/11/2011 que a R. tinha conhecimento do referido em 1.40.
1.87. O A. teve conhecimento e consciencializou-se das imputadas omissões profissional da R., pelo menos, no ano de 2009, salvo no que se refere ao constante em 1.40, cujo conhecimento adveio ao A., pelo menos, em 24/11/2011.
2. Aditamento à factualidade provada
Para melhor clarificação da factualidade provada relevante, em extensão da matéria constante dos pontos 1.26 a 1.28, atento ao teor da transação constante do documento de fls. 19 a 22, ali dado por integralmente reproduzido, ao abrigo do artigo 607.º, n.º 4, 2.ª parte, aplicável por via sucessiva dos artigos 663.º, n.º 2, e 679.º do CPC, adita-se o seguinte:
1.88. Do ponto 4 da referida transação consta que:
A 1.ª Requerida [CC, Ld.ª] compromete-se a completar as obras em falta nas vivendas em construção nos identificados lotes 11, 12 e 13 e conferir posse das mesmas aos Requerentes [EE e AA], com a entrega das chaves e com todos os equipamentos que delas fazem parte, em ordem, no prazo de um mês a contar do presente acordo.
3. Factos dados como não provados
Vem dado como não provado que:
3.1. Por razões desconhecidas, a sociedade compradora apenas quis referir o valor de € 975.000,00 na escritura.
3.2. O A. e a Interveniente sua esposa assinaram a escritura a conselho da R.;
3.3. O A. estranhou a situação porque a partir daquela data apenas tinha uma promessa, tendo a conselho da R. transmitido a propriedade e declarado ter recebido a totalidade do preço, nada mais podendo fazer a esse título sobre o prédio que vendeu juntamente com a sua mulher.
3.4. A R. sempre acompanhou o A. e a esposa e aconselhou-os a assinarem a respetiva escritura, garantindo que nenhum problema existiria face aos contratos paralelos assinados.
3.5. O A. e a mulher assinaram todos os contratos confiando no conselho jurídico da R., pessoa que acharam teria conhecimento e competência para o aconselhamento, motivo pelo qual a contrataram e esta aceitou o serviço.
3.6. O referido em 1.25, ocorreu depois de insistências do A.
3.7. O referido em 1.26 e em 1.28 ocorreu, mais uma vez, por conselho da R..
3.8. O A. e a sua mulher foram informados pela R. que teriam de fazer o levantamento global dos arrestos, uma vez que também tinham sido decretados em conjunto.
3.9. A R. informou da impossibilidade jurídica de os arrestos só serem levantados à medida que fossem constituídas as hipotecas.
3.10. A sociedade adquirente alegou que, se porventura colocassem algum terreno em nome do A. para acautelar os seus interesses, não teriam qualquer garantia de que futuramente este devolvesse tais bens.
3.11. Os sócios da adquirente venderam ou simularam as vendas das casas de sua propriedade, bem como de viaturas.
3.12. Mais uma vez, e já muito cansado desta situação, o A. pediu explicações à R., a qual lhe garantiu que, sendo procedentes as ações paulianas pendentes bens objeto dessas ações seriam automaticamente transferidos para o A. e mulher.
3.13. Porém, tal não era verdade, como veio o A. a verificar, sentindo-se mais uma vez enganado.
3.14. A R., no exercício das suas funções, causou ao A. um prejuízo de € 1.564.000,00.
3.15. A R. começou por referir que não podiam constar A. e mulher como promitentes-vendedores.
3.16. A R. solicitou a presença de EE no seu escritório e explicou-lhe a natureza e consequentes implicações do bem próprio.
3.17. A R., cumprindo ordens da sua cliente, manteve inalterado o contrato-promessa nesta parte.
3.18. A R. foi perentória, clara e incisiva a aconselhar e a prevenir os seus clientes a não efetivarem a escritura de compra e venda, com a consequente transmissão da propriedade do imóvel, sem que lhes fossem prestadas garantias reais do pagamento em falta.
3.19. A R. reiterou, informou e alertou os seus clientes o risco de realização da escritura pública de venda do terreno e aconselhou a sua não realização.
3.20. As chaves das moradias dos lotes 11, 12 e 13 nunca chegaram a ser entregues.
3.21. A R. elucidou o A. quanto ao efeito pretendido pela procedência das ações de impugnação pauliana.
4. Do mérito do recurso
4.1. Enquadramento preliminar
Com a presente ação pretendem o A. e sua mulher obter a condenação solidária da R. e da sua seguradora, a Interveniente DD, no pagamento de uma indemnização no valor de € 239.723,51 (conforme redução introduzida no decurso da audiência final) com fundamento na violação de deveres profissionais imputada à R., na qualidade de advogada daqueles.
Consubstanciam tal violação no facto de a R. não ter invocado o direito de retenção daqueles sobre as moradias construídas nos lotes 11, 12 e 13 do terreno identificado no ponto 1.1, aquando da reclamação dos seus créditos emergentes de um contrato-promessa celebrado entre os mesmos, em 06/01/2005, na qualidade de promitentes-compradores, e a sociedade CC, Lda, como promitente-vendedora, reclamação essa deduzida no âmbito de um processo de insolvência desta devedora, em que as referidas moradias foram apreendidas para a massa insolvente.
Por sua vez, a R. sustenta que reclamou tais créditos na classificação de créditos comuns, por considerar que, nas circunstâncias do caso, não se verificava a tradição das moradias prometidas vender para o A. e sua mulher, como decorria, além do mais, da transação celebrada no âmbito do procedimento cautelar de arresto acima identificado, que correu termos no processo n.º 838/10.0TJVNF, muito embora o A. fosse frequentemente às referidas moradias, seguindo e acompanhando os trabalhos, e dispondo, na altura, de uma chave de acesso ao interior das casas, através de uma porta traseira, mas nunca tendo aceitado o conselho da R. e dos mandatários dos devedores no sentido de tomar a posse dessa moradias.
Na 1.ª instância, foi entendido que da “parca factualidade” provada nesse particular se extraía com segurança que o A. obtivera inequivocamente a traditio de tais imóveis, conforme consta dos pontos 1.32 a 1.34, sendo para tal indiferente que o A. não tivesse ido habitá-los conforme o aconselhamento da R..
Nessa base, ali se considerou que a R., ao não ter invocado o direito de retenção resultante dessa traditio, aquando da reclamação de créditos no sobredito processo de insolvência, incumpriu o dever contratual de patrocínio para como o A., sendo responsável, a título de perda de chance, pelo prejuízo correspondente a 50% do valor que o A. e mulher receberiam se tivesse sido invocado aquele direito de retenção.
Por sua vez, a Relação, depois de introduzir uma alteração à matéria do ponto 1.32 e ponderando todo o contexto atinente, em especial o consignado no ponto 4 do acordo de transação celebrado entre A. e mulher e a sociedade CC, Lda, no âmbito do referido procedimento de arresto, considerou que a entrega ao A. de algumas chaves das mencionadas moradias e os demais atos por este praticados eram insuficientes para caracterizar a ocorrência de tradição simbólica daquelas moradias.
Em face disso, concluiu a Relação que a R. não incorrera em responsabilidade contratual, pelo que a absolveu do pedido.
Porém, os Recorrentes persistem no entendimento de que dos factos dados como provados, mesmo com a alteração introduzida pela Relação, resulta a traditio das referidas moradias para o A. e, por consequência, o seu direito de retenção associado ao contrato-promessa em referência, cuja não invocação pela R. a faz incorrer em responsabilidade contratual pelo prejuízo daqueles inerente à perda de chance emergente de tal omissão.
Concluem assim pela reposição do decidido em 1.ª instância.
Importa, pois, desde logo, ajuizar se a factualidade dada por provada consubstancia a invocada violação contratual imputada à R. e se, nessa decorrência, assiste ao A. e mulher o pretendido direito de indemnização.
4.2. Apreciação
Não sofre dúvida que a pretensão indemnizatória em causa se inscreve no âmbito do contrato de mandato forense celebrado entre A. e mulher e a R., esta na qualidade de advogada daqueles.
Estamos, pois, perante um contrato de mandato denominado mandato forense, com poderes de representação, que se regia, à data da celebração desse contrato, em especial, pelo Estatuto da Ordem dos Advogados (EAO), aprovado pelo Dec.-Lei n.º 84/84, de 16-03, mas posterior e sucessivamente substituído pela Lei n.º 15/2005, de 26-01, por sua vez, alterada pelo Dec.-Lei n.º 226/2008, de 20-11, e pela Lei n.º 12/2010, de 25-06, em vigor em 2014, aquando da cessação do mandato. Subsidiariamente é ainda aplicável o regime do contrato de mandato civil constante dos artigos 1157.º a 1184.º do CC.
Além das obrigações gerais do mandatário enunciadas no artigo 1161.º do CC, importa tomar em consideração, em especial, os deveres do advogado, nas suas relações com o cliente, consagrados no artigo 95.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Estatuto aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26/01, em vigor à data dos factos aqui em causa, mas correspondentes ao dantes estabelecido no artigo 83.º, n.º 1, alíneas a) e d), do Estatuto aprovado pelo Dec.-Lei n.º 84/84, de 16-03, e ao hoje constante do artigo 100.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Estatuto aprovado pela Lei n.º 145/2015, de 09-09.
Segundo tais normativos, são deveres do advogado:
a) – Dar a sua opinião conscienciosa sobre o merecimento do direito ou pretensão que o cliente invoca, assim como prestar, sempre que lhe for solicitado, informação sobre o andamento das questões que lhe forem confiadas – alínea a) do n.º 1 do indicado art.º 95.;
b) - Estudar com cuidado e tratar com zelo a questão de que seja incumbido, utilizando para o efeito todos os recursos da sua experiência, saber e atividade – alínea b) do n.º 1 do mesmo artigo.
O incumprimento de tais deveres por parte da R. pode implicar responsabilidade civil contratual pelos danos daí decorrentes, sendo esta a base em que entronca a pretensão indemnizatória aqui em causa, em sede de obrigações de meios, fundada no facto de aquela R., como já se disse, não ter invocado o pretenso direito de retenção.
Verificada que seja tal violação, importará então indagar se essa falta implicou uma perda de oportunidade (chance), traduzida num dano aferível pela probabilidade séria e real de os ora Recorrentes obterem a vantagem que resultaria da invocação desse direito de retenção.
Não obstante as divergências quanto à caracterização ou não da perda de chance como dano autónomo, não vemos que exista obstáculo a que essa perda de chance ou de oportunidade de obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, impossibilitada definitivamente por um ato ilícito, não possa ser qualificada como um dano em si, posto que sustentado num juízo de probabilidade tido por suficiente em função dos indícios factualmente provados[1].
Seja como for, o importa, antes de mais, averiguar é se, em face da situação em apreço, competia à R., na qualidade de advogada dos ora Recorrentes, ter invocado o alegado direito de retenção em vista da plausibilidade de tal direito vir a ser judicialmente reconhecido, nos termos do artigo 755.º, alínea f), do CC, e de, por essa via e nessa medida, ser considerado como crédito privilegiado no âmbito do processo de insolvência em que as moradias prometidas vender foram apreendias para a massa insolvente.
Preceitua o indicado artigo 755.º, n.º 1, que:
Gozam ainda do direito de retenção:
f) – O beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, sobre essa coisa, pelo crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do artigo 442.º.
Estatui assim este normativo um caso especial de direito de retenção a favor do beneficiário de contrato-promessa de transmissão ou de constituição de direito real como garantia do crédito que lhe for devido pelo não cumprimento desse contrato imputável à contraparte.
A emergência e a efetivação desse direito de retenção dependem da verificação de dois pressupostos fundamentais:
a) – Em primeiro lugar, que tenha ocorrido a tradição da coisa objeto da promessa da esfera do promitente-alienante para a do promitente-adquirente;
b) – Em segundo lugar, que ocorra o incumprimento do contrato-promessa imputável ao promitente-alienante, nos termos do artigo 442.º do CC.
Tal tradição consiste na cedência da coisa prometida alienar de modo a proporcionar ao beneficiário da promessa o uso e/ou a fruição da mesma, com a amplitude que seja concretamente acordada, podendo reconduzir-se a uma mera detenção por parte daquele beneficiário, configurável, em princípio, com um atípico direito pessoal de gozo[2] ou até mesmo, em casos mais raros, a uma cedência de posse em nome próprio, operando-se uma entrega antecipada da coisa em relação ao contrato prometido.
Na linha do explanado no acórdão recorrido, a tradição ou entrega da coisa prometida alienar, quando, como no presente caso, se trate de prédio urbano, pode manifestar-se através de diversificados modos de comportamento que revelem, à luz da sua significação social, segundo as regras da experiência, uma situação resultante de um elemento negativo traduzido no abandono da coisa pelo seu anterior detentor em correspondência com um elemento positivo consistente na apprehensio da mesma pelo novo detentor.
Nesse tipo de casos, tem sido considerada como tradição simbólica da coisa, por exemplo, a entrega das chaves de um prédio urbano, o que não significa, no entanto, que deva ainda assim ser entendido todo e qualquer ato de entrega de chaves, importando atentar no respetivo contexto, nomeadamente negocial.
Ora, no que aqui releva, da factualidade provada colhe-se que:
i) - O contrato-promessa de compra e venda das habitações, tipo vivenda, a construir no terreno em referência nos autos, incluindo as moradias a edificar nos lotes 11, 12 e 13, foi celebrado em 06/01/2005, nele se consignando que o preço global de todas as habitações (dez) era de € 1.000.000,00, o qual a promitente-vendedora “CC, Lda, declarou ter já recebido – pontos 1.17 a 1.19;
ii) - Foi ainda ali acordado que as primeiras habitações seriam entregues 15 meses após a assinatura do referido contrato, ou seja, em abril de 2006 – ponto 1.20;
iii) - Relativamente aos lotes 11, 12 e 13 destinados a habitação do A. e mulher e para cada um de seus dois filhos, foram exigidas por aquele e aceites pela sociedade CC, Lda, várias alterações, equipamentos e materiais escolhidos pelo A. (ponto 1.57), tendo este entregue uma lista das obras e dos equipamentos em falta (ponto 1.69);
iv) - Todavia, verificaram-se atrasos nos trabalhos pela adquirente, que não cumpriu os prazos contratuais - ponto 1.58;
v) - A R. contatou a adquirente, sempre com o conhecimento e anuência do A. e sua mulher, instando ao cumprimento e propondo aquela novas condições de pagamento e datas de entrega efetiva dos lotes – ponto 1.59;
vi) - No entanto, a R. acabou por instaurar, em nome do A. e mulher, um procedimento de arresto contra a sociedade adquirente, tendo o arresto sido decretado no processo n.º 838/10.0TJVNF – ponto 1.25;
vii) - Ao tomar conhecimento do arresto, os representantes legais da sociedade Luís & Gomes, solicitaram reunião, diretamente ao A. e sua mulher, em sua casa – ponto 1.61;
viii) - Nessa reunião, os sócios de Luís & Gomes, apresentaram um plano de pagamento e garantias a constituir, que KK, sócio-gerente daquela, expôs, escrevendo para explicitar melhor a sua proposta – ponto 1.62;
ix) - O A. deu conhecimento desta reunião à R. em data posterior, comunicando-lhe a sua intenção de renegociar os termos do cumprimento das obrigações, nomeadamente prazos, valores, garantias e várias prestações – ponto 1.63;
x) - As negociações seguiram-se entre as partes, com intervenção dos seus mandatários, com sucessivas reuniões para efetivar as condições reciprocamente aceites por todos os intervenientes – ponto 1.64;
xi) - Nas negociações, a adquirente invocou que, na sequência do registo do arresto de bens, os bancos suspenderam de imediato a libertação de fundos, que os fornecedores suspenderam de imediato o fornecimento de crédito e que, com o registo do arresto, ficou privada de transmitir os imóveis que tinha construído, deixando de entrar dinheiro – ponto 1.65;
xii) - A adquirente alegou que sem o levantamento do arresto não poderia efetivar os compromissos assumidos com o A. e mulher e que não teria alternativa senão apresentar-se à insolvência – ponto 1.66;
xiii) - O A. aceitou os termos da transação, a qual resultou após reuniões conjuntas entre as partes e seus mandatários e ponderadas todas as condições desse acordo – ponto 1.67;
xiv) - Nessa base, o A. e mulher outorgaram, no procedimento de arresto, uma transação nos termos da qual foi acordado novo plano de pagamento, tendo as mulheres dos sócios da sociedade adquirente sido eximidas de qualquer responsabilidade, contrariamente ao que haviam assumido no contrato inicial – ponto 1.26;
xv) - Também ali foi assumida a obrigação de constituição de hipoteca sobre vários lotes de terreno, no prazo de 8 dias a contar da assinatura de tal documento, assim com foi assumida a obrigação de constituir hipoteca sobre bens próprios – ponto 1.27;
xvi) - E do ponto 4 da referida transação consta que a sociedade CC, Ld.ª, se comprometeu a completar as obras em falta nas vivendas em construção nos identificados lotes 11, 12 e 13 e conferir posse das mesmas ao ora A. e mulher com a entrega das chaves e com todos os equipamentos que delas fazem parte, em ordem, no prazo de um mês a contar do presente acordo - ponto 1.88;
xvii) - Face a tais promessas, o A. e a mulher desistiram dos arrestos de imediato (ponto 1.28) e, após a outorga da transação, foram levantados os arrestos, mas nunca foram constituídas quaisquer garantias a favor do A. e da mulher (ponto 1.29);
xviii) - Todavia, ainda antes do arresto, o representante legal da sociedade devedora entregou algumas chaves das casas dos lotes 11, 12 e 13 ao A., apesar de as habitações não estarem completamente acabadas e de o A. continuar a reivindicar o acabamento dos pormenores em falta – ponto 1.32;
xix) - De forma pública, o A. e o seu filho, com sua autorização, cuidavam dos jardins e plantavam árvores – ponto 1.33;
xx) - O A. deslocava-se com frequência às referidas habitações – ponto 1.34;
xxi) - No entanto, o A. nunca aceitou o conselho da R., e também da mandatária da CC, de ir habitar as moradias dos lotes 11, 12 e 13, alegando, não ter eletricidade em seu nome e não terem sido realizadas escrituras de transmissão de propriedade, mais alegando a esposa estar doente e não querer ir habitar a casa, afastada do centro da cidade, mais referindo que as casas não estavam prontas – ponto 1.70;
xxii) - Logo que os prédios arrestados ficaram livres de ónus, a sociedade adquirente começou a vendê-los e a simular a sua venda, de tal forma que a R. deu entrada de várias ações de impugnação pauliana para ser decretada a ineficácia de tais vendas – ponto 1.31;
xxiii) - Durante este período, a sociedade adquirente apresentou-se à insolvência, a qual veio a ser declarada por sentença proferida no dia 21/10/2011 – ponto 1.35;
xxiv) - Ainda antes da insolvência, a R. deu entrada de um processo para cumprimento do acordo celebrado no âmbito da providência cautelar e apenas dois meses após a data para o seu cumprimento – ponto 1.36;
xxv) - No âmbito da insolvência, as casas dos lotes 11, 12 e 13 foram apreendidas à ordem da massa insolvente – ponto 1.37;
xxvi) - A R. apresentou, nessa insolvência, reclamação de créditos do A. e da mulher no valor de € 1.637.111,49 (ponto 1.38) que vieram a ser reconhecidos nesse processo (ponto 1.39), mas sem invocar o direito de retenção sobre as casas dos lotes 11, 12 e 13 (ponto 1.40);
xxvii) - A insolvente mudou as fechaduras das casas e o A. não mais lá pôde entrar - ponto 1.73;
xxviii) - O A. deu instruções à R. para informar e reclamar ao administrador de insolvência a manutenção dos aparelhos de energia solar e a ligação da energia elétrica, sem a qual os equipamentos sucumbiriam, bem como mandar cortar as ervas no logradouro para evitar o risco de incêndio – ponto 1.74;
xxix) - O A. e sua mulher foram sempre informados, em diversas e longas consultas, das medidas que, na perspetiva da R., seriam as mais adequadas para a defesa dos seus interesses, sendo certo que entenderam perfeitamente e registaram todas as informações prestadas pela R. – ponto 1.76;
xxx) - A R. sempre deu conhecimento ao A. de tudo o que fazia, até um simples requerimento (assim exigia o cliente), bem como fornecia cópia de tudo, desde peças processuais, requerimento, cartas, etc. – ponto 1.78;
xxxi) - O A. era pessoa ativa, conhecedora em termos de práticas negociais e gozava de grande experiência nesta área – ponto 1.79;
xxxii) - No processo de insolvência da sociedade adquirente, o A. era membro e Presidente da Comissão de Credores e enquanto tal participou em várias reuniões e fiscalizou a atividade do Administrador da Insolvência – ponto 1.80;
xxxiii) - Pelo menos desde julho de 2014 que a R. tinha conhecimento das omissões imputadas pelo A. - ponto 1.85;
xxxiv) - Pelo menos desde 24/11/2011 que a R. tinha conhecimento do referido em 1.40 - ponto 1.86;
xxxv) - O A.. teve conhecimento e consciencializou-se das imputadas omissões profissional da R., pelo menos, no ano de 2009, salvo no que se refere ao constante em 1.40, cujo conhecimento adveio ao A., pelo menos, em 24/11/2011 – ponto 1.87.
Deste acervo factual resulta, no essencial, que:
- Aquando da celebração do contrato-promessa em causa, em 06/01/ 2005, não se colocava, desde logo, a entrega antecipada das moradias a construir nos lotes 11, 12 e 13 no terreno em referência, tendo sido então estipulado que as primeiras habitações seriam entregues 15 meses após a assinatura do referido contrato, ou seja, em abril de 2006
- Relativamente às moradias a construir nos lotes 11, 12 e 13, foram, entretanto, exigidas pelo A. e aceites pela sociedade CC, Lda, várias alterações, equipamentos e materiais escolhidos por aquele, mas verificaram-se atrasos nos trabalhos pela adquirente, que não cumpriu os prazos contratuais;
- Em face desse incumprimento, foi instaurado pelo A. e mulher, em 2010, um procedimento de arresto contra a sociedade adquirente do terreno, CC, Lda, tendo o arresto sido decretado;
- E foi no âmbito de tal procedimento cautelar que A. e mulher e aquela sociedade firmaram transação, nos termos da qual, além do mais, esta sociedade se comprometeu a completar as obras em falta nas vivendas em construção nos identificados lotes 11, 12 e 13 e conferir posse das mesmas ao ora A. e mulher com a entrega das chaves e com todos os equipamentos que delas fazem parte, em ordem, no prazo de um mês a contar desse acordo, tendo os arrestantes desistido do arresto;
- O A. aceitou os termos da transação, a qual resultou após reuniões conjuntas entre as partes e seus mandatários e ponderadas todas as condições desse acordo;
- Não obstante isso, ainda antes do referido arresto, o representante legal da sociedade devedora entregou algumas chaves das casas dos lotes 11, 12 e 13 ao A., apesar de as habitações não estarem completamente acabadas e de o A. continuar a reivindicar o acabamento dos pormenores em falta, na sequência do que o A. e o seu filho, com sua autorização, de forma pública, cuidavam dos jardins e plantavam árvores e o próprio A. se deslocava com frequência às referidas habitações;
- Apesar disso, o A. nunca aceitou o conselho da R., nem da mandatária da CC, de ir habitar as moradias dos lotes 11, 12 e 13, alegando, não ter eletricidade em seu nome e não terem sido realizadas escrituras de transmissão de propriedade, mais alegando a esposa estar doente e não querer ir habitar a casa, afastada do centro da cidade, mais referindo que as casas não estavam prontas.
Desde logo, importa sublinhar que, enquanto a 1.ª instância deu por provado que o representante legal da sociedade devedora entregou as chaves das casas dos lotes 11, 12 e 13 ao A., apesar de as habitações não estarem completamente acabadas e de o A. continuar a reivindicar o acabamento dos pormenores em falta, o Tribunal da Relação, analisando a prova produzida nesse particular, concluiu no sentido de que foram apenas entregues ao A. algumas chaves dessas moradias.
Sucede que o A. nunca aceitou o conselho da R. nem da mandatária da CC de ir habitar tais moradias, sob a alegação de não ter eletricidade em seu nome e não terem sido realizadas escrituras de transmissão de propriedade, mais alegando a esposa estar doente e não querer ir habitar a casa, afastada do centro da cidade, mais referindo que as casas não estavam prontas.
Embora se possa admitir que a entrega daquelas moradias não implicasse, necessariamente, que o A. se dispusesse, sem mais, a ir habitá-las, a invocação, para tanto, da falta de realização das escrituras de transmissão e do facto de as casas não estarem prontas deixa transparecer a ideia de que o A. não terá querido ingressar numa entrega antecipada das mesmas, em relação ao contrato definitivo, o que até se compreende, de certo modo, em face dos sucessivos incumprimentos por parte da promitente-vendedora.
Por outro lado, o acordo de transação afigura-se inequívoco na parte em que ficou acordado que a promitente-vendedora se comprometia a completar as obras em falta nas vivendas em construção nos lotes 11, 12 e 13 e a conferir a posse das mesmas ao A. e mulher com a entrega das chaves e com todos os equipamentos que delas faziam parte, em ordem, no prazo de um mês a contar desse acordo. E note-se que o A. aceitou os termos dessa transação, a qual ocorreu após reuniões conjuntas entre as partes e seus mandatários e ponderadas todas as condições desse acordo.
Uma estipulação de tal modo tão expressiva mostra-se incompatível com uma situação de anterior cedência do uso e/ou da fruição da coisa ao beneficiário da promessa, seja como mero detentor, seja, muito menos, como possuidor em nome próprio, estribada no simples facto de, antes dessa transação, terem sido entregues ao A. apenas algumas chaves das mesmas moradias e de ele lá se deslocar com frequência e de com o seu filho, e com sua autorização, cuidar dos jardins.
Com efeito, a mera entrega de algumas chaves das moradias, seguida dos referidos atos praticados unilateralmente pelo A. e seu filho, não se afigura de molde a constituir base indiciária suficientemente reveladora de um acordo, entre a promitente-vendedora e os promitentes-compradores, no sentido de cedência a estes do uso e/ou da fruição daquelas moradias, seja como meros detentores, seja como possuidores em nome próprio, para mais no contexto antecedente em que o próprio A. se escusara, ao fim e ao cabo, a ocupá-las sob o pretexto, além do mais, da não realização das escrituras de transmissão e de as casas não estarem prontas, e de, já posteriormente, ter aceite o acordo de transação em que a promitente-vendedora se comprometia a completar as obras em falta e a conferir posse das mesmas ao A. e mulher com a entrega das chaves e com todos os equipamentos que delas faziam parte, no prazo de um mês a contar desse acordo.
E nem tão pouco se divisa que a preconizada conferência da posse e entrega das chaves nos referidos termos acordados se confinassem aos acabamentos em falta, como procuram os Recorrentes argumentar.
Mais consentâneo com todo aquele contexto objetivo parece ser o de que a entrega de algumas chaves ao A. teve em vista facultar-lhe o acompanhamento da realização das obras em falta.
Assim, perante uma tal situação objetiva, que a própria R. acompanhou, na qualidade de advogada do A. e mulher, não se afigura que fosse exigível àquela equacionar uma estratégia processual de invocação do direito de retenção associado aos créditos emergentes do contrato-promessa reclamados no processo de insolvência, em manifesta contradição com as sobreditas posições dos próprios Recorrentes perante a promitente-vendedora.
Acresce que está provado que o A. e sua mulher foram sempre informados, em diversas e longas consultas, das medidas que, na perspetiva da R., seriam as mais adequadas para a defesa dos seus interesses, sendo certo que entenderam perfeitamente e registaram todas as informações prestadas pela R. - ponto 1.76. E ainda provado está que a R. sempre lhes deu conhecimento de quanto fazia, fornecendo cópia de tudo, desde peças processuais, requerimentos, cartas, etc. (ponto 1.78) e que o próprio A. era pessoa ativa, conhecedor de práticas negociais e que gozava de grande experiência nesta área (ponto 1.79.
Ademais, não se mostra que o A. e mulher tenham alguma vez informado ou alertado a R. para o entendimento que tinham sobre o alcance do acesso que lhe era proporcionado àquelas moradias, quando este entendimento se revelava claramente divergente em relação às posições por eles objetivamente assumidas ante a promitente-vendedora, mormente no âmbito da transação firmada.
Posto isto, é forçoso concluir, como se concluiu no acórdão recorrido, pela não verificação de qualquer comportamento ilícito imputável à R., em sede do exercício dos seus deveres profissionais, em especial dos previstos no artigo 95.º, n.º 1, alíneas a) e b), do EOA aprovado pela Lei n.º 15/2005, de 26/01, ao não ter invocado, em face do quadro factual que então se lhe apresentava, o direito de retenção em sede de reclamação de créditos que deduzira, em nome do A. e mulher, no processo de insolvência da promitente-vendedora.
E mesmo que, porventura, se admitisse, em tese, alguma plausibilidade de sustentar judicialmente a existência daquele direito de retenção, não se afigura que, recorrendo ao critério do chamado “julgamento dentro do julgamento”, face aos factos dados como provados, se verifique uma probabilidade séria e real de que, em tais circunstâncias, aquele direito viesse a ser reconhecido em termos de configurar o invocado dano por perda de chance nos termos acima expostos, o que, por si, levaria também ao insucesso da pretensão dos Recorrentes.
Havendo assim que confirmar o acórdão recorrido, prejudicado fica o conhecimento das demais questões suscitadas, subsidiariamente, pelas Recorridas.
V - Decisão
Pelo exposto, acorda-se em negar a revista, confirmando-se o acórdão recorrido.
As custas do recurso ficam a cargo dos Recorrentes.
Lisboa, de 10 de janeiro de 2019
Manuel Tomé Soares Gomes (Relator)
Maria da Graça Trigo
Maria Rosa Tching
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[1] Vide a este propósito, o acórdão do STJ, de 09/07/2015, proferido no processo n.º 5105/12. 2TBSXL.L1.S1, acessível na Internet - http://www.dgsi.pt/jstj.
[2] Sobre a caracterização do direito emergente da traditio, no âmbito do contrato-promessa, como direito pessoal de gozo, vide, entre outros, Antunes Varela, Anotação ao acórdão do STJ, de 25/02/1986, in RLJ Ano 124.º, pp. 347 e segs.