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ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
II - Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude do facto, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações. É, pois, a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade.
III - Tal aferição, consabido que a ilicitude é traduzida pelo desvalor da acção e pelo desvalor do resultado, não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias que, em concreto, se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito, quer do ponto de vista da acção quer do ponto de vista do resultado.
IV - Assim, e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do art. 25.º do DL 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) ao tipo privilegiado do art. 25.º do DL 15/93, como vem defendendo este Supremo Tribunal, se torna necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir, como já atrás se consignou, os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo.
V - Resultando da decisão proferida sobre a matéria de facto que o arguido procedeu directamente a um elevado número de transacções de produtos estupefacientes, e que se dedicou à venda de cocaína e de heroína, entre Junho e Novembro de 2005, em conjunto e concertadamente com os co-arguidos VS e RO, é por demais evidente que a sua actividade de tráfico não pode ser subsumida à norma do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01.
VI - Dentro da moldura penal abstracta de 4 a 12 anos de prisão, correspondente ao crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º do DL 15/93, e tendo em vista o grau de ilicitude do facto – médio [tendo-se dedicado à venda de heroína e cocaína entre Junho e Novembro de 2005, no dia 04-11-2005 detinha, para além do mais, 53 embalagens contendo heroína, com o peso líquido de 3,126 g, 54 embalagens contendo cocaína, com o peso líquido de 3,183 g, e 24 embalagens contendo cocaína, com o peso líquido de 4,742 g] –, a intensidade do dolo – directo –, e o passado criminal do arguido – já condenado por 3 vezes, por roubo, resistência e coacção sobre funcionário e condução sem habilitação legal –, sem esquecer as suas condições pessoais e a ausência de qualquer atenuante, é patente que a pena cominada, de 4 anos e 4 meses de prisão, não pode ser objecto de qualquer redução.
VII - Tendo em consideração que:
- estamos perante crime de tráfico de estupefacientes, concretamente de cocaína e de heroína;
- na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade – parte significativa da população prisional cumpre pena, directa ou indirectamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes;
- neste contexto, só em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, será admissível o uso do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, suposta, obviamente, a existência de juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do condenado;
- a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes em que não se verifiquem razões ponderosas para uma atenuação extraordinária da pena, seria atentatória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral;
- o crime matriz de tráfico foi balizado em matéria de punibilidade pelo legislador de 1993 de modo a impedir a aplicação de pena de suspensão da execução da prisão, o que foi alcançado mediante a fixação do limite mínimo da pena aplicável em 4 anos de prisão, sendo certo que as circunstâncias que conduziram o legislador penal àquela solução, decorrentes das necessidades de prevenção geral, se mantêm integralmente, quando não são mais acentuadas;
não se estando perante uma situação de menor ilicitude e em que o sentimento de reprovação se mostre esbatido, há que afastar a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena.
No âmbito do processo comum n.º 22/05, da 4ª Vara Criminal do Porto, AA, com os sinais dos autos, foi condenado como co-autor material de um crime de tráfico de estupefacientes na pena de 4 anos e 4 meses de prisão (1) .
O arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação do Porto que confirmou o decidido.
Interpõe agora recurso para este Supremo Tribunal de Justiça.
São do seguinte teor as conclusões extraídas da motivação apresentada:
1. A dar como provado que o arguido procedeu à venda directa de produtos estupefacientes, durante o período de 4 meses e tendo subjacente os autos de apreensão de fls.702 e sgs., temos que o tribunal só poderia apurar 6 vendas de cocaína e heroína a 4 pessoas.
2. Tal circunstância aliada à pequena quantidade de droga vendida, ao curto período em que tal decorreu, ao facto de ao recorrente não ter sido apreendido dinheiro, droga ou objectos relacionados com o tráfico de produtos estupefacientes, e a ter em conta as suas condições pessoais e familiares, integra-se a sua conduta no crime p. p. pelo artigo 25º, do DL n.º 15/93, de 22.01.
3. Face ao aduzido, mostra-se adequada a pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 5 anos.
4. Violou-se o disposto nos artigos 25º, do DL supra citado, 40º, 50º, 70º e 71º, todos do Código Penal.
5. Se assim se não entender, atento ao factualismo apurado, às suas condições pessoais, a ser integrada a sua conduta no artigo 21º, do DL citado, a pena aplicada não deveria ser superior a 4 anos de prisão.
6. A decisão recorrida violou o disposto nos artigos 70º e 71º, do Código Penal.
Na contra-motivação apresentada o Ministério Público pugna pela improcedência do recurso, com integral manutenção da decisão impugnada.
O Exm.º Procurador-Geral Adjunto pronunciou-se no sentido da ausência de qualquer circunstância que obste ao conhecimento do recurso.
Colhidos os vistos e realizada audiência, cumpre decidir.
Delimitando o objecto do recurso verifica-se que o arguido AA submete à apreciação deste Supremo Tribunal as seguintes questões:
a) Incorrecta qualificação jurídica dos factos;
b) Desajustada dosimetria da pena.
Oficiosamente conhecer-se-á de questão atinente à espécie de pena aplicada ao arguido, conhecimento imposto pela entrada em vigor da Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, a qual alterou a redacção dada ao artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, de forma a permitir a aplicação do instituto da suspensão da execução de penas às penas de prisão aplicadas em medida não superior a 5 anos.
As instâncias consideraram provados os seguintes factos (2):
«1 - Desde pelo menos Junho de 2005 até ao dia 4 de Novembro do mesmo ano, os arguidos BB (também conhecido por “...” ), AA ( também conhecido por “....”) e CC (também conhecido por “...”), agindo conjunta e concertadamente, na sequência de acordo firmado, dedicaram-se à venda de substâncias estupefacientes, no Largo do Actor Dias, nesta cidade e comarca do Porto.
2 - De harmonia com o sobredito acordo, os arguidos BB, AA e CC agiam da seguinte forma: nas habitações com os números ... e ... -contíguas e em estado de abandono- e aproveitando um buraco de ligação entre ambas, e os “consumidores” entravam no “...”, enquanto um dos arguidos entrava no “..”, para lhes vender as “doses” pretendidas.
3 - Entre os “consumidores” que procuravam os arguidos para a aquisição de “doses” de estupefacientes, foi possível identificar: DD, EE, FF e GG.
4 - Mercê de informações recolhidas e da investigação realizada, a Polícia de Segurança Pública ( PSP ) ficou ao corrente da referida actividade e modo de actuação dos arguidos, tendo levado a cabo as seguintes acções de vigilância no referido local:
5 - No dia 22 de Junho de 2005, entre as 13:45 e as 15:47 horas, os arguidos BB, AA e CC, agindo conjunta e concertadamente, venderam embalagens de substâncias estupefacientes a 12 “consumidores” (entre os quais os mencionados DD e EE).
6 - No dia 5 de Julho de 2005, entre as 15:30 e as 16 horas, os arguidos BB, AA e CC, agindo conjunta e concertadamente, venderam embalagens de substâncias estupefacientes a 21 “consumidores”.
7 - No dia 18 de Julho de 2005, entre as 13 e as 16 horas, os arguidos BB, AA e CC, agindo conjunta e concertadamente, venderam embalagens de substâncias estupefacientes a 9 “consumidores”.
8 - No dia 29 de Julho de 2005, entre as 13 e as 14:20 horas, os arguidos BB, AA e CC, agindo conjunta e concertadamente, venderam embalagens de substâncias estupefacientes a 7 “consumidores”.
9 - No dia 8 de Setembro de 2005, entre as 13:30 e as 14 horas, pelo menos os arguidos BB e AA, agindo conjunta e concertadamente, venderam embalagens de substâncias estupefacientes a 5 “consumidores”.
10 - No dia 6 de Outubro de 2005, entre as 16 e as 17:27 horas, pelo menos os arguidos AA e CC, agindo conjunta e concertadamente, venderam embalagens de substâncias estupefacientes a 6 “consumidores”.
11 - No dia 24 de Outubro de 2005, entre as 14:30 e as 15:40 horas, pelo menos os arguidos AA e CC, agindo conjunta e concertadamente, venderam embalagens de substâncias estupefacientes a 7 “consumidores” ( entre os quais a mencionada FF ).
12 - No dia 28 de Outubro de 2005, entre as 14 e as 15:32 horas, pelo menos os arguidos BB, AA e CC, agindo conjunta e concertadamente, venderam embalagens de substâncias estupefacientes a 13 “consumidores” ( entre os quais o mencionado GG ).
13 - No dia 31 de Outubro de 2005, entre as 11:45 e as 12:45 horas, pelo menos os arguidos BB e CC, agindo conjunta e concertadamente, venderam embalagens de substâncias estupefacientes a 6 “consumidores”.
14 - No dia 3 de Novembro de 2005, entre as 11 e as 14:30 horas, pelo menos os arguidos BB e CC, agindo conjunta e concertadamente, venderam embalagens de substâncias estupefacientes a 12 “consumidores”.
15 - No dia seguinte, ou seja, no inicialmente referido dia 4, pelas 11:45 horas, após o arguido BB ter saído do veículo automóvel que habitualmente conduzia, de marca “BMW”, modelo “320i”, matrícula AO, no Largo 1º de Dezembro -que se situa próximo do referido Largo do Actor Dias-, foi interceptado por elementos da P.S.P., que lhe apreenderam um saco plástico de cor preta (escondido dentro da parte da frente das calças ), acondicionando:
- 53 (cinquenta e três) embalagens de plástico, contendo um produto em pó, com o peso bruto de 7,461 g. ( sete vírgula quatrocentos e sessenta e um gramas ) e líquido de 3,126 g. ( três vírgula cento e vinte e seis gramas), laboratorialmente identificado como Heroína;
- 54 ( cinquenta e quatro ) embalagens de plástico, contendo um produto sólido, com o peso bruto de 5,980 g. ( cinco vírgula novecentos e oitenta gramas ) e líquido de 3,183 g. ( três vírgula cento e oitenta e três gramas ), laboratorialmente identificado como Cocaína;
- 24 ( vinte e quatro ) embalagens de plástico, contendo um produto sólido, com o peso bruto de 5,909 g. ( cinco vírgula novecentos e nove gramas ) e líquido de 4,742 g. ( quatro vírgula setecentos e quarenta e dois gramas ), laboratorialmente identificado como Cocaína.
16 - Mais lhe apreenderam:
- a quantia de €23,34 ( vinte e três euros e trinta e quatro cêntimos ) em notas e moedas;
- um telemóvel da marca “Samsung”, modelo “SGH-Z107”, com o IMEI número ...., com a respectiva bateria, e cartão da “TMN” –examinado a folhas 128;
- um telemóvel da marca “Sony Ericson”, modelo “T630”, com o IMEI número ...., com a respectiva bateria, e cartão da “Vodafone” –examinado a folhas 128;
- o referido veículo automóvel.
17 - Os referidos produtos estupefacientes apreendidos nas descritas circunstâncias eram destinados à venda na totalidade, pelos arguidos BB, AA e CC, por forma conjunta e concertada, em concretização do acordo firmado.
18 - O referido veículo automóvel era utilizado pelo arguido BB, para o transporte dos produtos estupefacientes, para o local de venda dos mesmos.
19 - Os arguidos BB, AA e CC, que agiram de comum acordo e em conjugação de esforços, conheciam perfeitamente a natureza e características dos produtos que venderam ao longo do indicado período de tempo, e concretamente daqueles apreendidos nas descritas circunstâncias, e que também destinavam à venda, em concretização de tal acordo, bem sabendo eles que tal lhes estava vedado por lei.
20 - Os mesmos arguidos agiram deliberada, livre e conscientemente.
Mais se provou:
21 – As habitações em causa encontram-se a cerca de 100 metros da esquadra da Polícia daquela zona,
22 – Em relação ao arguido BB:
Os pais de BB separaram-se quando aquele contava cerca de quatro anos, tendo o mesmo permanecido aos cuidados da mãe. Apenas há cinco anos, aproximadamente, o arguido retomou o contacto com pai.
Frequentou o 7° ano de escolaridade, que no entanto não concluiu, devido ao excesso de faltas. Aos 13-14 anos, começou a trabalhar numa lavandaria na entrega de roupas. Frequentou também um curso de mecânica de automóveis, promovido pelo IEFP, mas que desistiu ao fim de um ano.
Exerceu funções no sector da construção civil, que era alternada com o exercício de actividades noutras áreas. No Jornal de Notícias trabalhou na distribuição de jornais, a nível interno, durante ano e meio, entre os 17 e os 18 anos. Efectuou também alguns trabalhos temporários, mas sem qualquer vínculo contratual.
Há, aproximadamente, três anos, encetou uma relação afectiva, da qual resultou um filho com dois anos. Aos fins-de-semana, um segundo filho do arguido costumava também integrar o agregado.
Antes da reclusão, BB ocasionalmente dedicava-se à venda de automóveis usados, que lhe eram disponibilizados por um amigo proprietário de um "stand", na cidade do Porto. Como o arguido não possuía habilitação legal para conduzir, carecia do apoio do proprietário daquela firma.
Durante o período da reclusão, ocorreu a ruptura da relação afectiva, tendo a companheira reintegrado o seu agregado de origem.
No meio de inserção, BB é percepcionado como uma pessoa que estabelecia relações de vizinhança cordatas.
Do seu percurso prisional há a registar uma punição em Fevereiro do ano em curso por posse de telemóvel com a aplicação da medida disciplinar de internamento em cela de habitação pelo período de dez dias.
Frequentou o 3° ciclo escolar, encontrando-se inscrito para a frequência do próximo ano lectivo. Costuma dedicar-se também à prática desportiva.
Foi já condenado em 2/6/2004 e 13/12/2004 pela prática do crime de condução sem habilitação legal.
23 - O arguido AA apresenta um processo de desenvolvimento marcado pela ausência de figura paterna, tendo até aos cinco anos permanecido aos cuidados da progenitora e do avô materno, altura em que devido a dificuldades económicas houve necessidade de ser internado em instituição de menores.
Na instituição esteve dos 5 aos 13 anos, tendo concluído apenas o 1º ciclo do ensino básico.
Volta a integrar o agregado materno, tendo mais uma vez devido a dificuldades económicas tidas necessidade de aos 14 anos servir como ajudante de padeiro, aí permanecendo 6 anos.
Há cerca de 9 anos encetou uma relação de facto, que mantém até à data, da qual nasceu uma filha.
Na altura dos factos encontrava-se desempregado, ocupando o tempo em torno de grupos de pares.
A situação de inactividade prolongada tem sido factor de tensão entre o casal, revelando a companheira desgaste relativamente a tal situação e descrédito quanto à real capacidade do arguido se inserir profissionalmente.
Encontra-se com obrigação de permanência na habitação, mantendo estabilidade ao nível do enquadramento familiar.
Pretende emigrar quando vir definida a sua situação jurídica.
No meio da sua residência, embora não sejam identificados sentimentos expressos de rejeição social, é reconhecida a sua inserção em grupos de pares conotados com práticas desviantes.
Foi já condenado em 7/01/2002, no proc.172/01 da 1ª Vara deste Tribunal, pela prática de um crime de roubo, praticado em 17/7/1996.
Em 05/11/2004, foi condenado no proc.101/98.3PJPRT do 1º Juízo Criminal do Porto, pela prática de um crime de resistência e coação a funcionário, praticado em 07/1/98.
Em 20/6/2005, foi condenando no proc.498/05.0SMPRT do 3º Juízo da Pequena Instância Criminal do Porto, pelo crime de condução sem habilitação legal, praticado em 14/06/2005.
24 – O arguido CC veio de Angola aos nove meses. Fruto de problemas entre o casal de progenitores, voltou e regressou algumas vezes.
Iniciou a escola primária aos 6 anos, tendo desistido aos 16, não completando o 8º ano de escolaridade.
A sua primeira actividade profissional, durante nove meses, foi numa empresa de mármores, e posteriormente cerca de quatro meses, numa empresa de limpezas. Apresenta curtos períodos de tempo a trabalhar na construção civil, num café e num restaurante.
Fruto de uma relação de curta duração nasceu um filho, agora com 4 anos, o qual se encontra aos cuidados da progenitora, havendo poucos contactos por parte do arguido.
Pernoita em casa de uns tios, desde que entre até as 24 horas. Por vezes dorme também em casa de uma namorada.
Está desempregado há cerca de 6 meses, fazendo apenas serviços num café de um amigo ao Sábado.
Não tem antecedentes criminais».
Qualificação Jurídica dos Factos
Sob a alegação de que apenas procedeu a seis transacções de produtos estupefacientes, não lhe tendo sido apreendido qualquer produto daquela natureza ou material relacionado com o tráfico, sendo oriundo de um agregado familiar problemático e sem condições económicas, o que implicou tivesse sido criado pelo avô materno, com internamentos em instituições de menores, entende dever ser o seu comportamento qualificado como de tráfico de menor gravidade, tanto mais que há cerca de nove anos mantém uma relação afectiva estável, da qual existe uma filha menor.
Apreciando, dir-se-á.
O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º, do DL 15/93, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do artigo 21º, do DL 15/93 (3) .
Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude do facto, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade (4).
Tal aferição, consabido que a ilicitude é traduzida pelo desvalor da acção e pelo desvalor do resultado, não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito, quer do ponto de vista da acção quer do ponto de vista do resultado.
Assim e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do artigo 25º, do DL n.º 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) ao tipo privilegiado do artigo 25º, do DL 15/93, como vem defendendo este Supremo Tribunal (5) , torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir, como já atrás se consignou, os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo.
Ao contrário do alegado pelo arguido AA, da decisão proferida sobre a matéria de facto, decisão que, obviamente, é imodificável e definitiva, decorre que aquele procedeu directamente a um elevado número de transacções de produtos estupefacientes (6), para além de que, como resulta expressamente daquela decisão, o arguido dedicou-se à venda de cocaína e de heroína, entre Junho e Novembro de 2005, em conjunto e concertadamente com os co-arguidos CC e BB.
Assim sendo, é por demais evidente que a sua actividade de tráfico não pode ser subsumida à norma do artigo 25º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
Medida da Pena
Atenta a quantidade de substâncias estupefacientes transaccionadas, que considera de pequena, o período de tempo em que as transacções decorreram, que considera curto, a par das suas condições pessoais e familiares, entende o arguido dever ser condenado na pena de 4 anos de prisão.
Como este Supremo Tribunal vem entendendo em matéria de determinação da medida da pena (7), a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
Ao crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21º, do DL 15/93, cabe a pena de 4 a 12 anos de prisão.
Tendo em vista o grau de ilicitude do facto – médio –, a intensidade do dolo – directo – e o passado criminal do arguido – já condenado por 3 vezes –, sem esquecer as suas condições pessoais e a ausência de qualquer atenuante, é patente que a pena cominada não pode ser objecto de qualquer redução.
Eventual Suspensão da Execução da Pena
Por efeito das alterações introduzidas ao Código Penal pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, o instituto da suspensão da execução da pena passou a ser aplicável a penas de prisão aplicadas em medida não superior a 5 anos – redacção dada ao n.º 1 do artigo 50º.
Deste modo, tendo sido imposta ao arguido AA a pena de 4 anos e 4 meses de prisão, há que averiguar, atento o que dispõem a Constituição da República e o Código Penal sobre a aplicação da lei criminal no tempo – artigos 29º, n.º 4 e 2º, n.º 4 –, se a pena àquele cominada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução.
Decidindo, dir-se-á.
A pena de suspensão de execução da pena de prisão só pode e deve ser aplicada se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, o tribunal concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 50º, n.º 1, do Código Penal.
Consabido que as finalidades da punição se circunscrevem à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade – artigo 40º, n.º 1, do Código Penal –, é em função de considerações exclusivamente preventivas, prevenção geral e especial, que o julgador tem de se orientar na opção pela pena de suspensão de execução da prisão.
Assim, para aplicação daquela pena de substituição é necessário, em primeiro lugar, que a pena de suspensão da execução da prisão não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade. Em segundo lugar, é necessário que o tribunal se convença, face à personalidade do arguido, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com essa personalidade e foi simples acidente de percurso, esporádico, e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de comportamentos delituosos.
Por outro lado, o juízo de prognose sobre o comportamento futuro do condenado deve ter em consideração, como a letra da lei impõe, a personalidade do agente, as suas condições de vida, a sua conduta anterior e posterior ao crime e as circunstâncias deste.
No caso vertente estamos perante crime de tráfico de estupefacientes, concretamente de cocaína e de heroína (8) .
Como vem sendo enfaticamente salientado por este Supremo Tribunal, na concretização da pena nos crimes de tráfico de estupefacientes deve-se atender a fortes razões de prevenção geral impostas pela frequência desse fenómeno e das suas nefastas consequências para a comunidade (9).
Com efeito, parte significativa da população prisional cumpre pena, directa ou indirectamente, relacionada com o tráfico e o consumo de estupefacientes. No ano de 2005 o tráfico de estupefacientes era a principal causa de condenação em pena detentiva, com 2592 condenações (10).
As necessidades de prevenção geral impõem, pois, uma resposta punitiva firme, única forma de combater eficazmente o tráfico.
Neste contexto, só em casos ou situações especiais, em que a ilicitude do facto se mostre diminuída e o sentimento de reprovação social se mostre esbatido, será admissível o uso do instituto da suspensão da execução da pena de prisão, suposta, obviamente, a existência de juízo de prognose favorável sobre o futuro comportamento do condenado.
Como recentemente se decidiu neste Supremo Tribunal, a suspensão da execução da pena nos casos de tráfico comum e de tráfico agravado de estupefacientes em que não se verifiquem razões ponderosas para uma atenuação extraordinária da pena, seria atentória da necessidade estratégica nacional e internacional de combate a esse tipo de crime, faria desacreditar as expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada e não serviria os imperativos de prevenção geral (11).
Aliás, o crime matriz de tráfico foi balizado em matéria de punibilidade pelo legislador de 1993 de modo a impedir a aplicação de pena de suspensão da execução da prisão, o que foi alcançado mediante a fixação do limite mínimo da pena aplicável em 4 anos de prisão (12), sendo que certo as circunstâncias que conduziram o legislador penal àquela solução, decorrentes das necessidades de prevenção geral, se mantêm integralmente, quando não acentuado.
Nesta conformidade, sendo que no caso vertente não estamos perante situação de menor ilicitude e em que o sentimento de reprovação se mostre esbatido, há que afastar a aplicação do instituto da suspensão da execução da pena.
Termos em que se acorda negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando em 12 UCs a taxa de justiça.
Lisboa, 14 de Novembro de 2007
Oliveira Mendes (relator)
Maia Costa
Pires da Graça
Raul Borges
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(1) - O tribunal também condenou os arguidos BB e CC como co-autores materiais do referido crime, o primeiro na pena de 4 anos e 2 meses de prisão, o segundo na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, com suspensão da sua execução pelo período de 3 anos.
(2) - O texto que a seguir se transcreve corresponde integralmente ao do acórdão de 1ª instância.
(3) - Com efeito, com a previsão do crime de tráfico de menor gravidade quis o legislador abranger os casos e as situações que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo.
É do seguinte teor o artigo 25º, do DL 15/93:
«Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III;
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV».
(4) - Constitui jurisprudência constante e pacífica deste Supremo Tribunal o entendimento de que o privilegiamento do crime de tráfico dá-se, exclusivamente, em função de uma considerável diminuição da ilicitude do facto – entre outros, os acórdãos de 05.05.12, 05.05.19 e 05.07.12, proferidos nos Processos n.ºs 1272/05, 1751/05 e 2432/05, bem como o acórdão de 03.12.12, publicado na CJ (STJ), XI, I, 191, no qual se dá conta da diversíssima jurisprudência sobre a definição de tráfico de menor gravidade.
(5) - Cf. entre muitos outros, os acórdãos de 99.12.07 e de 02.20.03, proferidos nos Processos n.ºs 1005/99 e 4013/01.
(6) - Como resulta do número 6 dos factos provados, só no dia 5 de Julho de 2005, entre as 15.30h e as 16h, os arguidos BB, AA e CC, conjunta e concertadamente, venderam embalagens de substâncias estupefacientes a 21 consumidores.
(7) - Cf. entre outros os acórdãos de 06.10.04, 07.01.18 e 07.03.29, o primeiro publicado na CJ (STJ), XIV, III, 204, os restantes proferidos nos Recursos n.ºs 4055/06 e 902/07.
(8) - A cocaína e a heroína são das mais perigosas e nefastas drogas duras.
(9) - Cf. entre muitos outros, o acórdão de 04.06.09, publicado na CJ (STJ), XII, II, 221..
(10) - Estudo publicado no Jornal Público de 19 de Novembro de 2006.
(11) - Acórdão de 07.09.27, proferido no Recurso Penal n.º 3297/07. No mesmo sentido o acórdão de 07.10.03, proferido no Recurso Penal n.º 2701/07.
(12) - Ao tempo a pena de suspensão da execução da prisão só era admissível para penas aplicadas em medida não superior a 3 anos de prisão.