Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02S1905 |  |
JORNALISTA
II – Para que se verifique a violação do dever de não concorrência, é necessário que a conduta do trabalhador seja de molde a, comprovadamente, ter causado um desvio de clientela da sua entidade patronal ou, pelo menos, que tenha a possibilidade de desvio de clientela, possibilidade analisada em concreto e de acordo com a experiência comum.
III – A publicação de 8 artigos em 7 suplementos dominicais do “Diário de Noticias” e do “Jornal de Noticias”- o “Noticias Magazine”, não tem a virtualidade de motivar o público leitor do “Correio da Manhã”, para os referidos diários, seus concorrentes.
IV – Assim, o autor, jornalista do “Correio da Manhã”, que escreveu aqueles artigos, não violou o dever de não concorrência, não sendo a sua conduta ilícita face ao disposto no art.º 20, n.º 1, d), da LCT.
AA intentou, em 22.8.99, no Tribunal de Trabalho de Lisboa, acção declarativa emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum ordinário, contra Empresa-A, S.A., pedindo que a Ré seja condenada:
a) no pagamento da importância correspondente ao valor das retribuições que o A. deixou de auferir desde 21/07/99 – data da recepção da Decisão Final – até à data da sentença;
b) na reintegração do A., sem prejuízo da sua retribuição e antiguidade, ou, caso o A. use da opção que lhe confere o artigo 13º, nº 3 do DL n.º 64-A/89, numa indemnização correspondente a um mês de remuneração de base por cada ano ou fracção desde Setembro de 1992 até à data da sentença,
c) na quantia de Esc. 307.125$00 nos termos peticionados no artigo 128,
d) no pagamento da quantia de Esc. 2.700.000$00, a título de indemnização por danos morais;
e) e ainda em custas e procuradoria condigna.
Para tanto, alegou, em síntese:
Ter entrado ao serviço da Ré em 7.9.92, exercendo as funções de jornalista no jornal “ Correio da Manhã”, de que a Ré é dona.
Em 25.5.99 foi suspenso no âmbito de processo disciplinar que a Ré lhe moveu, invocando o facto do A. ter escrito vários artigos para a revista de domingo do jornal “ Diário de Notícias”.
Contudo, a verdadeira razão de tal processo é a perseguição que lhe vinha sendo movida pelo Director, BB, na sequência de um artigo escrito pelo A. sobre o “ Grupo de Danças e Cantares das Cachoeiras”, grupo apadrinhado pelo BB.
No dia seguinte ao da publicação do artigo, o Director comunicou-lhe que fora transferido para a Secção de Desporto, quando antes se integrava na secção mais importante do jornal, a “Geral”.
4 meses depois foi mandado regressar da Secção do Desporto para a “ Geral”.
A partir daí o Director passou a imputar ao A. constantes defeitos nos seus trabalhos, dizendo aos coordenadores “ para terem cuidado com ele”.
No processo disciplinar o A. foi acusado de, escrevendo para uma revista do “ Diário de Notícias" e “ Jornal de Notícias”, estar a trabalhar para concorrentes director do “ Correio da Manhã”.
Todavia isso não é verdade, dado que cada um desses jornais tem o seu espaço próprio e os seus leitores, que se não confundem.
Por outro lado, a maioria dos jornais negociaram com os seus jornalistas um regime de exclusividade, pagando-lhes um subsídio, para evitar que escrevam para outras publicações, o que o “ Correio da Manhã” não fez.
É prática comum no “ Correio da Manhã” os jornalistas escreverem para outras publicações, facto que nunca incomodou a Ré.
O A. veio a ser despedido na sequência do processo disciplinar o que, além do mais, lhe provocou grande tensão e nervosismo, ameaçando até a relação de confiança que, como professor universitário, mantinha com os seus superiores e alunos.
O processo disciplinar padece de caducidade, uma vez que os artigos em causa eram do conhecimento da Ré desde a data da sua publicação.
Contestou a Ré, pugnando pela sua absolvição do pedido e, para tanto, alegando, resumidamente:
Nunca existiu qualquer perseguição ao A..
A Ré ignorava que o A. tivesse escrito os referidos artigos até ao momento em que, tendo-se apercebido dos mesmos, de imediato deduziu nota de culpa contra o A.
Por outro lado, o “ Diário de Notícias” e o “ Jornal de Notícias” são concorrentes directos do “ Correio da Manhã”: são jornais diários, matutinos, dirigidos ao mesmo tipo de público, disputando o mercado ao nível dos leitores e dos anunciantes.
Tanto assim é que, quando aqueles jornais baixaram o respectivo preço para 100$00, o “ Correio da Manhã” sofreu perda de leitores pelo que, meses depois, se viu obrigado a baixar igualmente o preço para 100$00.
A situação do A. nada tem a ver com o regime de exclusividade mas antes com o dever de lealdade do trabalhador para com a entidade patronal.
Não há outros jornalistas da Ré a trabalhar para jornais concorrentes. Os que colaboram noutras publicações fazem-no com autorização da Ré, sendo que tais publicações têm características específicas que as afastam de qualquer possibilidade de concorrência.
Proferido despacho saneador em que se relegou para a sentença final o conhecimento da caducidade do processo disciplinar e elaborados especificação e questionário de que as Partes reclamaram, com procedência, após instrução e realização de audiência de julgamento e dados as inclamadas respostas aos quesitos, foi proferida a sentença de fls. 250 a 263.
Nela, após decidida a improcedência da invocada caducidade do processo disciplinar, considerando existir concorrência directa entre o “ Diário de Notícias” e o “ Correio da Manhã” na parte comercial dos anúncios mas ser praticamente inexistente no plano editorial e não ter o A. violado o dever de lealdade sendo, consequentemente, o seu despedimento ilícito, e na improcedência do pedido de indemnização por danos não patrimoniais, foi a Ré condenada a pagar ao A. a quantia global de 4.765.365$00 e absolvida do mais peticionado.
Inconformada, a Ré apelou para o Tribunal da Relação de Lisboa que, pelo Acórdão de fls. 332 a 334, tendo em conta que o “ Correio da Manhã” e o “ Diário de Notícias”são publicações directamente concorrentes, concorrência que se verifica de igual modo no caso dos suplementos dominicais, mas não ser possível que diz-se possível concluir que a relação de trabalho, mercê dos factos perpetrados, não mais possa ser exigida, na sua manutenção, ao empregador normal e não tendo o A. violado o dever de lealdade, sendo o seu despedimento ilícito, por razões embora não coincidentes, confirmou a decisão recorrida.
Continuando inconformada, a Ré recorre de revista, nas suas doutas alegações, a fls. 351 a 364, concluindo:
1. O Recorrido, enquanto trabalhador subordinado da Recorrente, estava obrigado ao dever de não concorrência.
2. O facto de o Recorrido ter, sem autorização ou conhecimento da Recorrente, elaborado oito artigos em nove meses seguidos para o Suplemento do DN, denominado Notícias Magazine, constitui uma violação grave e reiterada do dever de não concorrência.
3. Pois que o CM e o DN, como diários, matutinos, generalistas de expressão nacional são publicações concorrentes, concorrência essa que se agrava ao nível do pequeno anúncio.
4. A violação do dever de não concorrência representa por si só uma falta grave, tanto mais que o Recorrido conhecia a situação de concorrência entre o CM, onde trabalhava, e o DN onde colaborava.
5. Não releva para a valoração disciplinar do Recorrente ou para definir a prática da empresa o facto de outros jornalistas do CM colaborarem noutras publicações, se não for provado as condições em que o faziam.
6. A violação do dever de não concorrência constitui, por si só uma quebra de confiança da base fiduciária da relação de trabalho, não sendo lícito graduá-la para aferir da sua relevância como justa causa de despedimento.
7. O dever de não concorrência não se confunde com qualquer compromisso de exclusividade.
8. A conduta do Recorrido, pela sua gravidade e consequências torna impossível a subsistência da relação de trabalho e, como tal, constitui justa causa de despedimento por parte da Recorrente.
9. O Acórdão recorrido violou a alínea d) do n.º 1 do art. 20º do RJCIT e o n.º 1 do art. 9º do DL n.º 64-A/89 de 27.2.
Também doutamente, contra-alegou o A., a fls. 369 a 390, pugnando pela negação de provimento ao recurso e confirmação do Acórdão recorrido.
A Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu o douto Parecer de fls. 399 a 402, no sentido da negação da revista, dele constando:
“ Aderimos inteiramente quer aos fundamentos quer à decisão do douto acórdão recorrido permitindo-nos apenas acrescentar as seguintes considerações no que concerne ao dever de não concorrência, cuja violação a Ré imputa ao Autor.
Monteiro Fernandes, (cfr. “Direito do Trabalho”, 8.ª edição, vol. 1.º, pág. 201 e seguintes) depois de proceder à análise do dever de não-concorrência, chama a atenção para o facto de que a incorporação da não concorrência na lealdade – isto é, na boa fé – inviabiliza a hipótese de se lhe conferir uma dimensão puramente objectiva e daí que não baste a constatação do facto da concorrência, sendo ainda necessário que esse facto da concorrência assuma um sentido negatório da boa fé, isto é, surja como violação da lealdade e, portanto, seja subjectivamente censurável.
E o citado Autor, após salientar que a determinação dos comportamentos adequados ao dever de não concorrência tem que fazer-se em concreto, não existindo a possibilidade de hipotização abstracta de condutas infractoras da lealdade pela via da concorrência, conclui nos seguintes termos:
“ De resto, não deve também esquecer-se que o dever de não concorrência se perfila como uma restrição legal à liberdade de trabalho; até por aí se afigura necessário acautelar os riscos da formulação abstracta e da mera subsunção no despiste das violações à abstenção de concorrência: esta determinação há-de permanecer no domínio da casuística, por força da exigência, que lhe é imanente, de uma adequada ponderação das circunstâncias concretas de cada caso; de outro modo, isto é, pela via da configuração abstracta de hipóteses de violação, estar-se-á a incorrer na possibilidade de artificial e ilegítima amplificação da área operatória em que o dever em causa se destina a actuar”.
Ora, a nosso ver, face às circunstâncias concretas em que ocorreu o comportamento adoptado pelo Autor, não pode deixar de se concluir que a Ré, ao imputar-lhe a violação do dever de lealdade, está a amplificar artificialmente a área em que o dever de não concorrência se destina a actuar.
[ …)
Ora, resultando desta factualidade que vários jornalistas do “ Correio da Manhã” colaboravam com outras publicações concorrentes, sem que a Ré lhes censurasse essa colaboração não se vislumbra qualquer razão válida para que, apenas em relação ao Autor, o facto de este escrever artigos para outras publicações concorrentes com o “Correio da Manhã”, assuma um sentido negatório de boa fé e surja como violação do dever de lealdade.
A nosso ver, o comportamento do Autor só seria subjectivamente censurável caso tivesse ficado demonstrado que ele tinha conhecimento de que os jornalistas do “ Correio da Manhã” que também prestavam colaboração a outras publicações concorrentes, tinham sido autorizados pela Ré a prestar essa colaboração, pois só, nesse caso, é que a conduta do Autor podia ser passível de censura e integrar eventualmente violação do dever de maldade.
Ao contrário do que sustenta a Recorrente, não era ao Autor que competia provar “ em que condições concreta a colaboração dos colegas do Recorrido se processava, nomeadamente nos relevantíssimos aspectos de saber qual a frequência e modalidades e sobretudo se eram autorizados ou conhecidos da Recorrente” .
Notificado este Parecer às Partes, não suscitou qualquer resposta.
Foram colhidos os vistos.
É a seguinte a matéria de facto dada por provada no Acórdão recorrido, aliás a já proveniente da 1.ª Instância, que as Partes não questionaram nem se afigura correcta do uso dos poderes conferidos a este Supremo Tribunal pelos n.ºs 2 e 3, do art. 729º, do Código de Processo Civil, sendo, portanto, com base nela que se decidirá a revista da Ré:
1. A Ré é proprietária de “ O Correio da Manhã”, publicação que se acha inscrita na Associação de imprensa diária.
2. O A foi admitido ao serviço da Ré em 7/9/92, para desempenhar então as funções de candidato.
3. Recentemente, desempenhava o A as funções de Jornalista do 2.º Grupo.
4. Em 19/5/99 a Ré instaurou processo disciplinar ao A. visando o seu despedimento.
5. Tendo o A. sido suspenso pela Ré em 25/5/99.
6. Anteriormente o A. nunca havia sido alvo de qualquer sanção disciplinar.
7. O A trabalhava na secção do jornal, designada por “geral” quando uma colega lhe solicitou que a substituísse numa reportagem sobre O Grupo de Danças e Cantares de Cachoeiras.
8. Tendo o A. efectuado a reportagem que foi publicada no dia 8/6/98.
9. No dia 9/6/98 o A. foi chamado ao gabinete do Director do Jornal, BB que lhe comunicou que no dia seguinte passaria a desempenhar funções na Secção de Desporto do Correio da Manhã.
10. Diversos trabalhadores do Correio da Manhã escrevem igualmente para outras publicações, nomeadamente os jornalistas CC (para a revista “ O Mundo da Corrida”), DD, EE e FF( revista Auto), GG e HH (para o Notícias Magazine).
11. E os fotógrafos do Correio da Manhã II, JJ e KK acompanharam o A na criação dos artigos que vieram a ser publicados na revista “ Notícias Magazine”.
12. E LL, editor da secção de Espectáculos do Correio da Manhã escreve para o suplemento de computadores de “ O Público”, tal como MM directora da revista “ Xis” – que é publicada com a edição de sábado do “ Correio da Manhã” - escreve para a revista “ Pública”, que é publicada juntamente com “ O Público” aos domingos.
13. Nunca tendo nenhum dos focados trabalhadores sido alvo de sanção disciplinar pelo facto de colaborarem nas mencionadas publicações.
14. O jornalista NN arguido no mesmo processo disciplinar do A, sujeito às mesmas acusações, veio a ser punido apenas com a sanção de suspensão por dois dias com perda de retribuição.
15. A 9/5/99 foi publicado em “ Notícias Magazine” um artigo intitulado “ Futebol – Viagem ao coração das claques”, elaborado pelo A..
16. A publicação “ Notícias Magazine” é vendida conjuntamente com os jornais “ Diário de Notícias” e “ Jornal de Notícias” e sai aos domingos.
17. O “ Jornal de Notícias” e o “ Diário de Notícias” são jornais matutinos diários generalistas e de expressão nacional.
18. O “ Correio da Manhã” publica com a sua edição de domingo uma publicação denominada “ Correio de Domingo”, em separata.
19. A publicação “ Notícias Magazine” é parte integrante do “ Jornal de Notícias” e do “ Diário de Notícias”.
20. Além do artigo citado em O), o A elaborou e subscreveu outros artigos publicados no “ Notícias Magazine”, em 9/8/98 “ Prevenção Estradas”, em 13/9/98 “ Vencedores Desporto – Quando perder é um drama”, em 06/12/98 “ Chutos e pontapés no feminino”, em 13/12/98 “ É fácil, é barato … e custa milhões”, em 11/4/99 “ Investigação – O obscuro mundo da arte falsa, em 18/4/99 “Jardins –Lisboa em tom de verde” e em 18/4/99 “ Desporto – o doping veio para ficar”.
21. Em nenhum dos artigos mencionados em O) e U) o A pediu autorização à Ré para os publicar no “ Notícias Magazine” nem informou a Ré do facto de os ter publicado.
22. A partir do começo de 1998 o “Jornal de Notícias” e o “ Diário de Notícias”, visando dominar a concorrência, reduziram o preço de capa para 100$00 de semana e 120$00 ao domingo.
23. O “ Correio da Manhã” manteve o preço de 140$00 até Maio de 1999 mas, não resistindo, teve de baixar igualmente o preço de capa para 100$00 nessa data.
24. A Ré enviou ao A a Nota de Culpa em 19/5/99 e um Aditamento à mesma Nota de Culpa em 17/6/99.
25. À data do despedimento o A auferia o salário mensal de 148.630$00 acrescido de 3.712$00 de diuturnidades.
26. A publicação da Ré, de domingo, “ Correio de Domingo”, tem diversas rubricas idênticas às da “ Notícias Magazine”, nomeadamente nas áreas de lazer e espectáculos, mas esta última tem artigos de investigação e pesquisa que são menos habituais na revista do C.M.
27. No domínio dos anúncios as revistas do CM e do DN são concorrentes directas, tal como nesse domínio o são o Correio da Manhã e o Diário de Notícias.
28. O A sabia da existência de concorrência ao nível dos anúncios.
29. A secção do “ Geral” é considerada a secção forte do “ Correio da Manhã”.
30. A razão da passagem do A para a secção de desporto do “ Correio da Manhã”ficou a dever-se ao teor do artigo elaborado pelo A sobre “ O Grupo de Danças e Cantares” de Cachoeiras.
31. Já que o Director, BB, não gostou da forma como o artigo foi escrito, pois ele próprio “ apadrinha” o referido grupo de danças.
32. Tendo o A, passados quatro meses, sido mandado regressar à secção “ Geral”, a sua relação com o BB degradou-se acentuadamente.
33. Passando o BB a imputar ao A constantes defeitos nos seus trabalhos e dando conselhos aos Coordenadores “para terem cuidado com ele”.
34. Os textos para a “ Notícias magazine” foram escritos pelo A nas suas folgas.
35. O A. é professor assistente convidado no curso de jornalismo ministrado no Instituto Superior de Ciências Sociais e Políticas.
36. E viu alguns dos seus trabalhos jornalísticos serem premiados.
37. Alguns dos textos que o A. publicou no "Notícias de Domingo" não seriam publicados no "Correio da Manhã" em razão da sua extensão.
38. A redacção do "Correio da Manhã" intervém na elaboração e conteúdo do "Correio de Domingo".
39. O "Diário de Notícias" e o "Jornal de Notícias" negociaram com os seus jornalistas um regime de exclusividade, o que não se passou no "Correio da Manhã".
40. Existe concorrência directa entre o "Correio da Manhã" e o Diário de Notícias ao nível dos anúncios.
41. O Diário de Notícias dá maior destaque à política nacional e internacional, e o Correio da Manhã concede mais espaço às notícias relativas a crimes e acidentes.
42. A Ré pagou ao A. a retribuição de 18 dias de férias, vencidas em 1/1/99 e não gozadas.
43. E pagou-lhe os proporcionais de férias, subsídios de férias e Natal relativos ao tempo de serviço prestado em 1999.
44. O despedimento causou ao A. uma situação de tensão nervosa.
45. Ocasionalmente, no Correio da Manhã um jornalista pode transitar de uma secção para outra consoante as necessidades do jornal, não sendo contudo frequente tal situação.
46. O "Correio da Manhã" e o "Diário de Notícias" buscam as receitas provenientes do pequeno anúncio, o qual tem um conteúdo idêntico, sendo procurado e lido pelo mesmo tipo de público.
47. No período em que o Diário de Notícias baixou o preço de capa para 100$00, mantendo o Correio da Manhã o de 140$00, ocorreu transferência de leitores do CM para o DN.
48. Nem a Ré nem a Direcção do Correio da Manhã tiveram conhecimento dos artigos publicados pelo A. no "Notícias Magazine" antes de o A. os mencionar na sua resposta à nota de culpa.
49. A sanção mais leve aplicada ao JJ ficou a dever-se ao facto de este ter mostrado arrependimento e de ter colaborado no "Notícias Magazine" uma única vez.
Vejamos, então, se o despedimento do A. ocorreu com justa causa, como a Ré recorrente defende, contrariando o entendimento das Instâncias.
Afigurando-se inquestionável que o “ Correio da Manhã” e o “ Diário de Notícias são periódicos entre si concorrentes – vejam-se os factos n.ºs 22, 23 e 27 -, o que não é posto em causa pela circunstância de privilegiarem áreas de informação diferentes, por se considerar ser esta uma forma de exercer a concorrência procurando, pelos temas mais tratados, a captação do maior número possível de leitores à partida disponíveis à compra de um ou outro dos diários, é neste entendimento que há que ponderar e valorar a conduta da A., sendo certo que, como bem diz a Recorrente, a exclusividade nada tem a ver com o dever de lealdade, em geral, e com o de não concorrência, em especial. Ou seja, para efeitos da proibição de não concorrência feita pelos trabalhadores à sua entidade patronal não é relevante que para ela não trabalhe em regime de exclusividade porque, se este for o regime laboral vigente e o trabalhador o não respeitar está desde logo e sem necessidade de mais considerações a violar o dever de exclusividade contratualmente estabelecido.
Daqui a irrelevância de o A. trabalhar em regime de exclusividade para a Ré ou de ter escrito os textos publicados no “ Notícias Magazine” nas suas folgas – ponto 34 da matéria de facto provada – na ponderação de ter ou não violado o dever de não concorrência.
Mas, sem mais, não se pode considerar que o A. tinha infringido o dever de não concorrência ao verem publicado no “ Notícias Magazine”, suplemento dominical dos diários “ Diário de Notícias” e “ Jornal de Notícias, 8 artigos por si escritos num período que se estende por cerca de 9 meses. Não basta esta constatação para se poder, desde logo e sem mais, apenas porque os jornais são concorrentes, concluir que o A. violou o dever de não concorrência.
Segundo Monteiro Fernandes, Direito do Trabalho, 11.ª edição, a pág. 232 a 234:
“ … o que está em causa “ é a necessidade de prevenir que, do exercício da actividade profissional para um segundo empregador, possa resultar (ou resulte) uma limitação do volume de negócios e proveitos do primeiro. E o fenómeno assim visado é, claramente, o desvio de clientela”.
[ …]
Quando a lei proíbe ao trabalhador actividades concorrenciais, não está, seguramente, a impor-lhe a exclusividade da prestação de trabalho a um empregador.
Depois, é obviamente necessário não perder de vista que a abstenção de concorrência, como expressão de lealdade, corresponde a um comando votado à defesa do interesse económico e empresarial do empregador.
Trata-se, com efeito, de salvaguardar um bem particular que é a posição ocupada pelo empresário no mercado concorrencial. Por outras palavras, trata-se de evitar que a actuação de um trabalhador por ele empregado contribua para o desvio da sua clientela actual ou potencial para outro empresário actuando no mercado.
Para que possa realizar-se com adequação e legitimidade o confronto de uma situação concreta com o dever de não concorrência é, pois, necessário ter em conta, mais do que a identidade ou semelhança dos bens ou serviços produzidos pelas empresas consideradas, e muito mais do que o facto de pertencerem ao mesmo “ ramo”, “ género” ou “sector” de actividade económica este requisito elementar da hipótese de concorrência: a possibilidade factual do desvio de clientela.
[ …]
Enfim, a determinação dos comportamentos adequados ao dever de não concorrência tem que fazer-se em concreto, como, de algum modo, resulta das observações precedentes. Não existe, em suma, a possibilidade de hipotização abstracta de condutas infractoras da lealdade pela via da concorrência. As circunstâncias particulares de cada caso têm de ser ponderadas e poderão pôr em causa a adequação de meros juízos de subsunção em previsões esquemáticas”.
E, conforme Pedro Romano Martinez, Direito do Trabalho, 3.ª edição, II volume, 1.º Tomo, a pág. 250 e 251:
“ Em princípio, pelo facto do trabalhador, fora do local e do horário de trabalho, exercer uma actividade para outra entidade, não viola o dever de não concorrência. A violação deste dever só existirá no caso do trabalhador, ao exercer uma segunda actividade, desviar clientela do primeiro empregador para o segundo. Ainda que se trate do mesmo ramo de actividade, só haverá violação do dever de não concorrência, se existir, potencialmente, um desvio de clientela. [ …]
Fundamental para admitir a violação do dever de não concorrência é a existência de um desvio de clientela, ainda que potencial, visto ser este o facto que pode causar prejuízos ao empregador.
Citam-se, por último, Mário Pinto, Pedro Furtado Martins e António Nunes de Carvalho que, no Comentário às leis do Trabalho, volume I, a págs. 94 e 95, escrevem:
“ O que está em jogo é a natureza concorrencial da actividade exercida, o prejuízo, actual ou potencial, da posição que a empresa ocupa no mercado em que está inserida, mediante o desvio da respectiva clientela. Por isso, não é relevante a forma jurídica através da qual essa actividade se desenvolve.
Também não sofre contestação que os prejuízos que a actividade concorrencial é susceptível de causar podem ser meramente potenciais.
[…]
Para apreciar da licitude do emprego paralelo há que atender ao critério geral acima referido: apurar se o trabalhador, diz-se, o trabalho prestado à empresa concorrente – tendo em conta, designadamente, a actividade por esta desenvolvida, as funções do trabalhador e a posição relativa que ambas as empresas ocupam no mercado – é susceptível de contribuir para um desvio, actual ou meramente potencial, de clientela. Mas já não nos parece ser de exigir que o trabalhador tenha a intenção de concorrer com o primitivo empregador (em sentido contrário, apelando para a necessidade de um “ elemento subjectivo capaz de relacionar, nalguma medida, o efeito negativo sofrido pelo empregador originário com a vontade do trabalhador”, ver, Monteiro Fernandes (1992), pág. 202-203). Julgamos que a intenção do trabalhador pode ser relevante na perspectiva da apreciação da gravidade da infracção ao dever de lealdade, especialmente quando estiver em causa a qualificação do seu comportamento como justa causa de despedimento, mas esse elemento não é essencial para a qualificação da colaboração prestada aos concorrentes como um acto de concorrência violador da proibição legal.”.
Também se entende que, para que possa ocorrer a violação do dever de não concorrência, é necessário que a conduta do trabalhador seja de molde a, comprovadamente, ter causado um desvio da clientela da sua entidade patronal ou, pelo menos, que tenha a possibilidade de desvio de clientela, possibilidade vista em concreto e de acordo com a experiência comum. Ou seja, uma possibilidade revestida de verosimilhança.
Ora, no caso vertente, não é de admitir, sem um mínimo de prova em sentido contrário, que a publicação de 8 artigos em 7 suplementos dominicais do “ Diário de Notícias” e do “ Jornal de notícias” – o “ Notícias Magazine” – possa ter a virtualidade de motivar o público leitor do “ Correio da Manhã” para os referidos diários, seus concorrentes.
Desde logo porque não se afigura crível uma deslocação de público leitor de um diário para outro por causa de um artigo publicado num suplemento dominical. Especialmente se foram publicados oito artigos em sete suplementos dominicais durante um período de cerca de nove meses, o que representa menos de um quarto dos suplementos publicados neste período temporal, por vezes com intervalos de 3 a 4 meses entre dois artigos consecutivamente publicados. Acrescendo – facto n.º 37 – que alguns dos textos que o A. publicou no “ Correio da Manhã” em razão da sua extensão, o que ainda vem reduzir, se possível, a já não crível possibilidade de desvio de clientela do “ Correio da Manhã” para os diários seus concorrentes.
Assim, não é de aceitar a tese da Recorrente de que o A. lhe desviou clientela, assim violando o seu dever de não concorrência. Nem é de aceitar, tão pouco, que a sua conduta teve a possibilidade, com um mínimo de possibilidade e verosimilhança, de lhe retirar clientela em favor dos diários seus concorrentes que, dominicalmente, publicam o “ Notícias Magazine”.
O que vem provado em termos de desvio de clientela é, apenas, a “ guerra” do preço de capa dos diários, conforme factos n.ºs 22, 23 e 47.
É, assim, de concluir não ter o A. violado o dever de não concorrência, assim não sendo a sua conduta ilícita face ao disposto no art. 20º, n.º 1, al. d), da LCT – Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, aprovado pelo D.L. 49408, de 24.11.69.
Posto isto, nada mais é necessário considerar para decidir a improcedência da revista da Ré. Só que, apenas para conclusão do raciocínio, tendo em conta a divergência de fundamentação das decisões das Instâncias, dir-se-á o seguinte.
Segundo Monteiro Fernandes, ob. cit., a pág. 233 e 234, para que haja violação do dever de concorrência, para além do considerado, tem, ainda, que ocorrer “ um elemento subjectivo capaz de relacionar, nalguma medida, o efeito negativo sofrido pelo empregador originário com a vontade do trabalhador”, ou seja “ a incorporação da não concorrência na lealdade – isto é, na boa fé – inviabiliza a hipótese de se lhe conferir uma dimensão puramente objectiva: não basta a constatação do facto da concorrência, é necessário que esse facto assuma um sentido negatório da boa-fé isto é, surja como violação da liberdade e, portanto, seja subjectivamente censurável.”.
Neste entendimento dos elementos constitutivos do conceito de concorrência desleal, no caso concreto, da matéria de facto provada apenas consta que o A. não pediu autorização à sua entidade patronal para publicar os oito artigos no “ Notícias Magazine” e que diversos colegas seus escrevem igualmente para outras publicações – factos n.ºs 21, 10 e 12 – o que é manifestamente para, diz-se, manifestamente insuficiente para integrar o “ elemento subjectivo”.
E, indubitavelmente, à Ré competia o ónus da sua prova, nele se incluindo, como bem diz a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta, a diferença de conduta do A. relativamente aos seus colegas. O que não fez.
Assim, mesmo que se perfilhasse o entendimento do Prof. Monteiro Fernandes, também não estava provada a prática de concorrência desleal do A. para com a Ré, sua entidade patronal.
Nestes termos, na improcedência da revista da Ré, nega-se-lhe provimento e confirma-se a decisão recorrida.
Custas pela Ré.
Lisboa, 9 de Outubro de 2002
Azambuja Fonseca (Relator)
Diniz Nunes
Mário Torres