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AGRAVAMENTO
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
RECLUSO
2. Concorrendo no caso a decidir circunstâncias, umas descritas como qualificativas e outras como privilegiadoras, constitui erro na aplicação do direito eleger, à partida, como única norma aplicável a que contempla as circunstâncias de uma espécie e postergar a que prevê as da outra ou considerar que os efeitos de ambas se anulam algebricamente, com a consequente reversão ao tipo base.
3. A avaliação da ilicitude de um facto criminoso como consideravelmente agravada ou especialmente atenuada envolve necessariamente uma avaliação global de todos os factos que interessam àquele elemento do tipo.
4. Ora, se é certo que a detenção de droga, no interior de uma cadeia, por quem lá cumpre pena, constitui facto particularmente perigoso quando a finalidade do agente é a de disseminá-la pela população prisional e, ainda mais perigoso, se visa a obtenção de lucro (quer pela indiferença que revela pelos fins das penas quer pelo perigo que representa para a saúde da população prisional), então isso significa que a agravação não é automática e que importa demonstrar que a concreta infracção justifica o especial agravamento querido pelo legislador.
5. A simples detenção daquela droga, sem ter ficado provado que se destinava a ser disseminada pelos reclusos, e a quantidade diminuta, retiram à conduta do arguido, à luz daquele fundamento, qualquer potencialidade agravativa, razão por que se deve afastar a aplicação do artº 24º.
6. A imagem final e global que, do caso, se retém é a de um recluso, dependente de opiáceos desde os 14 anos, apanhado, numa revista, com 4 panfletos de heroína, com o peso líquido de pouco mais de 3 decigramas - uma imagem, qualquer que seja o ângulo de focagem, com uma carga de ilicitude muito diminuída, a ditar a subsunção dos factos ao tipo do artº 25º.
7. A verificação do crime agravado sempre estaria prejudicada, na medida em que não vêm provados factos capazes de indiciar que o arguido representou e tinha consciência da força agravativa daquela circunstância (artº 16º, nº 1 do CPenal).
1.
1.1. No tribunal do 3º Juízo Criminal de Oeiras, respondeu o arguido A, filho de B e de C, nascido a 7 de Julho de 1978, natural do Barreiro, solteiro, servente de pedreiro, residente na Rua Fernão Lopes, lote ..., Quinta do Conde, Sesimbra, actualmente detido, acusado da prática, em autoria material, de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts 21º, nº 1 e 24º, alínea h), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Acabou condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, previsto e punido pelo artº 25º do mesmo DL.
1.2. Inconformada, a Senhora Procuradora da República recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça, concluindo a sua motivação da forma seguinte:
«1 - O crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art. 21.° do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro - englobando-se neste conceito a mera detenção de substância com essa natureza desde que não destinada ao consumo pessoal do seu detentor - é um crime de perigo abstracto, que não exige para a sua consumação que se verifique qualquer dano, individual ou colectivo, nem que ocorra qualquer perigo concreto para qualquer pessoa.
2 -.A agravação prevista na alínea h) do art 24.° do citado DL nº 15/93, como tem decidido o Supremo Tribunal de Justiça não tem tanto a ver com a protecção da saúde dos presos, mas, sobretudo, com a elevadíssima ilicitude do facto, já que praticado por alguém que demonstra inteiro desprezo pelos objectivos da condenação que está a cumprir, como potencia um mau exemplo para os outros presos, frustrando os objectivos da prevenção e pondo em causa todo o fim das penas que o sistema prisional é suposto acautelar.
3 - Assim, é indiferente para a subsunção dos factos à agravação prevista na alínea h) do art 24.° do citado DL n.° 15/93, que não se tenha provado que o arguido, que não destinava a heroína que possuía ao seu consumo pessoal, a destinasse à venda a outros reclusos com o objectivo de auferir ganhos pecuniários.
4 - Considerando o crime base, tráfico de substância estupefaciente p.p. pelo art. 21.° do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro, a integração, quer do crime agravado pela alínea h) do art 24.°, quer do crime privilegiado do art 25.°, é feita a partir da consideração do grau de ilicitude e não da culpa.
5 - Os elementos caracterizadores da acção, ou seja, o modo e circunstâncias de actuação, isto é, a detenção de quatro panfletos de heroína no interior de um estabelecimento prisional onde o arguido se encontrava recluso (em cumprimento de uma pena de cinco anos de prisão pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes) sem que a heroína se destinasse ao seu consumo pessoal, é uma circunstância que releva para a ilicitude da conduta do arguido e para a qual o legislador, pela sua perigosidade abstracta e gravidade objectiva, conferiu uma ilicitude mais elevada.
6 - Os elementos caracterizadores das circunstâncias pessoais do agente, a ponderação e apreciação da culpa, e os factores que caracterizam a modalidade de acção, tais como a qualidade (heroína) e quantidade (4 panfletos com o peso de 0,313 gramas) e a mera detenção, por contraponto à venda com intenção de auferir ganhos económicos, são factores a atender dentro da moldura penal abstracta prevista para o crime de tráfico agravado pela alínea h) do art 24.° do DL n.° 15/93, de acordo com o critério do art. 71.° do C Penal.
7 - Como tem vindo a decidir a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça subsumindo-se os factos ao tipo legal de crime qualificado p.p. pelo art. 21.°, n.° 1 art. 24.°, al. h), do DL n.° 15/93, fica excluída a possibilidade, sob pena de contradição Iógica insanável, de integrarem o tipo privilegiado do art 25.° do mesmo diploma, já que não se pode qualificar a ilicitude de um facto como especialmente grave e, simultaneamente, como consideravelmente diminuída.
8 - Ainda que assim não se entenda, exigindo o tipo privilegiado do art. 25.° do DL n.° 15/93, não apenas que a ilicitude do facto seja diminuída, mas que seja consideravelmente diminuída, a valorização global do facto em apreço concretamente, a qualidade da substância, (heroína, uma das de maior risco para saúde) e a sua detenção dentro de um estabelecimento prisional (por um arguido em cumprimento de uma pena de cinco anos de prisão pela prática do crime de tráfico de estupefacientes), não é de molde a que o facto de não ser muita a quantidade e de não se ter provado que a destinasse a venda com a finalidade de obter ganhos pecuniários seja susceptível de permitir um juízo de conformação com uma ilicitude consideravelmente diminuída.
9 - Considerando:
- o tipo (heroína) e quantidade (4 panfletos com o peso de 0,313 gramas) de estupefaciente;
- a modalidade de acção (detenção, sem ser para consumo pessoal, cuja finalidade especifica não se apurou, concretamente que se destinasse a venda com a finalidade de obter ganhos pecuniários);
- o dolo directo com que o arguido actuou;
- as suas condições pessoais (órfão de pai desde os dez anos, abandono da escolaridade aos treze, ruptura familiar e dependência de substancias opiáceas as catorze);
- a sua conduta anterior ao crime (traduzida em diversas condenações por crimes de furto e roubo, sendo a última delas, numa pena de 5 anos de prisão por tráfico de estupefacientes), reveladora de indiferença e desrespeito perante a lei.
Entende-se adequado que o arguido seja condenado numa pena mais próxima do limite mínimo de que do máximo, e que se reputa adequada se fixada em seis anos de prisão.
10 - Ao decidir como decidiu, o tribunal "a quo" violou o preceituado nos art 24.°, al. h), e 25.° do DL n.° 15/93, de 22 de Janeiro ...».
1.3. O Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público deste Tribunal pronunciou-se no sentido do prosseguimento do recurso para a audiência.
1.4. Nada se tendo visto que obstasse ao conhecimento do objecto do recurso, foram colhidos os vistos legais e designada data para a audiência oral, a que se procedeu com observância do formalismo legal.
2. Cumpre agora decidir.
2.1. o Tribunal colectivo julgou provados os seguintes factos:
«No dia 8 de Maio de 2003, cerca das 12 horas e 30 minutos, no interior do Estabelecimento Prisional de Caxias, na sequência de uma revista ao arguido A, após o mesmo se haver dirigido ao bar do parlatório onde tinha ido comprar cafés para si e para seus companheiro de camarata, foram encontrados pelo guarda prisional que a efectuou, no bolso direito das calças de facto de treino, quatro panfletos de heroína, com o peso líquido de 0,313 gr.(zero vírgula trezentos e treze gramas).
O arguido A detinha aquele produto, bem sabendo as características do mesmo e que não estava autorizado a detê-lo.
Em tudo agiu o arguido A livre e conscientemente, bem sabendo que o seu comportamento era proibido e punido por lei.
O arguido A já sofreu as seguintes condenações: no processo nº 83/97, da 10ª Vara Criminal de Lisboa, 1ª Secção, pela prática em 4 de Agosto de 1997 de um crime de furto qualificado, pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa pelo período de quatro anos (decisão datada de 8 de Maio de 1998, transitada em julgado); no processo nº 37/98.8 GBSSB, do 1º Juízo do Tribunal de Círculo de Setúbal, pela prática de um crime de roubo, pena de 3 (três) anos de prisão; pela prática dum crime de furto qualificado, pena de 2 (dois) anos e 2 (dois) meses de prisão; pela prática de outro crime de furto qualificado, pena de 9 (nove) meses de prisão. Operado o competente cúmulo jurídico foi o arguido condenado na pena única de 4 (quatro) anos de prisão (decisão datada de 21 de Outubro de 1998, transitada em julgado); no processo nº 324/97.2 GSSB, do 2º Juízo do Tribunal de Círculo de Setúbal, pela prática em 27 de Outubro de 1997 de um crime de furto qualificado, pena de cinco anos e três meses de prisão (decisão datada de 29 de Janeiro de 1999, transitada em julgado); no processo nº 369/01.0 SNLSB, da 6ª Vara Criminal de Lisboa, 3ª Secção, pela prática em 22 de Dezembro de 2001 de um crime de tráfico de estupefacientes, pena de cinco anos de prisão (decisão datada de 20 de Junho de 2002, transitada em julgado).
O arguido A nasceu no seio de uma família estruturada, coesa e afectiva até à data de falecimento do progenitor, facto que ocorreu quando o arguido tinha 10 anos de idade. A partir de então a situação sócio-económica e familiar alterou-se, nomeadamente com o estabelecimento de uma relação marital por parte da progenitora, verificando-se um quadro de negligência face ao acompanhamento dos filhos. Após concluir o 5º ano de escolaridade, aos 13 anos de idade, o arguido A optou por desenvolver alguns biscates na área da construção civil, com vista a obter alguma autonomia face ao agregado de origem. Num contexto de rotura familiar, pernoitando em parte incerta, o arguido inicia o seu primeiro contacto com as drogas, encontrando-se aos 14 anos de idade já dependente de substâncias opiáceas, assumindo subsequentemente uma conduta desviante. O arguido A veio a contrair doença do foro pneumológico, tendo sido sujeito a internamento em meio hospitalar. Aquando da sua detenção, o arguido residia sozinho, pernoitando em parte incerta, não dispondo actualmente de qualquer apoio em meio livre, sendo um indivíduo familiar e socialmente isolado».
E como não provado que
«O arguido A detivesse aquele produto estupefaciente com vista a vendê-lo a outros reclusos daquele estabelecimento prisional, visando com isso obter ganhos pecuniários».
2.2. Como resulta do teor das conclusões da motivação do recurso, o seu objecto essencial é o da qualificação jurídica dos factos.
A Senhora Procuradora da República entende, com efeito, que integram o crime agravado de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 24º, alínea h) do DL 15/93, porquanto a circunstância de o arguido ter sido encontrado, dentro da cadeia, onde cumpre pena, na posse da heroína, preenche aquela qualificativa.
E, continua, apoiando-se em jurisprudência deste Supremo Tribunal, subsumindo-se os factos ao tipo agravado, «fica excluída a possibilidade, sob pena de contradição lógica insanável, de integrarem o tipo privilegiado do artº 25º do mesmo diploma, já que não se pode qualificar a ilicitude de um facto como especialmente grave e, simultaneamente, consideravelmente diminuída».
Pois bem.
O DL 15/93 desenhou um tipo base ou fundamental de tráfico de estupefacientes - o descrito no seu artº 21º -, ao qual aditou certas circunstâncias atinentes à ilicitude [tem razão a Excelentíssima Recorrente quando afirma, criticando o acórdão recorrido, que não intervêm aqui considerações relativas à culpa] que agravam - artº 24º - ou atenuam - artº 25º, a hipótese que importa considerar - a pena prevista para o crime fundamental. O primeiro, destinado a cobrir os casos de média e grande dimensão; o segundo, para prevenir os casos de excepcional gravidade; o terceiro, para combater os de pequena gravidade, o pequeno tráfico de rua.
É claro que, como afirma a Senhora Procuradora da República, se a ilicitude do facto tiver de ser qualificada como especialmente grave, não pode, simultaneamente, entender-se como consideravelmente diminuída. Os termos repelem-se mutuamente.
Mas o problema que urge resolver é precisamente o de saber qual daquelas variantes do tipo fundamental do artº 21º é que a conduta do Arguido, materializada nos factos provados, não contestados, preenche. Mais concretamente, se o facto de a detenção da droga na cadeia impõe, só por si, independentemente de todo o restante circunstancialismo que rodeou a conduta do Arguido atinente à avaliação da sua ilicitude, a sua subsunção ao tipo do artº 24º ou, não obstante a presença desse facto, é possível encarar a previsão do artº 25º.
Sobre este tema, o Acórdão deste Tribunal de 19.06.02, Pº 1788/02 - 3ª Secção, considerando que, «embora não se tenha por inteiramente líquido que em todos os casos, ..., a agravante prevista no citado artigo 24º [a da alínea h), precisamente] exclua sempre a verificação do tráfico de menor gravidade, não deixa de impressionar o argumento de uma certa contradição lógica», acabou por «deixar entre parêntesis» a solução do problema.
Agora, no entanto, o problema tem de ser enfrentado.
E a primeira ideia que parece devermos afirmar é a de que, no momento em que se procede à qualificação dos factos, não é susceptível de ocorrer qualquer contradição lógica do tipo da invocada.
Os factos apresentam-se com determinada configuração e a tarefa que nos cabe é justamente a de decidir qual dos tipos legais em concurso se deve julgar preenchido, se o tipo base, se o tipo agravado, se o tipo privilegiado.
Ou seja, concorrendo no caso a decidir circunstâncias, umas previstas como qualificativas e outras como privilegiadoras, constitui erro na aplicação do direito eleger, à partida, como (única) norma aplicável a que contempla as circunstâncias de uma espécie - desde logo, as da primeira - e postergar a que prevê as da outra, ou considerar que os efeitos de ambas, de sinal contrário, se anulam algebricamente, com a consequente reversão ao tipo simples. A aplicação do direito, no caso de concurso de normas, impõe justamente que primeiro se seleccionem as normas aplicáveis e que, depois de analisado o caso concreto, se decida qual delas é que se lhe aplica.
Com efeito, e voltando ao caso sub judice, a valoração da ilicitude como fortemente agravada ou como especialmente diminuída dependerá, naturalmente, da valoração global de todos os elementos com incidência nesse elemento do tipo.
Como temos vindo a referir de forma sistemática, embora, até aqui, sempre a propósito do tráfico de menor gravidade, a avaliação da ilicitude de um facto criminoso como consideravelmente diminuída - ou, acrescentamos agora, como especialmente agravada - não pode deixar de envolver uma avaliação global de todos os elementos que interessam àquele elemento do tipo, tanto no domínio do direito penal da droga como em qualquer outro. Aqui, como em qualquer outro campo do direito penal, não bastará, seguramente, a presença de uma circunstância fortemente atenuante ou especialmente agravante para considerar preenchido um daqueles conceitos, quando as restantes, com incidência na avaliação, são de sentido contrário, do mesmo modo que um conjunto de circunstâncias fortemente atenuantes ou agravantes não poderá ser postergado, sem mais, pela presença de uma circunstância de sentido contrário.
A imagem global do facto, no que se refere à sua ilicitude, é que é decisiva, como nos parece evidente.
Nesta perspectiva, vejamos os factos relevantes para a formação do juízo sobre o grau de ilicitude da conduta do Arguido:
- no dia dos factos , no interior do Estabelecimento Prisional de Caxias, onde cumpre pena, foram-lhe encontrados no bolso das calças, na sequência de uma revista, 4 panfletos de heroína, com o peso líquido de 0, 313 gr;
- não se provou que detivesse a droga para a vender a outros reclusos, visando a obtenção de lucros.
Perante este quadro constata-se que
- a quantidade de droga detida é muito diminuta;
- a modalidade de acção é a menos grave das descritas no tipo fundamental;
- os meios utilizados são os mais simples - droga guardada no bolso das calças, sem qualquer outra dissimulação;
- a finalidade da detenção da droga, por desconhecida, terá de se considerar a menos grave (in dubio pro reo);
- o Arguido se tornou dependente de opiáceos aos 14 anos de idade;
- o tipo de droga é considerado o mais nefasto;
- tudo se passou no interior de uma cadeia.
Nos crimes de perigo, como é classificado o crime de tráfico de estupefacientes, em qualquer das suas mencionadas modalidades, a protecção é recuada a momentos iniciais da acção, independentemente da produção de qualquer resultado (do AC. do STJ de 30.06.04, Pº 2242/04, desta Secção). A circunstância da alínea h) do artº 24º - a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional - parece-nos paradigmática dessa intenção. Com efeito, a posse de droga em estabelecimento prisional por quem lá cumpre pena de prisão constitui facto particularmente perigoso se a finalidade do agente é disseminá-la pela população prisional, e ainda mais perigoso, quando o mesmo agente visa a obtenção de lucro, seja pela indiferença que revela pelos fins da pena que cumpre, seja, como nos parece mais apropriado ao bem jurídico protegido com a incriminação, pelo perigo que isso representa para a saúde dos detidos (Já não tanto, em nossa opinião, pelo mau exemplo que a simples detenção possa constituir para os demais reclusos, por tal não nos parecer ser um valor que a incriminação visa proteger).
Mas se é este o fundamento da agravação, então somos conduzidos à conclusão de que a circunstância de a infracção ter sido cometida em estabelecimento prisional não produz efeito qualificativo automático, antes exigindo a sua interpretação teleológica, por forma a verificar se a concreta modalidade da acção, a concreta infracção, justifica o especial agravamento da punição querida pelo legislador. Ora, duvidamos da potencialidade fortemente agravante, no caso, como o dos autos, em que não vem provado que o Arguido tivesse a droga para distribuir pelos outros reclusos. A simples detenção - e é exactamente isso o que resulta da matéria de facto - não assume seguramente esse significado. Certo que não podemos avançar para a afirmação de que o Arguido detinha a droga para consumo. Mas está-nos completamente vedado equacionar qualquer hipótese de tráfico. Nesta conformidade, sendo a modalidade delituosa a menos grave das configuradas no tipo (se não ficou provado que a heroína se destinava a consumo próprio, ficou não provado, repete-se, que a mesma estivesse destinada a ser distribuída por outros reclusos), cremos ser de afastar a concorrência da qualificativa. Note-se que é o próprio Estado que, reconhecendo a inevitabilidade do fenómeno da presença de drogas na cadeia, vem implementando, através das autoridades prisionais e sanitárias, todo um programa, não de repressão pura mas, ao invés, de tolerância, com vista a prevenir os seu efeitos perniciosos na saúde da população prisional. Por isso que constituiria atentado à unidade do sistema e à função de última ratio do direito penal, tolerar, por um lado, a mera detenção de drogas na cadeia e, depois, punir com a severidade prevista para o tipo de tráfico mais grave, quem não se subtraísse aos benefícios daqueles programas. Objectar-se-à que esses programas visam os meros consumidores de estupefacientes. É verdade. Porém, como já repetimos, não podemos considerar, no caso, modalidade de acção mais grave do que a simples detenção de pouco mais de 3 decigramas de heroína por alguém que se tornou dependente de opiáceos aos 14 anos de idade - razão por que, por respeito ao princípio do in dubio pro reo, não podemos classificar de conduta do Arguido substancialmente mais grave do que a conduta do simples consumidor.
Deste modo, considerando a correcta valoração da conduta do Arguido, então, nela, nem sequer concorrem simultaneamente circunstâncias que qualificam o crime base ao lado de outras que o privilegiam. A imagem final que do caso concreto se retém é a de um recluso apanhado com 4 panfletos de heroína - uma imagem, qualquer que seja o ângulo de focagem, com uma carga de ilicitude muito diminuída, o que afasta a subsunção da sua conduta ao tipo base e, por maioria de razão, ao tipo qualificado, a ditar necessariamente a subsunção dos factos ao tipo do artº 25º.
E, sendo, assim, punir uma conduta como esta nos quadros da moldura abstracta do artº 24º - prisão de 5 a 15 anos (Lei 11/04, de 27/03) - ou mesmo na do artº 21º, constituiria uma violência intolerável, repudiada, sem dúvida, pelo princípio da proporcionalidade consagrado no artº 18º da CRP. Precisamente para prevenir excessos constitucionalmente inadmissíveis, é que o legislador criou o crime privilegiado, tido como válvula de segurança do sistema, em ordem a evitar que situações efectivas de menor gravidade - onde cabe indubitavelmente o caso dos autos - sejam tratadas com penas desproporcionadas.
Entendemos, pois, que a tese da Senhora Procuradora a República soçobra, desde logo, no ponto em que, perante uma circunstância que teve como qualificativa, renunciou à avaliação global da ilicitude do facto.
Razão por que, só por isso, improcederia o recurso.
Mas improcederia ainda por outra via, mesmo que se julgasse preenchida a agravante.
Com efeito, Figueiredo Dias ensina - "Textos de Direito Penal, Doutrina Geral do Crime" - Lições ao 3º ano da FDUC, 2001, págs. 89 e segs. - que, para se poder afirmar o elemento intelectual do dolo do tipo, importa que o agente represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenchem o tipo de ilícito objectivo, conforme, aliás, resulta do nº 1 do artº 16º do CPenal - doutrina que vale não apenas para as circunstâncias que fundamentam o ilícito, mas também para todas aquelas que o agravam e para a aceitação errónea de circunstâncias que o atenuam. Precisa, no entanto, que não basta o conhecimento de meros factos, antes se tornando indispensável a apreensão do seu significado correspondente ao tipo. Sendo o tipo o portador da valoração de uma conduta como ilícita, o conhecimento de todos os seus elementos constitutivos (de facto ou de direito, positivos ou negativos, descritivos ou normativos, determinados ou indeterminados, "fechados" ou "abertos") é indispensável a uma concreta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito, escreve o mesmo Mestre em "Temas Básicos da Doutrina Penal", 298.
Ora, no caso, não estão provados (nem constam da acusação - razão por que não é caso de reenvio do processo para novo julgamento) factos capazes de indiciar aquela representação e consciência, mesmo na forma mitigada de uma co-consciência imanente à acção (Autor e obs. cits., 96 e 302, respectivamente). Do facto de estar na cadeia não decorre inevitavelmente, com efeito, que o Arguido tivesse ou devesse ter consciência de que se tratava de circunstância qualificativa. Por isso que, também por esta via, atento o disposto no nº 1 do artº 16º do CPenal, o Arguido não pudesse ser punido pelo crime agravado de tráfico de estupefacientes.
3. Termos em que, confirmando-se o acórdão recorrido, embora com fundamentação diferente, se julga improcedente o recurso.
Sem custas.
Lisboa, 14 de Julho de 2004
Sousa Fonte
Rua Dias
Henriques Gaspar
Antunes Grancho