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REGIME ESPECIAL PARA JOVENS
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
PENA ÚNICA
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
MEDIDA DA PENA
DIREITO PROCESSUAL PENAL
- Figueiredo Dias, in "Direito Processual Penal", § 521.
DL N.º 401/82, DE 23 DE SETEMBRO
-DE 27.03.2003, PROC. N.º 4408/02-5.
I - A questão da aplicação do regime decorrente do Dec.-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, que prevê um regime especial para jovens delinquentes, com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos de idade, só se coloca, quer na vertente da escolha de penas não detentivas, quer na da atenuação especial da pena de prisão, em relação à determinação de cada uma das penas parcelares e não quanto à pena única.
II - Efectivamente, a escolha da pena da pena única efectua-se nos termos do art.º 77.º do CP e, ao contrário do que sucede quanto às penas parcelares (cfr. art.ºs 70.º a 72.º do CP), não há nenhuma possibilidade de escolha de pena alternativa à espécie das que compõem o concurso de crimes, nem qualquer permissão para se atenuar especialmente a respectiva moldura, que se situa entre a pena parcelar mais grave e a soma de todas as penas, num máximo de 25 anos de prisão.
III - Já noutras circunstâncias temos entendido que «1– Não é necessário, nem desejável, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas, todas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas. Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única. 2- Mas, será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente».
IV – A inobservância dessas regras pode conduzir à nulidade da sentença, mas tal decisão só encontrará justificação em casos extremos, em que não constam dos autos as certidões das sentenças onde foram aplicadas as penas parcelares e em que o tribunal foi completamente omisso na descrição factual, deixando o tribunal “ad quem” completamente impossibilitado de tomar uma decisão justa.
V - Tanto mais que não podemos olvidar que as circunstâncias concretas de cada caso já foram valoradas nas sentenças respectivas e, portanto, não o podem ser novamente na escolha da pena única, sob pena de violação do princípio “ne bis in idem”.
VI - O acórdão recorrido não efectuou o chamado «cúmulo por arrastamento», pois não cumulou a pena parcelar da primeira sentença a transitar em julgado (a do proc. 69/06.4PAVNF do 1º Juízo Criminal de V. N. de Famalicão – transitada em 23-04-2007) com as penas aplicadas aos crimes cometidos depois dessa data, apesar de muitos outros crimes dos mesmos processos terem sido cometidos anteriormente e estarem as respectivas penas numa situação de concurso com aquela.
VII - O tribunal recorrido optou por separar as penas dos crimes cometidos antes de 23-04-2007 (data do primeiro trânsito das sentenças em causa) das penas dos crimes cometidos depois, o que se mostra juridicamente correcto face ao disposto no art.º 78.º do CP e até corresponde a uma ordem cronológica que tem o mérito de distinguir as penas “que reflictam a advertência solene que foi feita pelo trânsito em julgado da condenação sofrida no processo n.º 69/06.4PAVNF”.
VIII - Contudo, é possível, sem ofensa do disposto na mesma norma legal, distinguir a pena do processo n.º 69/06.4PAVNF, que fica isolada, das penas parcelares de todos os restantes processos, pois, destes, a primeira sentença a transitar em julgado foi a do processo n.º 102/07.8PIPRT, do 1º Juízo Criminal de Santo Tirso (em 22/06/2009) e todos os crimes dos restantes processos foram praticados antes dessa data, pelo que há uma situação de concurso entre os processos que se identificaram como B), C), D), E), F) e G).
IX - A opção entre a solução do acórdão recorrido e esta, porém, não é indiferente, pois deve escolher-se a que mais favorece o arguido, embora, tendencialmente, seja lógico, como dissemos, agruparem-se os factos pelas épocas em que foram cometidos, os mais antigos de um lado e os mais recentes do outro, pois tal será o modo mais correcto de avaliá-los em conjunto, bem como a personalidade do arguido durante certo período temporal.
X - Acontece, porém, que numa situação em que se tem de formular mais do que uma pena única para o mesmo arguido, a cumprir sucessivamente, e em que há penas parcelares que tanto podem ser englobadas num dos concursos de penas como no outro, a escolha faz-se de modo a agrupar as penas mais elevadas que sejam cumuláveis entre si.
XI - Na verdade, essa será a situação mais favorável para o arguido, pois, na formação da pena única, quanto maior é o somatório das penas parcelares, maior é o factor de compressão que incide sobre as penas que se vão somar à mais elevada, pois, se assim não fosse, muito facilmente se atingiria a pena máxima em casos em que a mesma não se justifica perante a gravidade dos factos.
XII – O tribunal recorrido condenou o recorrente em duas penas únicas de cumprimento sucessivo, uma de 12 e outra de 11 anos de prisão, mas seria possível, na avaliação conjunta dos factos e da personalidade daquele, reduzir essas penas únicas, agrupadas pelo modo como fez a 1ª instância, para 7 e 8 anos de prisão. Contudo, pelo método de deixar isolada a primeira pena que transitou em julgado, para depois cumular todas as restantes (que estão entre si numa situação de concurso), seria de condenar o recorrente na pena singular de 1 ano de prisão (cuja suspensão ainda se mantém pendente de posterior decisão), a que acresce uma pena única de 10 anos de prisão.
XIII - Vemos assim que, embora a 1ª hipótese fosse a que melhor iria espelhar o percurso de vida do recorrente, a segunda (também juridicamente correcta) é-lhe muitíssimo mais favorável. Não temos dúvida, portanto, em acolher esta última, pois se o mesmo está a ser “prejudicado” pelo facto de algumas condenações terem transitado em julgado mais «cedo» do que as outras (o que, na prática, impediu o cúmulo jurídico de todas as penas), não pode agora ser prejudicado por outras terem transitado mais «tarde», por força da lentidão de alguns processos judiciais.
Acordam em conferência no Supremo Tribunal de Justiça
1. Na 1ª Vara de Competência Mista de Guimarães, no âmbito do processo n.º 92/08.4GDGMR, foi julgado um concurso de infracções por crimes já anteriormente julgados e com penas transitadas em julgado, relativamente ao arguido A e, por acórdão de 16 de Novembro de 2010, foi decidido condená-lo em duas penas únicas de cumprimento sucessivo, uma de doze anos de prisão, em cúmulo jurídico das penas aplicadas no âmbito dos processos que no quadro seguinte se identificarão como A), B), C) a), b), c), D) a), b), c), d), e), f), l), m) n) e F) a) e outra de onze anos de prisão, nos processos identificados no mesmo quadro como C) d), e), f), g), D) g), h), i), j), E), F) b) e G).
O tribunal justificou assim a realização de dois cúmulos jurídicos distintos:
“A actividade criminosa do arguido sucede-se em dois ciclos distintos, separados pelo trânsito em julgado da sentença proferida no processo comum singular n.º 69/06.4PAVNF, ocorrido a 23 de Abril de 2007.
Assim, entre 31 de Janeiro de 2006 e 28 de Março de 2007 pratica os seguintes ilícitos: quatro crimes de roubo, um crime de roubo na forma tentada, sete crimes de furto qualificado, um crime de furto qualificado na forma tentada, um crime de furto, um crime de dano qualificado e um crime de introdução em ligar vedado ao público que vieram a resultar nas condenações referidas supra em A), B), C) a) a c), D) a) a f), D) 1) a n) c F) a).
Por sua vez, entre 4 de Agosto de 2007 e 15 de Maio de
2008 concretiza: dez crimes de furto qualificado e um crime de tráfico de
menor gravidade que vieram a resultar nas condenações referidas supra em C) d) a g), D) g) a j), E), F) b) e G).
Importa, por isso, realizar dois cúmulos jurídicos distintos
que reflictam a advertência solene que foi feita pelo trânsito em julgado da
condenação sofrida no processo n.º 69/06.4PAVNF”.
| PROCESSO | TRÂNSITO SENTENÇA | DATA DOS FACTOS | CRIME | PENA | FACTOS |
| A – 1º Juízo Criminal de V. N. Famalicão 69/06.4PAVNF | 23/04/2007 | 31/01/2006 | Roubo | 1 ano de prisão, suspensa por dois anos mediante regime de prova (suspensão não revogada nem declarada extinta) | Certidão a fls. 458 a 468, do 3.º volume |
| B - 1º Juízo Criminal de Santo Tirso 102/07.8PIPRT | 22/06/2009 | a) 27-28/3/2007 b) 27-28/3/2007 | Furto qual. tent. Furto qual. | 1 ano prisão 14 meses prisão Pena única de 20 meses prisão | Certidão a fls. 247 a 270, do 2.º volume |
| C - 2º Juízo Criminal de V. N. Famalicão 410/07.2GAVNF | 20/07/2009 | a) 15-16/3/2007 b) 28/3/2007 c) 28/3/2007 d) 8-9/10/2007 e) 9/10/2007 f) 20/02/2008 g) 29/5/2008 | Furto qual. Furto qual. Furto qual. Furto qual. Furto qual. Furto qual. Furto qual. | 2 anos e 5 meses de prisão 2 anos e 8 meses de prisão 2 anos e 8 meses de prisão 3 anos de prisão 3 anos de prisão 3 anos e 2 meses de prisão 3 anos e 5 meses de prisão Pena única 7 anos de prisão | Certidão a fls. 272 a 315, do 2.º volume |
| D - 1º Juízo Criminal de V. N. Famalicão 1451/06.2GAVNF | 04/12/2009 | a) 24/11/2006 b) 27/11/2006 c) 27/11/2006 d) 1-2/03/2007 e) 17/02/2007 f) 24-25/2/2007 g) 22/09/2007 h) 04/08/2007 i) 30/09/2007 j) 13/11/2007 l) 17/03/2007 m) 17/03/2007 n) 17/03/2007 | Roubo Roubo Roubo tent. Furto qual. Furto qual. Furto qual. Furto qual. Furto qual. Furto qual. Furto qual. Dano qual. Furto Introd. lugar vedado públ. | 1 ano e 2 meses de prisão 1 ano e 6 meses de prisão 1 ano e 6 meses de prisão 2 anos e 1 mês de prisão 3 anos de prisão 2 anos e 1 mês de prisão 2 anos e 1 mês de prisão 2 anos e 1 mês de prisão 2 anos e 6 meses de prisão 2 anos e 1 mês de prisão 9 meses de prisão 2 meses de prisão 1 mês de prisão Pena única 7 anos de prisão | Certidão a fls. 381 a 441, do 2.º volume |
| E - 1º Juízo Criminal de Matosinhos 6452/08.3TAMTS | 09/11/2009 | 07/12/2008 | Tráfico menor | 18 meses de prisão Pena única com B) e C) 10 anos de prisão | Certidão a fls. 231 a 242, do 2.º volume |
| F - 2º Juízo Criminal de V. N. Famalicão 302/07.5GAVNF | 02/03/2010 | a) 05/03/2007 b) 15/05/2008 | Roubo Furto qual. | 2 anos de prisão 3 anos de prisão Pena única de 4 anos de prisão | Certidão a fls. 322 a 367, do 2.º volume |
| G – 1ª Vara Competência Mista de Guimarães 92/08.4GDGMR | 09/04/2010 | 25/03/2008 | Furto qual. | 9 meses de prisão suspensa por um ano mediante regime de prova | Sentença a fls. 133 a 146, do 1.º volume |
2. Do acórdão condenatório recorreu o arguido para o STJ e concluiu assim (em desnecessariamente longas conclusões, ao arrepio do comando legal):
I. O Recorrente A não se conforma com o douto Acórdão de fls. 562 a 567 do autos, que o condenou na pena única de doze anos de prisão em cúmulo das penas aplicadas no âmbito dos seguintes processos identificados em lI, A), B), C) a), b), c), D) a), b), c), d), e), f). 1), m), n) e F) a); e na pena única de onze anos de prisão, em cúmulo das penas aplicadas no âmbito do processos identificados em II, C) D), e), f). g), D) g), h), i), j), E) b) e G), a cumprir sucessivamente;
II. Dele interpõe o presente recurso para o VENERANDO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, com fundamentos indicados supra e que aqui se dão por reproduzidos;
III. Nos presentes autos, os crimes praticados pelo Recorrente A, objecto dos presentes cúmulos jurídicos aqui postos em crise, foram praticados nos anos de 2006, 2007 e 2008;
IV. À data da prática de tais factos o arguido era menor de 21 anos, uma vez que o mesmo nasceu em 1989, tendo apenas em Fevereiro de 2010 completado os 21 anos;
V. Ora, conforme jurisprudência unânime, particularmente do Venerando Supremo Tribunal de Justiça, sempre que esteja a ser valorada a conduta de arguidos, menores de 21 anos, para determinação da medida da pena, o Tribunal, no exercício vinculado de um poder-dever, procederá a ponderação sobre se a ou não aplicável ao arguido tal regime, que, sendo mais reeducador do que sancionador, se aproxima dos princípios e regras do direito reeducador de menores caracterizados por uma maior flexibilidade e inclusão de menores caracterizando-se por uma maior flexibilidade e inclusão das medidas de correcção.
VI. Naturalmente, a aplicação desse regime não afasta a aplicação da pena de prisão, quando as concretas necessidades de prevenção geral e especial assim o imponham, mas tal pena detentiva deverá ser especialmente atenuada, de harmonia com o artigo 4°, sempre que existam "s6rias razoes para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado";
VII. O Tribunal a quo não fez, conforme resulta do texto do douto Acórdão, essa ponderação para eventual aplicação do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro. E a tal estava obrigada conforme supra referimos porque esse a um poder-dever a que este não se pode eximir, mesmo que em momento anterior, a aplicação desse regime tivesse sido, por outro Tribunal, ponderada. Nestes cúmulos jurídicos aqui postos em crise o Tribunal refaz ou reformula integralmente o cúmulo jurídico e tem que atender a todas as circunstâncias, que não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele. Circunstâncias a jusante e a montante da pratica do crime;
VIII. Ora, dispõe o artigo 379°, n.º 1, aI. c) do Código de Processo Penal que a sentença é nula "quando o Tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não poderia tomar conhecimento";
IX. Conforme este Supremo Tribunal de Justiça e demais Tribunais Superiores tem vindo a entender, e citando aqui o Acórdão do Venerando Tribunal da Relação de Guimarães, de 1 de Fevereiro de 2010, em que a Relator o Juiz Desembargador Cruz Bucho, no âmbito do processo 21/06.0GAFLG.-Gl "a omissão de pronúncia s se verifica quando o juiz deixa de se pronunciar sobre questões que lhe foram submetidas pelas partes ou de que deva conhecer oficiosamente, entendendo-se por questões os problemas concretos a decidir e não os simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidas pelas partes na defesa das teses em presença. E não tem que se pronunciar sobre questões que ficam prejudicadas pela solução que deu a outra questão que apreciou" cf. o citado Acórdão e ainda Ac. de 11-12-2008, proc.° n.º 08P3850, Rel. Santos Cabral, proc. n.º 08P3776, Rel. Santos Cabral, com diversas referências jurisprudenciais, ambos em www.dgsi.pt e a demais jurisprudência referida por Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, Lisboa, 2007, pág. 946.;
X. Como bem se sintetizou no douto Acórdão do Venerável Supremo Tribunal de Justiça, de 2911-2006, "0 regime consagrado no Dec.-Lei n.º 401/82, de 23-09, fundamentado na especial situação do jovem em termos de estruturação da personalidade, apresenta-se numa dupla perspectiva: por um lado, procura evitar a pena de prisão impondo a
atenuação especial sempre que se verifiquem condições prognósticas - que prevê no art. 4° -, e, por outro, estabelece um quadro específico de medidas ditas de correcção - art.ºs 5° e 6°. O processo de socialização é, aqui, factor essencial na ponderação da pena a aplicar (in www.pgdlisboa.pt)
XI. No caso em apreço, reiteramos, o douto Acórdão recorrido não considerou, nem ponderou, o disposto no Dec.-Lei 401/82, de 23 de Setembro, nomeadamente o preceituado no artigo 4° daquele diploma legal;
XII. Logo, nos termos supra referidos, o douto Acórdão padece, deste modo, da nulidade prevista no artigo 379°, alínea a) do Código de Processo Penal, a qual aqui se suscita para os devidos e legais efeitos, sendo igualmente de conhecimento oficioso, face ao disposto no n.º 2 do artigo 3790 do Código de Processo Penal;
XIII. Acresce que, dispõe o artigo 77° do Código Penal: n.º 1: "Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer um deles e condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente ";
XIV. Por conseguinte no artigo 78° do Código Penal lê-se: "Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes";
XV. A aplicação da pena visa a protecção dos bens jurídicos violados (prevenção geral positiva) e a reintegração do agente na sociedade, não podendo a medida concreta da pena exceder a culpa do agente (art. 40° do Código Penal), proibindo o nosso ordenamento jurídico as penas exemplares ou as penas que não respeitem os seus próprios fins. Deve, na sua determinação atender-se a todas as concretas circunstancias e ao homem (ou mulher) que está perante o Tribunal, não põe este último limitar-se a olhar para o registo criminal ou registo disciplinar (quando preso, como e o caso dos autos) e para as penas nestes inscritas, ou ainda para um relatório social elaborado por uma técnica que, assoberbada de trabalho ou já descrente e céptica, limita-se a fazer a recolha de informação junto de familiares e a proceder a uma única entrevista com o condenado, ou pior ainda, a actualizar simplesmente dados de relatórios anteriores do condenado - como se afigura ter sido o caso dos autos - e, levar a cabo uma conversa, em que apenas se espera que este (o condenado) assuma e verbalize a culpa por todos os crimes e o arrependimento;
XVI. Se de qualquer forma o condenado justificar parte do seu comportamento com comportamentos aditivos ou com os companhias e influencias dos seus pares, taxativamente vai, nas conclusões, desse relatório social, ser vertida a conclusão de inexistência ou ausência de sentido critico e a não assunção da responsabilidade pelo condenado dos seus actos. E essas conclusões vão ser vertidas, como aconteceu nos presentes autos, nos factos provados. Dai que, aqueles condenados mais avisados ou bem preparados pelos seus defensores, assumam sem qualquer reserva a culpa e verbalizam o arrependimento, pedindo ao Tribunal, as suas vítimas e familiares desculpa. E se o fizerem impressivamente, perante a técnica e perante o Tribunal, terão seguramente o reconhecimento e o reflexo daquela impressão deixada naquela única conversa mantida com a técnica ou perante o tribunal, quando este último se dispõe a ouvi-lo, não o dispensado de estar presente, como recorrentemente acontece;
XVII. Mas será que um condenado, para alem da sua responsabilidade individual não pode, ou deve justificar os seus comportamentos? Mais a mais que estamos perante um jovem de 21 anos de idade, que naturalmente e, como faz parte da natureza humana, procura desculpas atenuantes - muitas delas verdadeiras - para os seus comportamentos. E por isso, poderá o Tribunal condenar, por diversos crimes é certo, mas
de média gravidade - sem menosprezar os crimes em causa =, condenar esse jovem, a duas penas elevadíssimas - de dissimetria idêntica a uma pena de homicídio - extremamente punitivas e claramente contrarias ao fim das penas e cerceadoras de um projecto de vida que se pretende para quem não teve as oportunidade que deveria ter e que os pais e a sociedade deveriam ter garantido na infância e adolescência? Cremos que a resposta tem que ser negativa;
XVIII. O próprio Tribunal a quo reconhece a relação da adição do condenado com os crimes dos autos (aparentemente só o condenado não poderá relacionar essa adição e correlacionar e interligar esse consumo com a necessidade de roubar/furtar), e reconhece que os crimes ocorreram em dois curtos períodos de tempo, podendo mesmo considerar-se na nossa opinião - porventura de forma imprópria - estarmos mesmo perante duas situações de realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crimes que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executadas por fora essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminui consideravelmente a culpa deste condenado;
XIX. O Tribunal a quo refere, no essencial, para justificar as elevadas penas únicas aplicadas, ter o condenado, quanto praticou crimes contra o património, recorrido "à violência como forma de forma de garantir o sucesso dos seus intentos" - o que não é exactamente verdade, porque nos "poucos" crimes de roubo cometidos pelo condenado foram-no com recurso a ameaça e não a própria violência -, ter uma personalidade
"irreverente e rebelde que, aparentemente de acordo com o Tribunal a IRS na sequência da primeira condenação sofrida, assim como seu comportamento nos estabelecimentos prisionais que conduziu a sanções disciplinares ":
XX. Irreverente e rebelde a verdade que o recorrente, de apenas 21 anos de idade, e, a que não e alheio a adversidade familiar e as práticas parentais, que, desde cedo, se eximiram do seu papel educativo, formador', com condutas padrão negativas com reflexos indeléveis neste jovem, que não teve um pai que, num gesto de carinho, lhe soubesse dizer, e lhe transmitisse valores, normas e ética do trabalho;
XXI. Sem prescindir do seu livre arbítrio, o Recorrente A e o que os pais e a sociedade fizeram dele. Obviamente que características individuais propiciaram o seu comportamento desviante desde tenra idade, não tendo contudo os pala presentes para, nesse altura, com carinho, mas também com disciplina, conduzir o jovem A para outro trajecto. Pesaram claramente mais, no comportamento desviante e
delinquente do condenado A, os factores ambientais e a dependência de produtos estupefacientes;
XXII. Então qual a resposta do Tribunal - sem prescindir da necessidade de punir os comportamentos criminosos e atender as concretas necessidades de prevenção geral da sociedade - para recuperar ou "salvar" o A?
XXIII. Puni-lo com severidade fazendo-o permanecer num sistema presidiário e correctivo, com o qual manteve contacto desde adolescente, que é fonte de inúmeros factores de risco ambientais que irão moldar ainda mais negativamente a personalidade revoltada do arguido?
XXIV. Jovem este que, desde infância viu a sua autodeterminação, a capacidade de agir por si próprio e possibilidade escolha limitada por uns Pais que não foram capazes, não souberam, ou não quiserem, ser um factor de protecção capaz de prevenir o surgimento ou desenvolvimento da delinquência. Para tal também contribuiu uma Escola e a Sociedade, que a seguir a família, claramente tem de ser um factor de protecção para as suas crianças, jovens e adolescentes e não o são infelizmente (sem prescindir dos muitos bons exemplos e casos que contrariam esta realidade acabada de descrever);
XXV. Cremos que não, e o facto de o arguido ter ameaçado com um pau, conjuntamente com outro jovem, um rapaz para lhe roubar um telemóvel, óculos e o que de mais de valor este tivesse, não faz dele um perigoso e violente criminoso, como parece resultar dos autos, ou o facto de ter sido punido disciplinar mente por ter um telemóvel para contactar com a namorada, familiares e amigos diariamente - e não apenas quando um
sistema prisional rígido o permite - ou por se ter, como mais recentemente aconteceu, recusado a denunciar um co-presidiário por este ter permitido a entrada de um outro recluso na cela para fazer uma tatuagem, não pode levar a conclusão que o A a um jovem a carecer de reforçada intervenção punitiva - para alem da culpa como nos parece que aconteceu - e sem juízo de prognose favorável, ou de este não ter interiorizado a
gravidade das suas condutas nem se consciencializou da necessidade de adquirir competências para um futura reinserção em comunidade com respeito pelo ordenamento jurídico, uma vez que as sanções disciplinares a última das quais em Marco e as faltas determinaram a anulação da matricula do curso de formação";
XXVI. Com o devido respeito que a muito, e no caso concreto devido e merecido, o Tribunal a quo não viu, nos presentes autos o jovem a carecer de uma oportunidade, mas apenas o reflexo negativo deste, porventura vertido nos desumanizados números e sanções que emergem do registo criminal e de um qualquer relatório disciplinar ou social. O Tribunal a quo deveria, para determinar as concretas penas destes cúmulos aqui postos em crise, procurado conhecer o jovem para além daquele reflexo que ali era exibido
ou que pudesse resultar de uma impressão resultante de umas curtas declarações numa singela audiência de julgamento que num total condeno o arguido ao cumprimento, de acordo com as regras definidas, de uma pena de 23 anos de prisão.»
XXVII. O Recorrente é jovem, muito jovem, teve o passado que teve, carece de ter um FUTURO e a possibilidade de recomeçar uma nova vida junto da família e namorada que o apoiam. Em reclusão, em cumprimento de pena, para alem de ver coarctado um futuro e um caminho de rectidão e honestidade que tem pela frente, continuará a tomar contacto com a realidade das prisões que poderá vir a ter uma influencia perniciosa e contrária aos interesses de reinserção social que o nosso ordenamento institui;
XXVIII. Efectivamente, a liberdade é um dos valores, senão o mais importante da existência humana. Pela sua possibilidade muitos homens se submeteram e submetem a tortura. Morreram e morrem. No horizonte da utopia a sua conquista fez abrir mão do bem estar, carreira e família;
XXIX. Assim, o recorrente, jovem, com uma mão cheia de oportunidades para dar um novo rumo a sua vida, inerente a vontade de trabalhar e fazer de si um HOMEM, não apela a condescendência da justiça, mas sim que nela aposte e lhe de uma merecida e justa oportunidade de retomar o correcto caminho;
XXX. Assim, salvaguardados os requisitos de prevenção geral e especial das penas, se tem por mais ajustados os critérios do art.ºs. 71.º a 73.º do C. Penal;
XXXI. Pelo exposto, afigura-se-nos que, no âmbito da moldura abstracta do primeiro cúmulo factos praticados no período compreendido entre 31 de Janeiro de 2006 e 28 de Marco de 2007 - que corresponde a um mínimo de dois anos e oito meses de prisão e o máximo de vinte e quatro anos e quatro meses, a pena de doze anos de prisão imposta ao recorrente afronta os princípios da necessidade, da proibição do excesso e da proporcionalidade consagrados no artigo 18°, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, assim como as regras da experiencia, não se revelando portanto adequada e proporcional, e excede, em nosso entendimento a medida da culpa do agente;
XXXII. E isto porque se, de acordo com as regras da punição do concurso previsto no artigo 77° do Código Penal, em sede de determinação da medida concreta da pena única que terem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar os 25 anos de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas parcelares) são considerados, em conjunto os factos e a personalidade do agente;
XXXIII. Pelo exposto, é nosso entendimento que a pena aplicada ao arguido relativamente ao primeiro cúmulo - factos praticados no período compreendido entre 31 de Janeiro de 2006 e 28 de Marco de 2007 - é manifestamente exagerada, pelo que nunca deveria a mesma ser superior a 7 anos;
XXXIV. No que respeita ao segundo cúmulo - factos praticados entre 4 de Agosto de 2007 e 17 de Maio de 2008, tendo em conta a moldura penal abstracta do cúmulo que neste caso corresponde a um mínimo de três anos e cinco meses de prisão e o máximo a vinte e cinco anos, considera-se que a pena única aplicada ao arguido também se afigura manifestamente exagerada, pelas razões supra referidas, e que nos escusamos de repetir, por uma questão de economia processual, sendo que deveria ser aplicada ao
arguido uma pena nunca superior a 6 anos;
XXXV. Disposições violadas: As referidas supra, nomeadamente artigos 70° a 73°, 77.º a 79.º do Código Penal e o 401/82, de 23 de Setembro, e as demais que V. Exc.ªs suprirão.
3. Respondeu o Ministério Público na 1ª instância e concluiu assim:
1ª- Nos presentes autos não é possível formular um juízo de prognose favorável à reinserção social do arguido e, como tal, não deve ser aplicado o regime dos jovens delinquentes ao arguido, previsto no D. L. n.º 401/82 de 23/9:
2ª - Mostra-se adequada à conduta do arguido, a pena de prisão em que o mesmo foi condenado nos termos dos art.ºs 70° e 71° do C. Penal.
3ª -Não foram violadas as disposições legais constantes do D. L. n.º 401/82 de 23/9 nem qualquer outro preceito legal.
No Supremo Tribunal de Justiça, pode resumir-se o Parecer do M.º P.º nestas suas frases:
“ (…) Neste tipo de análise não basta referir e tudo reconduzir a uma personalidade mal formada. Há que olhar ao conjunto global e ter em consideração vários elementos, como a idade que o arguido teria à data da prática de cada um dos crimes, sendo que efectivamente no primeiro processo teria apenas 16 anos de idade, qual a atitude assumida perante os factos, se confessou ou se demonstrou ou não arrependimento, a homogeneidade ou heterogeneidade da natureza dos bens ofendidos. Sendo diferente a tipologia dos crimes cometidos pelo arguido, no que respeita ao roubo, que assume carácter complexo, importará saber se houve mera ameaça ou agressão, e neste caso a existência ou não de sequelas, bem como a natureza e valor do bem subtraído, se o mesmo foi recuperado ou não.
Para realização do cúmulo torna-se necessário apontar, abordar e ponderar as concretas circunstâncias que rodearam e motivaram o agente na prática da pluralidade de crimes em presença.
Importará indagar se a repetição operou num quadro de execução homogéneo ou diferenciado, quais os modos de actuação, de modo a concluir se estamos face a indícios desvaliosos de tendência criminosa, ou se estamos no domínio de uma mera ocasionalidade ou pluriocasionalidade, tendo em vista configurar uma pena que seja proporcional a dimensão do crime global, pois ao novo ilícito global, a que corresponde uma nova culpa, caberá uma nova, outra, pena.
(…)
Patente é, pois, que o acórdão recorrido ao omitir a necessária avaliação global, incorreu em omissão de pronúncia sobre questão que tinha de apreciar e decidir, na medida em que há ausência de posicionamento ou decisão pelo tribunal em relação a questão em que a lei impõe que o juiz tome posição expressa, no caso deixando de se pronunciar sobre a especial fundamentação da pena conjunta.
Concluindo: resulta violado o artigo 374.°, n.º 2, do CPP, por incompletude da descrição dos factos necessários e imprescindíveis para realização do cúmulo e omissão de pronúncia sobre aspectos relacionados com a personalidade na interligação com os factos, o que conduz à nulidade do acórdão recorrido, nos termos do artigo 379.°, n.º 1, alíneas a) e c), e n.º 2, do CPP.
4. Não tendo sido requerida audiência, foram colhidos os vistos e realizada conferência com o formalismo legal.
Cumpre decidir.
As principais questões a decidir são:
1ª- Há nulidade do acórdão recorrido, por omissão de pronúncia, ou por não ter equacionado a aplicação do regime para jovens adultos previsto no Dec.-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, ou por não ter equacionado os factos necessários e imprescindíveis para a avaliação global a que alude o art.º 77.º do C. Penal?
2ª- Quais as penas parcelares que hão-de entrar na formulação da pena ou das penas únicas?
3ª- As medidas das penas únicas revelam-se exageradas?
OS RESTANTES FACTOS PROVADOS (PARA ALÉM DAS SENTENÇAS CONDENATÓRIAS JÁ TRANSCRITAS):
1. O arguido cresceu num agregado familiar marcado por
reduzidos hábitos de trabalho e consumo excessivo de bebidas alcoólicas por
parte do progenitor.
2. A mãe do arguido, não obstante ser uma figura afectiva
e de suporte, não conseguiu efectivar uma orientação e supervisão eficaz deste.
3. O arguido revelou desde cedo características de rebeldia
e irreverência que se tornaram mais visíveis no seu percurso escolar, com
registo de problemas disciplinares e absentismo.
4. Iniciou o consumo de estupefacientes aos 13 anos.
5. Abandonou a frequência do ensino aos 16 anos sem ter
concluído o 2° ciclo.
6. Com essa idade ingressou no mercado de trabalho como
ajudante de serralheiro e subsequentemente como pintor de automóveis.
7. Desempenhou as referidas actividades por cerca de quatro meses cada.
8. Após esse período passou a conviver com grupo de
pares com o mesmo perfil e hábitos de consumo de estupefacientes.
9. O seu quotidiano era marcado pela ociosidade, ausência de regras e vida nocturna.
10. Envolveu-se na prática de ilícitos sofrendo a primeira condenação.
11. No regime de prova a que foi sujeito foi encaminhado
para um curso de formação profissional.
12. O plano definido pelo IRS frustrou-se devido a inércia e desmotivação do arguido e ao seu sentimento de impunidade.
13. Foi preso a 28 de Maio de 2008.
14. Registou conduta instável no EP do Porto com aplicação de sanções disciplinares e sem aderir qualquer actividade profissional ou formativa.
15. Revelou apatia e acomodação ao meio prisional.
16. Foi transferido para o EP de Paços de Ferreira a 18 de Setembro de 2009 continuando a apresentar conduta instável traduzida em punições, a última das quais em Março de 2010.
17. Frequentou a escola mas acabou por anular a matrícula devido a faltas.
18. As faltas estavam relacionadas com as sanções disciplinares a que o seu comportamento deu origem.
19. Encontra-se no regime de reclusos sem trabalho.
20. Beneficia de alguma supervisão na problemática aditiva, com consultas de psicologia.
21. Era dependente de haxixe e cocaína.
22. É visitado pelos pais, irmãos, tias e namorada.
23. Os familiares mostram-se receptivos a apoiá-lo quando for restituído à liberdade.
24. O arguido revela dificuldade em efectuar uma reflexão crítica quanto aos seus comportamentos criminais justificando-se com a vulnerabilidade resultante do consumo de estupefaciente.
25. Verbalizou arrependimento.
NULIDADE DO ACÓRDÃO RECORRIDO?
O recorrente entende que na formação das penas únicas o tribunal deveria ter considerado a circunstância de ter nascido em Fevereiro de 1989 e dos factos por que foi condenado terem ocorrido entre 2006 e 2008, pelo que tinha entre 16 e 19 anos de idade quando cometeu os crimes. Ora, sendo assim, haveria o tribunal de ter considerado se era ou não de aplicar o Dec.-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, que prevê um regime especial para jovens delinquentes, com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos de idade, designadamente, a atenuação especial da pena (art.º 4.º). E não o tendo feito, teria omitido questão de que deveria conhecer e, assim, incorrido em nulidade.
Contudo, não é deste modo que se deve pôr o problema.
É que a questão da aplicação do regime decorrente do diploma em questão só se coloca, quer na vertente da escolha de penas não detentivas, quer na da atenuação especial da pena de prisão, em relação à determinação de cada uma das penas parcelares e não quanto à pena única.
Efectivamente, a escolha da pena da pena única efectua-se nos termos do art.º 77.º do CP e, ao contrário do que sucede quanto às penas parcelares (cfr. art.ºs 70.º a 72.º do CP), não há nenhuma possibilidade de escolha de pena alternativa à espécie das que compõem o concurso de crimes, nem qualquer permissão para se atenuar especialmente a respectiva moldura, que se situa entre a pena parcelar mais grave e a soma de todas as penas, num máximo de 25 anos de prisão. Quando muito, pode haver lugar a uma pena de substituição (por exemplo, a suspensão da pena única ou a sua substituição por igual tempo de multa), mas se a medida concreta da pena única o permitir.
Deste modo, a questão da aplicação do regime para jovens adultos deveria ter-se colocado em cada um dos processos que integram os concursos de penas, no momento da determinação das respectivas penas parcelares e se, porventura, então tal não foi feito, teria sido em cada um deles que o recorrente deveria ter suscitado a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, antes de as mesmas transitarem em julgado.
Agora, no momento de formular a pena ou as penas únicas com sentenças já transitadas em julgado, não se coloca, nem se poderia colocar, a questão da aplicação do regime decorrente do Dec.-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, já ultrapassada nos processos respectivos, pelo que não se verifica a nulidade da sentença por omissão de pronúncia, tal como arguida pelo recorrente.
O M.º P.º no STJ suscita a existência de uma outra nulidade da sentença recorrida, também por omissão de pronúncia, pois, tendo de se fazer uma avaliação global dos factos e da personalidade do arguido no momento de escolher a pena única (cfr. art.º 77.º do CP), “há que olhar ao conjunto global e ter em consideração vários elementos, como a idade que o arguido teria à data da prática de cada um dos crimes, (…), qual a atitude assumida perante os factos, se confessou ou se demonstrou ou não arrependimento, a homogeneidade ou heterogeneidade da natureza dos bens ofendidos. (…) no que respeita ao roubo (…) importará saber se houve mera ameaça ou agressão, e neste caso a existência ou não de sequelas, bem como a natureza e valor do bem subtraído, se o mesmo foi recuperado ou não”. E tais elementos não teriam sido coligidos pelo tribunal “a quo” e, portanto, existiria uma omissão de pronúncia, geradora da nulidade da sentença.
Ora, já noutras circunstâncias temos entendido que «1– Não é necessário, nem desejável, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas, todas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas. Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única. 2- Mas, será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente. 3- A utilização de fórmulas tabelares, como “ o número”, a “natureza” e a “gravidade”, não são “uma exposição, tanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. 4– A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores, transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do art.º 77.º do C. Penal e no n.º 2 do art.º 374.º do CPP e padece da nulidade prevista no art.º 379º, al. a), deste último Código» (cfr. Por exemplo, o acórdão de 27.03.2003, proc. n.º 4408/02-5).
Mas, tal decisão só encontrará justificação em casos extremos, em que não constam dos autos as certidões das sentenças onde foram aplicadas as penas parcelares e em que o tribunal foi completamente omisso na descrição factual, deixando o tribunal “ad quem” completamente impossibilitado de tomar uma decisão justa.
Tanto mais que não podemos olvidar que as circunstâncias concretas de cada caso já foram valoradas nas sentenças respectivas e, portanto, não o podem ser novamente na escolha da pena única, sob pena de violação do princípio “ne bis in idem”.
Como disse o Conselheiro Carmona da Mota: «Se as penas singulares esgotaram (ou deviam ter esgotado) todos os factores legalmente atendíveis, sobrará para a pena conjunta, simplesmente, a reordenação cronológica dos factos (julgados, nos processos singulares, fora da sua sequência histórica) e a actualização da história pessoal do agente dos crimes. Esse, para mim, o entendimento (residual) que deve ser dado - por força da proibição da «dupla valoração» - ao «conjunto dos factos» e à «personalidade» a que alude o art. 77.1 do CP» (colóquio realizado no STJ em 3/6/2009, de acordo com apontamentos publicados em:
http://www.stj.pt/nsrepo/cont/Coloquios/Pena%20conjunta%20Contributo%20jurisprudencial.pdf.).
Ora, o tribunal recorrido forneceu ao tribunal de recurso os elementos necessários para se ordenarem cronologicamente os factos e fez uma actualização da história pessoal do recorrente, de tal modo que será fácil, por consulta das diversas certidões juntas aos autos, obter todos os elementos de facto suficientes para decidir com justiça, nos termos dos art.ºs 77.º e 78.º do CP.
Por isso, também aqui entendemos que não há omissão de pronúncia por parte da sentença recorrida.
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
«Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes» (art.º 78.º, n.º 1, do CP). «O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado» (n.º 2).
Agindo em conformidade com estas regras, o acórdão recorrido não efectuou o chamado «cúmulo por arrastamento», pois não cumulou a pena parcelar da primeira sentença a transitar em julgado (a do proc. 69/06.4PAVNF do 1º Juízo Criminal de V. N. de Famalicão – transitada em 23-04-2007) com as penas aplicadas aos crimes cometidos depois dessa data, apesar de muitos outros crimes dos mesmos processos terem sido cometidos anteriormente e estarem as respectivas penas numa situação de concurso com aquela.
O tribunal recorrido optou por separar as penas dos crimes cometidos antes de 23-04-2007 (data do primeiro trânsito das sentenças em causa) das penas dos crimes cometidos depois, o que se mostra juridicamente correcto face ao disposto no art.º 78.º do CP e até corresponde a uma ordem cronológica que tem o mérito de distinguir as penas “que reflictam a advertência solene que foi feita pelo trânsito em julgado da condenação sofrida no processo n.º 69/06.4PAVNF”.
Contudo, é possível, sem ofensa do disposto na mesma norma legal, distinguir a pena do processo n.º 69/06.4PAVNF, que fica isolada, das penas parcelares de todos os restantes processos, pois, destes, a primeira sentença a transitar em julgado foi a do processo n.º 102/07.8PIPRT, do 1º Juízo Criminal de Santo Tirso (em 22/06/2009) e todos os crimes dos restantes processos foram praticados antes dessa data, pelo que há uma situação de concurso entre os processos que no quadro anterior se identificaram como B), C), D), E), F) e G).
A opção entre a solução do acórdão recorrido e esta, porém, não é indiferente, pois deve escolher-se a que mais favorece o arguido, embora, tendencialmente, seja lógico, como dissemos, agruparem-se os factos pelas épocas em que foram cometidos, os mais antigos de um lado e os mais recentes do outro, pois tal será o modo mais correcto de avaliá-los em conjunto, bem como a personalidade do arguido durante certo período temporal.
Acontece, porém, que numa situação em que se tem de formular mais do que uma pena única para o mesmo arguido, a cumprir sucessivamente, e em que há penas parcelares que tanto podem ser englobadas num dos concursos de penas como no outro, a escolha faz-se de modo a agrupar as penas mais elevadas que sejam cumuláveis entre si.
Na verdade, essa será a situação mais favorável para o arguido, pois, como o Conselheiro Carmona da Mota explicou no mesmo colóquio “A medida da pena conjunta só deverá atingir o seu limite máximo absoluto em casos extremos (quatro penas de 20 anos de prisão, por exemplo), devendo por isso o efeito repulsivo/compressor desse limite máximo ser, proporcionalmente, tanto maior quanto maior o limite mínimo imposto pela pena parcelar mais grave e maior o somatório das demais penas parcelares”.
Isto é: na formação da pena única, quanto maior é o somatório das penas parcelares, maior é o factor de compressão que incide sobre as penas que se vão somar à mais elevada, pois, se assim não fosse, muito facilmente se atingiria a pena máxima em casos em que a mesma não se justifica perante a gravidade dos factos.
Esta regra será comprovada mais adiante, pois faremos os cúmulos jurídicos enunciados em alternativa e depois escolheremos os que são mais favoráveis para o recorrente.
MEDIDA DAS PENAS CONJUNTAS
Conforme decorre do art.º 77.º, n.ºs 1 e 2, do CP, para o qual remete o art.º 78.º, a pena aplicável ao concurso de crimes tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos de prisão e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.
Para além de tudo o que já fomos dizendo sobre os critérios jurisprudenciais de fixação da pena única, importa ainda referir que para fixar a pena única dentro dos limites definidos pela lei tem-se entendido que na «avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou mesmo, como no caso, a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, só no primeiro caso sendo cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta» (Figueiredo Dias, in "Direito Processual Penal", § 521).
Por outro lado, “O tratamento, no quadro da pena conjunta, da pequena criminalidade deve divergir do tratamento devido à média criminalidade e o desta do imposto pelo tratamento da criminalidade muito grave, de tal modo que a pena conjunta de um concurso (ainda que numeroso) de crimes de menor gravidade não se confunda com a atribuída a um concurso (ainda que menos numeroso) de crimes de maior gravidade: E daí, por exemplo, que um somatório de penas até 2 anos de prisão – ainda que materialmente o ultrapasse em muito - não deva exceder, juridicamente, 8 anos, por exemplo; que um somatório de penas até 4 anos de prisão não ultrapasse, por exemplo, 10 anos, que um somatório de penas até 6 anos de prisão não ultrapasse, por exemplo, 12 anos; que um somatório de penas até 10 anos de prisão não ultrapasse, por exemplo, 16 anos, etc.” (Conselheiro Carmona da Mota, idem).
Ora, vemos pelos factos provados, que a actividade criminosa do ora recorrente decorreu, aproximadamente, durante dois anos e meio, de 31-01-3006 a 15-05-2008. O recorrente era muito jovem, com idade compreendida entre os 16 e os 19 anos e tinha um problema de toxicodependência de haxixe e cocaína desde os 13 anos de idade, pelo que a sua criminalidade dirigia-se à apropriação ilícita de meios económicos para financiar as suas necessidades aditivas. Não há, pois, propriamente um problema de «carreira» criminosa ou de «tendência» para o crime, mas de uma pluriocasionalidade numerosa, por factores que radicam, essencialmente, no meio social desestruturado onde o recorrente tem vivido e, em parte, na sua deficiente formação de personalidade.
Os actos ilícitos, apesar de se reportarem a furtos, furtos qualificados, roubos, introdução em lugar vedado ao público e até tráfico de estupefacientes, pode classificar-se de pequena/média criminalidade, pois os roubos nunca foram qualificados e o tráfico foi considerado de menor gravidade. Basta considerar que a maior pena parcelar é de «apenas» 3 anos e 5 meses de prisão, o que dá uma perfeita noção do que está em causa neste concurso de infracções.
É evidente, porém, que estamos em presença de um número muito elevado de crimes (27 crimes).
O recorrente teve uma infância numa família desestruturada, marcada ainda pelo abandono precoce da escolaridade obrigatória e com a sua união a outros indivíduos “com o mesmo perfil e hábitos de consumo de estupefacientes. O seu quotidiano era marcado pela ociosidade, ausência de regras e vida nocturna.”
Está preso desde 28 de Maio de 2008.
Registou conduta instável no EP do Porto com aplicação de sanções disciplinares e sem aderir qualquer actividade profissional ou formativa.
Frequentou a escola mas acabou por anular a matrícula devido a faltas, relacionadas com as sanções disciplinares a que o seu comportamento deu origem. Encontra-se no regime de reclusos sem trabalho.
Beneficia de alguma supervisão na problemática aditiva, com consultas de psicologia.
É visitado pelos pais, irmãos, tias e namorada, que se mostram-se receptivos a apoiá-lo quando for restituído à liberdade.
O arguido revela dificuldade em efectuar uma reflexão crítica quanto aos seus comportamentos criminais justificando-se com a vulnerabilidade resultante do consumo de estupefaciente.
Verbalizou arrependimento.
Como vimos anteriormente, há duas hipóteses para cumular as penas que lhe foram aplicadas ao longo dos anos:
1ª Hipótese (a escolhida no acórdão recorrido): agrupam-se as penas correspondentes aos crimes cometidos antes da primeira sentença condenatória ter transitado em julgado (portanto, antes de 23-04-2007, proc. 69/06.4PAVNF) que são as indicadas no quadro como A), B), C) a), b), c), D) a), b), c), d), e), f), l), m) n) e F) a) e com elas chega-se a uma pena única, para depois se agruparem as penas dos crimes cometidos depois daquela data, isto é, os identificados no mesmo quadro como C) d), e), f), g), D) g), h), i), j), E), F) b) e G) e com elas chega-se a uma outra pena única, a cumprir sucessivamente à primeira;
2ª Hipótese: cumulam-se todas as penas dos processos identificados em B), C), D), E) F) e G) e com elas chega-se a uma pena única, ficando a pena do processo identificado em A) para cumprimento sucessivo, caso venha a ser revogada a suspensão da pena.
Na primeira hipótese o primeiro cúmulo (das penas pelos crimes cometidos antes de 23-04-2007) tem como mínimo 3 anos de prisão (pena mais elevada) e o máximo de 25 anos de prisão (a soma de todas as penas é de 25 anos e 3 meses de prisão). Avaliando em conjunto os factos e a personalidade do recorrente, principalmente a sua juventude ao tempo dos factos e a pequena/média criminalidade dos seus actos, seria adequada a pena única de 7 anos de prisão. E o segundo cúmulo (das penas pelos crimes cometidos depois de 23-04-2007) tem como mínimo 3 anos e 5 meses de prisão (pena mais elevada) e o máximo de 25 anos de prisão (a soma de todas as penas é de 26 anos e 8 meses de prisão). Avaliando em conjunto os factos e a personalidade do recorrente, de acordo com os mesmos critérios, seria adequada a pena única de 8 anos de prisão.
Nesta primeira hipótese, o recorrente teria de cumprir uma soma de duas penas únicas equivalente a 15 anos de prisão.
Na segunda hipótese, o cúmulo das penas aplicadas nos processos B), C), D), E), F) e G) tem o mínimo é de 3 anos e 5 meses de prisão (pena mais elevada) e o máximo de 25 anos de prisão (a soma das penas é de 50 anos e 11 meses de prisão). Mostrar-se-ia adequada, atentos os factores já apontados, a pena única de 10 anos de prisão (e nunca menos, pois em cúmulo parcelar efectuado no processo 6452/08.3TAMTS, do 1º Juízo Criminal de Matosinhos, já lhe tinha sido aplicada a pena única de 10 anos de prisão, transitada em julgado e, portanto, em novo cúmulo que abrange mais penas, nunca poderia ser beneficiado com pena inferior). A esta pena única somar-se-ia a pena singular de um ano de prisão aplicada no processo identificado como A), caso fosse revogada a suspensão da pena.
Nesta segunda hipótese, o recorrente teria de cumprir, na pior das hipóteses, uma soma de duas penas, uma única e outra singular, equivalente a 11 anos de prisão.
Vemos assim que, embora a 1ª hipótese fosse a que melhor iria espelhar o percurso de vida do recorrente, a segunda (também juridicamente correcta) é-lhe muitíssimo mais favorável. Não temos dúvida, portanto, em acolher esta última, pois se o mesmo está a ser “prejudicado” pelo facto de algumas condenações terem transitado em julgado mais «cedo» do que as outras (o que, na prática, impediu o cúmulo jurídico de todas as penas), não pode agora ser prejudicado por outras terem transitado mais «tarde», por força da lentidão de alguns processos judiciais.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento parcial ao recurso e, em consequência do exposto, condenar o recorrente A em duas penas de cumprimento sucessivo, uma única de 10 (dez) anos de prisão que abrange todas as penas parcelares aplicadas nos processos 102/07.8PIPRT, 410/07.2GAVNF, 1451/06.2GAVNF, 6452/08.3TAMTS, 302/07.5GAVNF e 92/08.4GDGMR, respectivamente, do 1º Juízo Criminal de Santo Tirso, do 2º Juízo Criminal de V. N. Famalicão, do 1º Juízo Criminal de V. N. Famalicão, do 1º Juízo Criminal de Matosinhos, do 2º Juízo Criminal de V. N. Famalicão e da 1ª Vara Competência Mista de Guimarães, a que se seguirá outra singular de 1 (um) ano de prisão, suspensa por dois anos mediante regime de prova, aplicada no processo 69/06.4PAVNF do 1º Juízo Criminal de V. N. Famalicão, onde se deverá tomar posição sobre a eventual revogação da suspensão da pena [ante, além do mais, os crimes, posteriores ao trânsito, de 04/08/2007, 22/09/2007, 30/09/2007, 8-9/10/2007, 9/10/2007, 13/11/2007, 20/02/2008, 25/03/2008, 15/05/2008, 29/5/2008 e 07/12/2008] ou sobre a eventual extinção desta.
Fixa-se em 3 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente, pelo decaimento parcial, com metade de procuradoria (art.ºs 87.º, n.ºs 1-a e 3, e 95.º, do CCJ).
Notifique.
Supremo Tribunal de Justiça, 16 de Março de 2011
Santos Carvalho (Relator)
Rodrigues da Costa (vencido quanto à questão prévia nos termos da declaração que junta)
Carmona da Mota, com voto de desempate e a favor do relator, quanto à questão prévia, como Presidente da Secção
Voto de vencido
I.
Não posso concordar com a tese defendida na posição que fez vencimento, nomeadamente na parte que se refere à fundamentação.
Esta questão foi levantada pelo Ministério Público no STJ, que opinou no sentido de o acórdão recorrido ser nulo por falta de fundamentação.
E, a meu ver, é, na verdade, nulo, como tenho defendido em vários acórdãos de que tenho sido relator.
No acórdão de 24-02-2011, Proc. n.º 295-07.9GB, de que fui relator, expendeu-se o seguinte:
No caso dos autos, tratando-se de um cúmulo superveniente, o tribunal a quo”, na fundamentação, limitou-se a enumerar os factos ilícitos típicos pelos quais o recorrente foi condenado nos vários processos, bem como as penas aplicadas e as datas dos factos, sem caracterizar, ainda que de forma resumida, os elementos essenciais desses factos e as circunstâncias em que foram cometidos, de forma a perceber-se a gravidade concreta das infracções e as respectivas conexões entre elas, tendo em vista o conjunto dos factos como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”, a que se refere CRISTINA LÍBANO MONTEIRO em anotação ao acórdão deste STJ de 12/07/05 ( Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano16, n.º 1, p. 162 e ss.). Ou, como diz FIGUEIREDO DIAS: «Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique.» (Ob. cit., p. 291).
Com efeito, o tribunal “a quo” usou o seguinte esquema:
- indicação do processo e tribunal da condenação;
- data dos factos;
- data da decisão condenatória e do trânsito em julgado;
- indicação dos crimes (furto, roubo, sequestro, etc.), disposições legais aplicáveis e penas aplicadas.
Neste esquema, não aparece uma resenha dos factos, que concisamente nos dê a descrição da conduta do recorrente: em que consistiu, as circunstâncias em que actuou (para além do local e da data), o modo de actuação e outras circunstâncias eventualmente relevantes, tudo de forma a que se possa aperceber o sentido que enformou o comportamento do recorrente, as possíveis interconexões ou inter-relações entre os mesmos factos, a homogeneidade ou disparidade da conduta, enfim, a personalidade revelada pelo recorrente no seu agir contra direito.
A personalidade do recorrente, vista de uma forma unitária, há-de estar correlacionada com a globalidade dos factos, e para que seja possível detectar o sentido do conjunto, exige-se mais do que a simples enumeração dos crimes cometidos e condenações correspondentes.
Estas considerações podiam ser transportadas, tal e qual, para os presentes autos.
Acontece que o relator transpôs para o texto do acórdão considerações sobre a fundamentação da pena única que expendeu num outro acórdão (o de 27-03-2003, Proc. n.º 4408-02, desta 5.ª Secção), que estão em total consonância com as que transcrevi acima (em itálico). Todavia, argumenta-se agora que só «em casos extremos, em que não constam dos autos as certidões das sentenças onde foram aplicadas as penas parcelares e em que o tribunal foi completamente omisso na descrição factual, deixando o tribunal “ad quem” completamente impossibilitado de tomar uma decisão justa”, é que se deve exigir uma fundamentação daquele tipo.
Discordo totalmente. Por um lado, não percebo como se possa proceder a um cúmulo jurídico superveniente sem estarem no processo as certidões das respectivas condenações. Por outro, a decisão tem de estar fundamentada de facto e de direito (art. 374.º, n.º 2 do CPP) e deve referir expressamente os fundamentos da medida da pena (art. 71.º, n.º 3 do CP, regra esta também aplicável à medida da pena única).
Ora, nos fundamentos da medida da pena, hão-de constar os elementos de facto que nos permitam estabelecer as possíveis conexões que existam entre os vários factos praticados pelo arguido, agora encarados como totalidade, enquanto exprimindo um ilícito global, referido à personalidade unitária do agente (critério específico exigido pelo art. 78.º, n.º 1 do CP) e, através dessa conjugação, chegar a uma determinada medida concreta da pena única.
Como se diz no presente acórdão, em transcrição do tal outro relatado pelo mesmo relator deste
«1– Não é necessário, nem desejável, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas, todas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas. Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única. 2- Mas, será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da sentença, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente. 3- A utilização de fórmulas tabelares, como “ o número”, a “natureza” e a “gravidade”, não são “uma exposição, tanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão”, mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. 4– A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores, transitadas em julgado, viola o disposto no n.º 1 do art.º 77.º do C. Penal e no n.º 2 do art.º 374.º do CPP e padece da nulidade prevista no art.º 379º, al. a), deste último Código» (cfr. Por exemplo, o acórdão de 27.03.2003, proc. n.º 4408/02-5).
Daí que me pareça haver uma contradição entre o aí afirmado e o que agora se expende no sentido de bastar «uma ordenação cronológica dos factos» e «uma actualização da história pessoal do recorrente».
É evidente que a simples «ordenação cronológica dos factos» não nos fornece os elementos indispensáveis para captar a unidade de sentido que há-de ser extraída do acervo factual imputado a um mesmo agente e que é fundamental para a determinação da pena única. De contrário, nem seria preciso efectuar uma audiência de julgamento, como determina o art. 472.º, n.º 1 do CPP.
Acresce que também não é exacto que as circunstâncias que já foram valoradas na determinação da medida das penas singulares não possam ser apreciadas para efeitos de determinação da pena conjunta. Para além de as mesmas servirem de guia na determinação da pena conjunta, elas poderão ser valoradas se adquirirem uma outra dimensão axiológica enquanto referidas ao acervo factual, e não já a cada um dos crimes que foram apreciados. Diz FIGUEIREDO DIAS:
«A doutrina alemã discute muito a questão de saber se factores de medida das penas parcelares podem ou não, perante o princípio da dupla valoração, ser de novo consideradas na medida da pena conjunta. Em princípio, impõe-se uma resposta negativa; mas deve notar-se que aquilo que à primeira avista poderá parecer o mesmo factor concreto, verdadeiramente não o será consoante seja referido a um dos factos singulares ou ao conjunto deles; nesta medida não haverá razão para invocar a proibição da dupla valoração.» (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas Do Crime, Editorial de Notícias, p. 292).
Por conseguinte e em resumo, eu daria provimento à questão prévia do Ministério Público e anularia a decisão recorrida por falta de fundamentação (arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1, alínea a), ambos do CPP.
II.
Tendo-se, porém, decidido por maioria desatender a questão prévia, impõe-se tomar posição quanto à medida da pena.
Relativamente à medida da pena única que foi encontrada, muito embora com dúvidas relativamente ao agrupamento de penas que foi efectuado, na medida em que se isolou a pena referente à primeira condenação transitada em julgado, para cumprimento sucessivo, e se formou um cúmulo com todas as restantes penas, quer as aplicadas por crimes cometidos antes daquela condenação, quer as aplicadas por crimes cometidos posteriormente, mas todas antes da 2.ª condenação que transitou em julgado, não manifestamos discordância em relação à solução encontrada, por se mostrar muito mais favorável ao recorrente e possibilitar o seu reingresso na vida social muito mais cedo, não prolongando, assim, excessivamente o tempo de encarceramento, com possíveis prejuízos para a sua reinserção.
a) Rodrigues da Costa, Lisboa, 16 de Março de 2011