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AGRAVAMENTO
DOLO
1. A circunstância de o arguido, abordado por dois indivíduos junto a uma escola primária, lhes ter vendido, a cada um deles, uma dose de heroína, pelo preço de €10,00, cada uma, não permite, só por si, condená-lo pelo crime agravado de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artº 24º-h) do DL 15/93, de 22 de Janeiro, embora se possa considerar preenchida a circunstância qualificativa descrita naquela alínea.
2. Apesar de os factos provados demonstrarem que a venda de heroína, naquele local, constituiu acto voluntário e consciente e que o arguido morava muito perto da referida escola, isso não indicia mais do que tinha consciência de que vendia droga junto a uma escola.
3. Falta, a demonstração da representação dessa circunstância qualificativa, que não decorre, como consequência necessária, do facto de viver perto da escola - o que impede se possa afirmar o elemento intelectual do dolo do tipo, exige que o agente represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenchem o tipo de ilícito objectivo e do seu significado, nos termos do artº 16º nº 1 do CPenal, doutrina que vale não apenas para as circunstâncias que fundamentam o ilícito, mas também para todas aquelas que o agravam e para aceitação errónea de circunstâncias que o atenuam.
Acórdão na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1.
1.1. No Tribunal Colectivo da comarca de Chaves respondeu o arguido A, ..., nascido em ..., em ..., de nacionalidade portuguesa, filho de B e de C, titular do B. I. nº ......... emitido em ... pelo arquivo de identificação de Lisboa, com última residência em Portugal na Quinta ...e, Lote .... ....., em Chaves, e actualmente preso preventivamente,
sob a acusação de ter cometido, como autor material e como reincidente, um crime de tráfico de estupefacientes agravado, p. e p. pelos arts. 21º, nº 1 e 24º-h) do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
Acabou condenado, pela autoria de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artº 21º do mesmo DL, como reincidente, na pena de 6 anos e 6 meses de prisão.
1.2. Inconformado, recorreu o Ministério Público, tendo o Senhor Procurador da República culminado a sua motivação com as seguintes conclusões:
«1. O arguido A foi acusado pela prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado previsto no artigo 21.°, n.° 1, do citado Decreto-Lei n.° 15/93 em conjugação com o disposto na alínea h) do artigo 24.° do mesmo diploma;
2. E foi condenado apenas pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
3. No entanto, está provado que «às 14,50 horas do dia 25 de Fevereiro de 2003, junto à escola primaria P3, no Cinochaves, o arguido foi abordado por D e E, tendo vendido uma dose de heroína pelo preço de €10,00 cada dose, que recebeu daqueles indivíduos».
4. A venda de heroína junto a uma escola primária integra a circunstância agravante prevista alínea h) do artigo 24.° do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
5. A decisão recorrida não teve [em] conta esta parte da matéria de facto na qualificação jurídico-penal da matéria de facto provada e na consequente determinação da pena aplicada ao arguido
6. Incorreu, assim, o douto acórdão recorrido numa contradição entre a fundamental e a decisão.
7. E violou o disposto no citado artigo 24.°, alínea h), do Decreto-Lei n.° 15/93.
Pelo exposto, deverá ser ... julgado procedente o presente recurso e revogada a douta decisão recorrida e, em consequência, ser condenado o arguido como autor material do crime de tráfico de estupefacientes agravado previsto no artigo 21.°, n.° 1, do citado Decreto-Lei n.° 15/93, em conjugação com o disposto na alínea h) do artigo 24.° do mesmo diploma, como reincidente, na pena de prisão tida por justa e adequada ao caso».
1.3. O Arguido respondeu, concluindo pela improcedência do recurso.
1.4. O Senhor Procurador-Geral Adjunto deste Tribunal requereu se designasse dia para a audiência.
1.5. Colhidos os vistos legais, teve lugar a audiência, a que se procedeu com observância do formalismo legalmente prescrito.
2. Cumpre decidir.
2.1. Foi do seguinte teor a decisão sobre a matéria de facto, que não vem contestada e na qual não encontramos vícios que comprometam a aplicação do direito, designadamente na vertente suscitada pelo Recorrente:
«1) No decurso do mês de Fevereiro de 2003, agentes da Polícia de Segurança Pública em serviço na Brigada Anti-Crime da secção de Chaves, quando, no exercício das suas funções, apreenderam pequenas quantidades de heroína a vários indivíduos consumidores deste tipo de produto estupefaciente, e obtiveram deles a informação de que a tinham comprado ao arguido, à razão de € 10,00 cada dose de heroína.
2) Entre esses indivíduos contam-se a cidadã suíça F e o cidadão português G, os quais, tendo sido encontrados por um agente da Polícia de Segurança Pública a consumirem heroína, na noite de 24/02/2003, declararam a esse agente que a tinham comprado ao arguido, momentos antes, por volta das 22,30 horas desse dia, pelo preço de € 10,00.
3) Na sequência de tais informações, a brigada anti-crime da Polícia de Segurança Pública de Chaves montou um dispositivo de vigilância ao arguido, a partir das imediações da sua residência sita na Quinta ..., Lote nº ....., ....., na cidade de Chaves, que decorreu ao longo dos meses de Fevereiro (parte final) e Março de 2003 e de que elaboraram os relatórios que constam a fls. 19/20, 25/26, 27/28 e 31/32.
4) No decurso dessa vigilância, foi presencialmente verificado pelos respectivos agentes que o arguido era regularmente contactado e abordado por indivíduos consumidores de produtos estupefacientes, a quem entregava pequenas embalagens contendo esses produtos, predominantemente heroína, e deles recebia o respectivo pagamento em dinheiro.
5) Assim, às 14,50 horas do dia 25 de Fevereiro de 2003, junto da escola primária P3, no Cinochaves, o arguido foi abordado por D e E, tendo vendido a cada um deles uma dose de heroína pelo preço de € 10,00 cada dose, que recebeu daqueles indivíduos.
6) Imediatamente após a conclusão daquelas transacções, quando os dois referidos indivíduos se tinham afastado do arguido, cada um deles levando consigo a dose de heroína comprada ao arguido, foram interceptados pelos agentes da Polícia de Segurança Pública que ali se encontravam em funções de vigilância ao arguido, a quem apreenderam as duas referidas doses, cujo conteúdo foi confirmado através de exame laboratorial tratar-se de heroína, com o peso líquido de 0,176 gramas no conjunto das duas doses.
7) No dia 27 de Fevereiro de 2003, cerca das 15,40 horas, o arguido saiu da sua residência, na Quinta ..., e dirigiu-se a uma Praceta situada a cerca de 40 metros da sua residência, onde o esperava um indivíduo que posteriormente veio a ser identificado como sendo H.
8) Aí, o arguido entregou ao H uma pequena embalagem contendo heroína e em pagamento recebeu deste a quantia de € 5,00.
9) Imediatamente após a conclusão dessa transacção, quando o H se afastou do arguido, levando consigo a embalagem que a este tinha comprado, foi seguido e interceptado pelos agentes da Polícia de Segurança Pública que a tinham presenciado, a quem apreenderam a referida embalagem, cujo conteúdo foi confirmado através de exame laboratorial tratar-se de heroína, com o peso líquido de 0,064 gramas no conjunto das duas doses.
10) Já anteriormente, ao longo das três semanas imediatamente anteriores, o ... tinha comprado ao arguido outras pequenas doses de heroína, à razão de € 10,00 cada dose, contactando-o previamente através do telemóvel nº ... para o nº ... pertencente ao arguido.
11) No dia 3 de Março de 2003, às 14.25 horas, o arguido foi abordado na imediações da sua residência, na Quinta ..., em Chaves, por I, a quem vendeu quatro pequenas doses de heroína, com o peso líquido global de 0,330 gramas, pelo preço de € 40,00, que recebeu do I, à razão de € 10,00 cada dose.
12) Imediatamente após a referida transacção, foi o I interceptado pelos agentes da Polícia de Segurança Pública que ali se encontravam a fazer vigilância ao arguido, a quem apreenderam as quatro embalagens, cujo conteúdo foi confirmado através de exame laboratorial tratar-se de heroína, com o peso líquido de 0,330 gramas no conjunto das quatro doses.
13) O mesmo indivíduo, I, já anteriormente, ao longo dos dois ou três meses anteriores, tinha comprado outras pequenas doses de heroína ao arguido, à razão de uma dose de dois em dois dias, pagando habitualmente € 10.00 por cada dose.
14) Ainda no dia 3 de Março de 2003, às 15,30 horas, também nas imediações da sua residência, na Quinta ..., em Chaves, o arguido foi abordado por J, a quem entregou uma pequena embalagem contendo heroína, com o peso líquido de 0,83 gramas, e recebendo deste em pagamento a quantia de € 10,00.
15) Imediatamente após a referida transacção, foi o J interceptado pelos mesmos agentes da Polícia de Segurança Pública que ali se encontravam a fazer vigilância ao arguido, a quem apreenderam a referida embalagem, cujo conteúdo foi confirmado através de exame laboratorial tratar-se de heroína, com o peso líquido de 0,83 gramas.
16) Entre os meses de Janeiro a Março de 2003, o arguido, por várias vezes, cedeu a L pequenas doses de heroína para o consumo deste.
17) Durante os meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2003, até ser detido, o arguido vendeu, por várias vezes, a M, pequenas doses de heroína, ao preço médio de € 10,00 cada dose.
18) Previamente a cada uma dessas transacções, o M contactava o arguido através do telemóvel nº ... ou através do telefone fixo nº ..., para o telemóvel nº ..., pertencente ao arguido, para que este lhe indicasse o local onde deveriam encontrar-se e realizar essas transacções.
19) Também no decurso dos meses de Fevereiro e Março de 2003, o arguido, por várias vezes, cedeu a N pequenas doses de heroína para o consumo deste.
20) O arguido, quando realizou as transacções e cedências anteriormente descritas, sabia que o produto que estava a vender ou a ceder era heroína e que essas quantidades iam ser consumidas pelos respectivos adquirentes ou por outras pessoas.
21) Conhecia as características estupefacientes da heroína e sabia que a sua detenção, compra, venda e cedência a qualquer outro título, bem como o seu consumo, são actos proibidos por lei.
22) No dia 26 de Março de 2003, na sequência de uma busca domiciliária realizada por agentes da Polícia de Segurança Pública, na casa de habitação do arguido, sita na Quinta ..., Lote ...., ....., em Chaves, foram ali encontrados e apreendidos:
- uma embalagem em saco de plástico, que se encontrava dissimulada no interior de um urso de peluche, a qual continha uma substância em pó, que o exame laboratorial revelou ser heroína, com o peso líquido de 9,673 gramas;
- uma embalagem em saco de plástico, que se encontrava dissimulada no interior de um ovo de plástico, a qual continha uma substância em pó, que o exame laboratorial revelou ser heroína, com o peso líquido de 3,817 gramas, revelando ainda o exame laboratorial feito ao dito ovo que este continha resíduos de heroína e cocaína;
- oito (8) pequenos sacos de plástico, que também se encontravam dissimulados no interior de um ovo de plástico, os quais continham uma substância em pó, que o exame laboratorial revelou ser heroína, com o peso líquido de 0,740 gramas no seu conjunto;
- uma embalagem em papel de prata contendo um produto vegetal prensado, que o exame laboratorial revelou ser resina de Canabis, com o peso líquido de 15,180 gramas;
- uma embalagem em papel de prata contendo três pequenas porções do mesmo tipo de produto prensado, que o exame laboratorial revelou também ser resina de Canabis, com o peso líquido de 2,622 gramas no seu conjunto;
- uma embalagem em papel de prata contendo um produto do mesmo tipo vegetal prensado, que o exame laboratorial revelou ser também resina de Canabis, com o peso líquido de 0,648 gramas;
- uma embalagem em saco de plástico contendo uma substância em pó, com o peso bruto de 305,300 gramas, que o exame laboratorial revelou ser carbonato da cálcio;
- um telemóvel da marca Nokia, modelo 5210, de cor azul;
- um telemóvel da marca Nokia, modelo 3330, de cor cinzenta;
- um telemóvel da marca Nokia, modelo 3310, de cor cinzenta;
- um telemóvel da marca Nokia, modelo 3110, de cor preta;
- um telemóvel da marca Motorola, de cor cinzenta;
- uma folha de papel de linhas do tipo A4 contendo diversos números de telefone, que consta a fls. 294;
- duas folhas de papel de linhas que constam a fls. 292 e 295, com a indicação das porções de estupefaciente vendidas, o nome dos compradores e o preço em dívida;
- um rolo de papel de alumínio e vários plásticos já recortados, próprios para embalar e dosear as porções de estupefacientes para venda;
- duas notas de 10€ e quatro notas de 5€, provenientes da venda de heroína, - seis notas de 5.000$00 contrafeitas.
23) As quantidades de heroína e de Canabis (resina) anteriormente referidos sob a al. 22) tinham sido adquiridas pelo arguido, o qual as destinava em parte ao consumo do próprio e da sua companheira O, ambos consumidores dependentes desse tipo de produtos, designadamente de heroína, à razão de 1 grama por dia cada um, e em parte à venda a outros consumidores, com fins lucrativos.
24) Então, nem o arguido nem a sua companheiro exerciam qualquer profissão ou actividade e ambos viviam dos lucros que o arguido retirava da venda de produtos estupefacientes.
25) Os cinco telemóveis apreendidos, supra referidos na al. 22), eram utilizados pelo arguido para fazer e receber contactos relacionados com a actividade de compra e venda de produtos estupefacientes.
26) O arguido sabia que o pó contido nas embalagens anteriormente referidas na al. 22), que detinha em sua casa, era heroína, conhecia as suas características estupefacientes e sabia que a sua detenção, compra, venda ou cedência a qualquer outro título, bem como o seu consumo, são actos proibidos por lei;
27) O arguido também sabia que a substância constituída por uma pasta prensada, anteriormente referida na al. 22), que também detinha em sua casa, era constituída por resina de Canabis e é vulgarmente conhecida pela designação de "haxixe”, conhecia as suas características estupefacientes e sabia ainda que a sua detenção, compra, venda ou cedência a qualquer outro título, bem como o seu consumo, são actos proibidas por lei;
28) Anteriormente aos factos descritos nas alíneas anteriores, o arguido já tinha sido julgado por outros crimes dolosos, inclusive pelo crime de tráfico de estupefacientes, e condenado em pena de prisão, que cumpriu pelo menos em parte, designadamente:
1. Por acórdão de 5/06/1992, transitado em julgado em 1/04/1993, proferido no processo comum nº 15/92 do extinto Tribunal de Círculo de Chaves, posteriormente distribuído ao 2º Juízo da comarca de Chaves com o nº 146/99, na pena de 8 meses de prisão e multa de 50 000$00, integralmente perdoada ao abrigo da Lei nº 23/91 de 04/07 e da Lei nº 15/94 de 11/05, pela prática de um crime da previsão do art. 25° nº 1 do DL. 430/83 de 13/12, relativo ao tráfico e consumo de estupefacientes no ano de 1988;
2. Por sentença de 18/11/1997, transitada em julgado em 3/12/1997, proferida no processo comum nº 119/97 do 2° Juízo da comarca de Chaves, na pena de 50 dias de prisão substituída por multa à taxa diária de 500$00, pela prática em 9/10/1995 de um crime de consumo de estupefacientes da previsão do art. 40º nº 1 do DL. 15/93 de 22/01;
3. Por acórdão de 27/05/1998, transitado em julgado em 12/06/1998, proferido no processo comum nº 15/98 do extinto Tribunal de Círculo de Chaves, posteriormente distribuído ao 1º Juízo da comarca de Chaves com o nº 390/97.0PBCHV, na pena de 6 anos de prisão, pela prática em 27/08/1997, de um crime de tráfico de estupefacientes, da previsão do art. 21º nº 1 do DL. 15/93 de 22/01, pena que o arguido cumpriu parcialmente, tendo sido colocado na situação de liberdade condicional, após ter cumprido 2/3 dessa pena, em 2/10/2001.
29) Nos meses de Janeiro, Fevereiro e Março de 2003, quando praticou os actos de compra, detenção, venda e cedência de heroína e, bem assim a detenção para venda da pasta de resina de Canabis, descritos nas alíneas anteriores, o arguido ainda se encontrava na situação de liberdade condicional, o qual só terminava em 28/09/2003.
30) Não obstante as referidas condenações anteriores e a situação de liberdade condicional em que se encontrava, o arguido persistiu em retomar e prosseguir a actividade de compra e venda de estupefacientes.
31) O andar onde habitava o arguido e a sua companheira estava arrendado a esta, pagando cerca de € 200,00 de renda por mês.
Relativamente à matéria da acusação, não se provaram os factos seguintes:
1) que nos três meses anteriores a 3/03/2003, o J tenha comprado regularmente heroína ao arguido;
2) que o arguido, desde o mês de Janeiro de 2003 até à data da sua detenção, em 26/03/2003, tenha vendido nas imediações da Unidade de Apoio a Toxicodependentes de Chaves alguma porção de heroína, ou outro tipo de produto estupefaciente, a outros toxicodependentes, que ali se deslocavam para se submeterem a tratamento à sua toxicodependência;
3) que, designadamente, no dia 8 de Março de 2003, tenha vendido junto às instalações daquela Unidade de Apoio a Toxicodependentes, ou cedido a qualquer outro título, alguma porção desse tipo de produtos a indivíduos conhecidos pelas alcunhas de "...”, "...”, "...” e "...”;
4) se o L pagou ao arguido alguma quantia em dinheiro pelas cedências de heroína referidas na al. 16) do número anterior, ou se tais cedências foram feitas a título gratuito ou a título de trocas entre ambos;
5) se o N pagou ao arguido alguma quantia em dinheiro pelas cedências de heroína referidas na al. 19) do número anterior, ou se tais cedências foram feitas a título gratuito ou a título de trocas entre ambos».
2.2. A questão que fundamentalmente interessa decidir é a de saber se os factos provados, mesmo depurados dos factos dos nºs 2 e 3 dos factos não provados - que o arguido, desde o mês de Janeiro de 2003 até à data da sua detenção, em 26/03/2003, tenha vendido nas imediações da Unidade de Apoio a Toxicodependentes de Chaves alguma porção de heroína, ou outro tipo de produto estupefaciente, a outros toxicodependentes, que ali se deslocavam para se submeterem a tratamento à sua toxicodependência; que, designadamente, no dia 8 de Março de 2003, tenha vendido junto às instalações daquela Unidade de Apoio a Toxicodependentes, ou cedido a qualquer outro título, alguma porção desse tipo de produtos a indivíduos conhecidos pelas alcunhas de ".....”, "....”, "....” e "...” - impõem se qualifique a conduta do Arguido como integrando o crime agravado de tráfico de estupefacientes de que foi acusado.
O Senhor Procurador da República sustenta que, não obstante não terem ficado provados aqueles factos, a circunstância qualificativa da alínea h) do artº 24º do DL 15/93 terá de julgar-se verificada por estar assente que o Arguido «às 14,50 horas do dia 25 de Fevereiro de 2003, junto da escola primária P3, no Cinochaves, ... foi abordado por D e E, tendo vendido a cada um deles uma dose de heroína pelo preço de € 10,00 cada dose, que recebeu daqueles indivíduos» - nº 5 dos factos provados, que é também facto arrolado na acusação.
O Tribunal recorrido afastou efectivamente a verificação do crime agravado por não se ter provado a venda de droga nas imediações da Unidade de Apoio a Toxicodependentes.
O Arguido, por sua vez, defende que, constando da decisão recorrida que «foi abordado "junto da Escola Primária P3” [mas] não referindo a distância concreta ou aproximada existente entre a escola e o possível local onde foi efectuada a venda ..., além .... [de] não referir que foi uma acção concertada e planeada pelo arguido ... », o recurso tem de improceder, tanto mais que o arguido reside muito próximo da referida Escola. Acrescenta ainda que, no caso, não está preenchido o elemento subjectivo do tipo agravado e que «... junto da Escola Primária P3 ... o arguido foi abordado por ...» é matéria conclusiva, insuficiente, a seu ver, para sustentar a sua condenação por este crime.
Não há dúvida que não está definida a distância entre a Escola P3 e o concreto local onde o Arguido foi abordado pelo D e pelo E e lhes vendeu heroína. Assente está apenas que isso ocorreu junto da dita Escola - o que não deixa de ser a afirmação de um facto material, embora com contornos não completamente definidos, por falta da concretização da referida distância. Mas é perfeitamente compreensível e passível de contradição eficaz. Ninguém duvidará de que essa distância é muito curta e que a conduta do Arguido foi levada a cabo nas proximidades ou nas imediações da Escola P3.
A circunstância qualificativa da alínea h) do Artº 24º estaria, assim, preenchida.
Contrapõe, no entanto, o Arguido que não se verifica o elemento subjectivo do tipo agravado, com o que parece ter querido dizer que não estão provados factos indiciadores de que quis vender droga junto a uma escola e que tinha consciência de que tal circunstância qualificava o crime.
O argumento merece reflexão.
Não há dúvida, face ao factos provados, que o acto de venda naquele local foi voluntário e consciente, como voluntárias e conscientes foram todas as transacções por que foi condenado, bem sabendo que praticava actos interditos, dada a natureza estupefaciente dos respectivos produtos.
Porém, a questão que o arguido suscita não é essa. O que verdadeiramente questiona, quando afirma não se verificar o elemento subjectivo do tipo agravado, é, em última análise, que esteja demonstrada a representação da circunstância qualificativa.
E isso não vem demonstrado directamente nem é susceptível de ser comprovado indirectamente por via dos restantes factos provados, designadamente da circunstância de residir muito perto da referida escola - facto que, quando muito, indiciará consciência de que vendia droga junto a um local desses.
Ora, como ensina Figueiredo Dias, "Textos de Direito Penal, Doutrina Geral do Crime” - Lições ao 3º ano da FDUC, 2001, págs. 89 e segs., para que se possa afirmar o elemento intelectual do dolo do tipo, importa que o agente represente correctamente ou tenha consciência das circunstâncias do facto que preenchem o tipo de ilícito objectivo, conforme, aliás, resulta do nº 1 do artº 16º do CPenal - doutrina que vale não apenas para as circunstâncias que fundamentam o ilícito, mas também para todas aquelas que o agravam e para a aceitação errónea de circunstâncias que o atenuam. Precisa, no entanto, que não basta o conhecimento de meros factos, antes se tornando indispensável a apreensão do seu significado correspondente ao tipo. Sendo o tipo o portador da valoração de uma conduta como ilícita, o conhecimento de todos os seus elementos constitutivos (de facto ou de direito, positivos ou negativos, descritivos ou normativos, determinados ou indeterminados, "fechados " ou "abertos”) é indispensável a uma concreta orientação da consciência ética do agente para o desvalor do ilícito, escreve o mesmo Mestre em "Temas Básicos da Doutrina Penal”, 298.
Os factos integradores dessa representação, mesmo na forma mitigada de uma co-consciência imanente à acção (Autor e obs. cits. 96 e 302, respectivamente), não só não estão provados como também já não constavam da acusação - o que determina a improcedência do recurso e não o reenvio do processo para julgamento por insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
Concluímos, pois, que o arguido não pode ser condenado pelo crime agravado, p. e p. pelo artº 24º-h) do DL 15/93.
De resto, as penas previstas para este crime sempre se revelariam completamente desproporcionadas à conduta de quem, vigiado policialmente, foi visto a vender pequenas doses individuais de heroína, por quatro vezes, durante uma semana.
3. De harmonia com o exposto, acordam, nesta Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça, em julgar improcedente o recurso e, em consequência, confirmar o acórdão recorrido.
Sem custas.
Lisboa, 7 de Julho de 2004
Sousa Fonte
Rua Dias
Henriques Gaspar
Antunes Grancho