Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 97P809 |  |
PUNIÇÃO
CONSTITUCIONALIDADE
RESTITUIÇÃO
CP82 ARTIGO 72 ARTIGO 73.
CP95 ARTIGO 203 ARTIGO 314 C.
DL 28/84 DE 1984/01/20 ARTIGO 36 ARTIGO 37 ARTIGO 38.
DECIS COM CEE/83/517.
REG CON CEE/83/2950.
ACÓRDÃO STJ PROC48313 DE 1995/11/08.
II - De forma alguma se pode inferir que da inobservância da condição da realização da acção profissional proposta só possam resultar as sanções referidas na alínea anterior.
III - A possibilidade de o legislador e dos tribunais nacionais punirem o desvio de subsídio não é inconstitucional nem é impedida pela lei comunitária já que a exclusão da ilicitude de tal facto não deriva de tais leis.
IV - O valor do subsídio, para efeitos do artigo 36 n. 5, alínea e), do Decreto-Lei 28/84, de 20 de Janeiro, deve ser aferido segundo o critério estabelecido no artigo 203 do Código Penal revisto.
V - Nos termos do artigo 39 do Decreto-Lei 28/84, de 20 de Janeiro haverá lugar a condenação na restituição total das quantias ilicitamente recebidas, a qual deverá ser feita ao Estado para salvaguardar a responsabilidade deste.
I - Pelo Tribunal Colectivo da Comarca do Sátão, sob acusação do Ministério Público, foram julgados os arguidos:
A, B, com os sinais dos autos, e a final condenados como co-autores de 1 crime previsto e punido pelo artigo 36 ns. 1 alínea a), 2 e 5 alínea a) do Decreto-Lei 28/84 de 20 de Janeiro, na pena de 3 anos de prisão, cada um deles, pena esta cuja execução foi declarada suspensa por 2 anos, sob a condição de, no prazo de um ano, procederem à restituição da quantia de 7131948 escudos ao Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social, que foram condenados a pagar solidariamente a tal
Instituto.
II - Inconformados, os arguidos deduzem recurso para este Supremo Tribunal de Justiça e, na motivação respectiva, concluem:
1. O direito penal só deve intervir quando a protecção dos bens jurídicos não possa ser alcançada por meios menos gravosos para a liberdade e ainda aqui tendo em conta os princípios da proporcionalidade, danosidade social, subsidiariedade última ratio e fragmentaridade.
2. Estes princípios são imperativos constitucionais a que o legislador tem de sujeitar-se na elaboração das leis incriminatórias, sendo ferida de inconstitucionalidade a lei penal que os violar;
3. Pelo que, é inconstitucional a lei que, em contravenção do princípio da subsidiariedade, recorre à sanção penal para reprimir ou prevenir "manifestações de danosidade social" quando poderia obter-se o mesmo fim com formas menos graves de censura e sanção;
4. No caso dos autos, as instâncias comunitárias que atribuiram o subsídio deixaram bem claro que reputam suficientes as sanções de índole civilística - reposição dos adiantamentos e não pagamento do saldo - como suficientes para a defesa dos interesses financeiros da Comunidade;
5. Nos termos do chamado "jus puniendi" negativo das comunidades, os Estados membros têm a obligatio non puniendi, sendo que esta obrigação impende sobre o legislador nacional e sobre os tribunais.
6. O juiz criminal de um Estado - membro não pode impor uma condenação penal por uma conduta que segundo o direito comunitário é passível de mera responsabilidade civil.
7. Pelo que, esta concretização do princípio da subsidaridade há-de impor-se ao aplicador do direito penal interno excluída a ilicitude penal da conduta correspondente;
8. Tal exclusão de ilicitude penal das condutas dos arguidos resulta, assim, directa e imediatamente, da projecção do direito comunitário sobre a ordem jurídica portuguesa.
9. No âmbito do direito nacional stricto sensu, também as óbvias idoneidade e suficiência das sanções civis obriga a concluir pela desnecessidade e inconstitucionalidade da incriminação dos factos como os imputados aos arguidos e isto segundo ainda o princípio da subsidaridade ou última ratio do direito penal, princípio este de expressa valência constitucional.
10. Tal princípio está na primeira linha da salvaguarda dos direitos, liberdades e garantias dos cidadãos e é directamente aplicável, vinculando as entidades públicas e privadas;
11. Assim, as normas incriminadoras dos artigos 36 e 37 do Decreto-Lei n. 28/84 de 20 de Janeiro, das condutas dos arguidos violam os princípios constitucionais insertos nos ns. 1 e 2 do artigo 18 da Constituição da
República Portuguesa.
12. Aliás, qualquer restrição de um direito fundamental
(a liberdade, por exemplo) mesmo que, em princípio legítimo, seria inconstitucional, na medida em que infringiria "os princípios da necessidade ou da exigibilidade, da adequação e da proporcionalidade".
13. Em suma, a responsabilização penal dos arguidos está, no caso dos autos, excluída por força de intransponíveis obstáculos de foro constitucional e/ou resultantes da projecção de direito comunitário sobre a ordem jurídica interna portuguesa.
14. O tribunal recorrido, ao não vislumbrar nas normas citadas do Decreto-Lei n. 28/84 qualquer inconstitucionalidade violou expressamente o disposto no artigo 18 da Constituição da República Portuguesa, sendo que, pelo contrário, tendo em conta esta norma constitucional, deveria ter decidido que os arguidos não podiam ser submetidos a julgamento, por não lhes ser aplicável qualquer sanção penal, em respeito
àqueles princípios constitucionais atrás referidos.
15. Dada a factualidade assente, a conduta dos arguidos insere-se na previsão do artigo 37 daquele Decreto-Lei n. 28/84 (crime de desvio) que não da do artigo 36 do mesmo diploma (crime de fraude).
16. Assim sendo, o tribunal recorrido, ao decidir como decidiu quanto à tipificação da conduta dos arguidos, violou aquelas duas normas citadas, devendo, antes ter entendido que a conduta dos arguidos se subsumia à da norma do artigo 37 (desvio de fundo).
17. A quantia de 7131948 escudos não pode ser considerada, nas circunstâncias do caso dos autos, quantia consideravelmente elevada, para efeitos de a considerar como caso "particularmente grave" e, em consequência, o subsumir não nos ns. 1 dos artigos 36 e
3 daquele citado Decreto-Lei n. 28/84, mas antes nos ns. 6 e 3, respectivamente, daquelas citadas normas.
18. No doseamento e medida da pena aplicada não teve o tribunal recorrido em conta que o único elemento agravativo existente é o considerado elevado montante do subsídio, havendo, pelo contrário, várias atenuantes.
19. Tais atenuantes, nomeadamente o terem passado 10 anos da prática do ilícito, serem os arguidos, de 54 e
56 anos, delinquentes primários, terem tido e mantido bom comportamento antes e depois dos factos, serem pessoas de bem no seu meio e considerados honestos e trabalhadores, terem confessado os factos apurados e após estes, não terem praticado outros ilícitos e terem sido movidos pela intenção de abaterem as dívidas da sociedade, que não o proveito próprio, implicam não só a aplicação da mera pena, especialmente atenuada, que em concreto seja inferior a um ano de prisão, substituída por multa e suspensa na sua execução nos termos gerais.
20. Ao não entender assim, e ao aplicar aquela pena (de três anos de prisão), violou o tribunal recorrido o disposto nos artigos 71, 72 e 73 n. 2 do Código de
Processo Penal.
21. O Estado Português não tem legitimidade para receber de volta o subsídio recebido.
22. Quem tem legitimidade para receber tal subsídio, restituído, seria a Comunidade, representada pelos seus
órgãos próprios que, diga-se, nem sequer se constituíram assistentes nos autos, nem deduziram pedido de indemnização civil.
23. Tal condenação viola o disposto no próprio artigo
39 do Decreto-Lei n. 28/84, pois a restituição aí prevista é a devida à entidade que concedeu os fundos - Comunidade Europeia -.
Pedem:
- Se julguem inconstitucionais as normas dos artigos 36 e 37 do Decreto-Lei n. 28/84 de 20 de Janeiro; ou, se assim se não entender,
- Se condenem os arguidos por 1 crime de desvio de fundos em 9 meses de prisão, substituível por multa, em qualquer caso suspensa na execução;
- e se absolvam os arguidos da restituição da quantia de 7131948 escudos.
III - Respondeu à motivação o digno Magistrado do
Ministério Público para defender:
- a conformidade constitucional dos ilícitos penais questionados;
- que o crime cometido foi o de fraude na obtenção do subsídio;
- que a particular gravidade da fraude decorre não só do seu valor como também da falsidade da documentação;
- que o quadro atenuativo já foi considerado e valorado na medida da pena;
- que a restituição do salário ilícito decorre da Lei e a legitimidade do Estado decorre do seu interesse no reembolso por ser subsidiariamente responsável.
IV - Subindo os autos a este Supremo Tribunal de Justiça foi dada vista à Excelentíssima Procuradora Geral junto deste.
Foram colhidos os vistos legais.
E procedeu-se a audiência oral.
Cumpre conhecer.
V - São os seguintes os factos provados:
Os arguidos são, juntamente com cerca de uma vintena de cidadãos da povoação de Touro, sócios da sociedade por quotas Avi-Touro, Sociedade Agro-Pecuária, Limitada, com sede em Touro, Vila Nova de Paiva, sociedade criada em Abril de 1982.
Os sócios eram, na generalidade, criadores de frangos, residentes naquela zona, e para melhor defenderem os seus interesses económicos, fundaram esta empresa, que se dedicava ao abate e comercialização dos frangos, criados pelos respectivos sócios, a quem fornecia ainda, os pintos do dia, ração, medicamentos, etc.
A gerência da sociedade era constituída por quatro ou cinco sócios, mas na prática eram os arguidos que, fazendo parte da gerência, exerciam e praticavam os vários actos de gerência, pois nos termos estatutários, a sociedade obrigava-se validamente com a intervenção de dois gerentes.
Em 1985, a sociedade encontrava-se em grave situação económica, devido ao brusco agravamento dos factores de produção: encarecimento das rações e aumentos salariais, que não eram acompanhados na subida, com o aumento do preço do produto final - frango morto - no mercado.
Para ajudar a ultrapassar essa grave situação económica, a gerência da sociedade candidatou-se a um subsídio do Fundo Social Europeu (F.S.E.), destinado a promover uma acção de formação profissional, na qual participariam, como formandos, os seus próprios trabalhadores, e outros que para tanto se inscrevessem.
Pretendia assim a sociedade, simultaneamente, poder dispor de mão de obra mais qualificada, e reduzir os seus gastos em pagamentos salariais.
Nesta perspectiva apresentou o pertinente projecto, que previa a formação de 41 candidatos, de ambos os sexos, com menos de 25 anos de idade;
- a acção de formação teria início em 1 de Abril de
1986 e terminaria a 30 de Setembro desse ano;
- decorreria nas instalações da empresa, e abrangeria formação teórica e prática, das áreas de manutenção de electricidade, vapor e frio; serviços de escritório; utilização de equipamento agro-pecuário; laboração de derivados e arranjo de aves; controle de qualidade de matérias primas e produtos acabados; e tratamento e criação de aves.
Os arguidos, na qualidade em que agiam de gerentes da dita sociedade, assinaram o requerimento a tal candidatura, bem como os respectivos projectos, responsabilizando-se pela sua veracidade e pela realização da referida acção, sabendo que tal subsídio da F.S.E. só seria obtido se fosse utilizado para a finalidade indicada na candidatura.
A tal candidatura coube o n. 86/0211 P1 na Comissão das
Comunidades Europeias, e o grupo n. 86/2202/C, em
Portugal.
Por decisão de tal Comissão de 7 de Maio de 1986, notificada aos arguidos em 16 de Junho de 1986, foi concedido à Requerente (Avi-Touro), um apoio a financiar pelo F.S.E., no montante de 8515758 escudos.
Dessa notificação consta que os apoios do F.S.E. são créditos condicionados à realização da acção proposta, no respeito pelas normas comunitárias, e que a não observância desta condição implica a reposição dos adiantamentos e o não pagamento do saldo.
Para que os ditos apoios começassem a ser pagos, necessário era que tivesse início a acção proposta de formação, sem o que não se daria a autorização de pagamento.
Porém, como a já precária situação económica da empresa se tivesse entretanto agravado anda mais, não lhe foi possível dar início à dita acção de formação.
No entanto, não querendo perder a oportunidade de receber o subsídio aprovado pelo F.S.E., os arguidos remeteram ao Director-Geral do Departamento para os assuntos do F.S.E., em Lisboa, com a data de 15 de
Julho de 1986, os documentos certificados a folhas 91,
92 e 93, declarando que os cursos de formação se iniciaram em 1 de Abril de 1986, tendo terminado os respectivos cursos, 7 formandos, continuando a decorrer o curso para mais 34 formandos, sem qualquer menção para a rubrica "cursos ainda não iniciados".
Tais declarações eram falsas, em nada correspondendo à verdade, uma vez que a sociedade Avi-Touro não ministrava nem havia iniciado qualquer acção de formação das referidas candidaturas àquele subsídio, ou outra, como bem sabiam os arguidos, nem já tencionava iniciar.
Face a estes documentos, o F.S.E. emitiu a 18 de Agosto de 1986 a autorização de pagamento n. 899/86, no valor de 4257879 escudos, por conta dos apoios aprovados, quantia que foi depositada a 27 de Agosto de 1986 na conta 587/1 da agência do U.B.P. da Vila Nova de Paiva, de que era titular a Avi-Touro, e que podia ser movimentada pelos arguidos, na qualidade de gerentes dessa sociedade.
E emitiu a autorização de pagamento n. 2287/86 a 30 de
Janeiro de 1987 e n. 2398/86 a 4 de Fevereiro de 1987, nos montantes, respectivamente, de 2612790 escudos e 261279 escudos, por conta das dotações aprovadas, e que foram depositadas na mesma conta acima referida, perfazendo o total de 7131948 escudos.
Esta quantia foi toda gasta no pagamento de dívidas da Avi-Touro: a quantia de 1900 contos foi transferida directamente, da conta n. 587/1 da Avi-Touro, para a conta n. 8/3 do arguido A em 29 de Agosto de 1986, para pagamento de igual quantia que havia sido transferida da conta pessoal do sócio-gerente A, para a conta da Avi-Touro;
A gerência daquela agência da U.B.P. tinha instruções permanentes da Avi-Touro e do sócio arguido A, para em situações de déficit de conta daquela transferir dinheiro da conta deste para aquela, e, quando ocorressem depósitos da Avi-Touro, o próprio Banco reporia de imediato, na conta do A, a quantia antes transferida para a Avi-Touro.
O resto do dinheiro (7131948 escudos - 1900000 escudos) foi utilizado para o pagamento da parte de outras dívidas da sociedade, pagamentos efectuados pelos arguidos.
Entretanto, os arguidos para "regularizarem" perante o
F.S.E. o recebimento destes últimos "tranches" remeteram ao Departamento para os Assuntos do F.S.E., em 22 de Setembro de 1988, os documentos certificados a folhas 156 e seguintes, dando conta das despesas efectuadas, número de formandos aprovados no curso
(22); número dos que ingressaram na empresa (5) e dando conta do destino dos demais (a emigração), informações estas que bem sabiam serem falsas, pois que, além do mais já acima referido, quanto à não realização do dito curso, àquela data (22 de Setembro de 1988), a empresa já havia cessado totalmente a sua actividade.
De facto, não obstante esta "injecção" de 7131948 escudos recebidos do F.S.E., a sociedade Avi-Touro não conseguia equilibrar nem superar a sua difícil situação económica, face às avultadas dívidas que se foram acumulando, quer à Banca, quer a particulares, e que não pagou, designadamente, uma de cerca de 15 mil contos ao sócio arguido A, que foi reconhecida judicialmente, e veio a reduzir gradualmente a sua actividade, até que encerrou totalmente a sua laboração em fins de 1987.
Sabiam os arguidos, ao remeter os documentos certificados a folhas 81, 92 e 93, que estavam a fornecer informações inexactas, e que com isso praticavam acto ilícito e punido por lei, como sabiam que o dinheiro que lhes ia ser entregue, na sequência desses documentos, não ia ser aplicado na formação profissional, mas sim em pagar dívidas da sociedade, o que eles igualmente sabiam ser acto ilícito e punido legalmente.
Os arguidos são delinquentes primários, tidos por pessoas de bem, no seu meio; considerados honestos e trabalhadores; confessaram os factos apurados; após estes, (ocorridos há dez anos), não consta que tenham praticado outros ilícitos; são detentores de razoável situação económica.
VI - Questões a resolver:
É jurisprudência corrente e pacífica deste Supremo
Tribunal de Justiça que o âmbito do recurso é dado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sem prejuízo daquelas cujo conhecimento oficioso imponha - por todos o Processo
45555 de 5 de Julho de 1995 -.
Logo, as questões a decidir, porque questões de conhecimento oficioso não ocorrem, são:
A - No caso dos autos, as instâncias comunitárias que atribuíram o subsídio deixaram bem claro que reputam suficientes as sanções de índole civilistica - reposição de adiantamentos e não pagamento do saldo - como suficientes para a defesa dos interesses financeiros da Comunidade? E isso exclui a ilicitude penal da conduta dos arguidos?
B - As normas dos artigos 36 e 37 do Decreto-Lei n.
28/84 de 20 de Janeiro violam os princípios constitucionais insertos nos ns. 1 e 2 do artigo 18 da Constituição da República Portuguesa?
C - A conduta dos arguidos insere-se na previsão do artigo 37 do Decreto-Lei 28/84 de 20 de Janeiro?
D - A quantia de 7131948 escudos não é consideravelmente elevada?
E - No doseamento da pena o Tribunal não considerou as circunstâncias atenuantes que apontam para especial atenuação da pena, que esta seja inferior a 1 ano de prisão, substituída por multa e suspensa na sua execução?
F - O Estado Português não tem legitimidade para receber a restituição do subsídio?
VII - Direito:
A - A análise da primeira questão colocada pelos
Recorrentes importa que façamos uma breve digressão em torno das intervenções sociais da Comunidade Económica
Europeia na forma do Fundo Social Europeu.
Este Fundo foi criado pelo Tratado de Roma e posteriormente modificado em várias ocasiões.
Designadamente, em 17 de Outubro de 1983 foi objecto de reformas através de textos então adoptados como a decisão n. 83/516/CEE do Conselho, relativa às omissões do F.S.E.; o regulamento n. 2950/83 do Conselho, relativo à aplicação daquela decisão; e a decisão n.
83/517 do Conselho, relativa no estatuto do comité
F.S.E..
A decisão n. 83/516/CEE atribuía ao Fundo uma dupla missão: intervir na formação de mão de obra, em ordem a conferir as qualificações profissionais necessárias; intervir no mercado de trabalho, desenvolvendo as possibilidades de emprego.
Esta dupla missão é precisada através da enumeração das tarefas que comporta: contribuição à inserção profissional de jovens, de trabalhadores desfavorecidos, à adaptação de mão de obra, ao incremento do mercado de trabalho, às mutações tecnológicas e à redução dos desequilíbrios regionais do mercado de emprego - artigo 14 n. 1.
As acções relativamente às quais o Fundo presta a sua participação financeira são enumeradas pela decisão n.
83/516 (artigo 1 n. 1) e pelo regulamento n. 2950/83.
Tais acções respeitam à formação e orientações profissionais, ao recrutamento e ao apoio salarial, à re-instalação e integração sub-profissionais nos quadros da mobilidade geográfica, às prestações e conselhos técnicos destinados à criação de empregos.
As intervenções financeiras, com os limites assim fixados, têm, por outro lado, limites quantitativos
(plafonds). E estes foram fixados no artigo 5 da decisão n. 83/516.
Em princípio as contribuições do Fundo são limitadas a
50 porcento das despesas e não devem ultrapassar o montante da contribuição do Estado membro interessado.
As ajudas podem ser concedidas a organismos de direito público ou de direito privado, incumbindo aos Estados garantir a finalidade correcta das operações, salvo aquelas que os créditos do Fundo cobrem inteiramente.
Releva ainda que, os créditos que não forem utilizados nas condições fixadas pelas decisões podem ser suspensos, reduzidos ou suprimidos. Eventualmente, devem ser reembolsados, sob responsabilidade subsidiária do Estado interessado.
Sobre o exposto pode ser consultado Communantés
Européennes Louis Cousteau, 8. Edição, Dalloz, páginas
303 e seguintes -.
Atentas estas considerações sobre o Fundo Social
Europeu analisemos os factos provados para ver se deles
é possível extrair a conclusão que os Recorrentes pretendem se infira da atribuição do subsídio.
Efectivamente os factos dados como provados não vêm impugnados, e, da decisão em si ou conjugada com as regras da experiência comum não flui que os mesmos sofram de qualquer dos vícios aludidos nas alíneas a), b) e c) do n. 2 do artigo 410 do Código de Processo
Penal ou do n. 3 de tal artigo.
Assim, tais factos hão-de basear-se por definitivamente assentes, insusceptíveis de modificação, como tal devendo ser acatado por este Supremo Tribunal de
Justiça para deles extrair as possíveis soluções jurídicas.
Ora dos factos, provados, no que concerne à questão posta, resulta que foi concedido à Avi-Touro um apoio financeiro por decisão da Comissão das Comunidades
Europeias, a financiar pelo Fundo Social Europeu, no montante de 8515758 escudos, para promover uma acção de formação profissional, na qual participariam os seus próprios trabalhadores e outros.
Mais resulta que os Apoios são créditos condicionados à realização da acção proposta, e que a não observância desta condição implica a reposição dos adiantamentos e o não pagamento do saldo.
Poderá destes factos concluir-se que as instâncias comunitárias quiseram considerar suficientes estas sanções para defesa dos seus interesses financeiros?
É evidente que as instâncias comunitárias deixaram bem expresso que o não promover a acção de formação profissional tinha aquelas consequências da reposição dos adiantamentos e do não pagamento do saldo.
Mas de forma alguma pode inferir-se que da concessão do apoio financeiro só pudessem resultar essas sanções.
Com efeito foi estabelecida como sanção o reembolso dos créditos concedidos. Ora para tal reembolso, o Fundo e as directivas da Comunidade prevêm a responsabilidade subsidiária do Estado interessado.
No entanto, dos factos provados não se infere que tal responsabilidade subsidiária haja sido excluída.
Assim, há-de haver-se por afastada a conclusão dos recorrentes de que as instâncias comunitárias reputaram suficientes as sanções que indicaram expressamente - reposição dos adiantamentos e não pagamento dos saldos
-.
Improcede, pois, tal conclusão dos Recorrentes e, consequentemente, todas as inferências que expuseram sobre o primado do direito comunitário sobre o direito interno em relação à protecção dos bens jurídicos considerados e que consideraram princípio constitucional, pois de forma alguma se pode concluir que as Comunidades apenas estabeleceram as referidas sanções.
A possibilidade de o legislador nacional e os tribunais punirem os factos apreciá-la-emos com a questão seguinte, já que a exclusão da ilicitude penal da conduta dos arguidos não deriva das leis comunitárias nos termos apresentados pelos Recorrentes.
B - Violarão os artigos 36 e 37 do Decreto-Lei n. 28/84 de 20 de Janeiro os princípios constitucionais insertos nos ns. 1 e 2 do artigo 18 da Constituição da
República?
Como vem referido no Acórdão deste Supremo Tribunal de
8 de Novembro de 1995, Recurso 48313, in C.J. Ano
III/Tomo III/página 230, "Não é segredo para ninguém, que os tipos legais de crimes dos artigos 36 e 37 daquele Decreto-Lei foram introduzidos para acudir a práticas que a realidade criminológica de outros países vinha revelando como altamente nocivas (...). É particularmente expressivo, a propósito, o preâmbulo do diploma quando assinala o seguinte: Entre os novos tipos de crime incluídos neste diploma, destacam-se a fraude na obtenção de subsídios ou subvenções, o desvio ilícito dos mesmos e a fraude na obtenção do crédito, conhecidos de outras legislações, como a República
Federal da Alemanha, as quais, pela gravidade dos seus efeitos e pela necessidade de proteger o interesse da correcta aplicação de dinheiros públicos nas actividades produtivas, não poderiam continuar a ser ignoradas pela nossa ordem jurídica".
E como se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de 5 de Julho de 1995, Processo 43839: "O Conselho da Europa incluiu na listagem de infracções contra a economia, anexa à recomendação R (81) sobre a delinquência económica, justamente (n. 3) a obtenção fraudulenta ou o desvio de fundos concedidos pelo Estado ou por organizações internacionais, recomendação essa que, entre muitas outras medidas, preconiza a necessidade de rever a legislação relativa às sanções penais aplicáveis aos delinquentes económicos, inclusivé para examinar a possibilidade de fazer uso apropriado, em casos graves, de penas privativas de liberdade (Conf.
Da Criminalité des Affaires, Ed. do C.E., Estrasburgo,
1981)".
Inexistindo um autónomo direito penal comunitário e, como tal supra-nacional e de aplicação directa pelos
Tribunais dos Estados - membros, e quando nem sequer se reconhece às instâncias ou órgãos comunitários um verdadeiro "ius puniendi" positivo, ou seja, a legitimidade para sem mais, sem a mediação do legislador nacional, impor a punibilidade de uma conduta, na medida em que as comunidades aspirem a recorrer a sanções criminais terão de fazê-lo pelas vias da assimilação e harmonização, isto é, sempre no contexto e nos limites do direito penal nacional.
Interpretando com este sentido e alcance as normas do
Decreto-Lei n. 28/84 de 20 de Janeiro, - designadamente o desvio de subsídio e a fraude na sua obtenção - se e na medida em que sejam mobilizadas para proteger os interesses financeiros comprometidos em programas de formação profissional através de subsídios concedidos pelo Fundo Social Europeu - é de concluir que as normas desse Decreto-Lei não afrontam qualquer "ius puniendi" negativo das Comunidades, mas antes realizam a prossecução das suas metas políticas, reafirmando facticamente as suas normas, e protegem bens jurídicos próprios (v.g. os interesses financeiros das Comunidades).
Daí que a projecção do direito comunitário sobre a ordem jurídica portuguesa não exclui a condenação penal, designadamente pela fraude na obtenção de subsídio ou desvio de subsídio. E a ilicitude da actividade dos arguidos não é afastada por essa mera projecção.
Sê-lo-á por força da norma Constitucional invocada?
Nos termos do artigo 18 n. 1 da Constituição da
República, os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas.
E prossegue o n. 2 do mesmo artigo:
A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos.
Ora um dos direitos fundamentais é o direito à liberdade - artigo 27, n. 1 da Constituição da
República -.
Mas este mesmo artigo no seu n. 2 prevê a privação do direito à liberdade em consequência de sentença judicial pela prática de acto punido por lei com pena de prisão.
Está, pois, previsto constitucionalmente a privação de direito à liberdade nas condições do artigo 27 n. 2 da Constituição da República.
Posto é se, no caso presente, a restrição à liberdade é ou não necessária a salvaguardar outros direitos constitucionalmente protegidos, dado o princípio da proporcionalidade que se infere do n. 2 citado.
Ou desde logo é de frisar que ao Estado incumbe prioritariamente, no âmbito económico e social, reprimir os abusos de poder económico e todas as práticas lesivas do interesse geral - artigo 81 alínea e) da Constituição da República -.
Ocorre, porém, como se frisa no relatório introdutório do Decreto-Lei n. 28/84, que a fraude na obtenção de subsídios, o desvio ilícito dos mesmos e a fraude na obtenção de créditos geram graves efeitos económicos e impõem a necessidade de proteger a correcta aplicação dos dinheiros públicos.
Isto coloca desde logo a questão de ser ou não suficiente para atingir a correcção necessária em tais domínios a aplicação de meras medidas de carácter civil como a restituição do indevidamente recebido ou a suspensão do crédito. E conclui-se que não, já que tais medidas não contêm em si uma carga de reprovação suficiente para desencorajar os agentes se apenas perderam o que obtiveram ilicitamente.
Daí a recomendação R (81) do Conselho da Europa referida supra lembrando aos Estados membros que a obtenção fraudulenta ou desvio de fundos concedidos pelo Estado ou por organizações internacionais deva ser incluída na listagem de infracções contra a economia bem como deve ser revista a legislação relativa às sanções penais aplicáveis preconizando para os casos graves a perda da liberdade.
Assim, interpretados os artigos 36 e 37 do Decreto-Lei citado a esta luz, não pode ver-se que as penas que preconizam violam o artigo 18 n. 2 da Constituição da
República, já que hão-de considerar-se proporcionais e não desproporcionadas, face aos interesses económicos que visam proteger.
C - A conduta dos arguidos integrará apenas a ilicitude prevista pelo artigo 37 do Decreto-Lei citado?
Seguramente que não.
O artigo 37 do Decreto-Lei 28/84 pune como crime o desvio de subsídio.
No entanto, os factos provados permitem concluir com segurança que o subsídio proposto foi aprovado. Mas a sua entrega efectiva foi condicionada à realização da acção proposta - os apoios do F.S.E. concedidos são créditos condicionados a tal realização -.
E os arguidos sabiam isso perfeitamente, pois, não lhes sendo possível dar início à dita acção de formação e não querendo perder a oportunidade de receber o subsídio, remeteram documentos declarando que os cursos se iniciaram em 1 de Abril de 1986, tendo terminado o curso 7 formandos e continuando o curso mais 34 formandos, sabendo que tais declarações eram falsas.
Usaram assim a fraude de fornecer às autoridades competentes informações inexactas sobre terceiros relativamente a um facto importante para obter a concessão do subsídio, o que integra a previsão do artigo 36 n. 1 alíneas a) e c) do Decreto-Lei 28/84.
É certo que, após a obtenção também o subsídio foi utilizado não para o fim que foi concedido - formação profissional - mas para abater o passivo da empresa, pagando dívidas.
Entendemos, contudo, que sendo o subsídio obtido por meios criminalmente ilícitos já não é possível autonomizar, no plano da ulterior destinação para fins não consentidos, um outro crime, agora qualificado como desvio de subsídio. E muito menos para o efeito de afastar o crime do artigo 36 n. 1 alíneas a) e c), que se mostra integrado.
D - Não será a quantia de 7131948 escudos consideravelmente elevada?
O artigo 36 referido, no n. 5 alínea a), considerou particularmente graves para efeitos do n. 2 os casos em que foi obtido um subsídio de montante consideravelmente elevado.
Mas não aponta critério para essa determinação.
Ao tempo, para efeito de agravar o crime de burla também já o artigo 314 alínea c) do Código Penal de
1982, aludia ao prejuízo consideravelmente elevado, sem fixar critério para essa determinação.
A jurisprudência para este fim foi encontrando critérios de orientação que até passaram pelo valor da alçada das Relações.
Mas foi o artigo 203 do Código Penal vigente, que veio quantificar o valor consideravelmente elevado apontando como tal o valor de 200 Unidades de Conta, rondando esta hoje o valor de 12000 escudos.
Cremos que esta orientação do Código Penal vigente é próxima daquela que se orientou pelo valor da alçada da
Relação.
E aceitamos que este valor é de aceitar para o efeito do Decreto-Lei referido.
Por isso consideramos que o valor do subsídio concedido integra o conceito de consideravelmente elevado, pois excedeu largamente o valor da alçada da Relação ao tempo.
E - A pena deveria ter sido especialmente atenuada, quantificada em prisão inferior a 1 ano, substituída por multa e suspensa na sua execução?
Atento o n. 2 do artigo 36 do Decreto-Lei 28/84, referido, a pena variava entre os 2 e os 8 anos de prisão.
O tribunal "a quo", considerando a culpa, o grau de ilicitude, os motivos e as condições pessoais dos arguidos fixou as penas concretas em 3 anos de prisão.
É de considerar em 1986 pelo que sobre tal data decorreram 10 anos.
E vem provado que os arguidos têm bom comportamento posterior.
Tal situação é de caracterizar como tendo decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo os agentes boa conduta.
E esta circunstância é de considerar relevante para o efeito de a pena ser atenuada especialmente - artigo 73 do Código Penal de 1982 e 72 do Código Penal vigente - o que faz com que o mínimo da pena seja reduzido ao mínimo legal - artigo 73 n. 1 alínea c) do Código
Penal vigente -.
Neste quadro abstracto de 1 mês a 5 anos e 4 meses, a pena de 3 anos de prisão é de considerar excessiva, apontando-se como ajustada a pena de 2 anos de prisão, face à intensidade da culpa, ao grau de ilicitude, aos motivos e condições pessoais dos arguidos.
Nada justifica, porém, a sua substituição por multa.
Mantêm-se, sim, o condicionalismo de prognose favorável
à suspensão de tal pena já decretado, no condicionalismo estipulado de se proceder à restituição da quantia recebida no prazo de um ano.
Procede, assim, em parte a conclusão dos recorrentes quanto a esta questão.
F - Não terá o Estado Português legitimidade para lhe ser restituído o subsídio?
Vejamos.
Nos termos do artigo 39 do Decreto-Lei 28/84, o tribunal condenará sempre na total restituição das quantias ilicitamente obtidas.
Por isso, nos termos da lei havia que ordenar a restituição.
A questão era, pois, ordenar a restituição ao Fundo
Social Europeu ou ao Estado.
Como, porém, os subsídios só eventualmente devem ser reembolsados, sob responsabilidade subsidiária do
Estado interessado, entendemos que em primeira linha, a restituição há-de ser ordenada ao Estado para salvaguardar a responsabilidade deste.
Em face do exposto, acordam em conceder parcial provimento ao recurso, revogando-se as penas aplicadas aos arguidos e em substituição vai cada um dos arguidos condenado em 2 anos de prisão. Na parte restante mantêm-se inteiramente a decisão recorrida.
Pagará cada um dos recorrentes 4 UC's e as custas com a procuradoria de 1/3.
Lisboa, 5 de Fevereiro de 1997.
Augusto Alves,
Leonardo Dias,
Andrade Saraiva,
Virgílio Oliveira.
Decisão Impugnada:
Acórdão de 7 de Março de 1996 da Comarca de Sátão.