Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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NULIDADE
TEMPESTIVIDADE
I- Além do caso de a expedição do recurso preceder o termo do prazo da arguição de nulidade, previsto no nº 3 do artº 205º do CPC, não pode deixar de atender-se a situações em que a irregularidade eventualmente geradora de nulidade só possa ser conhecida durante o período compreendido entre a admissão do recurso e a sua subida ao tribunal superior.
II- É o caso das deficiências da gravação da prova das quais, normalmente, a parte só tomará conhecimento quando, ao pretender impugnar a decisão quanto aos factos, tiver acesso às cassetes para o efeito de proceder à transcrição dos depoimentos, nos termos do nº 2 do artº 690-A do CPC.
III- Nestas circunstâncias, não teria qualquer sentido impor-se à parte a arguição da nulidade, interrompendo a fase já iniciada do recurso, para invocá-la perante o tribunal a quo.
IV- Daí que, à semelhança do que sucede quando a subida do recurso precede o termo do prazo de arguição, esta possa ser feita directamente no tribunal ad quem, nada impedindo que o seja nas próprias alegações de recurso, integrando o seu objecto.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA e mulher BB demandaram CC e mulher DD, pedindo que:
a) Se decrete que as partes são legítimas e que o contrato obedece aos legais requisitos e se encontra em vigor;
b) Se declare que os Réus (e não outros) são os únicos locatários titulares de direitos e obrigações sobre o arrendado e a partir do contrato de arrendamento conhecido;
c) Se declare que os Réus violaram as regras das alíneas a), b), c), d), e) e f) do artigo 21º do DL nº 385/88 de 25 de Outubro e, por via disso se declare resolvido o contrato de arrendamento dos autos;
d) Se condene os Réus/locatários, a entregarem imediatamente aos AA. locadores, o prédio acima identificado no artigo 1º da p.i., na sua integralidade, incluindo todas as suas componentes, rústicas e urbanas e livre de pessoas, coisas e animais;
e) Se condene os Réus a pagarem aos AA. o valor de todas as rendas, vencidas e vincendas, assim como os competentes juros de mora, a liquidar em execução de sentença;
f) Se condene, ainda, os Réus a pagarem aos AA. uma indemnização a liquidar em execução de sentença, que contemple todos os prejuízos que vierem a ser calculados após a desocupação do prédio, em face dos danos que se venham a apurar e causados (por acção, ou por omissão dos locatários) nas terras, nas árvores e nas construções lá existentes, acrescidos de juros calculados a partir da data da citação.
Alegaram que:
-- Os RR, pelo menos desde que os AA são donos e senhorios dos imóveis arrendados (30/7/2003), não têm pago as rendas, nem feito depósito liberatório, estando em dívida – à data da acção (17/3/2005) – rendas no valor total de Esc. 60.000$00, acrescidas de juros moratórios;
-- Aquando duma vistoria feita ao arrendado, no verão de 2004, por um perito escolhido pelos AA, foi constatado que o imóvel se encontrava em estado de abandono, do ponto de vista do seu aproveitamento agrícola, não sendo as árvores há muito tratadas e possuindo muitos ramos secos, encontrando-se o pasto igualmente seco e pondo mesmo em risco de incêndio os prédios rústicos circundantes e os prédios urbanos vizinhos, tendo morrido muitas árvores de pomar tradicional de sequeiro nele existentes, devido ao seu não tratamento e ao abandono das terras de cultivo, e encontrando-se os prédios urbanos abrangidos pelo arrendamento abandonados e em estado de degradação, com telhados caídos e a cair;
-- Os RR. cederam a terceiros, desconhecendo-se a que título, o uso da construção do arrendado, sem que tal uso haja sido comunicado ou autorizado ou por qualquer forma consentido pelos actuais e pelos anteriores senhorios.
Citados, contestaram os RR por excepção, alegando que o não pagamento das rendas ocorreu por mora dos AA, que recusaram a recebê-las, mas que ainda assim efectuaram depósito delas, com intuito liberatório, e por impugnação, afirmando serem falsos os fundamentos invocados pelos demandantes, com respeito à falta de aproveitamento do prédio e à cedência a terceiros.
Os AA responderam à contestação, impugnando o depósito das rendas (por não obedecer ao disposto no artº 23º do DL nº 321-B/90, de 15 de Outubro).
Discutida a causa em audiência de julgamento (em 8/11/2005), veio a ser proferida sentença, em 30/11/2005, que julgou precludido o direito ao despejo por falta de pagamento de rendas e, no mais, a acção improcedente, absolvendo os RR do pedido.
Inconformados, apelaram os AA para a Relação de Évora, que confirmou a sentença.
Novamente irresignados, recorrem agora os AA de revista, concluindo:
--- Os locatários não residem no prédio há mais de 30 anos e não cumpriram com o estipulado no contrato de arrendamento quanto aos cuidados a desenvolver no uso e exploração do prédio arrendado e à sublocação do prédio que levaram a efeito;
--- Aquando do depósito das rendas atrasadas e correspondentes a 10 anos, o documento respectivo padece de irregularidades e não identifica o prédio a que respeita;
--- Os recorrentes não foram notificados daquele depósito e impugnaram o mesmo depósito das rendas efectuado pelos recorridos;
--- Com o arrendamento rural os locatários ficam obrigados, eles próprios, a cultivar as terras arrendadas, competindo-lhes velar pela boa conservação dos bens arrendados, pelo que eram eles que tinham de proceder às obras de conservação das construções existentes no prédio, não tendo apenas a faculdade de cultivar a terra, mas o verdadeiro dever de a amanhar;
--- Face à degradação da terra, das árvores e das construções, foi pedido a um técnico agrário, de idoneidade reconhecida, Sr. Eng. ..., de Portimão, que fizesse uma vistoria geral ao prédio, o qual efectuou uma vistoria e elaborou o relatório junto aos autos, dele se retirando:
- As árvores há muito que não são tratadas e possuem muitos ramos secos;
-Existe no prédio muito pasto seco que contribuiu para foco de incêndio que põe em perigo os prédios vizinhos, rústicos e urbanos;
- Muitas árvores morreram por falta de tratamento e abandono das terras;
- O aspecto do arrendado é de autêntico abandono e já não é tratado ou lavrado há muitos anos;
- Os recorridos faltaram à sua obrigação de cultivar o prédio, com prejuízo directo para a produtividade deste;
- Encontram-se dejectos dos animais, estabulados numa das construções, espalhados pelo solo em vez de terem sido enterrados para fertilização do mesmo solo;
- Encontram-se fardos de palha sem qualquer protecção espalhados indiscriminadamente, contribuindo para foco de incêndio;
- Os prédios urbanos encontram-se abandonados e em grande estado de degradação, com telhados caídos e a cair, colocando em perigo as pessoas que ali passam;
- O prédio encontra-se abandonado e sem aproveitamento agrícola;
- O alheamento dos recorridos, quando aos seus deveres de rendeiros agrícolas, põe em causa a função económica e social do arrendado e este, assim, nada contribui para o rendimento global do sector agrícola e para a economia do país;
- A parte rústica do arrendado é toda de sequeiro e não existe ali qualquer parcela de regadio;
- O solo do prédio está coberto de vegetação infestante e das árvores, umas estão destruídas, outras em via de destruição;
--- Os locadores não deram causa a tal abandono sendo que este só se deve a inércia e desleixo dos recorridos;
--- Estes, desde há muito, vêm cedendo o uso da parte urbana do prédio a terceiros, à revelia do conhecimento e do consentimento dos locadores;
--- Nunca deram a conhecer ou interpelaram os locadores para efectuarem obras na parte urbana do prédio;
--- E não justificaram que necessitavam do prédio para sua subsistência, nem que dali retiravam rendimentos imprescindíveis para a manutenção deles, nem que não possuíam outra habitação;
--- O técnico agrário confirmou em audiência de julgamento o que antes fizera constar no relatório junto aos autos, e tanto ele como a testemunha Isidoro, dos recorridos, confirmaram que a parte urbana do arrendado, se encontra ocupada por terceiros, desde há muitos anos;
--- A sentença da 1ª instância não fez boa apreciação dos factos, nem boa aplicação do Direito;
--- Provado o subarrendamento ou a cedência gratuita da parte urbana do prédio, tais factos caem na alçada da al. e) do artº 21º do DL 385/88, de 25 de Outubro;
--- Foi o Sr. Juiz da 1ª instância quem fez os cálculos para se adivinhar – do montante depositado pelos recorridos a título de rendas atrasadas – qual a verba respeitante ao capital das rendas e qual a verba respeitante aos juros, e indicou os diplomas que regulam as diversas taxas de juro supostamente aplicadas e verificadas, coisa que os recorridos não se dignaram fazer;
--- Os recorridos não impugnaram nenhum dos documentos juntos pelos recorrentes aos autos (relatório, fotografias, etc.);
--- Não se deve pôr em causa o atestado pelo relatório do técnico agrícola referido, pois se tratam de questões eminentemente técnicas, pelo que deve merecer toda a credibilidade, pois, tratando-se de conhecimentos especiais, é natural que o julgador não os abarque com o rigor que a decisão exige, não tendo sido feita prova do contrário quanto ao alegado no dito relatório;
--- O acórdão recorrido, confirmando a decisão da 1ª instância, não julgou com acerto, quer quanto à apreciação da matéria de facto, quer quanto à aplicação do Direito;
--- Não houve gravação da audiência de julgamento por deficiência do equipamento do Tribunal;
--- A prova em que assentaram as decisões criticadas resulta do que se pôde reter da audiência de julgamento e dos documentos que constam dos autos e mesmo assim obrigaria a uma decisão oposta à que foi proferida e confirmada;
--- Se se considerar que os autos contêm matéria suficiente para se decidir com acerto, então há que atribuir ao falado relatório a importância que lhe compete, por se tratar de documento técnico elaborado por quem tem conhecimentos específicos para o fazer – não foi impugnado, nem as fotografias que o acompanham – pelo que as decisões colocadas em crise devem ser revogadas e, em consequência, substituída por acórdão que decrete o despejo reclamado;
--- Se se entender que tal relatório não tem a virtualidade de convencer o tribunal do que ali se encontra constatado, então deverá considerar-se a nulidade das decisões colocadas em crise, face à conhecida não gravação da prova;
--- Os recorridos actuam com abuso de direito, dado terem excedido os limites da boa fé, em manifesto prejuízo dos recorrentes e do interesse público;
--- A decisão recorrida (como a da 1ª instância) violou os artºs 334º do Cód. Civil, 21º, a), b), d), e) e f) do DL 385/88 de 25 de Outubro, 490º, nº 2, 522º-B e 668º, c) e d) do CPC, devendo ser revogada, decretando-se o despejo pretendido.
Não foram apresentadas contra-alegações.
Com os vistos já corridos, cumpre decidir.
As instâncias deram como provados os seguintes factos:
1) Os AA. são donos e senhorios do prédio misto, sito no ..., freguesia do ..., concelho de Lagoa, composto de terras de semear, figueiras, amendoeiras, oliveiras, alfarrobeiras e casa de habitação, inscrito na matriz cadastral sob o artigo nº 14 da secção X e na matriz urbana nº 52 daquela freguesia, descrito na Conservatória do Registo Predial de Lagoa sob o nº 7880, fls. 89 vº do livro B-33;
2) Tal prédio veio à posse e propriedade dos AA., pela seguinte forma:
a) Através da escritura notarial de doação de 1/6 do mesmo prédio, outorgada no 1º Cartório Notarial de Caldas da Rainha, em 05/04/2001, sendo doadorEE, divorciado, residente na referida cidade de Caldas da Rainha;
b) Através da escritura notarial de compra e venda de 1/2 de tal prédio, outorgada em 07/05/2003, no 1º Cartório Notarial de Caldas da Rainha, sendo vendedores,EE, divorciado e .... casado com ...., todos residentes na dita cidade das Caldas da Rainha;
c) Através de escritura notarial de partilha, outorgada em 15/07/2003, no 1º Cartório Notarial de Caldas da Rainha, por morte de...., ocorrida em 07/06/97 naquela cidade;
3) As aquisições referidas encontram-se registadas na competente Conservatória, respectivamente, com os nºs: 17619 - ap. 34/150503; 17620 - ap. 35/150503; 17658 - ap. 35/300703;
4) Tendo sido proprietários do referenciado prédio até pelo menos às datas supra indicadas os alienantes atrás referenciados;
5) Os quais, por sua vez, haviam adquirido o mesmo prédio por compra a ... e mulher ....; a... e marido, ...e a ... e marido,..., conforme escritura notarial de Compra e Venda, outorgada no Cartório Notarial de Lagoa, em 01/05/1970;
6) Por contrato escrito, outorgado em 07/11/67, os anteriores proprietários deram de arrendamento ao Réu marido o prédio misto identificado no artigo primeiro da p.i .;
7) Aquele contrato foi denominado "Contrato de Arrendamento ao Cultivador Directo" e foi feito pelo prazo de um ano, com início naquela data referida;
8) A renda ajustada foi do valor de 6.000$00 (seis mil escudos) a pagar anualmente pelo locatário;
9) Ficou o arrendatário (Réu marido) obrigado a tratar cuidadosamente da propriedade arrendada e a não arrancar árvores, nem pernadas reais;
10) O arrendatário tomou ali a responsabilidade pela entrega imediata da chave de qualquer dependência da casa que, por sua vontade, tenha sublocado a qualquer inquilino;
11) Os AA./senhorios obrigaram-se em tal contrato "a devolver ao arrendatário a importância do arrendamento e a pagar as despesas de cultivo e sementeiras se, por acaso, durante o ano tiverem oportunidade de vender a propriedade";
12) O dito contrato encontra-se assinado por todas as partes e as assinaturas respectivas reconhecidas;
13) Os Réus, pelo menos desde que os AA. se tornaram donos e senhorios do arrendado, não têm pago as rendas nem feito o respectivo depósito liberatório;
14) Sendo que o último pagamento conhecido dos actuais senhorios e levado a efeito pelos RR, ocorreu em 20/12/95, do montante de 98.380$00, que correspondeu às rendas dos anos de 1980 a 1995 e incluiu juros de mora;
15) Pagamento que foi efectuado aos anteriores proprietários/senhorios,EE e FF, após sentença, de 12/10/93, proferida nos autos de despejo que correram com o nº 3/87, pelo 4º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Portimão (com fundamento na falta de pagamento de rendas) que condenara os Réus a pagar as rendas respeitantes aos anos de 1980 a 1986 com acréscimo dos juros de mora vencidos e vincendos;
16) Por considerarem que o arrendado no seu todo apresentava um aspecto degradante, os AA requisitaram os serviços de Engº técnico Agrário, ..., de Portimão, para vistoriar o arrendado e analisar a integralidade do estado actual do prédio e elaborar o correspondente relatório;
17) Tal vistoria aconteceu no Verão de 2004, tendo na sequência da mesma sido elaborado o relatório de fls. 44 e 45 (com os anexos de fls. 46 a 56), cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido;
18) As árvores existentes no local possuem ramos secos;
19) Uma das edificações existentes no local, actualmente em estado de degradação, encontra-se ocupada por terceiro, desconhecendo-se a que título;
20) Tal uso não foi comunicado, nem autorizado, nem consentido, quer expressa, quer tacitamente, por nenhum dos proprietários do arrendado, nem pelos anteriores, nem pelos actuais.
Concluíram os recorrentes, além do mais, que não houve a pedida e admitida gravação da prova produzida na audiência de julgamento, por deficiência do equipamento do Tribunal, e que se se entender que o relatório do técnico agrícola, a que se referem no conclusório da revista, não tem a virtualidade de convencer o tribunal da veracidade do que ali se encontra constatado, então deverá considerar-se a nulidade das decisões colocadas em crise, face à conhecida não gravação da prova.
Ora, o mencionado relatório do técnico agrário é – como bem se ponderou no acórdão em crise – um mero documento de livre apreciação.
E a prova livre, como salienta Alberto dos Reis (Anotado IV, 570), é a prova que pode ser avaliada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados por lei, o que não significa que o juiz passe arbitrariamente por cima das provas produzidas, pois então não apreciaria livremente as provas, antes as desprezaria, o que seria uma aberração manifesta.
A Relação fundamentou bem a razão porque não conferiu o valor de prova plena àquele relatório.
O teor do aludido relatório esbarra frontalmente contra a defesa dos réus considerada no seu conjunto, pelo que se deve ter por impugnado, atento o disposto no artº 490º, nº 2 do CPC.
A factualidade, tal como se encontra desenhada no acórdão recorrido e acima foi transcrita, não evidencia com nitidez que os RR se tenham demitido dos seus deveres de explorar convenientemente o prédio misto arrendado, em conformidade com uma gestão e exploração segundo um regular aproveitamento das utilidades produtivas, com frustração da relação de confiança que presidiu à liberdade de determinação da contratação.
E o STJ, por se não mostrar verificada qualquer das excepções contempladas no segmento final do nº 2 do artº 722º do CPC não pode admitir como provada a factualidade que os recorrentes nas conclusões pretendem ver aditada ao rol de factos provados (cfr. artº 729º, nºs 1 e 2, ibidem).
Sucede porém que no caso de os recorrentes terem razão quanto à questão relacionada com a arguida falta de gravação da prova, nada mais haverá a analisar e decidir neste recurso, visto o julgamento nessa hipótese ter de ser anulado para ser repetido com a correcta gravação da prova a produzir.
Ora, compulsados os autos, respiga-se, com relevo para a decisão da referida questão, o seguinte quadro factual:
-- Tendo o Mmº Juiz, findos os articulados, dispensado, ao abrigo do artº 787º do CPC, a selecção da matéria de facto, face à simplicidade dessa matéria, e ordenado o cumprimento do disposto no artº 512º do CPC, vieram os AA/recorrentes arrolar testemunhas e requerer a gravação da audiência final, o que foi deferido por despacho judicial;
-- Consta da acta da audiência de julgamento que os depoimentos das testemunhas foram gravados;
-- Proferida a sentença vieram os AA apelar para a Relação de Évora, tendo o Mmº Juiz admitido tal recurso;
-- Notificados da admissão do recurso, por ofício de 10.1.2006, vieram os AA em 13.1.2006 requerer lhes fosse entregue a gravação dos depoimentos prestados em audiência, a fim de poderem levar a efeito as alegações no recurso, juntando para o efeito cassetes;
-- No próprio requerimento a que se acaba de aludir, lançou o Senhor Funcionário a seguinte cota: «Em 17.1.06, procedi a reprodução das cassetes como requerido»;
-- No dia 20.2.2006 os AA juntaram as alegações da apelação, em cujas conclusões dizem, nomeadamente e para o que agora interessa, que:
- Na prova que apresentaram requereram a gravação da audiência final;
- A interposição do recurso incide sobre a matéria de facto e de direito;
- A audiência final não foi gravada, apesar de requerida tal gravação, pelo que estão impedidos de se pronunciar mais profundamente sobre a matéria de facto;
- Á cautela, estão a recorrer de direito, ainda que da matéria de facto só tenham podido recorrer com base no que consta (e do que não consta) dos autos, não tendo possibilidade de ir mais além;
- A impossibilidade de obter a gravação da audiência fnal, pode levar à nulidade do julgamento e à sua repetição, caso o Tribunal da Relação de Évora não entenda alterar a matéria de facto, com base na primeira parte da alínea a) e na alínea b) do artº 712º do CPC.
-- Juntaram, com as alegações, cópia de uma carta, datada de 2.2.2006, dirigida à firma HELP YOU- Secretariado Privado, Ldª, de Cascais, onde referem enviar-lhe duas cassetes de 90 minutos cada, com gravação de depoimentos feitos no presente processo, solicitando-lhe que efectue a transcrição do conteúdo dessas cassetes e a indicação do montante a enviar para liquidação da transcrição, e que, tendo em conta o prazo que restava para a elaboração do recurso, fizesse o favor de proceder à remessa das referidas transcrições e cassetes até ao dia 8 do mesmo mês.
-- Em 5.2.2006, a referida firma enviou um fax ao Advogado dos AA/apelantes informando que as duas cassetes enviadas não tinham gravação.
-- Sobre esta problemática da arguida falta de gravação da prova, escreveu-se no acórdão recorrido, no essencial, o seguinte:
«Na sua alegação de recurso, os ora Apelantes aproveitaram o ensejo para arguirem a nulidade que teria sido cometida no tribunal "a quo", ao omitir-se a gravação da audiência de julgamento (por eles requerida aquando do oferecimento dos seus meios de prova, nos termos do art. 5220-B do CPC) - circunstância que os teria impedido de impugnar amplamente a decisão do tribunal de 1ª instância sobre matéria de facto nos termos do art. 712º, nº 1, aI. a), do mesmo Código.
Quid juris?
Desde que os AA., quando oportunamente notificados nos termos e para os efeitos do art. 512º do CPC, requereram a gravação integral da audiência - o que foi deferido por despacho há muito transitado em julgado… -, a pretensão por eles formulada em 13JAN2006 …de que lhes fosse fornecida pelo Tribunal uma cópia das cassetes em que ficaram registados os depoimentos produzidos na audiência de julgamento não podia deixar de ser acolhida, atento o disposto no art. 7º, nº 2, do Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro.
Ora … apesar de tal requerimento ter sido deferido, a secção de processos - a quem incumbia facultar aos ora Apelantes a entrega dum duplicado de tais cassetes, dentro do prazo máximo de 8 dias -, não logrou entregar ao mandatário dos Apelantes a aludida cópia, rectius não disponibilizou ao mandatário dos Apelantes, até ao termo do prazo para apresentação das concernentes alegações de recurso, a gravação dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas no decurso da audiência de discussão e julgamento (alegadamente porque, afinal, por avaria ou por qualquer outra deficiência, tais depoimentos acabaram por não ficar gravados).
A não disponibilização aos ora Apelantes duma cópia da gravação dos depoimentos prestados pelas testemunhas inquiridas no decurso da audiência de discussão e julgamento constitui, portanto, a omissão dum acto que a lei processual (o cit. art. 7º-2 do DL nº 39/95) prescreve e que pode, manifestamente, influir, de modo decisivo, no desfecho do processo, enquanto impossibilita os Autores/Recorrentes de impugnar a decisão proferida sobre a matéria de facto (nos termos amplamente facultados pelo art. 712º, nº 1, alínea a), do CPC), por inviabilizar, em termos práticos, a observância dos ónus impostos ao impugnante (pelo art. 690-A, nº 1, als. a) e b), do CPC).
Simplesmente, tal nulidade não foi, in casu, arguida dentro do prazo peremptório em que o deveria ter sido.
De facto, desde que os próprios Apelantes reconhecem - nas suas alegações de recurso - que logo em 5/2/2006 tomaram conhecimento, através de fax remetido nessa data ao seu mandatário pela empresa por ele mesmo incumbida (em 2/2/2006) de transcrever para papel os depoimentos existentes nas cassetes que o tribunal "a quo” lhes entregou (em data… seguramente posterior a 17/1/2006 e anterior a 2/2/2006), de que, afinal, contra o que seria de esperar, as cassetes em questão não continham qualquer gravação, tal nulidade carecia de ser por eles arguida no decêndio subsequente a essa tomada de conhecimento (por ser o prazo geral dentro do qual devem ser arguidas quaisquer nulidades: cfr. o art. 153º, nº 1, do CPC).
… Ora…só nas alegações de recurso apresentadas em 17/2/2006, dois dias após o termo (em 15/2/2006) do referido prazo geral de 10 dias, é que os ora Apelantes vieram, pela primeira vez, arguir em juízo a nulidade praticada pelo tribunal "a quo", ao não efectuar a gravação dos depoimentos prestados na audiência de julgamento.
Como assim, tal nulidade, porque não arguida tempestivamente pela parte que tinha legitimidade para a invocar, ficou sanada.
Consequentemente, o presente recurso de apelação também improcede, quanto a este específico fundamento...».
Feito este percurso, vejamos.
A Relação admitiu que os recorrentes tinham direito a receber as duas cassetes contendo a gravação da prova feita na audiência de discussão e julgamento, e que essa gravação por qualquer motivo não chegou a ser feita, pelo que foi cometida uma irregularidade com influência no exame ou decisão da causa.
Constatando o cometimento dessa nulidade processual, a Relação só não anulou o julgamento por ter considerado que tal nulidade ficou sanada por não ter sido arguida dentro do prazo geral de 10 dias previsto no artº 153º, nº 1 da lei adjectiva, já que apenas o foi na minuta de recurso da apelação, dois dias após ter expirado o aludido prazo geral de arguição.
Pois bem.
Se nada há a objectar quanto à prática da nulidade em referência, o mesmo se não dirá no que tange ao entendimento de a nulidade se encontrar sanada face à sua não arguição no prazo geral de 10 dias.
Neste ponto, decisivo para a anulação ou não do julgamento, afigura-se, salvo o devido respeito pela opinião contrária, que não é de sufragar o juízo emitido pela Relação.
A não realização da peticionada e admitida gravação da prova só foi detectada já na fase do recurso de apelação, quando decorria o prazo para a elaboração e apresentação da respectiva minuta de recurso, pelo que nada justificava que fosse interrompida a instância de recurso já iniciada, para se voltar à anterior instância.
O caso não é virgem, neste Supremo.
Foi já decidido, em conformidade com a perspectiva que ora de defende, pelo menos no acórdão tirado em 26.6.2003, na revista nº 1583/03, da 2ª Secção (com relato do Conselheiro Duarte Soares), em cujo sumário (publicado no Boletim de Circulação Interna nº 72, de Junho de 2003), que aqui calça como uma luva, se lê o seguinte:
«I- Além do caso de a expedição do recurso preceder o termo do prazo da arguição de nulidade, previsto no nº 3 do artº 205º do CPC, não pode deixar de atender-se a situações em que a irregularidade eventualmente geradora de nulidade só possa ser conhecida durante o período compreendido entre a admissão do recurso e a sua subida ao tribunal superior.
II- É o caso das deficiências da gravação da prova das quais, normalmente, a parte só tomará conhecimento quando, ao pretender impugnar a decisão quanto aos factos, tiver acesso às cassetes para o efeito de proceder à transcrição dos depoimentos, nos termos do nº 2 do artº 690-A do CPC.
III- Nestas circunstâncias, não teria qualquer sentido impor-se à parte a arguição da nulidade, interrompendo a fase já iniciada do recurso, para invocá-la perante o tribunal a quo.
IV- Daí que, à semelhança do que sucede quando a subida do recurso precede o termo do prazo de arguição, esta possa ser feita directamente no tribunal ad quem, nada impedindo que o seja nas próprias alegações de recurso, integrando o seu objecto.».
Nestes termos, não podendo considerar-se já definitivamente fixada a matéria de facto a subsumir juridicamente, acordam em anular o julgamento, bem como os subsequentes termos, para de novo a ele se proceder in totum, desta feita com a efectiva gravação da prova, ficando as custas deste recurso a cargo da parte vencida a final, devendo o processo ser devolvido directamente à 1ª instância.
Lisboa, 29 de Maio de 2007
Faria Antunes (relator)
Sebastião Póvoas
Moreira Alves