Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P4512 |  |
I. Pelo Tribunal Colectivo do Círculo Judicial do Barreiro foram julgados os arguidos
A - A, filho de ..... e de ....., nascido na freguesia de Pias, concelho de Serpa, no dia 29 de Junho de 1954, solteiro, residente (antes de preso) em Rua dos Lusíadas, n.º.., ... Dt.º, Moita, preso preventivamente no E. P. do Montijo,
B - B, filha de ..... e de ...., nascida na freguesia de Sobral da Adiça, concelho de Moura, no dia 20 de Março de 1972, viúva, residente (antes de presa) em Rua dos Lusíadas, n.º.., ... dt.º, Moita, presa preventivamente no E. P. de Tires, e
C - C , filho de ..... e de ......, nascido na freguesia de Alhos Vedros, concelho de Moita, no dia 11 de Fevereiro de 1969, casado, residente (quando em liberdade) em Rua ......., n.o ..., Rés-do-chão Esq.º, Moita, preso preventivamente no E. P. do Montijo,
a cada um dos quais o Ministério Público imputava a prática, como autor material, de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do D.L. n.º15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A, anexa ao mesmo diploma.
Em audiência de julgamento, o Tribunal Colectivo, invocando o disposto no art. 358.º, n.º 1, do C.P.P., consignou e comunicou ao arguido C juízo indiciário da verificação dos requisitos da circunstância agravante geral da reincidência deste e da respectiva imputação (cfr. acta respectiva).
Por douto acórdão daquele Tribunal Colectivo foi a final decidido:
«1 - Condenar o arguido A, pela co-autoria comissiva, imediata, pelo menos entre Junho de 2001 e 22 de Novembro do mesmo ano, de um crime - de trato sucessivo - de substância tóxica "heroína", p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do D.L. n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A, ao mesmo anexa, à pena de 5 (cinco) ANOS de PRISÃO.
2 - Condenar a arguida B, pela co-autoria comissiva, imediata, pelo menos entre Junho de 2001 e 22 de Novembro do mesmo ano, de um crime - de trato sucessivo - de substância tóxica "heroína", p. e p. pelo mesmo normativo legal, à pena de 2 (dois) ANOS e 6 (seis) MESES DE PRISÃO.
3 - Condenar o arguido C, pela autoria comissiva, imediata, em reincidência, pelo menos entre o Verão de 2001 (Julho/Agosto) e 8 de Janeiro de 2002, de um crime - de trato sucessivo - de substância tóxica "heroína", p. e p. pelo art.º 21.º, n.º 1, do D.L.n.º 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A, ao mesmo anexa, à pena de 7 sete) ANOS DE PRISÃO.
...
3 - Decretar o perdimento a favor do Estado de todos os artigos, valores pecuniários - salvo as duas máquinas fotográficas a balança e a pulseira, descritas sob os itens 5.7, 10.6, 10.2 e 10.10, de II-A e substâncias tóxicas a cuja integral destruição se determina, (arts. 35.º e 62.º, n.ºs 4, 5, e 6, do DL 15/93, de 22/01; e 109º, do C. Penal)...»
Desta decisão recorreu o arguido C que formulou na sua motivação as seguintes conclusões:
«1º - Vem o presente recurso interposto do douto acórdão proferido pelo Tribunal a quo, o qual condenou o ora recorrente pela autoria comissiva, imediata, em reincidência de um crime - de trato sucessivo - substância tóxica "heroína" p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL n° 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à tabela I-A, ao mesmo anexa, à pena de 7 (sete) ANOS de PRISÃO.
2º - E vem interposto porque - salvo o devido respeito aquele acórdão não resulta da adequada aplicação do direito competente.
3º - O recorrente entende que o tribunal colectivo ao ter conhecimento no decorrer da audiência de julgamento da agravante geral de reincidência revista nos termos dos art°s. 75º e 76° resultante do registo criminal e da informação de que o recorrente havia sido restituído à liberdade em 16/09/2000 deveria ter procedido à convolação não nos termos do artigo 358°, como efectivamente fez, mas nos termos do art. 359° do C.P.P, pois entende tratar-se de uma alteração substancial da acusação, pois agravou os limites mínimos e máximos da pena aplicada ao arguido ora requerente, sete anos de prisão.
4 º - E ao entender desta forma encontra-se ferido de nulidade, pois omitiu-se o estipulado quanto às garantias de defesa do arguido, ora recorrente.
5º - Considera-se também ter sido violado o art. 75° nº 2 do Código Penal, uma vez que não se verificam os pressupostos exigidos nestes, tendo em conta que a prática do crime anterior, relativamente ao último praticado, com relevo para a decisão da aplicação ou não da reincidência é de 1995, e o último crime foi praticado em 2001.
6º - Quanto à medida da pena esta revela-se desproporcionada, ou melhor demasiado gravosa, pois teve como base a medida agravante da reincidência, a qual veio prejudicar inquestionavelmente o requerente.
7º - A pena será proporcional, justa e equitativa se fixada em cinco anos.
NESTES TERMOS,
E nos melhores de Direito deve o acórdão recorrido ser declarado nulo, com as legais consequências, ou, caso assim não se entenda, deve a medida da pena ser reduzida para cinco anos.
Com o que se fará a habitual e costumada JUSTIÇA !! »
Na sua resposta o Exmo. Magistrado do Ministério Público junto do Tribunal recorrido defendeu a improcedência do recurso, nos termos que sintetizou nas seguintes conclusões:
a) A alteração não substancial apurada nos termos do art.º 358° do C.P.P, não altera o modelo do crime nem a previsão punitiva que lhe fora assacada na acusação, nem agrava os limites máximos da pena.
b) O "enxerto" da circunstância agravativa geral da reincidência, emana directamente do seu C.R.C;
c) Porquanto as menções concretas das suas anteriores condenações preenchem os requisitos formais do art. 75° do C.P .
d) O facto de não constar na acusação pública a menção expressa das suas anteriores condenações não deve ser motivo para anulação do julgamento, porquanto tal "facto" é intrínseco e subjectivo, e a sua ausência não lhe coarcta o direito de defesa (contraditório).
e) A entender-se, como se perfilha em alguma corrente jurisprudencial, que tal facto deverá ser alegado na acusação teremos então insuficiência de matéria de facto.
f) Que impede o S.T.J. de conhecer do recurso e implica o reenvio do processo para novo julgamento.
h) Perfilando na corrente dos defensores do automatismo da reincidência verificados que sejam os seus pressupostos objectivos e subjectivos, deverá manter-se o acórdão recorrido.
g) E, se assim for entendido, a medida da pena considerados os critérios da sua determinação e agravamento decorrente da reincidência (art.º 71° e 75° e 76° do C.P.), atenta a gravidade e natureza do crime em concreto e a personalidade revelada pelo recorrente insensível a todas as anteriores condenações, apresenta-se como adequada e proporcional à sua culpa intensa.
Pelo exposto, não há a violação, em nosso entender, quer da norma do art.º 359° do C.P.P., como se peticiona como não há, de igual modo a violação do disposto no art.º 76° do C.P .
Pelo que, mantendo o veredicto condenatório na sua dimensão sancionatória, se fará Justiça.
Subidos os autos ao S.T.J., o Exmo. Procurador-Geral-Adjunto, na sua douta promoção quando da vista nos termos do art. 416º do C.P.P., pronunciou-se no sentido de nada obstar ao conhecimento do recurso.
Igual entendimento foi expresso no despacho preliminar, pelo que, após vistos, teve lugar audiência, cumprindo agora apreciar e decidir.
II. As questões decidendas são as enunciadas nas conclusões da motivação, que, como é pacífico, delimitam o objecto do recurso, sem prejuízo da apreciação e decisão de questões de que o Tribunal pode conhecer oficiosamente.
No caso concreto essas questões são as seguintes:
a) O douto acórdão está ferido de nulidade, nos termos do art. 379º, nº 1, al. b), referido ao art. 359º, ambos do C.P.P., em virtude de o Tribunal ter condenado o arguido C como reincidente, com base em factos não constantes da acusação, só apurados em audiência, sem que o Tribunal tenha dado cumprimento ao disposto no art. 359º, porque, não reconhecendo que a alteração era substancial, entendeu erroneamente estar-se face a uma alteração não substancial, dando por isso cumprimento ao disposto no art. 358º?
b) Os factos provados não integram os pressupostos da agravante da reincidência, uma vez que o último crime anteriormente praticado pelo arguido, com relevo para a consideração da existência dessa agravante, foi praticado em 1995 e os factos que integram o crime por foi condenado nestes autos ocorreram em 2001?
c) O errado entendimento da verificação da agravante da reincidência determinou a aplicação de uma pena excessiva (7 anos de prisão), devendo ter-se por «proporcional, justa e equitativa» a pena de 5 anos de prisão?
III. Do douto acórdão recorrido consta a seguinte decisão de facto e respectiva motivação:
«A - Efectuada a legal deliberação, prevista nos artigos 365.º e 368.º, n.º 2, do C. P. Penal, o Tribunal Colectivo considerou apurada a seguinte factualidade:
1 - Pelo menos entre Junho de 2001 e a sua detenção, em 22 de Novembro do mesmo ano (2001), os arguidos A e B, ligados entre si por relação afectiva/factual, procederam com regularidade (diária) a distribuição, por venda, de substância tóxica "heroína" a indivíduos da mesma adictos/consumidores, que para o efeito os procuravam, em vários locais da vila da Moita (1), incluindo a própria habitação.
2 - A vinha adquirindo tal substância ao arguido C desde o Verão de 2001 (Julho/Agosto), cerca de três vezes por semana (2).
3 - Sequentemente, em sua casa, o próprio e a arguida B - e outros indivíduos não identificados - operavam a divisão e embalamento do referido tóxico, em pequenas quantidades ("doses individuais"), por pedaços de pequenos tubos plásticos próprios para sorver líquidos, vulgo "palhinhas" que posteriormente vendiam ao preço unitário de Esc. 1.000$00 (mil escudos).
4 - No dia 22 de Novembro de 2001, cerca das 08h:10m, no Largo dos Lusíadas, elementos policiais (da P.S.P.), interceptaram, revistaram e apreenderam ao arguido A, 4 pedaços de tubo plástico ("palhinhas"), com "heroína" ("doses individuais"), e um telemóvel "Nokia".
5 - Após, efectuaram busca à residência dos arguidos A e B (em execução de pertinentes mandados judiciais), e aí encontraram e apreenderam:
5.1 - Duas embalagens em plástico com 10,401 grs. de "heroína" (dez gramas e quatrocentos e um miligramas - correspondente à diferença entre o peso bruto de 10,585 grs. e a tara de 0,401 grs.);
5.2 - 32 (trinta e duas) outras embalagens/"palhinhas" contendo "doses individuais" de "heroína";
5.3 - 21 notas de Esc. 5.000$00; 4 notas de Esc. 2.000$00 e 8 notas de Esc. 1.000$00;
5.4 - 95 tubos plásticos ("palhinhas"), vazios;
5.5 - 1 telemóvel de marca "Ericsson" e carregador da respectiva bateria;
5.6 - 1 telemóvel de marca "Bosch";
5.7 - 1 máquina fotográfica de marca "Olympia";
5.8 - 1 tesoura e 1 canivete.
6 - A "heroína" apreendida, referida sob os itens 4, 5.1 e 5.2, com o peso líquido global de 12,432 grs. (doze gramas, quatrocentos e trinta e dois miligramas - correspondente à diferença entre o peso bruto de 14,492 grs. e a tara de 2,060 grs.), era o remanescente/residual de uma quantidade de 20 (vinte) gramas adquirida por A ao arguido C, no dia 20 de Novembro de 2001, pelo preço de Esc. 200.000$00 (duzentos mil escudos).
7 - Os identificados arguidos A e B propunham-se, igualmente, vender as "doses individuais" já confeccionadas (36 - v. pontos 4 e 5.2), bem como a maior parte da "heroína" referida em 5.1, [de que retirariam pequenas porções para pessoal adição, (maxime a segunda)].
8 - A tesoura e o canivete apreendidos eram utilizados no embalamento da "heroína" em pedaços de tubos plásticos ("palhinhas"); os telemóveis eram o meio de contacto entre os arguidos e os demais agentes do circuito de comercialização da dita substância tóxica.
9 - Os dois identificados cidadãos não exerciam qualquer actividade laboral, lícita, remunerada, no referido período de Junho a 22 de Novembro de 2001, vivendo dos proventos/lucros obtidos com tal prática, de que fazia parte o pecúlio apreendido.
10 - Em execução de pertinentes mandados judiciais, em 8 de Janeiro de 2002 procedeu-se a busca à residência do arguido C, tendo aí sido encontrado e apreendido:
10.1 - 5 embalagens em plástico, contendo "heroína" com o peso global líquido de 4,265 grs. (quatro gramas, duzentos e sessenta e cinco miligramas - correspondente à diferença entre o peso bruto de 4,935 grs. e a tara de 0,670 grs.);
10.2 - 1 balança de precisão, com 8 pesos;
10.3 - 2 notas de 20 Euros; 2 notas de Esc. 2.000$00 e 4 de Esc. 1.000$00;
10.4 - 1 telemóvel de marca "Nokia" e o respectivo cartão da rede "Optimus";
10.5 - 1 telemóvel de marca "Motorola" o respectivo cartão da rede "Optimus" e correspondente bolsa;
10.6 - 1 máquina fotográfica de marca "Canon";
10.7 - 1 cartão multibanco do "Banco Comercial Português - Nova Rede" da titularidade do próprio arguido;
10.8 - 1 extracto bancário da conta n.º "45207790125" titulada pelo arguido, no "Banco Comercial Português - Nova Rede" (datado de 30 de Novembro de 2001);
10.9 - 2 talões emitidos em caixas multibanco, referentes à dita conta, (datados de 2 de Janeiro de 2002);
10.10 - 1 pulseira em ouro amarelo, com o peso de 19,13 grs..
11 - Nos dois dias supra indicados (30 de Novembro de 2001 e 2 de Janeiro de 2002), a conta bancária de que o arguido é titular apresentava, respectivamente, os saldos positivos de 897,84 Euros e de 718,64 Euros.
12 - O identificado cidadão-arguido propunha-se vender a terceiros a "heroína" que possuía (cfr. ponto 10.1).
13 - Não exercia qualquer actividade laboral regular, lícita, remunerada (3), vivendo dos proventos/lucros obtidos com tal prática, de que fazia parte o pecúlio apreendido.
14 - Os telemóveis eram utilizados pelo arguido como meio de contacto entre si e outros agentes do circuito de comercialização de droga.
15 - Como os demais artigos apreendidos e descritos sob os itens 10.6 e 10.10 (máquina fotográfica e pulseira) foram adquiridos com recursos financeiros obtidos na descrita actividade de comercialização de tóxicos.
16 - Todos os identificados arguidos conheciam a natureza tóxica da referida substância ("heroína"), bem como a proibição da respectiva aquisição, venda, cedência a qualquer título, ou detenção.
17 - Porém, a todos os descritos comportamentos se determinaram livre e conscientemente.
18 - O arguido A declarou em audiência de julgamento(4) padecer de doença do foro oftalmológico, impeditiva de realização de actividade laboral, maxime de pedreiro, seu oficio.
19 - Desde cerca dos 18 e até à sua detenção no âmbito deste processo, a arguida B manteve-se vinculada à regular adição de substâncias tóxicas "heroína" e "cocaína"; experienciou diversas relações afectivas-sexuais desde os 14 anos, a última das quais com A, desde Setembro de 2000; prostituiu-se desde os 16 (até este último relacionamento); informa ter três filhos (de idades compreendidas entre 9 e 16 anos), a cargo de terceiros, familiares.
Enquanto convivente com A era dele dependente economicamente, maxime para alimentação dos seus hábitos aditícios, pelo mesmo controlados.
20 - C iniciou-se no consumo de drogas - narcóticos/estupefacientes, estimulantes e alucinogéneos ("heroína" "cocaína" e "cannabis), pelos 18 anos, hábitos que manteve até anterior reclusão, em cumprimento de reacções penais por diversas infracções criminais, por cerca de 5 anos; volvidos poucos meses da liberação condicional, efectivada em 16 de Setembro de 2000, retomou a adição de "heroína" até Junho de 2001, altura em que iniciou "Programa de Substituição Opiácia com metadona".
Tem agregado familiar próprio, integrado por sua mulher e filha comum (de tenra idade - nove meses); é progenitor de outra criança do sexo feminino (com 10 anos), fruto de anterior relação, com a mãe convivente.
21 - Foi já sujeito às seguintes condenações:
21.1 - Por sentença de 27/09/1993, proferida no Proc. Sumário n.º 268/93.7PAMTA, da 2.ª Secção do Tribunal Judicial da Moita, pelo cometimento na mesma data de um crime de crime de condução ilegal de veículo automóvel, à pena de 30 dias de multa, à razão diária de Esc. 600$00, com correspondente alternativa de 20 dias de prisão.
21.2 - Por ac. de 14/03/1995, proferido no âmbito do Proc. Comum (Colectivo) n.º (nuipc) 41/93.2GBMTJ, do Tribunal de Círculo do Barreiro, pela comissão em 14/03/1993 de um crime de detenção de droga, à pena de 1 ano de prisão, então declarada perdoada, condicionalmente [arts. 8.º, n.º 1, al. d) e 11.º, da Lei n.º 15/94, de 11/05].
21.3 - Por ac. de 05/06/1996, proferido no Proc. Comum (Colectivo) n.º (nuipc) 359/95.0GAMTA, do Tribunal de Círculo do Barreiro, pela comissão em 14/02/1995 de dois crimes de furto, e em unificação cumulatória com a reacção penal definida no processo identificado no anterior item, à pena conjunta/unitária de 3 anos e 10 meses de prisão.
21.4 - Por sentença de 28/04/1997, proferida no Proc. Comum (Singular) n.º (nuipc) 399/94.6PAMTA, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Moita, pela prática em 15/12/1994 de um crime de furto, à pena de 2 anos de prisão.
Por ac. de 20/06/1997, foi operada unificação cumulatória desta reacção penal com as demais anteriormente impostas (v. pontos 2l.2 e 21.3), e definida a pena conjunta/unitária em 4 anos e 8 meses de prisão.
21.5 - Por sentença de 17/11/1997, proferida no Proc. Comum (Singular) n.º (nuipc) 401/94.1PAMTA, do 2.º Juízo do Tribunal Judicial da Moita, pela prática em 18/12/1994 de um crime de receptação, à pena de 8 meses de prisão e 25 dias de multa complementar, à razão diária de 350$00.
Por ac. de 22/01/1998, foi operada unificação cumulatória desta reacção penal com as demais anteriormente impostas (v. pontos 21.2, 21.3 e 21.4), e definida a pena conjunta/unitária em 5 anos e 25 dias de multa complementar, à razão diária de 350$00.
21.6 - Por sentença de 26/05/1998, proferida no Proc. Comum (Singular) n.º (nuipc) 202/95.0PAMTA, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial da Moita, pela comissão em 28/07/1995 de um crime de receptação, à pena de 1 ano de prisão e 25 dias de multa complementar, à razão diária de 250$00.
Por ac. de 12/03/1999, foi operada unificação cumulatória desta reacção penal com as demais anteriormente impostas (v. pontos 21.2, 21.3, 21.4 e 2.5), e definida a pena conjunta/unitária em 5 anos e 6 meses de prisão e 25 dias de multa complementar, à razão diária de 350$00.
Em 05/07/1999 foi declarado perdoado 1 ano de tal pena conjunta, em observância do normativo 1.º, ns. 1 e 4, da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio, e sob a condição resolutiva prevista no respectivo art.º 4.
Foi restituído à liberdade em 16 de Setembro de 2000.
21.7 - Por sentença de 08/05/2001, proferida no Proc. Sumário n.º (nuipc) 76/01.3PTBRR, do 1.º Juízo Criminal do Barreiro, pela comissão na mesma data de um crime em 28/07/1995 de um crime de condução ilegal de veículo automóvel, à pena de 70 dias de multa, à razão diária de Esc. 600$00.
Porque não pagou a totalidade da multa, por despacho de 08/07/2002 foi convertido o remanescente (não pago) em 22 dias de prisão subsidiária, que cumpriu entre 21/08/2002 e 11/09/2002, (cfr. fls. 380 e 387).
22 - Por sentença de 28/01/1999, proferida no Proc. Comum (Singular) n.º (nuipc) 82/97.0PEBRR, do 2.º Juízo Criminal do Barreiro, B foi condenada à pena de 1 ano de prisão, suspensa na respectiva execução pelo período de 1 ano, pela prática em 11/11/1997 de um crime de tráfico de menor gravidade de substância tóxica "heroína".
23 - Não são conhecidas, registralmente, condenações criminais do arguido A.
B - Além dos descritos, com interesse para a decisão da causa, e com a necessária segurança, nenhuns outros elementos factuais se apuraram, designadamente:
1 - Que a "heroína" apreendida ao arguido C houvesse sido adquirida a um indivíduo de nome "......", pelo preço de Esc. 7.000$00/grama;
2 - Que a balança ao mesmo cidadão apreendida fosse utilizada para pesagem de droga, designadamente no processo de divisão em "doses individuais".
C - Tanto quanto a natureza secreta da deliberação decisória da matéria de facto o permite, (cfr. arts. 365.º, maxime ns. 3, 4, e 5, e 367.º, do C. P. Penal), consigna-se, em interpretação do art.º 374.º, n.º 2, do mesmo diploma - adequada às respectivas particularidades do acto deliberativo -, haver assente o processo motivacional de convicção dos titulares (votantes) do órgão colegial "Tribunal Colectivo" - necessariamente individual/pessoal e sigiloso -, tocantemente à factualidade considerada provada, na conjugada apreciação e valoração:
1 - Das prestações declarativas dos arguidos A e B. O primeiro adoptou postura processual integralmente assumptória/descritiva das assacadas atitudes comportamentais próprias, informando do processo aquisitivo da droga ao arguido C, da subsequente divisão em sua casa, com a colaboração da companheira B e, ultimamente, de terceiros, e posterior venda, pessoalmente, a indivíduos da mesma adictos; a arguida, heroinómana, reconheceu tão-só a sua colaboração no embalamento de "heroína" em sua casa, por orientação do companheiro, de Dezembro de 2000 a Setembro de 2001, e informou dos seus hábitos aditícios, anteriores práticas vivenciais (de prostituição), e situação familiar/pessoal, evolutiva e actual.
2 - Da prestação declarativa do arguido C, em absoluto refutória dos imputados procedimentos negociais de droga (com os co-arguidos ou outros), meramente reconhecedora da evidência de posse da que lhe foi apreendida, que significou haver adquirido para seu consumo (5), e informativa da sua situação pessoal e familiar.
3 - Prestações informativas (testemunhais), de:
3.1 - E e F, agentes policiais (da "P.S.P. - B.A.C.") que, intérpretes de vigilância às atitudes comportamentais dos arguidos A e B, de distribuição, por venda, a toxicómanos de "doses individuais" de "heroína" algumas das quais registadas/documentadas nos "relatórios"/"informações" que fazem fls. 4/6, 10/15 e 46, e de encontros/contactos entre aqueles e C, bem como da execução das buscas nas respectivas residências, com segurança, rigor e isenção (profissionalismo), tudo relataram.
3.2 - G, pai da arguida, que informou dos seus hábitos aditícios.
3.3 - D e H, respectivamente mulher e sogra do arguido C que, essencialmente, informaram da situação pessoal/familiar.
4 - Dos elementos documentais juntos aos autos, designadamente a fls. 4/6, 10/15 e 46 (relatórios de vigilância); 80; 105, 135 e 183 (relatórios de exames toxicológicos); 113/118 (autos de detenção e apreensão - arguido C ); 170; 273/275 e 277/282 (relatórios de exames psiquiátricos-forenses, referentes aos arguidos C e B, respectivamente); 340, 341/342 e 343/349 (Certificados de Registo Criminal de cada um dos arguidos A, B e C - emitidos em 30 e 31/07/2002); 372, 380 e 387; 383 e 395.
NOTA: A testemunha I, "Chefe" da PSP da Moita, nada de relevante transmitiu, por não haver participado em qualquer acto investigatório às suspeitas condutas ilícitas dos arguidos.
Todos os elementos probatórios, produzidos ou examinados - directa ou indirectamente - em audiência de julgamento, foram apreciados e valorados pelo Tribunal Colectivo com natural e legal observância da regra prevista no art.º 127.º do C.P.Penal, (experiência comum e profissional dos julgadores, e sua livre convicção), tendo-se ainda presentes os normativos disciplinadores de valoração pericial e documental previstos nos arts. 163.º; 164.º; 169.º; e 355.º, n.º 1, do C. P. Penal, o segundo referenciado ao normativo 255.º, al. a), do C. Penal.»
IV. Presente esta decisão de facto, apreciemos as questões acima enunciadas, começando pela sintetizada sob a al. a), referente à arguida nulidade, resultante, no entender do recorrente, de o Tribunal Colectivo não ter actuado em conformidade com a verificada alteração substancial dos factos, que não reconheceu.
Consta da acta de julgamento que, depois de produzida toda a prova e após interrupção da audiência, o Exmo Juiz Presidente proferiu o seguinte despacho:
"Os elementos documentais, registrais, vertidos no certificado de registo criminal do arguido C, que faz fls. 343/349, aliados à sua informação de haver sido restituído à liberdade em 16/O9/2000, permitem tecimento de Juízo indiciário da circunstância agravante geral de reincidência, prevista nos arts. 75° e 76°, n.° 1 do Cód. Penal.
Tal realidade, com carácter de novidade processual para o identificado agente, configura alteração não substancial da acusação (cfr. art.º 1º, n.° 1, al. f), e 358°, n.° 1 do C.P.P.).
Como assim, de harmonia com este último normativo, parte final, opera-se a respectiva comunicação, para os efeitos tidos por convenientes.
Notifique."
Consta ainda da acta que Dada a palavra à ilustre defensora oficiosa do arguido C, Dr.ª J, no uso da mesma foi dito: «Nada requer».
Presente este despacho e os termos da acusação, constata-se que, na audiência, o Tribunal Colectivo considerou verificados os seguintes factos não constantes da acusação, que entendeu indiciários da verificação da agravante da reincidência relativamente ao arguido C:
Os elementos constantes do certificado do registo criminal do arguido, constantes de fls. 343 a 349;
A sua restituição à liberdade em 16/09/00.
Certamente que, ao referir esses elementos, possivelmente constitutivos dos pressupostos formais da reincidência, não os teve como exclusivos, parecendo implícito que, ao referir-se no despacho que tais elementos «permitem tecimento de Juízo indíciário da circunstância agravante geral de reincidência» (sublinhado nosso), se pretendeu afirmar a possibilidade de resultar da conjugação desses elementos com apuradas circunstâncias fácticas do caso, que não constituíam alteração dos factos constantes da acusação, a integração do indispensável pressuposto material dessa agravante - mostrar-se que a condenação ou as condenações anteriores não serviram ao arguido de «suficiente advertência contra o crime» (cf. segunda parte do nº 1 do art. 75º do C.P.).
Ao contrário do que o recorrente defende, a alteração anunciada não se apresentava como substancial, como resulta das disposições conjugadas do art. 1º, nº 1, al. f), do C.P.P. e 76º do C.P., uma vez que a agravante da reincidência não importa uma modificação típica, seja ao nível do tipo-de-ilícito, seja ao nível do tipo-de-culpa, constituindo apenas uma causa de agravação da pena circunscrita ao limite mínimo da moldura penal abstracta.
A disposição a cumprir era pois, como o Tribunal Colectivo entendeu, a do art. 358º, nº 1, do C.P.P., e não a do art. 359º do mesmo Código, como defende o recorrente.
Não existe assim a invocada nulidade do acórdão, prevista no art. 379º, nº 1, al. b), referido ao art. 359º, ambos do C.P.P., pelo que improcede este fundamento do recurso.
V. Apreciemos agora a questão sintetizada sob a alínea b), relativa à integração da agravante da reincidência, que o recorrente defende não se verificar, atento o disposto no nº 2 do art. 75º do C.P., porque, tendo sido cometido em 1995 o último crime por que fora anteriormente condenado e tendo ocorrido em 2001 os factos que integram o crime a que estes autos respeitam, decorreram mais de cinco anos entre a prática de um e outro dos referidos crimes.
Não se verifica, ao contrário do que o recorrente invoca, a denominada «prescrição da reincidência» (ou seja, o decurso de mais de 5 anos entre a data do crime anterior e do seguinte, nos termos da 1ª parte do nº 2 do art. 75º do C.P.), na medida em que resulta dos factos provados que, entre a data da prática do último crime em que fora anteriormente condenado e a dos factos integrantes do crime a que estes autos respeitam, o arguido esteve preso, em cumprimento da pena única anteriormente aplicada, durante período de tempo («cerca de 5 anos») que, porque não computado, por força do que dispõe a 2ª parte do citado nº 2 do art. 75º, naquele período de cinco anos estabelecido na 1ª parte desse artigo, impede que tal período se possa considerar completado.
Improcede assim também este fundamento do recurso.
VI. Importa finalmente apreciar a questão sintetizada sob a alínea c), relativa à medida concreta da pena, que o recorrente defende ser excessiva.
Não lhe assiste razão na parte em que pretende justificar o excesso invocado com a pretendida não verificação da agravante da reincidência pelos mesmos fundamentos que acima, sob o nº 4, julgámos improcedentes.
Considerando, porém, nomeadamente, o significado que assume na globalidade complexiva da factualidade apurada a circunstância da sujeição voluntária do arguido a «programa de substituição opiácia com metadona», como forma de superação das consequências da sua situação de dependência do consumo de estupefacientes, designadamente heroína, desde os 18 anos de idade, circunstância essa aliada à da sua situação e responsabilidades familiares, nomeadamente em relação a uma filha ainda de meses e a uma outra com cerca de dez anos de idade, a pena de seis anos de prisão apresenta-se como necessária e bastante à satisfação dos critérios e factores a atender em harmonia com o disposto nos arts. 40º e 71º, ambos do C.P.
Efectivamente, para além de respeitadora do limite inultrapassável da pena correspondente à medida da culpa, a pena de seis anos de prisão satisfaz, atento o mencionado circunstancialismo global, as concretas exigências razoáveis de prevenção geral positiva ou de integração, apesar de, como é bem conhecido, serem justificadamente elevadas, atentos os muito relevantes valores ofendidos.
E dentro da «moldura da prevenção geral» - que tem como mínimo a pena correspondente à medida indispensável à satisfação das exigentes expectativas comunitárias de confiança nas normas violadas e como máximo a que implicaria o mais elevado grau dessa satisfação (desde que não excedendo o aludida medida em função da culpa), limites mínimo e máximo aqueles que é razoável considerar situarem-se respectivamente em cinco anos e seis meses e sete anos de prisão, - corresponde adequadamente às necessidades concretas de prevenção especial de socialização. Estas necessidades, embora sem dúvida muito significativas, considerando o anterior comportamento e os factos integrantes do crime agora praticado, podem, provavelmente, ser mais adequadamente conseguidas (com reflexo também positivo em relação às exigências de prevenção geral) mediante a aplicação dessa pena que, sem deixar de implicar uma grave censura da conduta do arguido, pode estimulá-lo, com uma perspectiva mais apelativa de futuro, a que, prosseguindo e reforçando a atitude de tratamento da sua situação de dependência de consumo de estupefacientes, agora em meio prisional, adopte um atitude séria e continuada para superar essa situação, também procurando e aceitando ajuda para o efeito. Pena que igualmente se mostra adequada a impulsioná-lo a interiorizar definitivamente os valores que vem ofendendo. Assim se preparando, ainda em tempo útil, como é seu dever e oportunidade, para uma vida em liberdade consentânea com o respeito pelos valores com protecção jurídico-criminal e as suas responsabilidades e realização pessoais, familiares e comunitárias.
VII. Em conformidade, revoga-se parcialmente o douto acórdão recorrido, fixando-se em seis anos de prisão a pena em que o arguido C é condenado pela prática, em autoria material, e como reincidente nos termos dos arts. 75º e 76º do C.P., de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22/01. Mantém-se em tudo o mais que foi decidido naquele aresto.
São devidas custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em cinco Uc. Atendendo porém ao apoio judiciário concedido, as custas só serão exigíveis se verificada alguma das hipóteses previstas no art. 54º, nº 1, do Decr.-Lei nº 327-B/87, de 29/12.
Fixam-se em 5 Us os honorários à Exma. Defensora Oficiosa.
Lido e elaborado pelo relator e revisto.
Lisboa, 19 de Fevereiro de 2003.
Armando Leandro
Virgílio de Oliveira
Flores Ribeiro
Lourenço Martins
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(1) Designadamente: junto do lago existente nas imediações do tribunal judicial; Rua Catarina Eufémia; junto do mercado municipal; Largo Conde Ferreira; imediações da Praça do Peixe e Largo dos Lusíadas.
(2) Segundo o próprio - A -, inicialmente 5 gramas, depois 10 e, ultimamente, 20 gramas de cada vez.
(3) Nem sua mulher, D.
(4) A respectiva consignação não equivale necessariamente ao reconhecimento da realidade declarada, sendo, pois, tão-só isso: mera afirmação do sujeito-arguido-declarante.
(5) Note-se que cumpria "Programa de Substituição Opiácia com metadona" (v. item 20 de II-A).