| 471/06.1GALSD.P1.S1 |  |
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
MATÉRIA DE FACTO
NULIDADE DA SENTENÇA
PENA CUMPRIDA
PENA DE MULTA
PENA DE PRISÃO
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
PENA SUSPENSA
REQUISITOS DA SENTENÇA
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA
- Maria João Antunes, Droga – Decisões de Tribunais de 1ª Instância - 1997 - Comentários, pág. 286.
- Paulo Dá Mesquita, O Concurso de Penas, pág. 64.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pág.284.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 57.º, 77.º, 78.º, N.º1, 80.º, N.º1.
-DE 17-03-2004, PROCESSO N.º 4431/03;
-DE 15-04-2010, PROCESSO N.º 852/03.2PASNT.L1.S1.
I - O cúmulo superveniente de penas parcelares anteriormente fixadas por sentença transitada em julgado tem particularidades que não carecem de uma obediência estrita à norma do n.º 2 do art. 374.º do CPP, o que não significa que dessa sentença não tenham de constar os elementos de facto necessários para permitir ao arguido ou ao tribunal superior, no caso de recurso, proceder a uma avaliação segura da decisão.
II - Para que seja dado cumprimento à exigência do n.º 1 do art. 77.º do CP, não basta a mera referência ao tipo legal que motivou a condenação do arguido e à respectiva pena, devendo a sentença conter também uma descrição sucinta dos factos praticados pelo agente.
III - A omissão desta factualidade não permite ao STJ sindicar quais os elementos de facto a que, na operação de fixação da medida da pena única, o tribunal atribuiu maior relevo, se foi feita a interligação entre os diversos crimes singulares, qual o valor que se conferiu à respectiva homogeneidade ou diversidade, bem como o relacionamento da prática dos factos com os traços de personalidade do agente.
IV - Não preenche a lacuna resultante da falta de indicação na sentença dos factos em que há-de assentar a decisão, que acarreta a sua nulidade nos termos da al. a) do n.º 1. do art. 379.º do CPP, a circunstância das certidões das decisões condenatórias integrarem os autos.
V - Sempre que houver que reformular o cúmulo jurídico por terem sido aplicadas novas penas parcelares, o tribunal procede como se o anterior cúmulo não existisse, sem atender à pena única anteriormente fixada, porquanto a moldura do cúmulo tem como limite máximo a soma de todas as penas parcelares aplicadas.
VI - Após a revisão do CP operada pela Lei 59/2007, todas as penas aplicadas por crimes praticados em data anterior a uma condenação transitada em julgado passaram a integrar o cúmulo a que tem de se proceder nas situações de conhecimento superveniente, uma vez que da actual redacção do art. 78.º, n.º 1, do CP foi eliminado o segmento “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”.
VII - Encontrando-se hoje abandonada pelo STJ a corrente que considera possível o cúmulo por arrastamento, sempre que o arguido tiver cometido outros crimes após o trânsito em julgado da decisão condenatória primeiramente proferida, há que proceder a um primeiro cúmulo entre as penas dos crimes cometidos antes do trânsito em julgado dessa decisão e a um segundo cúmulo que englobe as penas aplicadas aos crimes cometidos após essa data.
VIII - Conforme tem sido julgado, de modo firme, pelo STJ, as penas de prisão de execução suspensa não devem integrar o cúmulo jurídico quando oportunamente tenham sido declaradas extintas nos termos do art. 57.º do CP, uma vez que não podem ser consideradas penas cumpridas na acepção da lei, por não se tratar de penas executadas.
IX - O n.º 3 do art. 77.º do CP admite o concurso de penas de prisão e de multa, mantendo-se, todavia, na pena única a diferente natureza dessas penas.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1. No processo nº 471/06.1GALSD do 2º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Lousada, procedeu-se ao cúmulo jurídico superveniente das penas em que ali foram condenados os arguidos AA e BB, com as que foram aplicadas, relativamente ao primeiro arguido, nos processos nºs 334/06.0GAVFR do 2º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira e 56/06.2GBMTS do 2º Juízo Criminal de Matosinhos e, relativamente ao segundo arguido, com as aplicadas nos processos nºs 330/05.5PBMTS do1º Juízo Criminal de Matosinhos, 303/05.8PCMTS do 2º Juízo Criminal de Matosinhos e 334/06.0GAVFR do 2º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira, tendo sido fixadas para cada um dos arguidos as penas únicas de 6 anos de prisão.
Ambos os arguidos recorrem ao Supremo Tribunal de Justiça. Não obstante apresentarem motivações separadas, elas mostram-se decalcadas uma da outra, divergindo apenas em pontos muito concretos. Todavia, os recursos terão de ser conhecidos separadamente.
O arguido BB extraiu da respectiva motivação as seguintes conclusões:
1º - Examinando a decisão de facto proferida, ela é completamente omissa, nuns casos, e insuficiente noutros, quanto aos factos dados como provados nos processos relativos aos crimes em concurso, assim como é insuficiente no que respeita aos factos atinentes às condições pessoais, familiares e sociais do arguido e à sua personalidade e respectiva fundamentação.
2º - O acórdão absteve-se de relatar os factos efectivamente praticados, na sua singularidade circunstancial, ainda que de um modo sucinto, designadamente no que respeita aos factos praticados em 20/03/2005 resultantes em sentença de 08/05/2006, transitada em 06/06/2006, no âmbito de Proc. Comum Singular n.º 330/05.5PBMTS, que correu os seus termos no 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos e aos factos praticados em 11/01/2006 resultantes em acórdão de 21/03/2007, transitado em julgado em 16/04/2007, no âmbito de Proc. Comum Colectivo n.º 303/05.8PCMTS, que correu os seus termos no 2.ºJuízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos;
3.º - Mais omite o acórdão de que ora se recorre no que ao Proc. n.Q 33/06.0GAVFR, 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira respeita, que o arguido esteve em prisão preventiva desde 23-06-2006 até 25-05-2007.
4.º - E relativamente aos factos atinentes ao circunstancialismo social do arguido também nos apercebemos que o acórdão ignora parte do relatório social, designadamente na sua rubrica "Impacto da situação jurídico - penal" e "conclusão".
5.º - Conclui, por fim, "Beneficiando de um enquadramento familiar estável, de um contexto económico equilibrado, tem logrado manter colocação laboral desde Agosto de 2008, indicadores de uma possível tendência de alteração do percurso disruptivo que o antecedeu".
6.º - O acórdão constitui uma decisão autónoma, e por isso tem de conter todos os elementos da sentença, e habilitar quem a lê, as partes ou qualquer outro leitor, a apreender a situação de facto ali julgada e compreender a decisão de direito. É essa a função de convicção (e de legitimação) que a decisão deve cumprir. E que não cumpre se, como acontece no caso dos autos, omite completa ou parcialmente a referência aos factos concretamente perpetrados, bem como às condições pessoais, familiares e sociais do arguido e à sua personalidade.
7.º - A decisão de facto proferida pelo tribunal recorrido não cumpre o imposto pelo n.º 2 do artigo 374º, sendo por isso nula, por força artigo 379º, nº 1, alínea a), ambos do Código de Processo Penal.
Sem prescindir,
8.º O Tribunal “a quo" errou manifestamente, quanto à determinação da pena única aplicada, que se afigura completamente desajustada às necessidades de prevenção geral e especial, contrariando o disposto no art. 40.º, n.º 1, do C.P.
9.º- - Na aplicação concreta da medida da pena, se considera que o tribunal “a quo" não considerou a envolvente fáctica imprescindível para quantificar a pena a aplicar.
10º- - O arguido praticou os factos em consideração em 20-03-2005, em 11-01-2006, em 22 e 23 de Junho de 2006 e em 21 de Junho de 2006, há quase 5 anos, considerando a data da audiência de cúmulo jurídico;
11º - À data dos factos o arguido tinha entre 16 e 17 anos;
12º - O arguido esteve em prisão preventiva, ao abrigo do Proc. n.º 334/06.0GAVFR, 2.ºJuizo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, desde 23-06-2006 até 25-05-2007;
13º - A partir da data em que saiu em liberdade, o arguido não teve qualquer outro processo nem tem presentemente outro processo pendente.
14º - Actualmente, o arguido tem 22 anos;
15º - O arguido deixou de consumir as drogas duras, designadamente cocaína e heroína, desde o momento da sua reclusão (meados de 2006) e que consumia à data dos crimes perpetrados;
16º - Em nenhuma das penas parcelares, no âmbito dos 4 processos ora sujeitos a cúmulo, lhe foi aplicada pena de prisão efectiva;
17º - Desde Agosto de 2008 tem mantido ocupação laboral de forma relativamente regular.
18º - Em Outubro de 2008, o arguido passou a residir com uma companheira de 24 anos de idade e com uma filha desta de 2 anos de idade, em casa térrea arrendada, de tipologia T1, localizada num pequeno aglomerado habitacional tipo "ilha", no centro da freguesia de Leça da Palmeira.
19º - Actualmente, o arguido apresenta uma rotina organizada em torno da sua prática laboral e do convívio com a companheira, não lhe sendo imputados comportamentos transgressivos.
20º - A estabilidade da actual relação afectiva, o desempenho laboral regular desde Agosto de 2008, a inexistência de indicadores de condutas transgressoras no meio e a adequação da sua atitude em espaço familiar, surgem como indicadores de uma possível inversão do percurso traçado até à data.
21º - O arguido sugere alguns indicadores potenciadores da inversão do percurso delituoso, designadamente a motivação para o exercício laboral, a estabilidade do relacionamento afectivo e um certo afastamento dos pares que anteriormente acompanhava. Por outro lado, tem revelado alguma interiorização da noção da ilicitude associada à prática dos delitos que o conduziram às condenações e à aplicação das medidas em análise.
22º - O tribunal a quo:
a) Não atendeu aos factos objectivos que se traduzem na inversão total da conduta disruptiva que o arguido começava a traçar aquando da sua detenção em prisão preventiva e que ora se traduz numa perfeita integração social, no seio de uma família e de uma motivação para o exercício laboral que integra há sensivelmente 3 anos;
b) Não considerou a jovem idade do arguido, à data dos factos, ou seja, entre os 16 e 17 anos;
c) Não considerou que, à data dos factos, se tratou de um período da vida do arguido marcado pela dependência de estupefacientes de intenso poder aditivo, em que o seu quotidiano se estruturou em torno daquela problemática e que hoje abandonou, a saber, cocaína e heroína;
d) Não considerou o tempo de prisão já cumprida pelo arguido, preventivamente, e o efeito prático de reintegração do agente na sociedade, como de facto veio a suceder;
e) Não considerou a sua conduta de bom comportamento e integração social posterior aos factos;
f) Não considerou o decurso temporal desde a data dos factos à data da condenação ora em crise;
g) Não considerou o facto do arguido não ter qualquer processo pendente;
h) Não considerou a dependência do agregado familiar em relação ao rendimento proveniente do trabalho do arguido;
i) Não considerou o facto de, em todas as condenações parcelares, objecto do cúmulo jurídico, os tribunais entenderem sempre aplicar a suspensão da pena de prisão, por considerarem adequada e suficiente às finalidades preventivas da punição;
j) Não considerou o facto de o arguido ter revelado alguma interiorização da noção de ilicitude associada à prática dos delitos que o conduziram às condenações e à aplicação das medidas em análise;
k) Não considerou a jovem idade do arguido à data de hoje, ou seja, 22 anos;
I) Não considerou o juízo de prognose favorável inerente à reintegração social do arguido e que se encontra perfeitamente plasmado em relatório social e na realidade vivenciada.
23º - Assim, verificam-se algumas sérias e fortes atenuantes, desconsideradas pelo tribunal a quo, e que, nos termos conjugados dos artigos 72.º e 73.º do C.P" permitem a aplicação de uma especial atenuação da pena, reduzindo-a no seu limite máximo em 1/3 e no seu limite mínimo em 1/5, aplicando-se assim a moldura abstracta do cúmulo de 3 anos e 3 meses a 7 anos e 10 meses de prisão.
24º - Neste sentido, entende o recorrente, por se tratar de um exemplo gritante de inversão total e completa do percurso disruptivo, patente num considerável hiato temporal de sensivelmente 5 anos sobre a prática dos crimes, dever-lhe ser diminuída a medida da pena para a pena mínima admissível ou seja, de 3 anos e 3 meses de prisão.
25º - A personalidade do recorrente, como se viu, mudou completamente,
26º - As condições de vida também mudaram em absoluto, encontrando-se perfeitamente integrado na sociedade, familiar e profissionalmente;
27º - A sua conduta posterior ao crime tem sido de total responsabilidade familiar e de inserção no mercado de trabalho;
28º - As condições em que foram perpetrados os crimes foram de plena dependência de estupefacientes de intenso poder aditivo, cocaína e heroína, que abandonou por completo (embora mantivesse, à data do relatório, o consumo de canabinoides - actualmente já nem sequer consome - com um cariz bem mais leve);
29º- A jovem idade do arguido e a alteração transversal do seu percurso disruptivo é notória e assinalável;
30º - Desde a prática dos últimos factos passaram sensivelmente 5 anos e meio sem qualquer indício do recorrente poder retomar a via da delinquência;
31º - O tempo de reclusão que cumpriu em prisão preventiva e as penas de prisão suspensas na sua execução, foram medidas suficientes a realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição;
32º - Neste sentido, as enunciadas circunstâncias permitem efectuar um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, nomeadamente em termos familiares e profissionais e respeito pelas regras da sociedade.
33º - Pelo que, afigura-se que será bastante e suficiente a ameaça de execução da pena para que o arguido continue a obviar a prática de condutas semelhantes, antes trilhando novos comportamentos de real respeitabilidade, nomeadamente para com o património alheio, e perante as normas sociais de conduta que deve observar.
34º - E assim sendo, as exigências de prevenção, quer geral, quer especial, permitem concluir pela existência ou verificação de tal poder-dever vinculado, impondo-se o apelo ou aplicabilidade da suspensão da execução da pena de prisão, conforme art. 50° do C. P.
35º - Em termos de prevenção especial, deu o Tribunal "a quo" como provado que o recorrente desde Agosto de 2008 tem mantido ocupação laboral de forma relativamente regular, tem um contexto económico de família equilibrado, tem uma relação afectiva estável e não lhe sendo imputados comportamentos transgressivos.
36º - Acresce ainda que, as sucessivas penas suspensas a que foi condenado e, principalmente, o cumprimento de prisão preventiva, no âmbito do Proc. n.º 334/06.0GAVFR, a que o arguido esteve sujeito, constituiu um meio preventivo e completamente dissuasor, encontrando-se este perfeitamente ressocializado, tal como explica o Relatório Social.
37º - Beneficia o arguido de total apoio da sua família, onde tem um papel primordial, tanto afectiva como economicamente e encontra-se, trabalhando e respeitando as regras sociais, integrado na sociedade.
38º - A pena a que foi condenado, no grau de grandeza em que emergiu, não sendo modificado, vai colocar o arguido privado de liberdade pelo período de 6 anos, depois da abismal alteração positiva que conseguiu inculcar na sua jovem vida, com contornos e consequências nefastas porventura jamais recuperáveis.
39º - O critério legal que servirá de guia da medida da pena é o do artigo 71º, nºs 1 e 2, do Código Penal, onde se explicita que a medida da pena se determina em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se, no caso concreto, a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra ele.
40º - A circunstância de o arguido ser à data dos factos menor de 21 anos, deveria ter sido considerado pelo Tribunal “a quo" como elemento atenuante das penas, e consequentemente ser aplicado o regime previsto no DL n.º 401/82, de 23 de Setembro.
41º - Tal circunstância diminui consideravelmente a intensidade do dolo e deve ser valorado em sede de culpa a seu favor, fazendo diminuir aquele grau de censura.
42º - O acórdão recorrido, erradamente, escusou-se de aplicar o regime especial de jovens adultos (Decreto Lei nº 401/82 de 23 de Setembro), violando assim a norma constante do artigo 4º do citado instrumento legal, na medida em que a pena aplicada deveria ser especialmente atenuada, contrariando o que relata o Relatório Social.
43º - Sendo por tal ordem de razões que se mostram violadas as disposições contidas nos artigos 71.º n.º 1 e 40.º n.º 1 e 2, ambos do CP e artigo 4º do DL 401/82, de 23 de Setembro.
44º - O arguido manifesta preocupação pela intervenção do sistema judiciário, que agora pesa mais na sua personalidade, que em anteriores situações a que não prestava a devida relevância, fruto da conciliação da sua tenra idade com um processo de socialização em que as relações privilegiadas aconteceram com os pares, marcado por um período de 2005 e 2006 estruturado em torno do consumo de drogas pesadas (cocaína e heroína).
45º - Efectivamente, o arguido era um jovem incauto, influenciável pelos seus pares e dependente do vício que o consumia. Mas, agora encontra-se consciencioso e responsável, rodeado de um forte laço afectivo e integração profissional, que lhe permite uma construção de um futuro ajustado aos valores e padrões sócio-jurídico vigentes.
46º - A aplicação do art.º 77º do CP não pode conduzir a punições desproporcionadas ou iníquas, como é a dos presentes autos, porque a diminuição sensível da culpa já haveria de intervir no sentido de diminuir consideravelmente a pena aplicada.
47º - Deste modo, a decisão recorrida viola, necessariamente, o preceituado nos artigos 77.º e 78.º do C.P.
48º - Para além do mais, o acórdão recorrido não observou o consignado nos artigos 71.º n.º 1 e 40 n.º 1 do CP, uma vez que a pena aplicada é desproporcionada e posterga, em demasia, a reintegração social do recorrente.
49º - Torna-se manifesto que a pena em que o arguido foi condenado, não sendo diminuída e suspensa na sua execução, irá devolver ao arguido, nefasta e irreversivelmente, o ambiente prisional, contrariando todo o seu comportamento positivo manifestado ao longo destes últimos 4 anos e meio e a perfeita reintegração social entretanto conseguida.
50º - O acórdão em crise padece de nulidade, já que é completamente omisso, nuns casos, e insuficiente noutros, quanto aos factos dados como provados nos processos relativos aos crimes em concurso, assim como é insuficiente no que respeita aos factos atinentes às condições pessoais, familiares e sociais do arguido e à sua personalidade e respectiva fundamentação, violando assim os artigos 379.º, n.º 1, alínea a) e 374.º, n.º 2, do C.P.P.;
Sem prescindir,
51.º - O Tribunal “a quo" errou manifestamente, quanto à determinação da pena única aplicada, que se afigura completamente desajustada às necessidades de prevenção geral e especial, violando assim os artigos 40.º, 71.º. 72.º, 73.º, 77.º do C.P.;
52º - O Tribunal “a quo", desconsiderando a diminuição da medida da pena, face às enunciadas circunstâncias, deveria ter efectuado um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento futuro do arguido, nomeadamente em termos familiares e profissionais e respeito pelas regras da sociedade, aplicando-Ihe uma suspensão da pena de prisão, conforme art. 50º do C.P., também inobservado no acórdão.
53º - Perante estes dados, e com a máxima incredulidade e incompreensão, essencialmente pela extraordinária e radical diferença de conduta revelada após a saída do estabelecimento prisional, em 2007, com a sua actual e plena reintegração na sociedade, se considera completamente desajustada e inadequada a aplicação de uma pena efectiva de prisão ao arguido, devendo por isso ser a pena aplicada diminuída e suspensa na sua execução.
Nos termos expostos e nos melhores de Direito e pelo muito que será suprido por este Venerando Tribunal, deverão V. Exas. dar provimento ao presente recurso da matéria de direito, devendo:
a) - O acórdão em crise ser declarado nulo, por violar os artigos 379º n.º 1, alínea a) e 374º, n.º 2, do C.P.P.;
Assim V. Exas. não entendendo,
b) O Acórdão em apreciação ser revogado, atendendo aos motivos já expostos, proferindo-se outro que altere a pena aplicada diminuindo-a para o seu limite mínimo e suspendendo-a na sua execução, por se permitir concluir que a simples censura e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Tendo o arguido AA apresentado, como se disse, uma motivação que na sua maior parte é igual à do outro recorrente, apenas se procederá, por brevidade, à transcrição das conclusões que, sendo próprias apresentam diferenças quanto ao outro recurso, dando por reproduzidas todas as demais:
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2º - O acórdão absteve-se de relatar os factos efectivamente praticados, na sua singularidade circunstancial, ainda que de um modo sucinto, designadamente no que respeita aos factos praticados em 28/03/2003 resultantes em sentença de 08/07/2004, transitada em 06/05/2003, no âmbito de Proc. Comum Singular n.º 330/03.0PRPRT, que correu os seus termos no 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos e aos factos praticados em 11/01/2006 resultantes em acórdão de 21/03/2007, transitado em julgado em 16/04/2007, no âmbito de Proc. Comum Colectivo n.º 303/05.8PCMTS, que correu os seus termos no 2.ºJuízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos;
3.º - Mais omite o acórdão de que ora se recorre no que ao Proc. n.º 33/06.0GAVFR, 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira respeita, que o arguido esteve em prisão preventiva desde 23-06-2006 até 07-10-2010.
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05.º - Conclui, por fim, "Beneficiando de um enquadramento familiar estável, de um contexto económico equilibrado, tem logrado manter colocação laboral desde Agosto de 2010, indicadores de uma possível tendência de alteração do percurso disruptivo que o antecedeu".
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10º- - O arguido praticou os factos em consideração em 20-03-2003, em 11-01-2006, em 22 e 23 de Junho de 2006 e em 21 de Junho de 2006, há quase 5 anos, considerando a data da audiência de cúmulo jurídico;
11º - À data dos factos o arguido tinha entre 25 anos;
12º - O arguido esteve em prisão preventiva, ao abrigo do Proc. n.º 334/06.0GAVFR, 2.ºJuizo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, desde 23-06-2006 até 25-05-2010;
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17º - Desde Agosto de 2010 tem mantido ocupação laboral de forma relativamente regular.
18º - Actualmente, o arguido apresenta uma rotina organizada em torno da sua prática laboral e do convívio com a MÃE, não lhe sendo imputados comportamentos transgressivos.
[Não existe a conclusão 19]
20º - A estabilidade da actual relação afectiva, o desempenho laboral regular desde Agosto de 2010, a inexistência de indicadores de condutas transgressoras no meio e a adequação da sua atitude em espaço familiar, surgem como indicadores de uma possível inversão do percurso traçado até à data.
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22º - O tribunal a quo:
a) Não atendeu aos factos objectivos que se traduzem na inversão total da conduta disruptiva que o arguido começava a traçar aquando da sua detenção em prisão preventiva e que ora se traduz numa perfeita integração social, no seio de uma família e de uma motivação para o exercício laboral que integra há sensivelmente 1 ano;
b) Não considerou a jovem idade do arguido, à data dos factos;
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k) Não considerou a jovem idade do arguido à data de hoje, ou seja, 34 anos;
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53º - Perante estes dados, e com a máxima incredulidade e incompreensão, essencialmente pela extraordinária e radical diferença de conduta revelada após a saída do estabelecimento prisional, em 2010, com a sua actual e plena reintegração na sociedade, se considera completamente desajustada e inadequada a aplicação de uma pena efectiva de prisão ao arguido, devendo por isso ser a pena aplicada diminuída e suspensa na sua execução.
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Respondeu o Ministério Público às motivações dos dois recorrentes numa peça única, onde se pronuncia pela improcedência dos recursos.
Embora os recursos tivessem sido dirigidos ao Supremo Tribunal de Justiça, e como tal mandados subir, os autos foram, todavia, remetidos ao Tribunal da Relação do Porto. Por decisão do relator, foi declarada a incompetência da Relação para conhecer do recurso, que versa sobre questões de direito e tem por objecto condenações em penas de 6 anos de prisão.
Reenviados os autos ao Supremo Tribunal de Justiça, o Ministério Público apôs o visto.
Reconhecida a competência do Supremo Tribunal de Justiça para conhecer do recurso, conforme dispõe o art. 432º nº 1, al . c) do Código de Processo Penal, os autos foram a vistos e vêm à conferência para decisão.
2. O tribunal colectivo assentou a sua decisão na matéria de facto que passa a transcrever-se:
A - AA, filho de ... e de ..., natural de Paranhos, Porto, nascido em 22 de Dezembro de 1977, solteiro, monitor de vela no ..., residente na Rua ..., sofreu as seguintes condenações:
2) Por sentença de 31/05/2007, transitada em julgado em 28/06/2007, pela prática em 25/03/2006, de um crime de condução sem habilitação legal, na pena de 100 dias de multa, entretanto declarada extinta pelo pagamento (Processo Comum Singular n.º 111/06.9PTPRT - 3.a Secção do 2.º Juízo Criminal do Porto - fls. 998) .
3) Por acórdão de 25/05/2007, transitado em julgado em 5/11/2007, pela prática em 23/06/2006 de um crime de roubo na forma tentada, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, e de um crime de condução sem habilitação legal, nas penas parcelares de 2 anos de prisão pelo primeiro, 2 anos de prisão pelo segundo, e 6 meses pelo último, respectivamente e, em cúmulo jurídico na pena única de 2 anos e 10 meses (Proc. Comum Colectivo n.o 334/06.0GAVFR do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira - fls. 903 e 55. e 1116 e ss);
Os factos relativos a este processo foram praticados pelo arguido AA em co-autoria com dois outros arguidos, os primeiros cerca da 1.30 h junto à residência do ofendido do crime de roubo na forma tentada sita em Santa Maria da Feira e depois cerca das 3.00 h por ruas desta comarca na sequência de uma perseguição policial, fazendo-se uma e outra vez transportar num veículo automóvel e exibindo uma arma que em tudo aparentava ser uma arma de fogo.
4) Por sentença de 12/05/2004, transitada em julgado em 8/11/2007, pela prática em 2/12/2003 de um crime de condução sem habilitação legal na pena de 200 dias de multa (Proc. Especial Abreviado n.º 707/03.0GNPRT do 4.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos - fls. 1002).
5) Por acórdão de 11/06/2008, transitado em julgado em 10/11/2008, pela prática em 26/01/2006 de um crime de roubo qualificado na forma tentada, em 6/03/2006 de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário e um crime de condução sem habilitação legal, e em 2/03/2006 de um crime de condução sem habilitação legal, nas penas parcelares de 2 anos de prisão, 1 ano e 6 meses de prisão, 2 meses de prisão e 4 meses de prisão, respectivamente, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 2 anos e 8 meses de prisão (Proc. Comum Colectivo n.º 56/06.2GBMTS do 2.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos - fls. ) .
· Os factos relativos a este processo foram praticados pelo arguido AA em coautoria ou juntamente com outros indivíduos, os primeiros perto da hora do almoço junto a uma escola com recurso a uma navalha, e os restantes em madrugadas de dias distintos .
· No âmbito deste processo foi realizado o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido AA no âmbito dos respectivos autos e dos processos supra referidos em A2) a A4) na pena única de 4 anos de prisão entretanto declarada extinta pelo cumprimento e 200 dias de multa (fls. 848 e ss., 973 e SS. e 1003 e 1005).
6) Por sentença de 9/11/2009, transitada em julgado em 9/12/2009, pela prática em 12/04/2005 de um crime de burla qualificada, na pena de 210 dias de prisão substituídos por igual número de dias de multa entretanto declarada extinta pelo cumprimento (Processo Comum Singular n.º 165/05.5PWPRT da 3.a Secção do 3.° Juízo Criminal do Porto - fls. 863 e ss.).
7) Por sentença de 8/03/2010, transitada em julgado em 16/04/2010, pela prática em 4/01/2007 de um crime de falsificação de documento na pena de 150 dias de multa, entretanto declarada extinta (Proc. Comum Singular nº 2561/06.1TDPRT do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos – fls. 1007).
8) Por acórdão de 23/07/2010, transitado em julgado em 20/09/2001, pela prática em 21/06/2006 de um crime de roubo agravado, um crime de ofensa à integridade física qualificada, e um crime de roubo, nas penas parcelares de 4 anos de prisão, 1 ano de prisão, e 1 ano e 6 meses de prisão, respectivamente, e, em cúmulo jurídico, na pena de 5 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período (fls. 681 dos presentes autos).
9) Os factos relativos aos presentes autos foram praticados pelo arguido AA em parte em co-autoria com o arguido BB e um outro indivíduo, de madrugada, fazendo-se transportar num veículo automóvel, e tiveram por objecto primeiro um estabelecimento comercial e depois um transeunte, com recurso em ambos os casos a um objecto com aparência de arma de fogo e, no primeiro caso, ainda a uma pistola.
10) O arguido AA, único filho de um casal que se separou quando aquele tinha 7 anos de idade, ficou integrado no agregado de tios que assumiram a responsabilidade pela sua educação e sustento.
· Continuou a relacionar-se com a mãe, com quem manteve estreita vinculação afectiva, mas a circunstância de o pai nunca mais o ter contactado, terá sido um elemento perturbador e marcante na formação da sua personalidade.
· O arguido AA abandonou a formação escolar quando frequentava o 10.° ano, fase do ciclo vital coincidente com o início do consumo de estupefacientes, em contexto de convivência com os pares, exacerbada para um estado de toxicomania, circunscrito à satisfação diária da dependência do consumo de estupefacientes em contextos marginais de risco.
· Por pressão dos familiares tentou tratamentos direccionados à desintoxicação e à desvinculação dos estupefacientes, várias vezes sem sucesso.
· Em Abril do ano de 2006, cessou a comparência às consultas no Centro de Respostas lntegradas de Matosinhos.
· Ainda durante a fase da infância, iniciou a prática desportiva de vela, na modalidade de competição, e aos 17 anos, durante os fins de semana, começou a actividade de instrutor, num clube da especialidade, e exerceu actividades laborais como aprendiz de serralheiro, de construção civil e na área da restauração, desempenhada inclusivamente no estrangeiro.
· À data dos factos em apreço, o arguido integrava o agregado dos tios, detentores de uma situação económica equilibrada e capaz de suprir as necessidades do arguido por via das actividades profissionais que ambos desempenham.
· A dinâmica intra-familiar daquele agregado de acolhimento é equilibrada e funcional ainda que condicionada pelos conflitos gerados pela conduta toxicómana do arguido AA.
· O domicílio é uma vivenda de dois pisos, de tipologia 3, propriedade dos tios, que apresenta condições de habitabilidade e conforto; está inserida em meio residencial tranquilo composto por um pequeno aglomerado habitacional, em zona privilegiada de Matosinhos.
· No meio social de residência, a família interage correctamente com a vizinhança, sendo o arguido considerado educado e respeitador.
· Após o cumprimento da pena única de prisão aplicada no âmbito do processo supra referido n.o 56/06.2GBMTS, o arguido AA foi colocado em liberdade em 7/07/2010, regressando ao agregado familiar dos tios.
· Em Agosto de 2010 iniciou a actividade profissional na área da construção civil, para empresa petrolífera, tendo obtido a colocação profissional através de empresa de trabalho temporária, na zona de Sines, e na qual permaneceu até Dezembro de 2010.
· Presentemente, e desde Janeiro de 2011 encontra-se a colaborar a título esporádico como instrutor e colaborador, no Clube Naval de ... e perspectiva desenvolver cursos de vela em sociedade com o seu tio, mantendo, porém inscrição activa no Instituto de Emprego e Formação Profissional de Matosinhos.
· Actualmente, e desde há cerca de um ano, o arguido AA mantém-se em estado abstémio, o que foi confirmado através de análises para despiste de abuso de drogas realizadas em 28/09/2011 pelos serviços da Unidade Local de Saúde de Matosinhos - Extensão de Leça da Palmeira.
· O desempenho profissional tem sido considerado pelo Clube Naval de ... como excelente, e a sua integração não se tem mostrado viável devido à falta de verbas disponíveis para a contratação de instrutores.
· Tem vindo a manifestar uma postura responsável e vinculativa em face do plano de reinserção social delineado no âmbito do regime de prova a que ficou sujeita a suspensão da execução da pena de prisão aplicada nestes autos.
B - BB, filho de ... e de ..., natural de Leça da Palmeira, Matosinhos, nascido em 3 de Fevereiro de 1989, solteiro, ajudante tubista na Petrogal, residente na Av. da Liberdade, n.º 138,4.° esq., Leça da Palmeira, sofreu as seguintes condenações:
1) Por sentença de 8/05/2006, transitada em 6/06/2006, pela prática em 20/03/2005 de dois crimes de roubo na pena de 15 meses de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos (Proc. Comum Singular n.º 330/05.5PBMTS do 1.º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos - fls. 819 e ss.);
2) Por sentença de 11/10/2006, transitada em julgado em 26/10/2006, pela prática em 4/06/2005 de um crime de furto simples na pena de multa de 100 dias, entretanto declarada extinta pelo pagamento (Processo Comum Singular n.º 736/05.0PBMTS do 3.° Juízo Criminal de Matosinhos - fls. 947);
3) Por acórdão de 21/03/2007, transitado em julgado em 16/04/2007, pela prática em 11/0112006 de um crime de roubo, na pena única de 3 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período (Proc. Comum Colectivo n.º 303/OS.8PCMTS do 2.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos - fls. 833 e ss.).
4) Por acórdão de 25/05/2007, transitado em julgado em 5/11/2007, pela prática em 22/06/2006 e 23/06/2006 de, respectivamente, um crime de roubo na forma tentada, na pena de 1 ano e 3 meses de prisão e de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, na de 1 ano de prisão e 3 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 1 ano e 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos (Proc. n.º 334/06.0GA VFR do 2.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira - fls. 903 e ss.);
· Os factos relativos a este processo foram praticados pelo arguido BB em coautoria com dois outros arguidos, os primeiros cerca da 1.30 h junto à residência do ofendido do crime de roubo na forma tentada sita em Santa Maria da Feira e depois cerca das 3.00 h por ruas desta comarca na sequência de uma perseguição policial, fazendo-se uma e outra vez transportar num veículo automóvel e exibindo uma arma que em tudo aparentava ser uma arma de fogo.
· No âmbito deste processo por acórdão de 3/06/2008, transitado em 1/09/2008 foi realizado o cúmulo jurídico das penas aplicadas ao arguido BB no âmbito dos respectivos autos e dos processos supra referidos em B1) e B3) na pena única de 5 anos de prisão suspensa na sua execução por igual período (fls. 936 e ss e 951).
5) Por acórdão de 20/12/2007, transitado em 22/01/2008, pela prática de um crime de tráfico de menor gravidade em 10/05/2005 na pena de 9 meses de prisão suspensa na sua execução, entretanto declarada extinta (Proc. n.º 27/04.3PEMTS do 3.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos - fls. 954/955).
6) Por acórdão de 27/06/2007, transitado em julgado em 12/07/2007, pela prática em 5/11/2005 de um crime de furto qualificado, na pena de 10 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período, entretanto declarada extinta (Proc. Comum Colectivo n.º 1417/05.0PBMTS do 2.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos - fls. 952 e ss.).
7) Por acórdão de 10/07/2008, transitada em julgado em 9/09/2008, pela prática em 16/04/2006 de um crime de roubo, na pena de 1 ano e 2 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período de tempo, entretanto declarada extinta (Proc. Comum Colectivo n.º 611/06.0PBMTS do 3.° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Matosinhos - f1s. 957).
8) Por acórdão de 23/07/2010, transitado em julgado em 20/09/2010, pela prática em 21/06/2006 de um crime de roubo agravado e um crime de ofensa à integridade física qualificada, nas penas parcelares de 4 anos de prisão, e 1 ano de prisão, respectivamente, e, em cúmulo jurídico, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão suspensa na sua execução por igual período (fls. 681 dos presentes autos).
9) Os factos relativos aos presentes autos foram praticados pelo arguido AA em co-autoria com o arguido BB e um outro indivíduo, de madrugada, fazendo-se transportar num veículo automóvel, e tiveram por objecto primeiro um estabelecimento comercial e depois um transeunte, com recurso em ambos os casos a um objecto com aparência de arma de fogo e, no primeiro caso, ainda a uma pistola.
10) O processo de desenvolvimento psicossocial do arguido BB ocorreu no seio de um contexto familiar instável, decorrente da incapacidade do pai aceitar e integrar afectivamente o filho mais velho da mãe daquele, nascido de um relacionamento anterior ao casamento.
11) Em 2002, com a separação conjugal, o progenitor demitiu-se das suas responsabilidades parentais, debilitando a família, não só emocionalmente como economicamente.
12) O arguido responsabiliza-o pelo que veio a ser o seu percurso posterior, marcadamente anti-social e consequentes confrontos com o sistema da Justiça.
13) A orientação educativa, assumida pela mãe e avós maternos, que sempre integraram o agregado em análise, usou de um estilo permissivo, mostrando-se incapaz de impor o cumprimento das regras necessárias a um funcionamento pessoal pró-social e normativo.
14) O arguido denuncia um processo de socialização em que as relações privilegiadas aconteceram com os pares, por contraponto ao papel educativo convencional desempenhado pelos progenitores, com uma forte componente de vivência de rua e consequente absorção dos respectivos modelos e estratégias de interacção.
15) A desadaptação ao contexto escolar e o absentismo surgem precocemente no 4.° ano de escolaridade, acabando o arguido BB por deixar a escola munido do 5.° ano de escolaridade e com 12 anos.
16) Desde então o seu quotidiano estruturou-se em função dos interesses e dinâmica dos grupos que integrava, compostos por jovens com condutas delinquentes e com hábitos de consumo abusivo de estupefacientes.
17) À data dos factos em apreço, o arguido BB residia com a progenitora, uma irmã menor de idade e com os avós maternos, em apartamento arrendado, de tipologia T2, numa zona que não apresenta problemática social relevante.
18) O contexto económico-familiar, e pese embora o avô assumisse o pagamento de renda, apresentava como principal rendimento a prestação mensal relativa ao rendimento social de inserção, de cerca de 450,00 €.
19) Em Outubro de 2008, o arguido passou a residir com uma companheira de 24 anos de idade e com uma filha desta, de 2 anos de idade, em casa térrea arrendada, de tipologia T1, localizada num pequeno aglomerado habitacional tipo "ilha", no centro da freguesia de Leça da Palmeira.
20) Paralelamente, desde Agosto de 2008 que tem mantido ocupação laboral de forma relativamente regular.
21) Entre Abril e Agosto de 2009 esteve em situação de desemprego, reiniciando então o exercício de funções de ajudante de serralheiro, na Petrogal, através da empresa de trabalho temporário "INTERIMAN".
22) Entre 20 de Fevereiro e 20 de Maio de 2001 permaneceu em Marselha (França) no desempenho de funções semelhantes, regressando a Portugal e retomando o trabalho na Petrogal.
23) Em finais de 2010 ficou novamente desempregado, tendo procedido de imediato a inscrição no centro de emprego, com a atribuição de uma prestação de 410,00 € .
24) Em Junho do ano em curso, recomeçou a trabalhar, novamente na Petrogal e em regime de trabalho temporário.
25) A 25 de Julho passado, celebrou contrato de trabalho a termo certo por período igual ou inferior a 3 meses, como auxiliar de montagens, com a empresa SERVITUBOS, Andaimes do Sul, Lda.
26) Mantém o local de trabalho e aufere, em termos líquidos e considerando o prémio de produtividade, um salário no montante de 700,00 €.
27) O contexto económico da família é avaliado como equilibrado, uma vez que, ao rendimento do arguido, somam 280,00 € de rendimento social de inserção.
28) A despesa de maior relevo que o agregado suporta é a relativa à renda de casa que perfaz 325,00 €, electricidade e água (90,00 €) e TV Cabo/MEO (50,00 €).
29) Actualmente, o arguido apresenta uma rotina organizada em torno da sua prática laboral e do convívio com a companheira, não lhe sendo imputados comportamentos transgressivos.
30) Mantém consumo digiro de canabinoides, que não avalia como problemático ou promotor de dependência, recusando por tal qualquer intervenção clínica neste âmbito.
31) O arguido BB por força do percurso disruptivo iniciado na adolescência, não dispõe de qualquer qualificação profissional e habilitação escolar que lhe permita obter enquadramento laboral estável.
32) As lacunas ao nível da capacidade de antecipação das consequências dos seus actos associados a características individuais de impulsividade e necessidade de estimulação configuram os principais factores de predição do risco de reincidência.
33) A estabilidade da actual relação afectiva, o desempenho laboral regular desde Agosto de 2008, a inexistência de indicadores de condutas transgressoras no meio e a adequação da sua atitude em espaço familiar, surgem como indicadores de uma possível inversão do percurso traçado até à data.
3. Devendo os recursos ser apreciados segundo a ordem por que foram impostos, começaremos pelo recurso do arguido BB.
3.1 A primeira questão que vem colocada diz respeito a uma alegada falta ou insuficiência de indicação dos factos que motivaram as diversas condenações nas penas parcelares que integram o cúmulo, bem como a uma insuficiente referência aos factos respeitantes às condições pessoais, familiares e sociais do arguido e sua personalidade, o que, quanto ao recorrente, implica a nulidade da decisão nos termos do disposto nos arts. 379º nº 1 al. a) e 374º nº 2 do Código de Processo Penal.
Estabelece a primeira das indicadas disposições que é nula a sentença que não contiver as menções referidas no art. 374º nº 2, normativo respeitante aos requisitos da sentença e nos termos do qual “ao relatório seguese a fundamentação, que consta da enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal”.
Todavia, a circunstância de se tratar de um cúmulo superveniente, em que as penas a cumular foram anteriormente fixadas por sentença transitada em julgado e em que, na audiência a que se refere o art. 472º do Código de Processo Penal, se realizarão apenas as diligências que o tribunal, oficiosamente ou a requerimento, entenda necessárias para a decisão, torna evidente que, diferentemente do que pretende o recorrente, a sentença em que se procede ao cúmulo com determinação da pena única tem particularidades que não carecem de uma obediência estrita à norma do nº 2 do art. 374º. O que não significa que dessa sentença não tenham de constar os elementos de facto necessários para permitir ao arguido, destinatário primeiro da decisão, ou ao tribunal superior, no caso de recurso, proceder a uma avaliação segura da decisão.
Prescreve o art. 77º nº 1 do Código Penal, na medida da pena única são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente. Para que possa ser dado cabal cumprimento a esta exigência legal, não basta a mera referência ao tipo legal que motivou a condenação do arguido e à respectiva pena, antes devendo a sentença conter uma descrição sucinta dos factos praticados pelo agente, conforme corrente que tem vindo a consolidar-se no Supremo Tribunal de Justiça. Assim, e conforme se afirmou no ac. de 15-04-2010 - Proc. 852/03.2PASNT.L1.S1, “tal referência sintética não deixa de ser essencial, pois só ela, dando os contornos de cada crime integrante do concurso, pode informar sobre a ilicitude concreta dos crimes praticados (que a mera indicação dos dispositivos legais não revela), a homogeneidade da actuação do agente, a eventual interligação entre as diversas condutas, enfim, a forma como a personalidade deste se manifesta nas condutas praticadas.”
Revertendo ao caso dos autos, verifica-se que, após indicar cada decisão condenatória, o acórdão recorrido faz uma remissão genérica para a certidão que contém tal decisão, cuja consulta permite verificar, por exemplo, quanto ao recorrente BB , que os dois crimes de roubo a que respeita o proc. 330/05.5PBMTS do 1º Juízo Criminal e Matosinhos, tiveram por objecto dois telemóveis de que os ofendidos se viram desapossados. A ilicitude de tais crimes é, assim, bem diferente da relativa ao crime de roubo tentado que motivou a condenação no proc. 334/06.0GAVFR, do Juízo Criminal de Santa Maria da Feira, cujo modus operandi foi o de carjacking, tendo o ofendido sido ameaçado com uma arma, actividade em que o arguido BB , que ia na bagageira, participou, embora não tendo desempenhado um papel activo, diferentemente do que sucedeu com o também recorrente AA .
Este exemplo, só por si, é revelador da importância de fazer constar na decisão uma súmula dos factos que motivaram a condenação nas penas parcelares, pois a omissão dessa factualidade acaba por não permitir ao Supremo sindicar quais os elementos de facto a que, na operação de fixação da medida da pena única conjunto, o tribunal atribuiu maior relevo, se foi feita, ou não, a interligação entre os diversos crimes singulares, qual o valor que se conferiu à respectiva homogeneidade ou diversidade, bem como o relacionamento da prática dos factos com os traços de personalidade do agente.
Por outro lado, a circunstância de certidões das decisões condenatórias integrarem os autos não preenche a lacuna resultante da falta de indicação na sentença dos factos em que há-de assentar a decisão, acarretando a referida omissão a nulidade da decisão, nos termos do art. 379º nº 1 al. a) do Código de Processo Penal.
3.2 Mas mesmo que fosse suficiente a indicação na decisão dos tipos de crime cometidos pelo agente e respectivas penas, não deixa de se verificar na decisão recorrida omissão no que respeita ao arguido BB . Assim sucede quanto às penas parcelares em que este arguido foi condenado no proc. 330/05.5PBMTS do 2º Juízo Criminal de Matosinhos - duas penas de 10 meses de prisão – as quais são omitidas na decisão recorrida, que refere tão somente a pena de 15 meses de prisão, que no referido processo foi fixada como pena única. Ora, por um lado, sempre que houver que reformular o cúmulo jurídico por terem sido aplicadas novas penas parcelares, o tribunal procede às respectivas operações como se o anterior cúmulo não existisse, sem atender à pena única anteriormente fixada. Por outro, as penas parcelares importam para a determinação da moldura do cúmulo, a qual, nos termos do art. 77º nº 2 do Código Penal, tem como limite máximo a soma das penas parcelares aplicadas. Omitindo a referência às duas penas parcelares aplicadas no referido processo e indicando apenas a pena única, a sentença recorrida veio a proceder a um errado cômputo do limite máximo da moldura penal que seria de 12 anos e 2 meses e não de 11 anos e 9 meses, como ali se fez constar.
3.3 Após a revisão do Código Penal operada pela Lei nº 59/2007, todas as penas por crimes praticados em data anterior a uma condenação transitada em julgado passaram a integrar o cúmulo a que tem de se proceder nas situações de conhecimento superveniente do concurso, conforme a previsão do art. 78º nº 1 do Código Penal, uma vez que foi eliminado da redacção da norma o segmento «mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta».
O arguido BB , cuja primeira condenação transitou em julgado em 6-06-2006 (proc. 330/05.5PBMTS) cometeu em 04-06-2005 os factos a que respeita o proc. nº 736/05.0PBMTS; em 11-01-2006, os do proc. nº 303/05.8PCMTS; em 10-05-2005, os referentes ao proc.27/04.3PEMTS , em 05-11-2005 foram praticados os factos que levaram à instauração do proc. nº 1417/05.0PBMTS. Mas a decisão recorrida integrou no cúmulo também as penas aplicadas nos processos nº 334/06.0GAVFR e nº 471/06.1GALSD, não obstante os factos terem ocorrido em 22 e em 23-06-2006, os do primeiro processo e em 21-06-2006, os do segundo, portanto, em data posterior ao trânsito em julgado da decisão acima indicada. Fê-lo convictamente, por “razões de ordem pragmática e de justiça”, aceitando o cúmulo por arrastamento.
Fala-se em “cúmulo por arrastamento”, quando «a condenação por crimes cometidos antes e depois de condenações entretanto proferidas, implica a efectivação de um cúmulo jurídico, por arrastamento, das penas aplicadas e a aplicar a todos esses crimes». Dito de outro modo: mesmo que alguns dos crimes não sejam anteriores às condenações de cada um dos processos em concurso, os que o são e constituem cúmulo com as condenações anteriores fazem cúmulo com os restantes, acarretando o cúmulo de todas as penas.
Como é sabido, “a punição do concurso de crimes com uma «única pena» pressupõe a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer supervenientemente por facto de simples contingências processuais.” (cfr. ac. STJ de 17-03-2004 – Proc. 4431/03).
Criticando o “cúmulo por arrastamento, Paulo Dá Mesquita (O Concurso de Penas, pág. 64), refere que, nos arts. 77º eº 78º do Código Penal, na redacção de 1995, “visa-se punir os casos de concurso de penas com uma pena conjunta, que tem como limite superior a soma das várias penas concretas e limite inferior a pena parcelar mais greve, em que se considerem, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E continua: “Como já foi sublinhado, caso não existissem essas normas, os casos que são punidos através do cúmulo jurídico das penas parcelares seriam resolvidos através de uma mera acumulação material destas penas. … Contudo, esse sistema de cúmulo jurídico das penas não pode ser aplicado em todos os casos em que um agente tenha em diversas ocasiões sido condenado em diferentes penas parcelares, mas tão só no caso de concurso de penas e já não nos de sucessão de penas. … Existe outra razão que torna inadmissível a aplicação indiscriminada do sistema do cúmulo jurídico de penas a todos os casos de concursos de crimes, pois essa solução seria incompatível com a pretendida análise conjunta dos factos quando uns são anteriores e outro(s) posterior(es) à solene advertência constituída por uma condenação transitada em julgado”.
A corrente que considera possível o “cúmulo por arrastamento” encontra-se hoje abandonada pelo Supremo Tribunal de Justiça. Por isso a decisão recorrida merece reparo quanto a esse aspecto.
3.4 De fora do cúmulo levado a efeito na decisão recorrida ficaram as penas suspensas aplicadas nos processos nºs 27/04.3PEMTS, 1417/05.0PBMTS e 611/06.0PBMTS, que foram oportunamente declaradas extintas. Considerou o acórdão recorrido que as mesmas não devem integrar o cúmulo. Argumentou para tanto que “a paz jurídica do indivíduo, que já viu a sua pena de substituição extinta, não pode ser prejudicada pela anulação desta e pela integração da pena substituída na pena única que pode ser de prisão efectiva. … A formação da pena única nestas situações violaria o próprio princípio constitucional ne bis in idem consagrado no art. 29º nº 5 da CRP .” Ao decidir deste modo, o tribunal agiu correctamente, tal como tem sido julgado por este Supremo Tribunal, que, de modo firme, tem considerado que “as penas de prisão de execução suspensa que foram declaradas extintas nos termos do art. 57.º do CP não podem ser consideradas penas cumpridas, na acepção da lei, que é a de penas privativas de liberdade que tenham sido sofridas pelo condenado. Com efeito, essas penas nunca foram executadas até serem declaradas extintas, por não terem surgido motivos imputáveis ao condenado que levassem a revogar a suspensão.” (ac. de 10-05-2012 – Proc. 60/11.9TCLSB.S1, em que o aqui relator foi adjunto, podendo ver-se, no mesmo sentido, entre vários outros, os acs. de 21-01-2010 - proc. n.º 392/02.7PFLRS. L1.S1, de 29-04-2010 - proc. n.º 16/06.3 GANZR.C1.S1, de 7-12-2011 - proc. nº 93/10.2 TCTRT.S2, e de 29-03-2012 - proc. nº 117/08.3PEFUN-C.S1).
3.5 A decisão recorrida também não integrou no cúmulo a pena aplicada no proc. 736/05.0PBMTS, por sentença de 11-10-2006, transitada em julgado em 26-10-2006, que foi uma pena de multa, extinta pelo pagamento, segundo o despacho de 11-06-2007.
Fê-lo por se tratar de uma pena de multa.
Contudo, o nº 3 do art. 77º do Código Penal admite o concurso de penas de prisão e de multa, mantendo-se na pena única a diferente natureza dessas penas e, por outro lado, o artigo seguinte, ao determinar no nº 1, na redacção vigente, a integração no cúmulo de penas já cumpridas, não faz distinção entre as penas de prisão e penas de multa.
Todavia, quer à data dos factos, quer à da decisão, quer à do despacho que declarou extinto o procedimento criminal, vigorava a anterior redacção do art. 78º nº 1 do Código Penal, que excluía do cúmulo as penas cumpridas, prescritas ou extintas. Uma vez que o procedimento criminal foi declarado extinto ainda antes da entrada em vigor da reforma do Código Penal operada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, não há motivo para integrar a referida pena no cúmulo.
3.6 Do que até agora se expôs resulta que haverá que proceder a um primeiro cúmulo entre as penas aplicadas nos processos nºs 330/05.5PBMTS e 303/05.8PCMTS e um segundo cúmulo entre as penas de prisão aplicadas nos processos nºs 334/06.0GAVFR e 471/06.1GALSD, devendo o colectivo pronunciar-se acerca da possibilidade da respectiva suspensão se nenhuma das penas únicas ultrapassar cinco anos de prisão.
3.7 Alega o recorrente que esteve na situação de prisão preventiva entre 23-06-2006 e 25-05-2007, por tal medida de coacção ter sido aplicada no proc. nº 334/06.0GAVFR, do 2º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira.
O art. 80º nº 1 do Código Penal, na sua actual redacção, estabelece que “a detenção, a prisão preventiva e a obrigação de permanência na habitação são descontadas por inteiro no cumprimento da pena de prisão, ainda que tenham sido aplicadas em processo diferente daquele em que vier a ser condenado, quando o facto por que for condenado tenha sido praticado anteriormente à decisão final do processo no âmbito do qual as medidas foram aplicadas.”
A decisão recorrida é totalmente omissa quanto à circunstância de o recorrente ter sofrido medida de coacção detentiva à ordem de qualquer dos processos cujas penas foram cumuladas, nada se encontrando certificado quanto a este aspecto.
Todavia, do acórdão condenatório proferido em 25-05-2007, no proc. 334/06.6GAVFR do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, consta a cessação nessa data da prisão preventiva que o arguido BB vinha sofrendo, por causa de ter sido suspensa a pena única de prisão em que o arguido foi condenado nesse processo.
Por outro lado, também o relatório social respeitante a este arguido refere que tendo-lhe sido aplicada a medida de coacção de obrigação de permanência na habitação com vigilância electrónica, esta foi revogada devido a sucessivos incumprimentos.
Não revelam os autos qual o período em que o arguido BB sofreu as medidas de coacção restritivas da liberdade. Todo esse período, como decorre do art. 80º nº 1 do Código Penal, deve ser objecto de desconto no caso de a medida da pena única vir a ser, como era na decisão recorrida, de prisão efectiva, devendo ser colmatada esta lacuna antes de ser proferida, em 1ª instância, nova decisão.
4. Conforme a seu tempo se referiu, a motivação do arguido AA constitui um verdadeiro decalque da motivação do recorrente BB . E, se é verdade que, em alguns pontos, houve a preocupação de a alterar, afeiçoando-a à situação do recorrente, noutros pontos não se verificou tal cuidado, o que é revelador de falta de atenção – senão mesmo de consideração – que o tribunal deveria merecer, mais a mais quando se recorre para o Supremo Tribunal de Justiça.
É testemunho desse menor cuidado o que se afirma, quer na motivação, quer nas conclusões [concl. 22 als. b) e k)] , mencionando que o tribunal não considerou a “jovem idade” do arguido AA , que tendo nascido em 1977, tinha à data dos factos entre 26 e 33 anos e que tem hoje 35.
Baseado na circunstância da “tenra idade” – expressão também utilizada - , pretende-se que lhe aplicado a este arguido o regime especial para jovens adultos, previsto no Decreto-Lei nº 401/82, de 22 de Setembro, o que jamais podia suceder. Não só porque, tratando-se da pena única, esta não é susceptível de ser especialmente atenuada, mas também por o arguido não reunir a condição etária de que depende a aplicação do referido regime.
Acresce que se afirma na conclusão 12º que “o arguido esteve em prisão preventiva, ao abrigo do Proc. n.º 334/06.0GAVFR, 2.ºJuizo Criminal do Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, desde 23-06-2006 até 25-05-2010”, quando se deu como provado no facto A10 – ponto 10 que “após o cumprimento da pena única de prisão aplicada no âmbito do processo supra referido n.o 56/06.2GBMTS, o arguido AA foi colocado em liberdade em 7/07/2010”.
Feito o reparo, vejamos as questões que o recurso do arguido AA suscita.
4.1 Tal como o recorrente BB , também o arguido AA entende que se verifica omissão ou insuficiência na descrição dos factos que motivaram a sua condenação nas penas parcelares, bem como insuficiente referência aos factos respeitantes às condições pessoais, familiares e sociais do arguido e sua personalidade.
O que quanto a este aspecto se afirmou em 3.1 do presente acórdão, relativamente à necessidade de fazer constar, ainda por súmula, os factos que levaram à condenação nas penas parcelares que integram o cúmulo tem integral aplicação no caso.
4.2 A decisão recorrida inclui na listagem das condenações sofridas pelo recorrente AA o proc. 330/03.0PRPRT do 2º Juízo Criminal do Porto, onde o arguido, por sentença de 8-07-2004, transitada em julgado em 6-05-2005, foi condenado em pena de multa pela prática do crime de condução de veículo automóvel sem habilitação legal, praticado em 28-03-2003. A multa foi paga, e o procedimento criminal declarado extinto por despacho de 5-04-2006.
Vigorava então a anterior redacção do art. 78º nº 1 do Código Penal, que excluía do cúmulo as penas cumpridas, prescritas ou extintas. Uma vez que o procedimento criminal fora declarado extinto, ainda antes da entrada em vigor da reforma do Código Penal operada pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, não há motivo para integrar a referida pena no cúmulo, o que, alias, o acórdão recorrido, com outro fundamento, não havia feito.
4.3 Relativamente à pena de multa aplicada no proc. nº 111/06.9PTPRT, igualmente do 2º Juízo Criminal do Porto, embora a sentença seja de 31-05-2007, transitada em 28-06-20077, a multa foi paga em 31-01-2008, em plena vigência da actual redacção do art. 78º do Código Penal.
As demais penas em que o recorrente AA foi condenado ou foram englobadas em anteriores cúmulos, como sucedeu com todas as penas de prisão e com a pena de multa aplicada no proc. 707/03.0GNPRT, ou foram cumpridas individualmente, o que ocorreu com as penas de multa fixadas nos proc. nºs 111/06.9PTPRT, 165/05.5PWPRT (multa de substituição) e 2561/06.1TDPRT.
A decisão recorrida entendeu, porém, que não seria de incluir no cúmulo as penas de multa.
No Projecto de Revisão do Código Penal elaborado pela respectiva Comissão, previamente à Reforma do Código Penal em 1995, era proposto que havendo que cumular penas de prisão e penas de multa, estas seriam convertidas em prisão pelo tempo correspondente reduzido a dois terços. Abandonada essa solução o cúmulo far-se-á, na opinião do Conselheiro Maia Gonçalves, “entre as diversas espécies de penas, sendo a pena final uma pena compósita, composta por penas parcelares de espécies diferentes (Código Penal Português 18, pág. 294/295). E no mesmo sentido se pronuncia o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código Penal 2, pág.284): “Em caso de crimes punidos com penas de natureza diversa, a diferente natureza das mesmas mantém-se na pena conjunta. Assim, havendo concurso de crimes punidos com pena de prisão e crimes punidos com pena de multa [...] verifica-se uma verdadeira cumulação material das penas, mantendo-se autonomamente as penas de multa, o que tem relevância prática para efeitos da extinção da pena de multa pelo pagamento.” Todavia, para a Prof.ª Maria João Antunes a norma do art. 77º nº 3 “não consagra o sistema da acumulação material quando as penas aplicadas aos crimes em concurso forem a prisão e multa. Do conteúdo desta norma resulta, por um lado, a reafirmação do sistema da pena única e, por outro, a possibilidade que o condenado tem de optar pela acumulação. Ou seja, quando se dispõe que «a diferente natureza destas mantém-se na pena única», quer isto significar somente que o condenado pode sempre pagar a multa, evitando assim que a pena única seja agravada.”(Droga – Decisões de Tribunais de 1ª Instância - 1997 - Comentários, pág. 286).
As penas cumpridas devem, assim, ser cumuladas desde que os crimes a que respeitam tenham sido praticados em data anterior à decisão condenatória que transitou em primeiro lugar, independentemente de se tratar de penas de prisão ou de penas de multa, havendo que proceder a cúmulos autónomos das penas de prisão e das penas de multa, com observância dos ditames do art. 77º nº 2 do Código Penal, mantendo-se na pena única a diferente natureza destas penas.
4.4 As condenações pelos diversos crimes devem estar sempre documentadas nos autos através de certidões das sentenças condenatórias, o que não sucede quanto aos processos nºs 111/06.9PTPRT do 2º Juízo Criminal do Porto, nº 707/03.0GNPRT do 4º Juízo Criminal de Matosinhos e nº 2561/06.1TDPRT do 1º Juízo Criminal de Matosinhos.
Ocorre, deste modo, falta de fundamentação da decisão, nos termos do art. 374º nº 2, com a consequente nulidade da decisão conforme dispõe o art. 379º nº 1 al. a) do Código de Processo Penal.
4.5 Conforme consta da certidão de fls. 847-859, no proc. nº 56/06.2GBMTS, do 2º Juízo Criminal de Matosinhos, foi levado a efeito o cúmulo das penas aplicadas nesse processo com as fixadas no proc. nº 334/06.0GSAVFR, do 2º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira e no proc. 707/03.0GNPRT do 4º Juízo Criminal de Matosinhos, sendo a pena única de 4 anos de prisão e de 200 dias de multa. A pena de prisão foi declarada extinta pelo cumprimento e o aqui recorrente restituído à liberdade em 7-07-2010, tendo sido requerido o pagamento da multa em prestações, o que foi autorizado em 10 prestações.
O art. 78º nº 1 do Código Penal estatui que a pena que já tiver sido cumprida é descontada na pena única aplicada ao concurso de crimes, devendo, assim, a sentença do cúmulo fazer menção da(s) pena(s) já cumprida(s).
Ora, a decisão recorrida, embora na descrição dos factos tenha referido o cumprimento da pena única de prisão no âmbito do processo nº 56/06.2GBMTS, referindo a data em que foi colocado em liberdade, não aludiu ao tempo durante o qual expiou a pena de prisão, tendo omitindo totalmente essa referência na parte decisória.
DECISÃO
Termos em que acordam em conferência no Supremo Tribunal de Justiça em anular a decisão recorrida, a fim de:
- fazer juntar aos autos certidões das decisões condenatórias respeitantes às penas a cumular;
- elaborar nova decisão donde se faça constar na parte narrativa, uma súmula dos factos que motivaram a condenação por cada um dos crimes singulares e respectiva pena parcelar;
- proceder no cômputo da pena única, ao cúmulo autónomo das penas de prisão e das penas de multa e à fixação de uma pena conjunta onde se considere a diferente natureza das penas de prisão e das penas de multa;
- referir na parte decisória o tempo de detenção, prisão preventiva ou manutenção na habitação que o arguido sofreu e/ou o tempo de pena de prisão que expiou ou de pena de multa que cumpriu.
Sem custas.
Lisboa, 17 de Maio de 2012
Arménio Sottomayor (relator) **
Souto Moura