Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 08P2383 |  |
ACORDÃO DA RELAÇÃO
DUPLA CONFORME
CONFIRMAÇÃO IN MELLIUS
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
ESCOLHA DA PENA
PENA DE PRISÃO
PRINCÍPIO DA NECESSIDADE
PRINCÍPIO DA ADEQUAÇÃO
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
PREVENÇÃO ESPECIAL
PREVENÇÃO GERAL
OFENSA À INTEGRIDADE FÍSICA SIMPLES
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUBSTITUIÇÃO DE PENA DE PRISÃO
I - Quer a lei adjectiva vigente, decorrente da publicação da Lei 48/2007, de 29-08, quer a pré-vigente, verificado certo pressuposto relativo à pena (gravidade da pena), estabelecem a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas Relações, quando confirmem a decisão da 1.ª instância.
II - É maioritária a posição jurisprudencial deste Supremo Tribunal segundo a qual se deve considerar confirmatório, não só o acórdão do Tribunal da Relação que mantém integralmente a decisão da 1.ª instância, mas também aquele que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduz a pena imposta ao recorrente, sendo o argumento decisivo fundamentador desta orientação o de que não seria compreensível que, mostrando-se as instâncias consonantes quanto à qualificação jurídica do facto, o arguido tivesse que conformar-se com o acórdão confirmatório da pena, mas já pudesse impugná-lo caso a pena fosse objecto de redução.
III - Certo é que ao instituto da “dupla conforme”, como excepção ao princípio do direito ao recurso – constitucionalmente consagrado no art. 32.º, n.º 1, da CRP –, subjaz a ideia de que a concordância de duas instâncias quanto ao mérito da causa é factor indiciador do acerto da decisão, o que, em casos de absolvição ou de condenação em pena de prisão de pequena ou média gravidade, prévia e rigorosamente estabelecidos pelo legislador, justifica a limitação daquele direito.
IV - Verificando-se que as instâncias se mostram em desacordo quanto à qualificação jurídica dos factos [enquanto a 1.ª instância qualificou os factos como preenchendo o crime de ofensa à integridade física grave, a 2.ª instância subsumiu-os à norma do n.º 1 do art. 143.º do CP – crime de ofensa à integridade física simples], não se pode considerar confirmatório o acórdão ora sob recurso, razão pela qual não é aplicável o instituto da “dupla conforme”, a significar que este STJ pode e deve conhecer o recurso.
V - Por força do disposto no art. 18.º, n.º 2, da CRP, a aplicação de pena de prisão só é admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade).
VI - Daqui que a lei substantiva penal em matéria de aplicação das penas estabeleça um critério geral de escolha e de substituição, segundo o qual o tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou de substituição se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição.
VII - Assim, quando ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, impõe a lei substantiva penal a aplicação preferencial da pena não privativa da liberdade sempre que a mesma realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – art. 70.º –, manda suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – art. 50.º, n.º 1 –, e estatui que se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal a substitua por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – art. 58.º, n.º 1.
VIII - São, pois, considerações de natureza exclusivamente preventiva, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam e impõem a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.
IX - Quanto à função e ao papel a desempenhar por aquelas exigências preventivas, como nos dá conta Figueiredo Dias (Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, págs. 332-334), há que atribuir prevalência às considerações de prevenção especial, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão, prevalência que se manifesta a dois níveis: em primeiro, na decisão de aplicação da pena não privativa da liberdade (alternativa ou de substituição), a qual só se deve negar quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente; em segundo, na determinação da pena de substituição a eleger.
X - A prevenção geral surge sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam irremediavelmente postas em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias.
XI - Vindo provado que o arguido já foi condenado, por duas vezes, pela autoria do crime de ofensa à integridade física simples, a primeira em Maio de 2001, a segunda em Julho de 2001, por factos perpetrados em Junho de 1999 e Dezembro de 1995, tendo sido punido com pena de multa, estamos perante delinquente sobre o qual este tipo de pena não exerceu efeito dissuasor e reintegrador, isto é, não foi suficiente para o afastar da criminalidade, pelo que não poderá ser-lhe aplicada, mais uma vez, pena de multa, impondo-se a cominação de pena de prisão.
XII - Estando em causa a prática pelo arguido de um crime de ofensa à integridade física simples, p. e p. pelo art. 143.º, n.º 1, do CP, a que corresponde a moldura penal abstracta de 30 dias a 3 anos de prisão, e tendo em consideração que:
- o arguido agiu com dolo directo, aparentemente sem que nada o justificasse ou minimamente explicasse o seu concreto comportamento;
- do facto resultaram consequências gravosas para o ofendido, o qual sofreu múltiplas lesões na face, lábios, maxilar e globo ocular direitos, causadores de 99 dias de doença, com incapacidade para o trabalho;
- as necessidades de prevenção especial, face às condenações já sofridas pelo arguido, são acentuadas;
- as exigências de prevenção geral são também elevadas, ora reforçadas perante a onda de criminalidade que assola a comunidade;
- no sector atenuativo nenhuma circunstância ocorre, posto que o arguido não se mostrou arrependido do facto, não o assumiu, nem sequer beneficia de bom comportamento;
nada há a censurar à pena de 2 anos de prisão fixada pelo Tribunal da Relação.
XIII - E, atendendo a que:
- o comportamento anterior do arguido, marcado por duas condenações por crime de ofensa à integridade física simples, constitui factor negativo na formulação do juízo sobre o seu comportamento futuro;
- a ausência de qualquer razão ou facto que minimamente explique a sua conduta delituosa e a forma como agrediu o ofendido constituem também factores negativos;
-a não assunção dos factos e a ausência de arrependimento, indiciando a não interiorização do mal do crime, em nada contribuem também para a formulação de um juízo de prognose positivo;
- o arguido negou o cometimento dos factos e tentou confundir a prova produzida, tendo alegado que na ocasião em que o evento teve lugar se encontrava noutro local e que a imputação do crime resultava de perseguição policial à sua pessoa, o que revela uma personalidade desprovida de valores éticos;
não sendo admissível a formulação de um juízo positivo sobre o comportamento futuro do arguido, há que afastar a aplicação de pena de substituição.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
Por acórdão proferido no processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 3379/03, da Vara de Competência Mista de Coimbra, o arguido AA, com os sinais dos autos, foi condenado como autor material de um crime de ofensa à integridade física grave na pena de 3 anos de prisão.
O arguido interpôs recurso para o Tribunal da Relação de Coimbra instância que, requalificando os factos, condenou aquele como autor material de um crime de ofensa à integridade física simples na pena de 2 anos de prisão.
Recorre agora o arguido para o Supremo Tribunal de Justiça.
É do seguinte teor o segmento conclusivo da motivação apresentada:
1. A douta sentença em recurso, salvo o respeito que é devido e efectivamente nutrido, viola o disposto nos artigos 143º, n.º 1, 70º, 50º e 58º, n.º 1, do Código Penal, e 18º, n.º 2, da Constituição da República.
2. Estabelecendo o primeiro dos normativos citados a punição, para quem incorrer na factualidade típica contida em tal preceito, alternativa entre prisão e multa, o Mm.º Colégio de Desembargadores optou pela condenação na pena privativa da liberdade.
3. Tal espécie decisória emerge em frontal e inequívoca colisão com o artigo 70º que estatui “Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição”.
4. Ora, in casu, atento o tipo de crime cometido pelo recorrido, bem como as novas concepções das prevenções geral e especial, está-se em crer que a pena de cariz não detentivo satisfaria a teleologia punitiva colocada pela hipótese concreta.
5. A pena de multa, muito embora situada perto do limite máximo de 360 dias reporia a confiança comunitária na manutenção da validade do comando inserido na norma jurídica violada e teria um inelutável efeito pedagógico junto do condenado.
6. Ao contrário da condenação de que se faz apologia na sentença em recurso que omite as consequências deletérias normalmente assacáveis às penas de prisão ainda de curta duração – designadamente o efeito dessocializador e potenciador de revolta no cidadão condenado.
7. Ao obnubilar esta valoração os Mm.ºs Desembargadores desrespeitaram a norma do artigo 70º, do Código Penal.
8. Interpretando-a com um sentido manifestamente não querido pelo poder constituinte que estatui que a privação da liberdade dos cidadãos só pode emergir quando for necessária, adequada e proporcional à salvaguarda de outros valores com dignidade constitucional – artigo 18º, n.º 2, da Constituição da República. Assim, também este preceito se mostra violado.
9. Mesmo que assim se não entenda, sempre a pena de prisão deveria ser suspensa na sua execução, na medida em que a mera ameaça da pena sempre será suficiente para afastar o arguido da via delituosa.
10. Sendo certo que o artigo 50º, do Código Penal, violado porque ignorado, impõe tal tipologia de solução.
11. A douta peça aqui analisada viola também o conteúdo positivo do artigo 58º, n.º 1, do Código Penal.
12. Na verdade, ao não se ter optado pela multa e sim pela prisão, este artigo impunha que esta fosse substituída pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade.
13. Efectivamente, esta pena garantiria a satisfação das expectativas da comunidade na norma posta em crise com a conduta do arguido e traduziria um inelutável ganho pedagógico.
14. Na verdade, a colocação do recorrido perante algumas das eventuais repercussões da sua actividade infractora – nomeadamente prestando trabalho junto de uma qualquer instituição de saúde – alertá-lo-ia para as consequência deletérias de tal tipologia de acções concorrendo, poderosamente, para que ele, futuramente as evite.
Na contra-motivação apresentada o Ministério Público pugna pela improcedência do recurso, com integral manutenção da decisão recorrida.
A Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta nesta instância emitiu douto parecer no qual suscita questão atinente à admissibilidade do recurso, pronunciando-se no sentido de que a decisão impugnada é irrecorrível, quer de acordo com a lei adjectiva vigente, resultante da publicação da Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, quer por aplicação da lei pré-vigente, com o fundamento de que a decisão recorrida confirmou (in mellius) a da 1ª instância e o arguido AA foi condenado em pena de prisão não superior a 8 anos, sendo o respectivo crime punível com pena de prisão de medida não superior àquela.
Respondeu o arguido, contrapondo que a lei ao circunscrever a irrecorribilidade de certos acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, aos casos em que ocorra confirmação da decisão de 1ª instância, não pode deixar de ser entendida na sua estrita literalidade, ou seja, quando a decisão de 1ª instância seja corroborada pela da relação, sendo pois de excluir os casos em que se verifique alteração da qualificação jurídica, ou seja, em que o arguido venha a ser condenado por crime diverso, tanto mais que a não ser assim limitar-se-ia o direito ao recurso constitucionalmente consagrado, posto que o arguido acabaria por ser condenado, como ocorre no caso vertente, por crime e em pena, sem possibilidade de discutir a condenação.
No exame preliminar, por razões de economia e de celeridade processual, relegámos para decisão final o conhecimento da questão da irrecorribilidade do acórdão impugnado.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
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Começando por apreciar a questão prévia suscitada pela Exm.ª Procuradora-Geral Adjunta relativa à irrecorribilidade do acórdão impugnado, dir-se-á.
Quer a lei adjectiva vigente, decorrente da publicação da Lei n.º 48/07, de 29 de Agosto, quer a pré-vigente, verificado certo pressuposto relativo à pena (gravidade da pena), estabelecem a irrecorribilidade de acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, quando confirmem a decisão de 1ª instância -(1).
No caso vertente mostra-se verificado o pressuposto relativo à pena, quer de acordo com a redacção vigente da alínea f) do n.º 1 do artigo 400º do Código de Processo Penal, quer segundo a versão pré-vigente, consabido que o arguido AA foi condenado na pena de 2 anos de prisão por crime punível com pena de prisão até 3 anos ou com pena multa (artigo 143º, n.º 1, do Código Penal).
Cuidemos pois de averiguar se a decisão do Tribunal da Relação de Coimbra confirmou ou não a decisão de 1ª instância.
É maioritária a posição jurisprudencial deste Supremo Tribunal segundo a qual se deve considerar confirmatório, não só o acórdão do Tribunal da Relação que mantém integralmente a decisão da 1ª instância, mas também aquele que, mantendo a qualificação jurídica dos factos, reduza a pena imposta ao recorrente - (2), sendo o argumento decisivo fundamentador desta orientação o de que não seria compreensível que, mostrando-se as instâncias consonantes quanto à qualificação jurídica do facto, o arguido tivesse que conformar-se com o acórdão confirmatório da pena, mas já pudesse impugná-lo caso a pena fosse objecto de redução.
No caso ora em apreciação sucede, porém, que as instâncias não emitiram juízo coincidente no que tange à qualificação jurídica dos factos. Enquanto a 1ª instância qualificou aqueles como preenchendo o crime de ofensa à integridade física grave, a 2ª instância subsumiu-os à norma do n.º 1 do artigo 143º do Código Penal (crime de ofensa à integridade física simples).
Certo é que ao instituto da “dupla conforme”, como excepção ao princípio do direito ao recurso, princípio este constitucionalmente consagrado (artigo 32º, n.º 1, da Constituição da República), subjaz a ideia de que a concordância de duas instâncias quanto ao mérito da causa é factor indiciador do acerto da decisão, o que, em casos de absolvição ou de condenação em pena de prisão de pequena ou média gravidade, prévia e rigorosamente estabelecidos pelo legislador, justifica a limitação daquele direito.
No caso dos autos, verificando-se que as instâncias se mostram em desacordo quanto à qualificação jurídica dos factos, entendemos não se poder considerar confirmatório o acórdão ora sob recurso, razão pela qual não é aplicável o instituto da “dupla conforme”, a significar que este Supremo Tribunal pode e deve conhecer o recurso do arguido AA.
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Delimitando o objecto do recurso verifica-se que o arguido AA submete à apreciação deste Supremo Tribunal questão atinente à pena aplicada.
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As instâncias consideraram provados os seguintes factos - (3) O texto que a seguir se transcreve corresponde integralmente ao do acórdão recorrido.:
«O ofendido, o seu irmão BB e um amigo de ambos, CC, no dia 4 de Dezembro de 2003, estiveram a jantar numa cervejaria/restaurante, em Coimbra, e depois de jantarem decidiram ir ao estabelecimento P..., pela 01.00 hora da manhã, sito na Alameda ....., também, em Coimbra, com o fim de assistirem a actuações de «Strip-Tease», estabelecimento que tinha a porta fechada e admitia os clientes depois de estes tocarem à campainha e de pagarem, logo à entrada, um consumo mínimo, que, na altura, era de € 15,00 euros.
Entraram os três no estabelecimento P..., sentaram-se a uma mesa e no decorrer de uma actuação de uma bailarina de «Strip-Tease», o BB, que se encontrava sob a influência de bebidas alcoólicas, lançou duas pipocas para o palco onde a bailarina actuava. Também proferiu algumas palavras em voz alta como «putas» e «caralho», tendo sido chamado à atenção pelo empregado de mesa do estabelecimento, no sentido de que estava a ter um comportamento impróprio e que devia retirar-se do estabelecimento, o que o BB não fez.
Em vez disso, o BB dirigiu-se ao balcão onde uma funcionária servia bebidas e pediu a esta uma cerveja, bebida que a funcionária lhe recusou, por o BB se encontrar embriagado, mas prontificou-se a servir-lhe um sumo.
O BB desferiu então uma palmada no dito balcão exigindo que lhe servissem a cerveja.
Além do ofendido, do irmão e do amigo encontravam-se nessa altura cerca de dez clientes no estabelecimento.
O ofendido puxou o seu irmão BB com o fim de o levar para o exterior do estabelecimento, mas este recusou-se a sair, tendo caído ao chão, acabando, no entanto, por aceder a ir embora, sob a insistência do ofendido e do empregado de mesa.
Dirigiram-se os três para a saída e a porta, acompanhados pelo empregado de mesa, e o porteiro abriu-lhes a porta para saírem.
Quando o ofendido, o irmão e CC saíram, o arguido e um outro indivíduo cuja identidade não se apurou, chegaram de automóvel, que imobilizaram na via, em frente à porta do estabelecimento, e dirigiram-se para a porta do estabelecimento.
O ofendido suspeitou que o arguido e o acompanhante se preparassem para agredir o seu irmão ou a si próprio e dirigiu a palavra ao arguido dizendo-lhe que estava tudo bem, que já iam embora, que ele arguido sabia quem o ofendido era, que se conheciam, que ele ofendido era oficial do exército e o seu irmão soldado da Guarda Nacional Republicana.
Entretanto a porta do estabelecimento fechou-se.
O arguido não disse nada ao ofendido e, de seguida, deu-lhe um pontapé nas pernas e ao mesmo tempo agarrou-o à altura do pescoço, puxou-o para trás e fê-lo cair no chão.
Então o arguido agrediu DD, aplicando-lhe, com as mãos, um golpe que o projectou contra o chão, onde aquele embateu com a cabeça num degrau, após o que o arguido ainda o agrediu com vários pontapés na cabeça.
Em consequência da agressão por parte do arguido, DD sofreu edema bipalpebral direito e da região malar direita, equimose bipalpebral direita, equimose na face mucosa do lábio superior, terço médio, edema da face pilosa do lábio superior, equimose da face mucosa do hemilábio inferior direito, edema da hemiface esquerda, hemorragia subconjuntival da metade temporal do globo ocular direito, hematoma sub-dural agudo, traços de fractura envolvendo a parede externa e anterior do seio maxilar esquerdo e a parede externa da órbita direita, lesões melhor descritas nos relatórios de fls. 8 a 10, 6 e 7, 76 a 78 e 91 a 93 que aqui se dão por reproduzidos, e que terão demandado para a sua cura um período de 99 dias de doença com afectação da capacidade de trabalho geral e profissional (99 dias).
O arguido agiu livre e conscientemente, com intenção de molestar fisicamente DD, apesar de saber que tal conduta lhe causaria ferimentos graves e era proibida e punida por lei.
Mais se provou que:
O arguido tem registo de duas condenações pela prática do crime de ofensa à integridade física - Processo 6/98 do 4.ºJuízo Criminal de Coimbra e Processo 1052/99.OPCCBR do 2.º Juízo Criminal de Coimbra.
O arguido trabalha, pelo menos desde o ano de 1991 em discotecas fazendo serviços de segurança.
Trabalhou como chefe de segurança na discoteca "S..." (actual “p....”), até ao ano 2000.
Passou depois a exercer a profissão de entrevistador não obstante por diversas vezes ainda lhe ser solicitada a sua prestação de serviços como relações públicas em bares ou discotecas desta cidade.
O arguido é também conhecido pela alcunha de Marciano.
No dia 4 de Dezembro de 2003 os Hospitais da Universidade de Coimbra prestaram assistência médica no serviço de urgência a DD.
A assistência prestada foi originada pelos ferimentos apresentados pelo assistido em consequência da agressão referida supra, tendo os respectivos encargos importado em 71,20 €.
O ofendido DD sofreu dores, humilhação e sofrimento psicológico, receando pela perda da sua visão normal».
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Sob a alegação de que ao crime perpetrado cabe, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, e de que a pena de prisão se mostra, atentas as circunstâncias ocorrentes, desnecessária e desproporcional, entende o arguido ser de optar pela aplicação de pena de multa.
Mais entende, caso se venha a optar, como na decisão recorrida, por pena não privativa da liberdade, dever ser reduzida a pena concretamente cominada, visto exceder o grau de culpa com que se comportou.
Fazendo apelo ao seu elevado grau de inserção comunitário (social e familiar), aos padrões de diligência que sempre assumiu na sua actividade profissional, ao zelo e respeito revelados no cumprimento dos seus deveres funcionais, ao tempo já decorrido sobre os demais comportamentos delituosos por si protagonizados, bem como ao facto de o evento delituoso objecto do processo se ter ficado a dever a circunstâncias exógenas, às quais, segundo alega, não conseguiu resistir, pugna pela aplicação de pena de substituição – pena de suspensão da execução da prisão ou pena de prestação de trabalho a favor da comunidade –, que considera suficiente para reparar a confiança da comunidade na norma violada e para que não ocorra qualquer reiteração.
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A Constituição da República Portuguesa em matéria de direitos, liberdades e garantias pessoais, impõe que a lei apenas restrinja aqueles valores nos casos expressamente previstos na própria Constituição e com a limitação de que as restrições terão de se circunscrever ao necessário para salvaguarda de outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos – n.º 2 do artigo 18º.
Tal significa que em matéria de privação da liberdade, mais concretamente de aplicação de pena de prisão, esta só é admissível quando se mostrar indispensável, isto é, quando o desiderato que visa prosseguir não puder ser obtido de outra forma menos gravosa (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade).
Daqui que a lei substantiva penal em matéria de aplicação das penas estabeleça um critério geral de escolha e de substituição, segundo o qual o tribunal deve preferir à pena privativa da liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição (4).
Assim é que a lei substantiva penal, quando ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e não privativa da liberdade, impõe a aplicação preferencial da pena não privativa da liberdade sempre que a mesma realize de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 70º –, manda suspender a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstância deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 50º, n.º 1 – e estatui que se ao agente dever ser aplicada pena de prisão não superior a dois anos, o tribunal a substitua por prestação de trabalho a favor da comunidade sempre que concluir que por este meio se realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição – artigo 58º, n.º 1.
São pois considerações de natureza exclusivamente preventiva, de prevenção geral e de prevenção especial, que justificam e impõem a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação.
Quanto à função e ao papel a desempenhar por aquelas exigências preventivas, como nos dá conta Figueiredo Dias(5), há que atribuir prevalência às considerações de prevenção especial, por serem sobretudo elas que justificam, em perspectiva político-criminal, todo o movimento de luta contra a pena de prisão, prevalência que se manifesta a dois níveis, em primeiro na decisão de aplicação da pena não privativa da liberdade (alternativa ou de substituição), a qual só se deve negar quando a execução da prisão se revele, do ponto de vista da prevenção especial de socialização, necessária ou, em todo o caso, provavelmente mais conveniente, em segundo na determinação da pena de substituição a eleger.
A prevenção geral surge sob a forma de conteúdo mínimo de prevenção de integração indispensável à defesa do ordenamento jurídico, como limite à actuação das exigências de prevenção especial de socialização. Desde que impostas ou aconselhadas à luz das exigências de socialização, a pena alternativa ou a pena de substituição só não serão aplicadas se a execução da pena de prisão se mostrar indispensável para que não sejam irremediavelmente postas em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias. Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 06.10.25, proferido no Recurso Penal n.º 2938/06, a sociedade tolera uma certa perda de efeito preventivo geral, isto é, conforma-se com a aplicação de uma pena alternativa ou de substituição, mas nenhum ordenamento jurídico se pode permitir pôr-se a si mesmo em causa, sob pena de deixar de existir enquanto tal (6)Como defende Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevencion En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde), 109, a defesa do ordenamento jurídico é a última forma de prevenção geral, o seu último limite de contenção., pelo que em caso de incompatibilidade, as exigências (mínimas) de prevenção geral hão-de funcionar como limite ao que, de uma perspectiva de prevenção geral, podia ser aconselhável.
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Começando por averiguar se ao arguido AA devia ter sido cominada pena de multa, posto que ao crime por que foi condenado cabe pena de prisão ou pena de multa, constatamos vir provado que o mesmo já foi condenado por duas vezes pela autoria do crime de ofensa à integridade física simples, a primeira em Maio de 2001, a segunda em Julho de 2001, por factos perpetrados em Junho de 1999 e Dezembro de 1995, tendo sido punido com penas de multa.
Estamos pois perante delinquente sobre o qual a pena de multa não exerceu efeito dissuasor e reintegrador, isto é, não foi suficiente para o afastar da criminalidade.
Nesta conformidade é evidente não poder ser aplicada ao arguido, mais uma vez, pena de multa, a significar impor-se a cominação de pena de prisão.
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Culpa e prevenção, constituem o binómio que o julgador tem de utilizar na determinação da medida da pena – artigo 71º, n.º 1, do Código Penal.
A culpa como expressão da responsabilidade individual do agente pelo facto e como realidade da consciência social e moral, fundada na existência de liberdade de decisão do ser humano e na vinculação da pessoa aos valores juridicamente protegidos (dever de observância da norma jurídica), é o fundamento ético da pena e, como tal, seu limite inultrapassável – artigo 40º, n.º 2, do Código Penal (7).
Dentro deste limite a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
É este o critério da lei fundamental – artigo 18º, n.º 2 – e foi assumido pelo legislador penal de 1995 (8).
O arguido agiu com dolo directo, aparentemente sem que nada o justificasse ou minimamente explique o seu concreto comportamento.
Do facto resultaram consequências gravosas para o ofendido DD, o qual sofreu múltiplas lesões na face, lábios, maxilar e globo ocular direitos, com causação de 99 dias de doença, com incapacidade para o trabalho.
As necessidades de prevenção especial, face às condenações já sofridas pelo arguido, são acentuadas.
As exigências de prevenção geral são também elevadas, ora reforçadas perante a onda de criminalidade que assola a comunidade.
No sector atenuativo nenhuma circunstância ocorre, posto que o arguido não se mostrou arrependido do facto, não o assumiu, nem sequer beneficia de bom comportamento.
Ao crime de ofensa à integridade física simples cabe a pena de 30 dias a 3 anos de prisão.
Tudo ponderado nada há a censurar à pena de 2 anos de prisão fixada pelo Tribunal da Relação.
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Resta averiguar se ao arguido AA deve ou não ser aplicada pena de substituição, concretamente pena de prestação de trabalho a favor da comunidade ou pena de suspensão de execução da pena de prisão (9) ..
Pressuposto material de aplicação das penas de substituição, como já se deixou consignado, é que as mesmas se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição.
Tal como estatui o artigo 50º, n.º 1, do Código Penal, aplicável à pena de suspensão de execução da prisão, o juízo de adequação e de suficiência sobre a realização das finalidades da punição, ou seja, a avaliação da desnecessidade da execução da pena de prisão, mais correctamente da possibilidade de esta pena ser substituída por outra não privativa da liberdade, deve ser formulado atendendo fundamentalmente à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste.
Assim, a pena de substituição deverá ser aplicada se o tribunal concluir, face à personalidade do condenado, suas condições de vida, comportamento global, natureza do crime e sua adequação a essa personalidade, que o facto cometido não está de acordo com essa personalidade e foi simples acidente de percurso esporádico, e que o mesmo, perante o cumprimento da respectiva pena de substituição, não voltará a delinquir (10), suposto que com a aplicação dessa pena se não coloque irremediavelmente em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e a estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias, ou seja, o sentimento de reprovação social do crime ou sentimento jurídico da comunidade.
O comportamento anterior do arguido AA, marcado por duas condenações por crime de ofensa à integridade física simples, constitui factor negativo na formulação do juízo sobre o comportamento futuro daquele.
A ausência de qualquer razão ou facto que minimamente explique o comportamento delituoso do arguido e a forma como o mesmo agrediu o ofendido DD constituem também factores negativos.
A não assunção dos factos e a ausência de arrependimento, indiciando a não interiorização do mal do crime, em nada contribuem também para a formulação de um juízo de prognose positivo.
Acresce que o arguido AA, como resulta da decisão proferida em 1ª instância, negou o cometimento do facto e tentou confundir a prova produzida, tendo alegado que na ocasião em que o evento teve lugar se encontrava noutro local e que a imputação do crime resultava de perseguição policial à sua pessoa, o que revela uma personalidade desprovida de valores éticos.
Nesta conformidade, não sendo admissível a formulação de um juízo positivo sobre o comportamento futuro do arguido, há que afastar, tal como decidiu a instância recorrida, a aplicação de pena de substituição.
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Termos em que se acorda negar provimento ao recurso.
Custas pelo recorrente, fixando em 8 UCs a taxa de justiça.
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Lisboa, 16 de Setembro de 2008
Oliveira Mendes (Relator)
Pires da Graça
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1- É do seguinte teor o artigo 400º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal:
«1. Não é admissível recurso:
…
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos».
É do seguinte teor o artigo 400º, n.º 1, alínea f), do Código de Processo Penal na redacção pré-vigente:
«1. Não é admissível recurso:
…
f) De acórdãos condenatórios proferidos, em recurso, pelas relações, que confirmem decisão de 1ª instância, em processo por crime a que seja aplicável pena de prisão não superior a 8 anos, mesmo em caso de concurso de infracções».
2- Entre muitos outros, os acórdãos de 04.03.11, 04.11.03 e 06.11.08, os dois primeiros publicados nas CJ (STJ), XII, I, 224 e XII, III, 221, o terceiro proferido no Recurso Penal n.º 3113/06.
3- O texto que a seguir se transcreve corresponde integralmente ao do acórdão recorrido
4- Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 330/331.
5- Ibidem, 332/334.
6- Como defende Claus Roxin, Culpabilidad Y Prevencion En Derecho Penal (tradução de Muñoz Conde), 109, a defesa do ordenamento jurídico é a última forma de prevenção geral, o seu último limite de contenção.
7- A pena da culpa, ou seja, a pena adequada à culpabilidade do agente, deve corresponder à sanção que o agente do crime merece, isto é, deve corresponder à gravidade do crime. Só assim se consegue a finalidade político-social de restabelecimento da paz jurídica perturbada pelo crime e o fortalecimento da consciência jurídica da comunidade – Cf. Claus Roxin, Ibidem, 96/98.
8- Vide Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111. Na esteira desta doutrina, entre muitos outros, o acórdão deste Supremo Tribunal de 04.10.21, na CJ (STJ), XII, III, 192.
9- Nas situações em que o tribunal tem à sua disposição várias penas de substituição deve escolher a que se revele preferível do ponto de vista da socialização e ainda compatível com a tutela do ordenamento jurídico – cf. Figueiredo Dias, Ibidem, 378
10- Como refere Figueiredo Dias, Ibidem, 344, o juízo de prognose não implica a certeza sobre a não recidiva, contentando-se com a esperança