| 635/19.8PCSNT.L1.S1 |  |
VÍCIOS DO ARTº 410.º DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
ERRO NOTÓRIO NA APRECIAÇÃO DA PROVA
MATÉRIA DE FACTO
TRIBUNAL DA RELAÇÃO
INCOMPETÊNCIA
O recurso interposto impugna matéria de facto ainda que travestida de erro notório na apreciação da prova, estando subjacente a esta impugnação da matéria de facto um erro no julgamento para o qual este STJ não tem poderes de cognição; assim considera-se este STJ incompetente em razão da matéria, por força do disposto nos arts. 427.º, 428.º, 432.º, e 434.º, do CPP.
Processo n. º 635/19.8PCSNT.L1.S1
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
I
Relatório
1. No Tribunal Judicial da Comarca …. (Juízo Central Criminal …. - Juiz ….), por acórdão de 15.07.2020, o arguido AA foi julgado e condenado “pela prática, em autoria material, e na forma consumada de um crime de violação, previsto e punido nos termos do disposto nos arts. 26.º e 164.º, n.º 1, al. a), do CPenal, na redacção pré-vigente, (actual art. 164.º, n.º 2, al. a)) na pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão”.
Foi julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil e o arguido foi condenado “a pagar à assistente BB (em representação de CC): a. o montante global de € 118,29 (cento e dezoito euros e vinte e nove cêntimos) a título de indemnização por danos patrimoniais emergentes, quantia a que acresce juros de mora legais vencidos e vincendos desde a notificação do pedido de indemnização civil até integral pagamento; b. o montante global de € 20.000,00 (vinte mil euros), a título de indemnização por danos não patrimoniais, quantia a que acresce juros de mora legais vencidos e vincendos desde a notificação do pedido de indemnização civil até integral pagamento”.
Foi ainda decidido “ordenar a recolha de amostra de ADN ao arguido para criação de base de dados de perfis de ADN, nos termos do disposto no artigo 8.º, n.º 2 da Lei 5/2008 de 12.02”.
2. Inconformado, o arguido interpôs recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, tendo concluído a motivação nos seguintes termos:
«a) Por Acórdão proferida a 15 de Julho do corrente ano, foi o ora recorrente condenado pela prática, em autoria material na forma consumada, de um crime de violação previsto e punido nos termos do disposto nos artigos 26º e 164º nº 1 alínea a) do Código Penal na redação pré-vigente (atual 164º nº 2 alínea a)), na pena de seis anos e seis meses de prisão.
b) Foi ainda o arguido, ora recorrente condenado a pagar à assistente (em representação do ofendido), o montante de cento e dezoito euros e vinte e nove cêntimos, título de indemnização por danos patrimoniais emergentes, acrescido do montante de vinte mil euros, a título de indemnização por danos não patrimoniais, quantias estas, a que acresce juros de mora legais vencidos e vincendo desde a notificação do pedido de indemnização civil até integral pagamento.
c) O tribunal “a quo“ deu como provado a factualidade constante dos pontos 1 a 78 dos factos provado, quer no que respeita aos factos constantes da acusação, da contestação à acusação do pedido de indemnização civil deduzido, e da contestação ao mesmo.
d) No que concerne aos elementos pessoais do ora recorrente o tribunal “a quo” deu como provado a vertido em sede de contestação à acusação e relatório social mormente aos factos constantes dos pontos 46 a 75.
e) O tribunal “a quo” deu como não provado a seguinte factualidade constante do Despacho de Acusação, constantes dos pontos 1 a 4, referente à contestação constantes dos pontos 5 a 18, referente ao pedido cível, dos pontos 79 a 82 da factualidade dado não provada:
f) O tribunal “a quo “fundamentou a matéria de facto dada como provada, na análise critica e conjugada da prova pericial e documental constante dos autos, quando concatenada com as declarações do arguido, do ofendido e das testemunhas inquiridas em sede de audiência de discussão e julgamento.
g) O arguido prestou declarações, admitindo ter mantido relações sexuais anais com o ofendido nas circunstâncias de tempo e lugar que se deram por provadas bem como terem previamente ingerido bebidas alcoólicas, mais referindo que o arguido nega terem os factos ocorrido de forma forçada ou sem o consentimento do ofendido; ter colocado para visionamento um filme pornográfico; realçando que o ofendido estava consciente e capaz de dar o seu assentimento, mais referindo não ter sentido qualquer resistência por parte do ofendido. Não saber que o ofendido era portador de qualquer …….. ou ……….. Que o encontro entre ambos apenas tenha ocorrido após várias insistências da sua parte.
h) O tribunal “a quo” baseou ainda a sua convicção das declarações prestadas para memória futura do ofendido, reproduzidas em Audiência de Julgamento constante da pág. 16 do acórdão recorridos e artigo 16 das presentes motivações de recurso.
i) Referindo que analisado às regras de experiencia comum, permite concluir que o arguido se interessou pelo ofendido ao ponte de, insistentemente, querer encontra-se com este fora do seu local de trabalho, que se extrai das declarações do ofendido e da testemunha DD, sendo que tudo fez para conseguir um encontro com o ofendido.
j) Mais refere o Acórdão recorrido, que perante os vários relatórios médicos, certificados de incapacidade, relatório de intervenção, informação, avaliação e orientação profissional, junto aos autos, quando conjugados com os depoimentos, objetivos e isentos, prestados pelas testemunhas EE, FF e DD, é inequívoco que o ……. do ofendido era percetível, não podendo o arguido não se ter apercebido do mesmo, concluindo que duvidas não restam que o arguido sabia que o ofendido tinha um …….., referindo que a ……… de que padece o ofendido, conforme consta dos atestados multiuso juntos.
k) No que aos concretos actos sexuais praticados no ofendido, e á ausência de consentimento deste para a sua pratica concerne, valorou as declarações prestadas pelo ofendido, que se mostram credíveis neste particular uma vez que o mesmo relatou ao tribunal, pormenorizada e consistentemente, a sucessão lógica e cronológica dos factos ocorridos nesse dia, desde que o arguido o foi buscar de casa à estação, até ao momento em que retornou à sua casa, os concretos actos sexuais sofridos, quando, como os sofreu, bem como o seu encadeamento, não tendo duvidas em o ter repelido, mas tendo relatado o seu estado físico e estado de espirito ao longo desse tempo, sendo que atento o modo sincero, sustentado, sereno, circunstanciado e não empolado como depões, mereceu-nos o seu depoimento inteira credibilidade.
l) Refere o acórdão recorrido que as testemunhas FF, e BB, são reveladoras da perturbação, tristeza e constrangimento que o ofendido sentiu nos dias seguintes à ocorrências dos factos, que levaram a que o ofendido apresentasse queixa contra o arguido e se submetesse a exames médicos sendo as declarações presadas pelo arguido neste particular inconsistentes e contraditórias entre si, sendo que na própria descrição que fez do momento que antecedeu ao contacto sexual, não podia deixar de saber que o ofendido estava incapaz de resistir à sua investida, por estar prostrado., sendo manifesto que se aproveitou do estado de incapacidade do ofendido em resistir para lograr os seus intentos, sendo manifesto que nesse momento se aproveitou do estado de incapacidade do ofendido em resistir para lograr os seus intentos.
m) No que concerne aos factos dados como provados constantes do pedido de indemnização civil, o tribunal “a quo” baseou a sua convicção no depoimento prestado pelo ofendido, que mereceram credibilidade, conjugado com os depoimentos prestados por BB, GG, FF e EE, de onde resulta, que após os factos, o ofendido só foi trabalhar um dia, bem como o vários estádios emocionais e os seus sentimentos de medo, vergonha e humilhação, pelo que o tribunal “a quo“ deu como provado os factos constantes dos factos provados nesta sede, nos seus precisos termos.
n) O tribunal “a quo“ valorou o teor relatório pericial de fls 380, que refere que as escoriações vermelhas e infra–centimétricas localizadas á 6h e 12h são compatíveis com o contacto sexual sofrido perlo ofendido, o que é consentâneo com as declarações prestadas pelo arguido que admitiu o contacto sexual com o ofendido, mormente a penetração anal, sendo as lesões apresentadas compatíveis com a penetração anal e contacto sexual referido., não decorrendo do referido relatório pericial referencia à falta ou não de consentimento por parte do ofendido
o) O Tribunal “a quo“ valorou inda: o relatório social do arguido junto aos autos, no que respeita às condições económico- sociais e declarações prestadas pelo arguido, nesta sede: Depoimento das testemunhas de defesa arroladas pelo arguido, resultando do mesmo que o arguido é tido como pessoa integra e trabalhadora pelos seus amigos e colegas de trabalho; Ausência de antecedentes criminais – Certificado de Registo Criminal junto aos autos.
p) O tribunal “a quo “ fundamentação a matéria de facto dado como provada, por um lado, nas declarações prestadas pelo arguido, admitindo ter mantido relações sexuais anais com o ofendido nas circunstâncias de tempo e lugar que se deram por provadas bem como terem previamente ingerido bebidas alcoólicas, indo por outro a referir o acórdão recorrido, que as declarações prestadas pelo arguido, ora recorrente, não merecem credibilidade por parte do tribunal “a quo” por inconsistentes, incongruentes e infirmadas pela demais prova carreada para os autos, apenas admitindo aquilo que não podia refutar; Incorrendo nesta sede o tribunal “a quo” em manifesta contradição insanável da fundamentação o que constitui fundamento do presente recurso.
q) As declarações prestadas pelo arguido em sede de Audiência de Discussão e Julgamento são coincidentes desde o seu inicio – à data do Primeiro Interrogatório Judicial de arguido detido – reproduzidas em Audiência de Discussão e Julgamento -.sendo que o acórdão recorrido ao fundamentar a factualidade dada como provada nas declarações prestadas pelo arguido, referindo não merecem credibilidade por parte do tribunal “a quo” por inconsistentes, incongruentes e infirmadas pela demais prova carreada para os autos, apenas admitindo aquilo que não podia refutar, incorreu o acórdão recorrido incorreu, para além da manifestação contradição entre a fundamentação, em erro notório na apreciação da prova, que constitui igualmente fundamento do presente recurso.
r) O acórdão recorrido, ao mencionar que as declarações prestadas pelo arguido, não merecem credibilidade por parte do tribunal “a quo” por inconsistentes, incongruentes e infirmadas pela demais prova carreada para os autos, apenas admitindo aquilo que não podia refutar, aduzindo quanto ao contexto em que tais actos sexuais ocorreram uma versão sem respaldo na demais prova carreada para os auto, bem como uma versão atentatória das demais elementares regras de experiencia comum, pronunciou sobre uma questão que não podia tomar conhecimento o que constitui causa de nulidade do acórdão recorrido, face ao estatuído no art. 379º nº1 alínea c) do Código do Processo Penal.
s) Menciona o tribunal “a quo “que o arguido não demonstrou arrependimento, denotando uma indiferença pelas consequências da sua conduta, no caso dos presentes autos o arguido prestou declarações, admitindo parcialmente os factos pelos quais vinha acusado, que foram valoradas em sede de fundamentação da matéria de facto dada como provada.
t) Ao referir ao acórdão referido não demonstrou arrependimento nem operante o tribunal nem perante o ofendido, denotando uma total indiferença, é incompatível com o direito que o arguido tem de prestar declarações consentâneas com o seu direito de defesa.
u) Face ao supra referido conheceu o tribunal “a quo” sobre uma questão que não podia tomar conhecimento, o que constitui causa de nulidade do acórdão recorrido face ao estatuído na alínea c) do nº 1 do art. 379º do Código de Processo Penal.
v) Consta do ponto 3 dos factos provados o ofendido padecia de um …….., com ………., condição conhecida pelo arguido pois já convivia com ele desde Maio de 2018, mencionando no ponto 15, que o arguido agiu sabendo que o arguido padecia de ……...
w) O acórdão recorrido dá ainda por provado, no que concerne à factualidade constante do pedido de indemnização Civil - ponto 31, que o arguido decorrente da atividade que exercia enquanto ......... é detentor……., por outro lado dá como provado que o arguido/demandante cível não fazia ……. (da ........ …..- ........ …..) desempenhando as suas funções com a supervisão da ......... chefe – ponto 20 e 45 dos factos provados. Existindo manifesta contradição insanável entre a decisão e manifesto erro na apreciação da prova o que constitui fundamento do presente recurso.
x) Refere o acórdão recorrido no ponto 15 dos factos provados que o arguido agiu sabendo que o ofendido padecia de …….. e desse modo incapaz de resistir aos seus intentos, referindo-se a esse respeito:
a) Que o ofendido sofre ……., trabalhava desde 2018, na ……....., conforme dado como provado no ponto 1 dos factos provados.
b) É a própria testemunha de Acusação quando inquirida em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, que refere que quando entrevistou o ofendido, à data da sua seleção, o achou introvertido, apenas se apercebendo mais tarde que poderia sofrer de alguma limitação, por informação do funcionário FF, apercebendo-se que aquele bloqueou, numa situação em que estava muita gente….., para além de ser lento no……,
c) Nas declarações para memória futura do ofendido, que a D…. – alcunha da testemunha DD – já lhe tinha dito para ter cuidado com o AA, que este estava com má intenção, por causa da maneira como olhava para ele, referindo ao mesmo para ter cuidado, pois estranhava o modo como o arguido olhava para o ofendido, depoimento que fundamentou a matéria de facto dado como provada.
y) Mesmo alertado, o ofendido foi de comboio até à estação …, aceitando que o arguido o fosse buscar, tendo referido que em alternativa a ir beber um copo num café o ofendido anuiu ir para casa do arguido, sendo certo que o arguido já o tinha convidado outras vezes e o ofendido rejeitou o convite, até inclusivamente deixado de falar com ele em Dezembro de 2018., conforme resulta das declarações para memória futura e que serviram igualmente de fundamentação para a matéria dada como provada. Pese embora o ……….. do ofendido, estava na disponibilidade deste não aceitar o convite do arguido, como já o fizera outras vezes, tendo inclusive deixado de falar com ele, e ter sido avisado pela sua colega de trabalho DD.
z) O tribunal “a quo” ao dar como provado, no ponto 15 dos factos provados, que o ofendido padecia de ……… sendo incapaz de resistir de modo eficaz aos intentos do arguido, incorreu o mesmo em erro notória na produção da prova e contradição insanável da fundamentação o que constitui fundamento do presente recurso.
aa) O acórdão recorrido dá como assente, que o ofendido bebeu duas “Somersby e três “shots” de vinha do porto, sendo certo que o ofendido, chegou a casa do arguido por volta das 14h onde permaneceu toda a tarde. Das bebidas alcoólicas consumidas pelo ofendido, não seriam as mesmas suficientes para colocar o ofendido se encontra-se na situação de impossibilidade de resistir, ou o arguido o tivesse colocado, muito menos que aquele se encontra-se prostrado, e no estado de desorientação, conforme referido no acórdão recorrido, incorrendo assim o tribunal “a quo” em erro notário na apreciação da prova e manifesta contradição entre a fundamentação.
bb) Não resulta das mensagens trocadas entre o arguido e o ofendido de fls 53 a 66, que o arguido tivesse durante ano insistido num encontro com o ofendido. Da análise das mesmas se constata que o arguido enviou mensagens ao ofendido 6 e 9 de Agosto de 2019 e quando lhe pede para o adicionar se ele quisesse. Só existindo posteriormente troca de mensagens a partir de 27 de Março de 2019. Da análise das mesmas se constata que o arguido enviou mensagens ao ofendido 6 e 9 de Agosto de 2019 e quando lhe pede para o adicionar se ele quisesse. Só existindo posteriormente troca de mensagens a partir de 27 de Março de 2019.
cc) Explana o acórdão recorrido, que o arguido, ao longo de cerca de um ano, insistiu junto do ofendido para saírem juntos, sendo que tudo fez para ter um encontro com o mesmo. O tribunal “a quo” ao dar como provado que o arguido, ao longo de cerca de um ano, insistiu junto do ofendido para saírem juntos, incorreu em manifesto erro na apreciação da prova.
dd) O arguido ora recorrente, vem acusado pela prática em autoria material de um crime de violação, p. e p. nos termos das disposições conjugadas cos artigos 26 e 164º nº 1 alínea a) do Código Penal, referindo o Acórdão recorrido, que a Lei 101/2019 publicada a 6 de Setembro de 2019, entrou em vigor a 1 de Outubro de 2019, veio alterar o Código Penal, adequando os crimes de coação sexual, violação e abuso sexual de pessoa internada ao disposto na Convenção de Istambul, e o Código de Processo Penal, em matéria de proibição e imposição de condutas.
ee) Refere, comparando a Lei actualmente vigente com a Lei antiga e, imputada ao arguido, continua a constituir um ilícito punível nos quadros da Lei nova, nos seus precisos termos, não tendo o crime de violação previsto e punido no art. 164º nº 1 a) do Código Penal sofrido qualquer alteração relativamente à conduta típica descrita, nem quanto à pena, passando apenas, por força da Lei nova, a constar do nº 2 do artº 164º do Código Penal, mantendo-se o pressuposto da dupla incriminação, pelas leis antiga e nova, do concreto comportamento – com referencia ao mesmo bem jurídico – imputado ao arguido, verificando-se a continuidade do tipo de ilícito, nos seus precisos termos, pelo que será a conduta do arguido, supra consignada, analisada à luz do disposto no art. 164º nº 1 alínea a) da Lei pré – vigente, relatando que a Lei 101/2019, veio alterar o Código Penal, adequando os crimes de coação sexual, violação e abuso sexual de pessoa internada ao disposto na Convenção de Istambul,
ff) A 12 de Novembro de 2019 foi deduzida Acusação contra o arguido, pela prática em autoria material na forma consumada, de um crime de violação, p. e p. pelo artigo 164º, nº 1 alínea a) do Código Penal, pelos factos dela constantes, sancionado com uma moldura penal de 3 a 10 anos de prisão, sendo que 1 de Outubro de 2019, entrou em vigor a Lei 101/2019 de 6 de Setembro, que introduziu alterações ao Código Penal, nomeadamente ao artigo 164º.
gg) A nova versão do artº 164º do Código Penal passou a estatuir no seu numero um o crime de violação simples com uma moldura pena abstrata de 1 a 6 anos e o nº 2 a conter as circunstancias modificativas agravantes no que tange à agravação do tipo de ilícito sendo punido com uma moldura penal de 3 a 10 anos, contrariamente à versão existente à data da pratica dos factos, que o supra mencionado preceito legal continha as alterações sofridas, mormente a redação dada pela Lei 83_/2015 de 5 de Agosto.
hh) À data da prolação do Despacho de Acusação – 12 de Novembro de 2019, a Lei 101/2019 de 6 de Setembro encontrava já em vigor, sendo que a Senhora Procuradora imputou ao arguido o crime de violação previsto e punido pelo art. 164º nº 1 aliena a) do Código Penal, por entender não se verificarem as circunstâncias modificativas agravantes que determinavam a aplicação ao arguido do estatuído no nº 2 do supra mencionado preceito legal.
ii) Ainda que assim o entendesse, que estariam preenchidas algumas das circunstâncias que agravavam o tipo de ilícito, acusaria o arguido ora recorrente, pelo nº 2 do referido artigo 164º do Código Penal, o que não o fez, nem mesmo mencionou no referido Despacho que a disposição jurídico-penal aplicável seria o art. 164º nº 1 a) na redação vigente à data da prática dos factos.
jj) Constituem circunstâncias agravantes do tipo de ilícito crime de violação – violência, ameaça grave, ou depois, para esse fim, a ter tornado inconsciente ou posto na impossibilidade de resistir, não resulta dos factos pelos quais o arguido ora recorrente vinha acusação, e os dados por provados pelo tribunal “aquo”, que o mesmo tivesse exercido na pessoa do ofendido qualquer acto de violência. O mesmo se diga relativamente à ameaça, a mesma tem de ser grave, devendo o julgador se o conteúdo, a medida e a intensidade da ameaça, leva a que seja considerada grave. Não resulta igualmente dos factos constantes da acusação e dos dados como provados pelo tribunal “a quo”, que o arguido tenha tornado inconsciente aquele, nem mesmo o ofendido tenha ficado inconsciente em algum momento.
kk) No que tange à impossibilidade de resistir, importa referir que no crime de violação “importa que haja uma relação meio - fim - ou seja, tornar a vítima incapaz de resistência é um meio para o ato sexual de relevo ou para a cópula, coito anal ou oral, pelo que deve ser importa que o arguido ora recorrente seja aplicado o estatuído no artigo 164º nº 1 alínea a) do Código Penal na redação introduzida pela Lei 101/2019 de 6 de Setembro, sendo a moldura penal de 1 a 6 anos.
ll) Refere o Acórdão recorrido que a conduta criminosa pela Lei antiga, imputada ao arguido, continua a constituir um ilícito penal pela Lei nova, nos seus precisos termos. Mantendo-se o pressuposto da dupla incriminação, pelas leis antiga e nova, do concreto comportamento – com referência ao mesmo bem jurídico – imputado ao arguido, verificando-se a continuidade do tipo de ilícito, nos seus precisos termos, pelo que será a conduta do arguido, supra consignada, analisada à luz do disposto no art. 164º nº 1 alínea a) da Lei pré – vigente.
mm) Sendo certo que se mantem a punição do tipo de ilícito pelo qual veio acusado, face à dupla incriminação, não nos seus precisos, conforme refere o acórdão recorrido, uma vez que ocorreu uma alteração da medida da abstrata pena para sancionar o tipo de ilícito em apreço – crime de violação, sendo contrariamente ao referido pelo tribunal ao “ quo “ estamos perante o mesmo tipo de ilícito crime de violação no quadro da Lei nova, mas não nos seus precisos termos, atento que a conduta do arguido foi subsumível à data em que o Despacho de Acusação foi proferido, posteriormente à entrada em vigor da Lei nova, no estatuído no nº 1 alínea a) do artigo 164º e não no nº 2 do mesmo preceito legal.
nn) No caso dos presentes autos, face à alteração da madura penal do crime de violação pelo qual o arguido vem acusado – artº 164º nº 1 – introduzida pela Lei 101/2019 de 6 de Setembro, deve ser aplicado ao mesmo, a moldura penal prevista para o crime de violação de 1 a 6 anos de prisão, por ser concretamente mais favorável ao arguido.
oo) Consagra o art. 29º nº 4 da Constituição da República Portuguesa, que ninguém pode sofre pena ou medida de segurança mais grave do que as previstas no momento da correspondente conduta ou da verificação dos respetivos pressupostos, aplicando-se retractivamente as leis penais de conteúdo mais favorável ao arguido, consagrando constitucionalmente o principio da retroatividade da lei penal mais favorável.
pp) Ao considerar que a conduta do arguido, supra consignada, analisada à luz do disposto no art. 164º nº 1 alínea a) da Lei pré – vigente, em consequência ao não aplicar o arguido o principio do regime mais favorável ao arguido, consagrado no artigo 2º nº 4 do Código Penal, violou o tribunal “a quo” um dos princípios basilares do nosso ordenamento jurídico-penal, bem como o estatuindo nos números 1 e 4 do artigo do mesmo Diploma Legal, bem como o at. 29º nº 4 da Constituição da Republica Portuguesa – o principio da retroatividade da lei penal mais favorável.
qq) Ainda que entendesse que haveria uma alteração da qualificação jurídica a operar em sede de Audiência de Discussão e Julgamento, com a aplicação ao arguido o estatuído no número 2 do artigo 164º da Código Penal, teria que comunicar aos novos factos aos outros sujeitos processuais intervenientes.
rr) Nos termos do 359º nº 1 do Código de Processo Penal que uma alteração dos factos descritos na acusação não pode ser tomada em conta pelo tribunal para efeitos de condenação no processo em curso, estatuindo a alínea f) do nº 1 do Código de Processo Penal que constitui alteração substancial dos factos, aquela que tiver por efeito a imputação ao arguido de um crime diverso ou a agravação dos limites máximos das sanções aplicáveis, devendo dar-se cumprimento ao estatuído no ponto 3 e 4 do referido preceito legal.
ss) No caso dos presentes autos a comunicação a operar seria pelo mesmo tipo de ilícito – crime de violação, embora na sua forma agravada, ocorrendo em consequência uma agravação dos limites mínimo e máximo das sanções a aplicar, o que constitui causa de nulidade, atento que a lei exige tal comunicação oficiosamente ou ao requerimento até ao momento da prolação da sentença, o que constitui causa de nulidade do acórdão recorrido, fase ao estatuído no nº 3 do artigo 410º do Código de Processo Penal, o que desde já se invoca e constitui fundamento do presente recurso.
tt) Refere o acórdão recorrido, que as necessidades de prevenção geral são elevadíssimas e imperiosas, atenta a frequência com que este tipo de crimes tem vindo a ser cometido Pese embora se possa admitir que as necessidades de prevenção geral deste tipo de ilícitos, continuam elevadas, porém nos dias de hoje, atento ao crescente aumento dos casos denunciados, sendo os agentes denunciados, sujeitos à mais grave medida de coação – prisão preventiva, se conclui que as necessidades de prevenção geral se encontram mitigadas.
uu) Quanto às necessidades de prevenção especial, refere o acórdão recorrido, que são igualmente elevadas, quer como o modo como os factos foram praticados, o modo insidioso como agiu, o ter-se aproveitado da relação de confiança que tinha com o ofendido, que lhe permitiu ficar a sós com o ofendido na sua casa – a elevada intensidade do dolo, a resolução criminosa que foi mantendo na execução da conduta típica e desvalor da ação e o resultado que se mostram igualmente elevados, referindo que apenas milita a favor do arguido, a ausência de condenações anteriores e posteriores aos factos m apreço, registadas e praticadas em território nacional, bem como a circunstância de o mesmo estar social e profissionalmente inserido, pelo que face ao expandido no acórdão recorrido considerou o tribunal “a quo” adequada a pena de 6 anos e seis meses imposta ao arguido ora recorrente.
vv) Quanto ao grau de ilicitude do facto, o modo de execução, no que concerne ao facto de o arguido ter colocado o ofendido numa situação de incapacidade de resistência remete –se aqui para o já supra referido.
ww) Quanto ao particular de o arguido ter - se aproveitado da relação de confiança que tinha com o ofendido, que lhe permitiu ficar a sós com este na sua casa, sempre se dirá, que como supra referido, resulta das mensagens trocas entre o arguido e o ofendido, que aquele referiu que podem ir beber uma cervejinha em sua casa ou na rua sendo que é o próprio ofendido que anui em ir beber um pouco na casa do arguido, – fls 65 e 66 dos autos - pese embora conforme dado por provado pelo tribunal “ quo “, na fundamentação da matéria de facto dada como provada - o ofendido foi por diversas vezes alertado pela sua colega de trabalho, DD, para se afastar do arguido, pois este tinha interesse sexual pela sua pessoa – tendo esta inclusivamente dito a este ultimo para ter cuidado, pois estranhava o modo como olhava para o ofendido - não resulta das conversas trocadas, qualquer insinuação para contacto de cariz sexual, apenas combinando ir tomar uns copos, no local da residência do arguido.
xx) O tribunal a “quo” também não valorou as mesmas atento aos factos dados como provados nos pontos 46 a 64 dos factos provados, apenas referindo a circunstância de o mesmo estar social e profissionalmente inserido.
yy) Ocorreu manifesto erro na apreciação da prova no que tange à análise das circunstâncias modificativas atenuantes que militam a favor do arguido e que estiveram determinaram o “quantum” da medida concreta da pena.
zz) Refere o acórdão recorrido, relativamente à circunstancias que militam a favor do arguido a ausência de condenações anteriores e posteriores aos factos m apreço, registadas e praticadas em território nacional, conforme certificado de Registo criminal junto aos autos, o mesmo não tem não antecedentes criminais no …., e, conforme referido em sede de contestação à acusação, o mesmo tem dupla nacionalidade, tendo adquirido nacionalidade portuguesa por naturalização, dependendo a concessão de título de residência e de posterior nacionalidade a ausência de antecedentes criminais no país de origem. O tribunal “a quo” deixou de pronunciar-se sobre uma questão que devesse apreciar o que constitui causa de nulidade do acórdão recorrido, face ao estatuído no artigo 379º nº 1 b) do Código de Processo Penal.
aaa) No que respeita à conduta posterior, à prática dos factos o arguido não tem qualquer condenação registado conforme se pode alcançar do seu Certificado de Registo Criminal junto aos autos, encontra-se preso preventivamente à ordem dos presentes autos desde 17 de Maio de 2019, denotando em termos comportamentais uma postura consonante com as regras e normas institucionais conforme resulta do teor do Relatório Social param determinação da sanção junto aos autos, e dado por provado pelo tribunal “a quo”.
bbb) Face ao teor dos factos dados como provados no que tange às condições pessoais do arguido, e ainda o referido nos pontos 68º - no período que antecedeu a sua privação da liberdade, vivia sozinho, exercendo as funções de ........., referindo a existência de situação equilibrada de vida aos seus vários níveis, quer pessoais, quer profissionais e socio económicas – 69 a 72 dos factos provados, quando colocado em liberdade, apresenta como projetos futuros a intenção de vir a integrar o agregado familiar da amiga HH, em …, denotando a mesma condições para apoiar o arguido na reestruturação da sua vida, pretendendo em termos profissionais pretende voltar a exercer as suas funções como ........., atenta a experiencia profissional de mais 20 anos.
ccc) Mais se refere, que dos depoimentos das testemunhas de defesa do arguido, inquiridas em sede de Audiência e Julgamento, que desde que o mesmo se encontra sujeito à medida de coação de prisão preventiva sempre o apoiaram e visitaram no Estabelecimento prisional e continuarão a apoiar quando o mesmo foi colocado em liberdade.
ddd) Ao não considerar a preparação do arguido ora recorrente, para manter uma conduta lícita que se alcança face ao teor dos factos como provados que constitui circunstância modificativa atenuante que milita a favor do arguido na determinação da medida concreta da pena, o tribunal “a quo” deixou de pronunciar-se sobre uma questão que devia apreciar, o que constitui causa de nulidade do acórdão recorrido, o que desde já se argui, face ao estatuído no nº 1 alínea c) e 2 do Código de Processo Penal.
cc) Face ao teor dos factos dados como provados, supra mencionados, o ora recorrente denota capacidades elevadas de socialização e integração, que dispõe adequadas recursos a nível cognitivo que lhe permitem uma compreensão adequada do quotidiano bem como das normas sociais subjacentes, encontram-se assim mitigadas as necessidades de prevenção especiais.
dd) Face às circunstâncias modificativas atenuantes que militam a favor do arguido ora recorrente, a ausência de antecedentes criminais, o facto de contra o arguido, para além da factualidade que lhe é imputada nos presentes autos, nada se vislumbra, atento ainda às condições pessoais do arguido – encontra social profissionalmente e socialmente inserido, devia ainda assim e pese embora as circunstancias modificativas agravantes que militam contra o mesmo referidos no acórdão recorrido, pendia sobre o tribunal “a quo“ fazer um diagnostico de prognose favorável ao arguido de reintegração do arguido na sociedade devendo o tribunal “a quo” na determinação da medida da pena a aplicar as necessidades de prevenção especiais dadas como provadas que se traduzem nas bem circunstâncias modificativas atenuantes que militam a favor do mesmo.
ee) Ao aplicar ao arguido a pena 6 anos e seis meses de prisão, pela pratica em autoria material e na forma consumada de um crime de violação, afastou –se o tribunal “a quo“ dos limites mínimos aplicáveis devendo ser aplicável ao arguido uma pena proporcional e adequada face aos critérios de determinação da medida concreta da pena elencados no artº 71º nº 1 e 2 do Código Penal. Incorreu assim o Tribunal “a quo“ em erro na determinação da sanção aplicável e em erro notório na apreciação da prova.
fff) Face às circunstâncias modificativas atenuantes que militam a favor do arguido ora recorrente, - a ausência de antecedentes criminais, o facto – encontra social profissionalmente e socialmente inserido, a preparação para manter uma conduta ilícita devia ainda, assim e pese embora as circunstancias modificativas agravantes que no entendimento do tribunal “a quo” militam contra o mesmo, pendia sobre o tribunal “a quo “ fazer um diagnostico de prognose favorável ao arguido de reintegração do arguido na sociedade, que devia ter sido tomado em conta na quantificação da pena concreta a aplicar a preparação para manter uma conduta lícita, devendo o tribunal “a quo” ter igualmente ponderado uma suspensão da execução da pena execução por ocorrer um juízo de prognose social ao arguido, por se entender, pelo tempo de prisão preventiva à ordem dos pressentes autos já sofrido, se conclua favoravelmente, que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as necessidades da punição. Ao não fazer o diagnóstico de prognose favorável ao arguido, violou o tribunal “a quo” o princípio do fim das penas e das medidas de segurança, plasmado no nosso ordenamento jurídico – penal, incorrendo também nesta parte erro notário na apreciação da prova o que desde já se invoca.
ggg) Deverá fazer se em juízo de prognose favorável relativamente ao arguido, ora recorrente, por considerar que as necessidades de prevenção especial se encontram mitigadas no caso concreto, e consequentemente fixar a medida da pena concreta pautada por critérios de adequação e proporcionada face às circunstâncias modificativas atenuantes que militam a favor do mesmo.
hhh) O valor pelo qual o arguido foi condenado a título de indemnização por danos não patrimoniais, é manifestamente desadequado e desproporcional aos factos pelo que se impugna, ainda que se entenda que recaia sobre o mesmo a obrigação de endemizar deve o montante ser fixado por utilização de critérios de equidade adequação e proporcionalidade.
Normas Jurídicas violadas
O princípio da aplicação da lei penal mais favorável.
Art. 29º nº 4 da constituição da República Portuguesa.
Artigos - 164º nº 1, 2º nº 4, 40º, nº 1, 2 e 3, 42º, 43º, nº 3 50º, 70º e 71º todos do Código Penal.
Artigo 496º nº 1 e 4 do Código Civil
O artigo 164º nº 1 do Código Penal aplicado ao arguido, na versão pre – vigente, ao operar a qualificação jurídica do tipo de ilícito crime de violação, devia de ter sido operada a qualificação jurídica do tipo de ilícito em causa, na previsão do nº 1 do art. 164º da versão introduzida pela Lei 101/2019 de 6 de Setembro, por em concreto se mostrar mais favorável da arguido por aplicação do regime mais favorável em consonância com o estatuído no nº 4 do artigo 2 do Código Penal e nº 4 do art. 29º da Constituição da República Portuguesa.
As normas jurídicas aqui dadas como violadas deviam ter sido interpretadas no sentido de deve ser feito um juízo de prognose favorável ao ora recorrente atento ao teor das presentes motivações de recurso e atento que a arguido não tem antecedentes criminais registados, encontra se inserido familiar social e profissionalmente, devendo a pena de prisão aplicada
O artigo 496º nº 1 e 4 do Código Civil, aqui dado como violado, no que concerne ao quantum do montante indemnizatório em que o arguido/demandado cível foi condenado, deve ser fixado no sentido do montante a fixar em caso de condenação, a titulo de indemnização civil por danos não patrimoniais, atendendo a critérios de equidade, adequação e proporcionalidade.
Nestes termos,
E nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deve ser concedido provimento ao presente recurso, e em consequência, deve o douto acórdão recorrido ser declarado nulo face aos vícios supra elencados e ao erro notório na apreciação da prova.
Deve o tipo de ilícito crime de violação pelo qual o arguido foi condenado, no concerne `a qualificação jurídica do mesmo, ser subsumível na previsão normativa do nº 1 do art. 164º na redação introduzida pela Lei 101/2019 de 6 de Setembro, por em concreto ser a mais favorável ao arguido, devendo o tribunal “a quo “ proferir novo acórdão por aplicação ao caso concreto do regime mais favorável ao arguido, devendo o seu quantum fixar-se entre 1 a 6 anos de prisão.
Caso não seja esse o entendimento de V. Exas, deve a pena aplicada ao ora recorrente ser revista e aplicada atendo aos critérios da determinação da medida concreta da pena elencados no nº 2 do art. 71º do Código Penal, mormente as circunstâncias modificativas atenuantes que militam a favor do mesmo, pendendo sobre o mesmo um juízo de prognose favorável, que deve ser tomado em apreço no caso concreto por V. Exas.,
Deve o quantum a determinar, no que respeita à determinação da medida concreta da pena ser pautado por critérios de equidade, adequação e proporcionalidade face ao princípio do fim das penas e medidas de segurança e reinserção social do ora recorrente.
Deve o montante do pedido de indemnização civil fixado a título de danos não patrimoniais ser revisto, e fixado o mesmo ser fixado equitativamente por V. Exas.»
3. O recurso foi admitido por despacho de 20.08.2020 (cf. referência ……).
4. No Tribunal Judicial da Comarca …, o Ministério Público respondeu terminando com as seguintes conclusões:
«1. Da comparação entre as duas redacções do artigo 164.º, do Código Penal antes e após a entrada em vigor da Lei n.º 101/2019 que a incriminação se manteve nos seus precisos termos, bem como a pena aplicada, tendo existido apenas uma alteração sistemática ao artigo.
2. Deste modo, inexistindo alteração ao regime jurídico, a lei aplicável é aquela que se encontrava em vigor à data da prática dos factos - cfr. Artigo 2.º, n.º 1, do Código Penal.
3. Não existiu qualquer violação do princípio da aplicação da lei mais favorável, uma vez que a incriminação se manteve nos seus precisos termos, também não existiu qualquer alteração da qualificação jurídica no acórdão, pois como se referiu foi aplicada a lei vigente à data da prática dos factos.
4. De uma leitura atenta da decisão recorrida, resulta que o Tribunal a quo, cumpriu a exigência legal de fundamentação ínsita no artigo 374.º, do Código de Processo Penal, descrevendo os factos que considerou provados e, seguidamente, descrevendo o raciocínio que a levou a considerar tais factos provados e não provados.
5. O raciocínio do Tribunal ao apreciar a prova produzida foi devidamente explicado no acórdão e seguiu as regras da experiência e do senso comum, não existindo qualquer anomalia no processo lógico seguido ou contradição.
6. Todo o raciocínio de análise das versões apresentadas em audiência de julgamento foi exaustivamente explicado pelo Tribunal a quo no acórdão. Ou seja, a análise da prova pelo Tribunal foi pormenorizada e seguiu as regras da lógica e da experiência comum, não se vislumbrando qualquer erro de entendimento e/ou de julgamento.
7. Nesta sede, há que recordar que, nos termos do artigo 127.º, do Código de Processo Penal, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.
8. Afigura-se-nos que o acórdão encontra-se devidamente fundamentado, sendo inatacável o processo lógico formado pelo Tribunal a quo para chegar à decisão.
9. A determinação da medida da pena, nos termos dos artigos 40.º, e 71.º, n.º1, do Código Penal, é feita atendendo, em primeira linha, à culpa do agente, nunca a ultrapassando e tendo em vista as finalidades de prevenção.
A prevenção geral na sua vertente positiva implica a tutela dos bens jurídicos, no sentido de integração e reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma jurídica, ao mesmo tempo que se assegura a credibilidade do sistema penal perante a com .........
A prevenção especial está centrada no arguido. Com efeito, pretende-se a ressocialização do arguido para que esteja inserido na sociedade, respeitando as regras de funcionamento da mesma, num esforço que se centra em evitar o futuro cometimento de crimes por aquele indivíduo.
10. De acordo com o artigo 71º, nº 2 do Código Penal, como forma de atingir estas finalidades, há que atender a todos os critérios que deponham a favor ou contra o agente, como sejam o grau de ilicitude, o modo de execução do facto e a gravidade das suas consequências, a intensidade do dolo, os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram, as condições pessoais do agente e situação económica e a conduta anterior e posterior ao facto.
11. Da análise da sentença aqui em causa, resulta que, na determinação da pena aplicável, o Tribunal a quo considerou todos os factores exigidos por lei, ponderando aqueles que depunham em benefício e em desfavor do arguido, nomeadamente, o grau de ilicitude, ao modo de execução dos factos e a gravidade das consequências, bem como o seu percurso de vida.
12. Nos termos do artigo 50º, nº 1 do Código Penal, o tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às suas condições de vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
13. A pena aplicada é proporcional e adequada, não permitindo a mesma a aplicação do instituto da suspensão na sua execução, porquanto fixada em 6 anos e 6 meses de prisão.
14. Afigura-se-nos que o Tribunal a quo ponderou correctamente todos os factores necessários à determinação da medida da pena, não merecendo tal decisão qualquer reparo.
Por todo o exposto, entendemos dever ser negado provimento ao recurso e, consequentemente, manter-se a decisão recorrida nos seus precisos termos, com o que V. Exas. farão a costumada Justiça!»
5. Por despacho de 12.10.2020, foi determinada a subida dos autos ao Tribunal da Relação …, por se considerar que “pese embora o recurso tenha sido interposto para o Supremo Tribunal da Justiça, o mesmo versa sobre a matéria de facto e de direito – art. 432º, n.º 1 al. c), a contrario sensu, e art. 427º, ambos do Código de Processo Penal” (cf. referência …).
6. Subidos os autos ao Tribunal da Relação …., o processo foi a “vistos” ao Ministério Público que concluiu pela improcedência do recurso.
7. Notificado deste parecer, o arguido respondeu reafirmando o alegado na motivação do recurso, nomeadamente, a existência de diversas nulidades do acórdão recorrido, de erro notório na apreciação da prova, bem como a violação do princípio da livre apreciação da prova e do princípio constitucional da aplicação da lei mais favorável ao arguido, e requerendo a diminuição da pena com possibilidade de aplicação da pena de substituição de suspensão da execução da pena de prisão.
8. No Tribunal da Relação …, por decisão sumária de 28.11.2020, foi declarado incompetente aquele Tribunal (determinando a remessa dos autos para o Supremo Tribunal de Justiça) por o recorrente ter restringido o recurso a matéria de direito.
9. Uma vez subidos os autos, a Senhora Procuradora-Geral Adjunta no Supremo Tribunal de Justiça proferiu parecer considerando que:
- “Lidas e consultadas as atas das várias sessões da audiência de julgamento, delas não consta que o tribunal tenha comunicado ao arguido a alteração da qualificação jurídica dos factos descritos na acusação.
De facto, tendo o arguido sido acusado pelo crime de violação previsto no artigo 164.º, n.º 1, alínea a) do Código Penal, na sua atual redação, acabou condenado por um crime de violação previsto no artigo 164.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na redação vigente à data da prática dos factos.
Essa não comunicação ao arguido daquela alteração não substancial, ao abrigo do disposto no n.º 3, do artigo 358.º, do CPP, acarreta a nulidade do acórdão sob recurso, pois condenou o arguido por factos diversos dos descritos na acusação, nos termos da alínea b), do n.º 1, do artigo 379.º, do CPP.
Consequentemente, promovo que, reconhecida que seja a mencionada nulidade do acórdão recorrido, seja determinada a remessa dos autos à 1.ª instância, para suprimento da mesma e elaboração de novo acórdão.”
10. O arguido foi notificado ao abrigo do art. 417.º, n.º 2, do CPP, e respondeu alegando, em súmula, que ocorreu uma alteração substancial dos factos tal como previsto no art. 1.º, al. f), do CPP, porque ocorreu uma alteração dos limites mínimo e máximo das penas a aplicar, discordando do entendimento do Ministério Público que entendeu tratar-se de uma alteração da qualificação jurídica. Reiterou a alegação de nulidade do acórdão recorrido por violação do disposto nos arts. 358.º e 359.º, do CPP. No mais, reiterou o já alegado em sede de motivação do recurso apresentado.
Notificada também a arguida, nos termos do art. 417.º, n.º 2, do CPP, não apresentou resposta.
11. Colhidos os vistos em simultâneo, e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão.
II
Fundamentação
A. Matéria de facto
Na decisão recorrida, são dados como provados os seguintes factos:
«Da acusação
1- O arguido AA exercia, à data dos factos, funções de ......... na ........ … sita em …..
2- O ofendido CC desempenhava funções …… existente no referido estabelecimento.
3- Não obstante, o ofendido padecia de……., com pelo menos .... de ………., condição conhecida pelo arguido, pois já conviviam no local de trabalho desde Maio de 2018.
4- Após várias insistências efetuadas pelo arguido em conseguir um encontro pessoal com o CC, aquele veio a conseguir que tal encontro se efetivasse no dia 11 de maio de 2019.
5- Conforme combinado, encontraram-se ambos na estação ferroviária da ......, tendo depois o arguido AA transportado o CC no seu automóvel até à sua residência, situada na Rua …, .......
6-No interior da residência o arguido, de modo deliberado e procurando inibir ainda mais a manifestação de vontade e a resistência do CC, começou a dar bebidas alcoólicas ao CC, tendo este ingerido pelo menos, duas “Somersby” e três “shots” de “vinho do porto”, enquanto colocou em visionamento na televisão existente no compartimento onde o ofendido e arguido se encontravam, um filme pornográfico.
7- Quando CC se levantou do sofá onde estava sentado, sentiu-se tonto e sem capacidade de caminhar sozinho, tendo nesse instante sido amparado pelo arguido, AA que lhe disse que o melhor seria deitar-se no sofá, começando o arguido a despir o vestuário que o CC vestia.
8- Nos instantes seguintes e aproveitando o estado de desorientação em que o CC se encontrava, o arguido, AA colocou a boca no pénis do ofendido e, após, agarrou na mão do mesmo e colocou a mão do ofendido no seu pénis.
9- Uma vez que o ofendido continuava a sentir-se indisposto, permaneceu deitado no sofá, incapaz de esboçar reacção, até que o arguido AA deitou o CC na posição de decúbito ventral sobre o sofá (de costas para cima) e colocou-lhe creme lubrificador na região anal.
10- Após, o arguido debruçou-se sobre o ofendido e com o pénis erecto, introduziu o mesmo no interior do ânus do ofendido.
11- Apesar de nessa altura, o ofendido se ter tentado desviar e sair debaixo do arguido, o mesmo não o logrou porquanto se sentia fraco e o arguido se encontrava debruçado sobre si.
12- De seguida, o arguido retirou o pénis do ânus do ofendido.
13- Resultante do coito anal mantido e da resistência e rejeição impostas por CC, resultaram lesões na região anal, concretamente duas escoriações vermelhas e infra-centriméticas na pele anal, localizada às 06h e 12h, respectivamente, o que determinou na pessoa do ofendido cinco dias de doença.
14- O arguido agiu com o propósito concretizado de manter com o ofendido relações sexuais completas de coito oral e anal, bem sabendo que o fazia contra a vontade deste e que violava o direito à sua liberdade sexual.
15- O arguido agiu sabendo que o ofendido padecia de …… desse modo incapaz de resistir de modo eficaz aos intentos do arguido, condição que ficou ainda mais diminuída com a ingestão de bebidas alcoólicas proporcionadas pelo arguido.
16- O arguido agiu sempre livre, deliberada e conscientemente, sabendo que as suas condutas são proibidas e punidas por lei.
Da contestação
17- O arguido frequentava a …… onde o ofendido trabalhava, sendo que conhecia este, há cerca de um ano.
18- O seu contacto com o ofendido ocorria durante a sua pausa de trabalho, que exercia no ….., onde se situava a ............. onde exercia funções.
19- A equipa de trabalho do arguido, na ............. era sempre composta por apenas dois ........., tendo que permanecer sempre um na ............., por instruções da ......... chefe II, sendo que quando retornavaa à ........ o outro .........(a) de serviço descia para fazer a sua pausa.
20- Pese embora o arguido trabalhasse na ............. – ........ ....., o mesmo não efetuava qualquer……., apenas desempenhava as suas funções enquanto ........., com a supervisão da ......... chefe, II.
21- No dia 10 de Maio de 2019, o arguido antes de entrar ao serviço, deslocou-se à …………..
22- O ofendido encontrava-se de serviço, tendo sido este a atender o arguido.
23- Aí combinaram encontrar-se no dia seguinte.
24- No dia 11 de Maio da parte da manhã o arguido envia mensagem ao arguido, via rede social Instagram, referindo, além do mais, para este confirmar se viria, pois como estava muito cansado pelo facto de ter feito dois turnos seguidos iria dormir, tendo o ofendido dito que iria depois do almoço.
25- Por volta das 13h00, o ofendido enviou mensagem ao arguido que estava já a caminho dirigindo-se para a estação dos comboios.
26- Por volta das 14h00 o ofendido ligou ao arguido referindo que já tinha chegado à estação ...... e qual a camioneta deveria apanhar para …., tendo o arguido informado, o ofendido que o iria buscar de carro à estação de comboios.
27- Chegados a casa do Arguido apenas se provou a factualidade em 6) a 16).
*
DO PEDIDO DE INDEMNIZAÇÃO CÍVEL
28- O ofendido padece, actualmente de uma …..…;
29- O ofendido pesa entre 50 a 56 kg e tem cerca de 1,60m de altura.
30- O Arguido/Demandado tem mais de 40 (quarenta) anos de idade, pessoa fisicamente robusta e sem qualquer diminuição psíquica diagnosticada, ou, pelo menos, que se conheça;
31- O Arguido/Demandado, decorrente da actividade profissional de ......... por si exercida, é detentor de particulares conhecimentos ......... e de fácil acesso a …..;
32- O Ofendido, devido à incapacidade permanente global de que padece, teve um crescimento e desenvolvimento diferenciados da generalidade dos cidadãos, originando anseios e clamando cuidados por parte dos que lhe são mais próximos,
33- Com passagem e frequência de estabelecimentos escolares como a………,
34- E em que as conquistas pessoais, tais como a confiança, a coragem, a desenvoltura, a segurança e a preparação para a fase adulta, nomeadamente para exercer uma actividade profissional, têm o seus tempo e modo próprios
35- pós o ocorrido a 11 de Maio de 2019, o ofendido não conseguiu regressar ao local de trabalho, nem, tão-pouco, tem demonstrado vontade de regressar à vida profissional activa.
36- O que constitui, um enorme retrocesso face às conquistas até então verificadas.
37- Por força da conduta do Arguido, o Ofendido tornou-se uma pessoa desconfiada, revoltada e insegura, para consigo e para com outros.
38- Os primeiros meses foram caracterizados por noites mal dormidas, gritos a meio do sono, o que evidencia a ocorrência de pesadelos,
39- Como melhor retrata o Relatório Clínico datado de 08 de Outubro de 2019, e cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais, "Trata-se um jovem com acompanhamento desde a infância em consulta de …… no Hospital …., sendo a sua patologia de evolução prolongada, impondo impacto funcional significativo, necessitando de supervisão frequente."
40- O ofendido está, presentemente, desempregado.
41- Como consequência directa e necessária da conduta do Arguido supra descrita, teve o ofendido de se deslocar a várias consultas no Hospital ….., EPE (Vg. Hospital ....…) ou ao Centro de Saúde …….. (CS…) e, bem assim, adquirir fármacos.
42- O Ofendido deslocou-se,
a) Em 13 de Maio de 2019 ao H….;
b) Em 16 de Maio de 2019, ao CS…., tendo pago pela consulta médica a quantia de € 4,50;
c) Em 17 de Maio de 2019, ao H…., tendo pago pela consulta médica a quantia de € 7,00;
d) Em 23 de Maio de 2019, ao H…., tendo pago pela consulta médica a quantia de € 7,00;
e) Em 24 de Maio de 2019, ao CS…, tendo pago pela consulta médica a quantia de € 4,50;
f) Em 24 de Junho de 2019, ao CS…, tendo pago pela consulta médica a quantia de € 4,50, Cfr. DOC. N.º
g) Em 27 de Junho de 2019, ao H…, tendo pago pela consulta médica a quantia de € 7,00;
h) Em 24 de Julho 2019, ao CS…, tendo pago pela consulta médica a quantia de € 4,50;
i) Em 26 de Agosto de 2019, ao CS…, tendo pago pela consulta médica a quantia de € 4,50;
j) Em 12 de Setembro de 2019, ao H…;
43- Com despesas medico-medicamentosas, o Ofendido despendeu a quantia de €74,79.
44- Acrescem, outrossim, as deslocações feitas à APAV ..…. (cerca de 10), à Polícia Judiciária, ao DIAP, à Segurança Social, efectuadas pela Assistente/Demandante, em viatura própria.
Contestação ao PIC
45- O demandante não fazia…….., sendo certo que tinha acesso….., ministrando-os àqueles na medida em que eram prescritos pelo ….. e na ….. na prescrição.
Mais se provou que:
46- O Arguido é natural ….., e é o 8º de 10 irmãos cujo processo de socialização decorreu, até aos 22 anos no agregado familiar de origem descrito como estruturado, com dinâmica funcional, existência de transmissão de regras socialmente normativas e de condição socioeconómica modesta (pai ……. e mãe…….).
47- Entre os 22 anos viveu e estudou em internatos e escolas …., onde veio a concluir na Universidade da mesma…..em …. o curso superior ........, após ter realizado um curso profissional na mesma área.
48- Com cerca de 24 anos após concluir o curso profissional ........, começou a trabalhar como técnico ........ e posteriormente já como ..........
49- Em 2002 decidiu estruturar a sua vida em Portugal, passando a viver sozinho em ….. e a trabalhar numa ….. durante um ano.
50- Concluiu o curso de técnico ........ em 1995 em ……, …...
51- Concluiu em 2000 no …., em …., o curso de graduação .........
52- Em 15 de Setembro de 2003, celebrou contrato a termo certo, como ........., exercendo funções no serviço…….., tendo a 15 de Janeiro de 2005 passado ao regime de contrato de trabalho por tempo indeterminado, no mesmo serviço, situação que manteve até Junho de 2012. – Doc. 1.
53- Em Maio de 2005 passou a ser o responsável pela integração de novos elementos ..........., sendo responsável de equipe …..….. – Doc. 2.
54- O arguido exerceu ainda funções como ......... nível …entre 9 de Setembro de 2005 a 12 de Dezembro de 2007 no …… mediante contrato de trabalho a termo certo, com profissionalismo, responsabilidade e assiduidade
55- De 2008 a 2010 frequentou curso ........ em ........ na Universidade …….., formação pós–graduada na vertente de mestrado em .........
56- Entre 23 de Setembro de 2013 e 16 de Dezembro de 2014, foi ......... responsável pela ........ ….. e ..….…..…….
57- Em Dezembro de 2016, ingressou no ….…. no âmbito de contrato de prestação de serviços, tendo outorgado em 6 de Abril de 2017 celebrado contrato de trabalho a termo certo, pelo período de 1 ano como ........., contrato que se manteve em vigor até 5 de Julho de 2019, tendo exercido as suas funções ......, tendo cumprido com zelo as suas tarefas, não tendo sido alvo de qualquer participação, inquérito ou processo disciplinar.
58- Pese embora o arguido tenha exercido a sua atividade profissional há mais de três anos, ........……, o arguido sempre pautou a sua atividade pessoal quer profissional em respeitas pelas normas de convivência em sociedade, sendo sempre respeitado pelos seus pares e superiores hierárquicos, nunca tendo qualquer processo disciplinar.
59- Após um estágio profissional quando inscrito na Universidade ….., a sua licenciatura, concluída no …., veio a ser reconhecida em Portugal, tendo-se inscrito na ….. e adquirido a nacionalidade ………. em 2008.
60- Ainda frequentou o mestrado naquela universidade mas não terminou a tese porque teve que regressar ao …. devido ao falecimento da mãe.
61- Trabalhou como ......... no ….…. entre 2003 e 2012, altura em que regressou ao …. e onde permaneceu até 2016, altura em que voltou a Portugal.
62- No ….., viveu com familiares e exerceu a actividade ……… e ainda concluiu um curso…...
63- Regressado a Portugal viveu um curto período de tempo no agregado da amiga HH, tendo posteriormente se autonomizado vivendo em quartos arrendados depois em habitação arrendada.
64- Começou a trabalhar como ......... na ........ ….., em …...
65- Ao nível da sua sexualidade, o arguido começou, a partir dos 16 anos de idade, a identificar-se com uma orientação ........ da mesma, vindo a manter relações sexuais com …….
66- Referiu que, devido à sua educação religiosa efectuada no interior ..…., sentiu, durante algum tempo, com alguma culpabilização e emoção frustrante as relações sexuais que mantinha, vindo posteriormente, a integrar a sua ........ com normalidade e gratificação.
67- As relações sexuais estabelecidas são de características circunstanciais, sem estabelecer posteriores ligações afetivas com o parceiro(a), por não sentir essa necessidade.
68- No período de tempo que antecedeu a sua privação da liberdade, vivia sozinho, na morada constante nos presentes autos, exercendo as funções ......... na .......…, referindo a existência de situação equilibrada de vida aos seus variados níveis, quer pessoais, quer profissionais e socioeconómicos.
69- Atualmente, o arguido beneficia essencialmente do apoio da amiga HH, que se revela a principal figura a esse nível, não tendo familiares a residir em Portugal.
70- Apresenta como projetos futuros, após liberto da presente situação jurídico-penal, a intenção de vir a integrar o agregado familiar desta amiga, em …, constituído pela própria, ……., pelo companheiro também ……. e por um sobrinho empregado…….
71- O agregado é descrito como detendo condições para apoiar o arguido na reestruturação da sua vida.
72- Em termos profissionais pretende voltar a exercer as suas funções como ..........
73- O Arguido, apresenta uma atitude de ausência de autocrítica face às circunstâncias que motivaram a presente processo, sem revelar empatia emocional e preocupação face à vítima por afirmar que foram relações sexuais consentidas pela vítima.
74- As suas preocupações estão essencialmente focalizadas em si próprio e no impacto negativo que teve na sua pessoa ao nível emocional e na sua imagem perante a família e os outros, bem como ao nível profissional e socioeconómico.
75- No Estabelecimento Prisional tem revelado uma atitude consonante com as regras e normas institucionais.
*
76- O Arguido é tido pelos seus colegas e amigos como sendo uma pessoa integra e trabalhadora.
77- O Arguido não tem antecedentes criminais registados em território nacional.
78- O Arguido não confessou a prática dos factos, nem revelou arrependimento.».
B. Matéria de direito
1. Analisando o recurso interposto, as questões colocadas pelo arguido recorrente, e nos termos em que foram colocadas, são as seguintes:
- contradição insanável da fundamentação e erro notório na apreciação da prova por o Tribunal ter fundamentado a matéria de facto com base nas declarações do arguido apesar de considerar que as declarações do arguido não merecem credibilidade (conclusão q);
- nulidade do acórdão nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, por se ter pronunciado sobre questão sobre a qual não podia tomar conhecimento quando se referiu ao contexto em que os atos sexuais ocorreram, e ainda quando concluiu que o arguido não tinha mostrado arrependimento, pese embora tenha prestado declarações admitindo parcialmente os factos por que vinha acusado, assim tendo violado o direito de defesa do arguido (conclusões r a u);
- nulidade do acórdão recorrido por contradição insanável da decisão e erro notório na apreciação da prova [nos termos do art. 410.º, n.º 2, als. b) e c), do CPP] por no facto 15 ter dado como provado que o arguido sabia que o ofendido padecia de ……., que como ......... possuía especiais conhecimentos ......... (facto provado 31), e no entanto ter dado como provado que o arguido não fazia ............ (facto provado 14) (conclusões v e w);
- contradição insanável e erro notório na apreciação da prova por se ter dado como provado nos factos 1 e 15 que o ofendido padecia de ….. apesar de o ofendido ter sido antes convidado várias vezes e ter recusado, pelo que teria tido, também na situação dos autos, possibilidade de ter recusado o convite que veio a aceitar (conclusões x, y e z);
- contradição da fundamentação e erro notório na apreciação da prova quando se refere que no facto provado 6 o arguido bebeu duas Somersby (com 4,5% de volume de álcool) e três shots, o que seria insuficiente para colocar o ofendido na impossibilidade de resistir (conclusão aa);
- manifesto erro na apreciação da prova quando se dá como provado que ao longo de um ano o arguido insistiu com o ofendido para saírem juntos quando, das mensagens trocadas, não resulta que tivesse insistido num encontro com o ofendido, sendo que o arguido só terá enviado mensagens ao ofendido a 6 e 9 de agosto de 2019 e mais tarde em 27 de março de 2019; nem resulta da interação entre o arguido e o ofendido, através de mensagens enviadas através da Whatsapp ou do Instagram, que tivesse havido insistência em data anterior à prática dos factos (conclusões bb e cc);
- a menção no relatório pericial da existência de escoriações compatíveis com contacto sexual está de acordo com as declarações do arguido que admitiu o contacto sexual por via anal, não resultando do relatório pericial evidência de terem sido praticadas (ou não) sem consentimento, pelo que o acórdão padece de erro notório na apreciação da prova (conclusão n e motivação arts. 68.º, 69.º e 70.º[1]);
- porque não foi dado como provado que o arguido tivesse usado de violência contra o ofendido, nem que o tivesse ameaçado, nem que tivesse tornado inconsciente o ofendido, ou que o tivesse colocado na impossibilidade de resistir, pois esta conduta tem que ter em vista a prática do ilícito sexual — “importa que haja uma relação meio-fim — ou seja, tornar a vítima incapaz de resistência é um meio para o ato sexual de relevo ou para a cópula, coito anal ou oral” (art. 90.º da motivação) —, não estão verificadas as agravantes decorrentes do disposto no art. 164.º, n.º 2, al. a), do CP, na redação dada pela Lei n.º 101/2019, de 06.09, e por isso o Ministério Público, na acusação prolatada em novembro de 2019, apenas acusou o arguido pelo disposto no art. 164.º, n.º 1, al. a), do CP (na redação atual visto que era essa a lei que estava em vigor no momento da prolação da acusação); assim sendo, e sabendo que o arguido foi condenado pelo disposto no art. 164.º, n.º 1, al. a), do CP, na redação vigente no momento da prática do facto, quando a nova redação do disposto no art. 164.º, n.º 1, al. a), do CP, tem uma moldura inferior (de 1 a 6 anos de prisão), houve uma violação do disposto no art. 2.º, n.º 4, do CP, e do art. 29.º, n.º 4, da Constituição da República Portuguesa (CRP) por aplicação da lei menos favorável ao arguido (conclusões dd a qq);
- nulidade do acórdão recorrido por violação do disposto no art. 359.º, do CP, dada a alteração da qualificação jurídica dos factos, sem comunicação ao arguido e sem exercício do contraditório (conclusões rr e ss);
- aplicando a lei mais favorável ao arguido, ou seja, o disposto no atual art. 164.º, n.º 1, al. a), do CP, a pena deverá ser determinada com base na moldura ali prevista, e devendo ser dado relevo ao facto de também não ter antecedentes criminais no país de origem, pois só assim foi possível ter dupla nacionalidade, e não tendo o Tribunal referido este ponto (já alegado em sede de contestação) o acórdão é nulo por omissão de pronúncia nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. b), do CPP; é igualmente nulo por omissão de pronúncia (e erro notório na apreciação da prova) por não se ter emitido juízo sobre as condições do arguido em poder manter uma conduta lícita no futuro, dados os apoios que terá uma vez em liberdade, e as suas capacidades de integração na com........ (conclusões ww a ggg);
- no que respeita à indemnização civil, e em particular à indemnização por danos não patrimoniais, entende que o valor arbitrado é “manifestamente desadequado e desproporcional” relativamente aos factos ocorridos (conclusão hhh).
Ora, perante as questões apresentadas, e pese embora se invoquem os vícios previstos no art. 410.º, n.º 2, do CPP, na verdade, impugna-se matéria de facto para a qual este Supremo Tribunal de Justiça é incompetente em razão da matéria.
Na verdade, o arguido, nas conclusões v e w, impugna a matéria de facto por considerar que sendo dado como provado no facto 3 que o ofendido padecia de um …… e no facto provado 15 que o arguido sabia-o, o que entra em contradição com o facto provado de que o arguido não fazia .... ......... e exercia a sua profissão sob a supervisão de uma outra ......... (factos provados 20 e 45), assim impugna expressamente, na conclusão z), o facto provado 15 (na parte em que se refere que o arguido sabia que o ofendido padecia de …….).
Ainda que o recorrente invoque o erro notório na apreciação da prova e a contradição da fundamentação, trata-se, porém, de uma impugnação que não se pode ficar pela simples análise da decisão recorrida, tendo em conta o regime do disposto no art. 410.º, n.º 2, do CPP, e os limitados poderes de cognição deste Supremo Tribunal de Justiça a matéria de direito. Havendo a possibilidade de um recurso em matéria de facto, a impugnação da matéria de facto deve ser analisada pelo Tribunal da Relação, assim permitindo o conhecimento integral daquela impugnação.
Mas, a impugnação da matéria de facto é ainda mais evidente quando impugna o facto provado que entende que o arguido pretendeu diminuir a possibilidade de resistência do ofendido quando lhe forneceu duas Somersby e três shots de Vinho do Porto (facto provado 6) alegando expressamente na conclusão aa) que as “bebidas consumidas pelo ofendido não seriam as mesmas suficientes para colocar o ofendido [na] impossibilidade de resistir” (conclusão aa e arts. 59.º e 60.º da motivação) — trata-se de uma impugnação expressa da matéria de facto para a qual este Supremo Tribunal de Justiça não tem poderes de cognição em razão da matéria. Esta alegação, quanto à insuficiência das bebidas, consumidas pelo ofendido, para impossibilitar a sua capacidade de resistência, constitui também uma impugnação do facto provado 15 na parte em que refere que o arguido ficou com a sua condição “ainda mais diminuída com a ingestão de bebidas alcoólicas proporcionadas pelo arguido”.
Além disto, o recorrente põe, igualmente, em causa o facto provado 4 quando se refere às insistências do arguido em conseguir um encontro com o ofendido, alegando que tal não resulta das mensagens trocadas entre ambos (cf. arts. 63.º- 67.º da motivação, conclusões bb) e cc).
Por fim, questiona a factualidade provada no ponto 13 quando, a partir das escoriações constantes do relatório pericial, se dá como provada a resistência e rejeição do ofendido, alegando que aquelas escoriações seriam compatíveis com o que o arguido terá confessado (art.68.ºe 69.º da motivação, conclusão n).
Trata-se, nestes pontos, de verdadeira impugnação da matéria de facto, ainda que travestida de erro notório na apreciação da prova. Está subjacente nesta impugnação da matéria de facto um erro no julgamento para o qual este Supremo Tribunal de Justiça não tem poderes de cognição. Na verdade, para avaliar a relevância, nomeadamente, das mensagens trocadas entre o arguido e o ofendido para sindicar o facto provado 4, ou para avaliar a conduta do arguido no sentido de colocar a vítima na impossibilidade de resistir tendo em conta as bebidas ingeridas para poder sindicar os factos provados 6 a 8 e 15, ou para analisar o teor do relatório pericial e assim infirmar (ou não) o facto provado 13, ou para saber qual o grau de conhecimento pelo arguido quanto ao ………. do ofendido constante do facto provado 3 e 15, é necessário reanalisar a prova produzida e não apenas analisar a decisão a partir do texto da decisão recorrida, pelo que o recurso abrange matéria para lá dos poderes de cognição atribuídos, pelo art. 434.º, do CPP, ao Supremo Tribunal de Justiça.
Assim sendo, considera-se este Supremo Tribunal de Justiça incompetente em razão da matéria, por força do disposto nos arts. 427.º, 428.º, 432.º, e 434.º, do CPP.
Tendo em conta a conclusão a que chegámos, ficam prejudicadas as outras questões colocadas pelo Recorrente.
III
Conclusão
Nos termos expostos, acordam em conferência na secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em declarar incompetente o Supremo Tribunal de Justiça para conhecer do recurso interposto pelo arguido AA e determina‑se que os autos sejam devolvidos ao Tribunal da Relação …., por ser o competente para dele conhecer.
Não é devida tributação.
Notifique.
Transitado em julgado, remetam-se os autos ao Tribunal da Relação …..
Supremo Tribunal de Justiça, 4 de fevereiro de 2021
Os juízes conselheiros,
Helena Moniz- Relatora
António Clemente Lima
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[1] «68º — Mais refere o tribunal “a quo“que reforça a versão do ofendido que a penetração anal foi forçada a perícia médico – legal realizada de fls 380 – observou-se ao nível da reunião anal e perianal 2 escoriações vermelhas e infra-centimétricas na pele anal, localizadas às 6h e 12h, respetivamente, resultante de traumáticos de natureza contundente, sendo compatíveis com o contacto sexual referido pelo examinado. 69º — Ora, conforme mencionado no referido relatório pericial as escoriações vermelhas e infra –centimétricas localizadas às 6h e 12h são compatíveis com o contacto sexual sofrido perlo ofendido, o que é consentâneo com as declarações prestadas pelo arguido que admitiu o contacto sexual com o ofendido, mormente a penetração anal, sendo as lesões apresentadas compatíveis com a penetração anal e contacto sexual referido., não decorrendo do referido relatório pericial referencia à falta ou não de consentimento por parte do ofendido. 70º — Também nesta sede incorreu manifesto erro na apreciação da prova»