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PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
REGIME DE PROVA
RECURSO DE REVISTA
2 – Mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada.
3 – A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização.
4 – A medida das penas determina-se em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
5 – Atendendo ao:
– O grau de ilicitude do facto (o agente que vendeu droga a 4 menores de idade, o que também foi considerado na qualificação jurídica da conduta, tratando-se, no entanto, de haxixe);
– A intensidade do dolo ou negligência (dolo directo, como é usual neste crimes);
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (obtenção de rendimentos económicos destinados à satisfação das necessidades do seu agregado familiar, mas que não eram de relevo, pois que vivia em casa arrendada e teve necessidade de contrair um empréstimo, ainda não pago, para a aquisição de um automóvel com muito uso por € 2.500; trabalho prestado em algumas horas no momento dos factos);
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica (modesta condição social, cultura e económica, a inserção social e familiar, tendo um filho com 4 anos e sendo consumidor de haxixe)
– A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime (ausência de antecedentes criminais e a colaboração com a investigação dos presentes autos, nomeadamente prestando informações relevantes às autoridades policiais), afigura-se adequada a pena de 3 anos de prisão no quadro do crime de tráfico agravado, especialmente atenuado.
6 – O tribunal, ao suspender a execução da pena, deve correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa, considerando:
— A personalidade do réu;
— As suas condições de vida;
— A conduta anterior e posterior ao facto punível; e
— As circunstâncias do facto punível.
Isto é, todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões da prevenção especial.
7 – Atendendo ao pequeno número de menores atingidos, à natureza da droga (haxixe), à pequena expressão económica do “negócio”, o trabalhar em tempo parcial, a colaboração com as autoridades, a sua modesta condição social, cultura e económica, a inserção social e familiar, tendo um filho com 4 anos e sendo consumidor de haxixe, a ausência de antecedentes criminais, deve o Tribunal correr um risco prudente e suspender a execução da pena por 3 anos, com regime de prova, assente num plano de readaptação social, que contemple o afastamento do recorrente do meio dos estupefacientes e no reforço da sua integração laboral.*
* Sumário elaborado pelo relator
1.
Por acórdão de 11-01-2007, o Tribunal Colectivo de Arouca (PCC n.º 22/05.5GASJM), decidiu:
Absolver o arguido AA da prática do crime de tráfico de estupefacientes agravado dos art.ºs 21º, n.º 1, e 24º, al.s a) e b), do DL n.º 15/93, de 22/01, que lhe era imputado na pronúncia, mas condená-lo, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes para consumo dos art.ºs e 26º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22/01, na pena de 6 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos.
Condenar o arguido BB pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes agravado dos art.ºs 21º, n.º 1, e 24º, al. a), do DL n.º 15/93, de 22/01, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão.
Partiu, para tanto da seguinte matéria de facto:
Factos provados:
1. Aproximadamente desde o ano de 2004, o arguido BB, conhecido por “Zequinha”, queixando-se de dores nas costas, abandonou a sua actividade profissional de operário da construção civil, passando apenas a efectuar esporadicamente, quando lhe era solicitado, algumas horas num stand de venda de automóveis, lavando veículos, e numa oficina de mecânica.
2. A partir de data não concretamente apurada, mas pelo menos do início do ano de 2005, o arguido BB começou a proceder à venda de haxixe em Arouca, sendo durante grande parte desse tempo o único fornecedor de tal produto nesta vila, afectando pelo menos parte do lucro que obtinha à satisfação das necessidades do seu agregado familiar, juntamente com o salário auferido pela esposa, pelo subsídio de desemprego que recebeu durante algum período e pelos proventos das mencionadas horas que fazia esporadicamente.
3. Tais vendas de haxixe começaram a ter, pelos menos a partir de Outubro de 2005, uma frequência diária.
4. Devido a esse aumento das vendas e por razões de indisponibilidade da sua parte, ocasionalmente, o arguido BB pediu ao arguido AA, por este se encontrar habitualmente no parque municipal de Arouca, que procedesse à entrega de porções de haxixe aos consumidores que previamente o contactavam querendo comprar tal produto, deixando-lhe, por vezes, ficar mais uma pequena quantidade de haxixe para o caso de aparecer algum consumidor interessado em o adquirir.
5. O arguido AA acedeu a tais pedidos, tendo efectuado várias entregas de haxixe, seguramente cerca de uma dezena, a sua maioria naquele parque, entregando posteriormente ao arguido BB a totalidade do dinheiro que recebia dos consumidores, designadamente duas vezes a CC (Nisga), uma ou duas vezes a DD (Mik), três vezes a EE (Ganzas), uma vez ao indivíduo com a alcunha de “Pimpão” e pelo menos uma vez ao indivíduo conhecido por “Zé Bêbado”.
6. Em contrapartida, o arguido AA recebia do arguido BB pequenas quantidades de haxixe, exclusivamente para seu consumo pessoal.
7. O arguido BB, na sua residência, sita na Rua …, n.º .., em Arouca, subdividia o haxixe e o pólen de haxixe, nomeadamente com o recurso à faca apreendida nos autos, e acondicionava-os em porções menores.
8. Posteriormente, procedia à sua venda em várias quantidades, geralmente em “palitos” de € 2,5 cada, em “meias patelas” de € 5 cada e em “patelas”, normalmente de € 10 e € 15 cada e algumas de € 20, dependendo do peso de cada uma, preço esse superior ao da respectiva aquisição, auferindo o lucro correspondente.
9. Também para proceder às vendas, o arguido BB distribuía e difundia pelos consumidores de haxixe os seus contactos telefónicos, designadamente quatro números de telemóvel, dois deles …. e …, sendo posteriormente contactado através deles para proceder à venda do referido produto estupefaciente.
10. Uma vez efectuados tais contactos, o arguido deslocava-se, por vezes no veículo automóvel que tinha ou de que dispunha na altura, nomeadamente a viatura de matrícula …, de sua propriedade, para os locais combinados previamente com os consumidores, para concretizar as vendas, tendo, algumas vezes, sido acompanhado pelo arguido AA.
11. Tais vendas eram efectuadas no parque municipal de Arouca (traseiras do parque), no jardim denominado por “parquito”, nas imediações do estabelecimento denominado “…” e também nas traseiras da residência do arguido, bem como, pelo menos uma vez, no interior dessa residência.
12. Assim, nessa actividade, o arguido BB vendeu haxixe e, em muito menor quantidade, pólen de haxixe, a pelo menos quarenta pessoas, a sua grande maioria consumidores habituais de tais produtos e que consumiam por semana entre € 5 e € 15 de haxixe, havendo alguns que chegavam a consumir € 25 semanalmente.
13. Seguramente quatro desses consumidores - FF, GG, HH e II - eram menores de idade e frequentadores da escola.
14. No dia 06 de Outubro de 2005, pelas 21 horas e 35 minutos, o arguido BB vendeu haxixe ao condutor de um Renault Megane azul, de matrícula ….
15. Nesse mesmo dia, mas pelas 21 horas e 45 minutos, um indivíduo de identidade não apurada deslocou-se às traseiras da residência do arguido BB.
16. No dia 10 de Outubro de 2005, a partir das 20 horas e 42 minutos, o mesmo arguido contactou pessoalmente com JJ, habitual condutor do veículo Volkswagen Golf verde de matrícula …, consumidor habitual de haxixe e que, pelo menos quatro ou cinco vezes, em datas não apuradas, comprou tal substância ao arguido BB.
17. Também CC e EE eram consumidores habituais de haxixe e compradores da mesma substância ao arguido BB com alguma regularidade.
18. No dia 28 de Outubro de 2005, este arguido vendeu haxixe, pelo menos aos seguintes consumidores que para o efeito o procuraram:
19. Pelas 20 horas, KK adquiriu-lhe 2 gramas de haxixe, pelas quais pagou uma quantia não concretamente apurada, tendo a aquisição sido feita nas traseiras da residência do arguido BB, tendo aquele, algum tempo depois, no decurso de uma acção policial, sido interceptado pela GNR de Arouca na posse dessas 2 gramas de haxixe.
20. Pelas 21 horas e 06 minutos LL abeirou-se do veículo Volkswagen Golf preto de matrícula …, que se encontrava estacionado na Rua …, estando os dois arguidos no seu interior, e adquiriu ao arguido BB € 50 de haxixe.
21. Quatro minutos volvidos, o referido LL dirigiu-se novamente ao dito veículo, onde ainda se encontravam os dois arguidos, e arremessou o dinheiro para as pernas do BB, que o apanhou e guardou.
22. No dia 08 de Novembro de 2005, o arguido BB vendeu haxixe a quem o procurou e contactou previamente, nomeadamente:
23. Pelas 19 horas e 25 minutos, MM, NN e OO deslocaram-se às traseiras da residência do arguido BB, onde, pelas 19 horas e 34 minutos, este vendeu àquele primeiro € 3 de haxixe.
24. Por sua vez, PP deslocou-se às traseiras da casa do arguido BB, conduzindo o veículo de marca Rover cinzento de matrícula …, tendo-lhe este, pelas 20 horas e 20 minutos, vendido uma quantidade não concretamente apurada de haxixe, por preço igualmente não determinado.
25. Pelas 20 horas e 48 minutos estacionou junto ao convento de Arouca o veículo de matrícula …, do qual saíram dois indivíduos cuja identidade não foi possível apurar.
26. Minutos depois, abeirou-se deles o arguido AA, tendo efectuado uma “troca de gestos” com um desses indivíduos, ou seja, entregando haxixe e recebendo dinheiro correspondente ao seu preço.
27. Pelas 21 horas e 20 minutos, o arguido BB, acompanhado pelo arguido AA, estacionou a carrinha de matrícula …, propriedade do seu sogro, que lha tinha emprestado, na Avenida …, em Arouca, tendo, instantes depois, entrado para o seu interior um indivíduo cuja identidade não foi possível apurar, direccionando-se o veículo para as traseiras do parque.
28. Sete minutos depois, a carrinha estacionou novamente no referido local, onde deixou o mencionado indivíduo, iniciando a marcha pouco tempo depois, tendo este entrado para o lugar do passageiro de um veículo Seat Ibiza vermelho de matrícula …, habitualmente conduzido por QQ.
29. No dia 20 de Novembro de 2005, pelas 15 horas e 45 minutos, RR, juntamente com outros dois indivíduos de identidade não apurada, todos eles consumidores de estupefacientes, dirigiram-se para as traseiras do parque municipal, para junto de uma casa conhecida por “pombal”, local onde abordaram o arguido AA.
30. No dia 23 de Novembro de 2005, pelas 15 horas, o arguido AA, como era habitual, já se encontrava no parque municipal, tendo, pelas 16 horas e 41 minutos, entregue haxixe a SS, recebendo o respectivo preço, o qual de seguida iniciou o consumo de um “charro” dessa substância.
31. No dia 03 de Dezembro de 2005, pelas 15 horas e 20 minutos, junto ao “…”, o arguido BB vendeu uma “patela” de € 10 de haxixe a DD, conhecido por “MIK”.
32. Nesse mesmo dia, pelas 16 horas e 55 minutos, no interior da sua residência (cozinha), o arguido BB vendeu a TT dois pedaços de haxixe, com o peso de 9,6 gramas, tendo-lhe este entregue um cheque, destinando-se pelo menos parte não concretamente apurada do valor por ele titulado ao pagamento desse produto estupefaciente.
33. Pelas 17 horas e 30 minutos desse mesmo dia, o arguido BB conduzia o veículo Volkswagen Golf preto de matrícula …, seguindo no seu interior OO e UU, ambos consumidores de haxixe, tendo o arguido estacionado a viatura junto ao “…”, sito na Rua …, Arouca, deslocando-se para o interior de uma tabacaria ai existente.
34. Momentos depois, ao sair desse estabelecimento, foi o arguido detido pela GNR, nas imediações daquele bar, cessando assim a sua actividade de venda de haxixe.
35. Na altura da sua detenção, o arguido tinha no interior do referido veículo vários pedaços de haxixe e pólen de haxixe com o peso bruto de 20,8 gramas, que destinava à venda, bem como trazia consigo um telemóvel de marca “Sagen” cinzento com o cartão n.º …e € 25 em dinheiro, pelo menos em parte seguramente proveniente de vendas de haxixe.
36. Nesse mesmo dia 03 de Dezembro de 2005, no interior da residência do arguido BB foram apreendidos 24 pedaços de haxixe e de pólen com o peso total de 90 gramas, dois pacotes de MDMA em pó com o peso bruto de 0,7 gramas devidamente acondicionados, três pastilhas de ecstasy, 2,7 gramas de liamba, € 110 em notas do banco europeu, um telemóvel de marca “Phillips” encarnado com o cartão n.º …, uma faca com a ponta queimada e utilizada para cortar o haxixe, um cheque do “…” no valor de € 310 emitido a favor de TT e ainda quatro listagens com o nome das pessoas que deviam dinheiro ao arguido pela venda de haxixe.
37. Ainda nesse dia 03 de Dezembro de 2005, pelas 19 horas, no interior da residência do arguido AA encontravam-se e foram apreendidos vários pedaços de haxixe com o peso de 0,8 gramas e um “x-acto” com a lâmina queimada, usado pelo arguido para efectuar o corte de haxixe.
38. Ambos os arguidos conheciam a natureza e as características do referido produto estupefaciente (haxixe e pólen de haxixe), já que também o consumiam, tendo agido sempre de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que as suas descritas actividades, com as finalidades com que as praticavam, eram proibidas e punidas por lei, ao que foram indiferentes.
39. O arguido AA aceitou sempre fazer as referidas entregas que lhe foram solicitadas pelo arguido BB motivado exclusivamente pelo facto de, em contrapartida, receber pequenas quantidades de haxixe para seu consumo pessoal.
40. O arguido BB sabia igualmente que algumas das pessoas a quem vendia haxixe eram menores de idade.
41. O arguido BB recebeu subsídio de desemprego, no valor mensal aproximado de € 350, entre inícios de 2005 e Novembro do mesmo ano e durante mais seis meses no ano de 2006.
42. Nos referidos trabalhos esporádicos no stand de automóveis efectuava, em média, 3 a 4 horas por semana, recebendo por cada dia em que prestava essa quantidade de horas entre € 5 a € 15, chegando por vezes a não receber qualquer quantia, mas sendo-lhe pago o almoço ou o jantar. Por seu lado, pelos trabalhos efectuados na referida oficina de mecânica auferia, em média, cerca de € 60 por mês.
43. A sua esposa é operária fabril, auferindo o salário mínimo nacional.
44. Têm um filho com quatro anos de idade.
45. Vivem em casa arrendada, ascendendo a renda a cerca de € 350 mensais, pagando o arguido € 125 e sendo a parte restante suportada pelo Estado no âmbito do programa “arrendamento jovem”.
46. Esporadicamente, o arguido teve necessidade de recorrer à ajuda económica de familiares, designadamente ao sogro para pagar a renda de casa.
47. À data dos factos, o único veículo automóvel de que o arguido era proprietário era o Volkswagen Golf de matrícula …, do ano de 1993, que adquiriu em 2ª mão, pelo preço de € 2.500 e que ainda não se encontra totalmente pago, estando a proceder ao pagamento do empréstimo que contraiu.
48. Relativamente aos restantes veículos em que esporadicamente se fez transportar nos meses de Outubro e Novembro de 2005, nomeadamente o Toyota Hiace e o Fiat Tempra, eram propriedade, respectivamente do seu sogro e da sua mãe, que lhos emprestaram em virtude de a sua referida viatura se encontrar na oficina, em reparação.
49. O arguido BB é consumidor de estupefacientes, designadamente de haxixe, sendo que, pontualmente, quando amigos e conhecidos seus não tinham disponibilidade económica, permitia-lhes que consumissem consigo do haxixe que possuía para seu consumo.
50. O arguido BB possuía dois telemóveis, encontrando-se um deles avariado, pelo que apenas o outro estava em uso, embora utilizando quatro cartões com números de telefone distintos, conforme tinham dinheiro em chamadas.
51. A quantia de € 110 apreendida em sua casa era o resultado de uma poupança feita pela sua mulher com dinheiro proveniente do salário da mesma, para cobrir qualquer eventualidade com o filho menor de ambos.
52. O arguido BB é tido no meio social em que se insere como pessoa séria e cumpridora.
53. O arguido AA é consumidor de haxixe há vários anos, frequentemente consumindo tal produto estupefaciente no parque municipal de Arouca, juntamente com outros consumidores.
54. Por vezes acompanhou o arguido BB em ocasiões em que este vendia haxixe.
55. O arguido AA sabia quem, em Arouca, vendia estupefacientes, nomeadamente a jovens de menor idade, razão pela qual, há alguns anos atrás, ainda antes de o arguido BB se dedicar a tal actividade, alertou as autoridades policiais, prestando informações e colaborando para que as mesmas tentassem impedir a continuação de tais vendas.
56. O arguido AA exercia a actividade de trolha na construção civil, tendo deixado de trabalhar há cerca de ano e meio devido a problemas do foro cardíaco, estando a diligenciar pela obtenção de uma reforma por invalidez, não auferindo por enquanto qualquer provento, subsistindo com a ajuda de familiares e não sendo detentor de quaisquer bens de valor.
57. Vive com os pais, em casa destes, tendo o pai 79 anos de idade e a mãe 69 anos.
58. Ambos os seus progenitores sofrem de problemas de saúde, designadamente o pai tendo problemas de mobilidade, necessitando de ajuda diária para as tarefas do quotidiano.
59. Apenas contam com o filho – o arguido AA – para os ajudar, sendo ele quem os acompanha às consultas médicas, à realização de exames e aos hospitais, lhes executa algumas tarefas domésticas e lhes faz companhia, preocupando-se em estar presente para prover às necessidades de ambos.
60. O agregado familiar composto pelo arguido AA e pelos seus progenitores subsiste apenas com a reforma do pai do arguido, sendo a mãe doméstica, não auferindo qualquer rendimento, e com a ajuda de amigos e associações de solidariedade social.
61. Sempre que tem disponibilidades económicas, a mãe do arguido dá-lhe pequenas quantias de dinheiro para os seus gastos diários.
62. O arguido AA mostra-se socialmente integrado no meio em que vive, não havendo, para além das condutas em apreço nos autos, outras referências negativas ao seu comportamento.
63. O arguido AA possui como habilitações literárias o 6º ano de escolaridade.
64. Ambos os arguidos colaboraram com a investigação dos presentes autos, nomeadamente prestando informações relevantes às autoridades policiais.
65. Do certificado de registo criminal de ambos os arguidos nada consta.
Factos não provados:
Para além dos que também já resultam logicamente excluídos pela factualidade provada, não se provaram os seguintes factos:
- Pelo menos a partir de Outubro de 2005, os arguidos acordaram em proceder à venda de produtos estupefacientes, nomeadamente haxixe, pólen de haxixe, pastilhas de ecstasy, MDMA em pó e heroína.
- Para o efeito, o arguido AA preparou produtos estupefacientes no interior da sua residência, nomeadamente haxixe, efectuando o respectivo corte, para posterior revenda em menores porções.
- O arguido BB procedeu também à venda de drogas sintéticas, nomeadamente pastilhas de ecstasy, MDMA em pó e ainda de heroína, nomeadamente a RR, a um preço não determinado.
- As vendas também eram realizadas no “Café …”.
- O arguido BB vendeu igualmente droga aos menores de idade VV, XX e ZZ.
- Para além do referido nos pontos 4º e 5º dos factos provados, o arguido AA, com acordo e conhecimento do arguido BB, vendeu haxixe a quem o procurava, nomeadamente aos indivíduos conhecidos por Toninho, Viagra, Alegria, … Botelho, Picasso, H… Marfim, Pinto, Russo, Vintes + Velho, R... Marfim, … Grande, Galo Preto e Vintes + Novo.
- Nas circunstâncias referidas sob o ponto 15º dos factos provados, o indivíduo aí referido adquiriu ao arguido BB pelo menos “uma patela” de haxixe, pela qual pagou € 10.
- No dia 10 de Outubro de 2005, a partir das 20 horas e 42 minutos, o arguido BB manteve contactos com CC, com EE, ocupante do veículo Fiat Brava preto de matrícula …, e com AAA.
- Este último era consumidor habitual de haxixe e comprador regular da mesma substância aos arguidos BB e AA.
- Nesse mesmo dia, cerca das 20 horas e 57 minutos, o referido JJ adquiriu ao arguido BB, nas traseiras do parque de Arouca (Rua …), estupefacientes, nomeadamente pelo menos “meia patela” de haxixe, pela qual pagou € 10.
- No dia 28 de Outubro de 2005, cerca das 20 horas e 20 minutos, BBB, habitual condutor de um veículo Peugeot 206 preto de matrícula …, encontrou-se com os arguidos BB e AA no parque, onde adquiriu a estes € 5 de haxixe.
- A aquisição referida no ponto 20º dos factos provados foi feita também ao arguido AA.
- Um dos indivíduos referido no ponto 25º dos factos provados, condutor do veículo, era BBB.
- O indivíduo referido no ponto 27º dos mesmos factos era CCC.
- Esse indivíduo e QQ são ambos consumidores de estupefacientes.
- Nas circunstâncias referidas no ponto 29º dos factos provados, os indivíduos aí mencionados adquiriram estupefacientes ao arguido AA.
- Os dois pacotes de MDMA apreendidos na residência do arguido BB estavam prontos para venda.
- O arguido AA, na sua residência, acondicionava o haxixe em menores porções para posterior revenda.
- Na actividade supra referida, os arguidos, em comunhão de esforços, venderam uma média semanal, a consumidores habituais, de pelo menos dois sabonetes de haxixe, ou seja, cerca de 534 gramas.
- A quantia de € 110 apreendida ao arguido BB no interior da sua residência, bem como os telemóveis e o veículo por ele utilizados e igualmente apreendidos, eram provenientes das referidas vendas de haxixe.
- Os arguidos viviam exclusivamente dos lucros obtidos com a venda de drogas.
- Aquando da sua detenção, o arguido BB havia adquirido quantidades superiores ao normal de droga por ser época natalícia e de passagem de ano e, segundo informação do vendedor, a mesma escassear nessa fase do ano.
- As quantidades de produtos estupefacientes que lhe foram apreendidas destinavam-se a ser por ele consumidas durante essa época de festa.
- As quantias mencionadas nas listagens apreendidas ao arguido BB referem-se uma à dívida do valor do veículo “super 5”que vendeu ao Zé, outra ao empréstimo feito à cunhada no valor de € 40, outra para desenrascar um amigo que se encontrava em tratamento de desintoxicação e as restantes à organização de uma festa na Sr.ª da Mó.
- O cheque emitido a favor de TT, no valor de € 310, destinava-se a pagar um telemóvel e o remanescente seria entregue ao mesmo após a sua apresentação a pagamento.
- O haxixe apreendido em casa do arguido AA (0,8 gramas) destinava-se exclusivamente ao seu consumo.
- O arguido AA nunca teve nada a ver com os negócios de venda de droga do arguido BB.
A demais matéria alegada é meramente conclusiva, de direito ou simplesmente irrelevante para a decisão da causa.
Inconformado, recorre o arguido BB, impugnando a medida da pena infligida e pedindo a sua redução e suspensão na sua execução.
Respondeu o Ministério Público junto do Tribunal recorrido, que concluiu pela confirmação do decidido.
Distribuídos os autos a 7.3.2007, teve vista o Ministério Público neste Supremo Tribunal de Justiça.
Colhidos os vistos, teve lugar a audiência. No seu decurso, o Ministério Público referiu nada ter a opor ao provimento do recurso, com a fixação de uma pena de 3 anos, suspensa na sua execução com regime de prova. Referiu ainda ter dúvidas quanto à qualificação jurídica, que não vem impugnada, entendendo que será o tráfico simples, por se não verificar a exasperação da ilicitude matricial suposta pelo crime qualificado. A defesa manteve a posição assumida na motivação.
Cumpre, assim, conhecer e decidir.
2.
E conhecendo.
Como se disse, o recorrente pede a redução da pena que lhe foi aplicada e a sua suspensão.
Sustenta, então, que não foram sopesadas as circunstâncias que depõem a seu favor e que determinariam a aplicação de pena em medida inferior (conclusões 3 e 4); que a pena contada peca por excesso, não adequando a dosimetria penal ao caso, aos critérios orientadores da fixação da medida concreta da pena, constantes do artigo 71° do C.P. e atenuação especial da pena constantes dos art.°s 72° e 73° do mesmo diploma legal (conclusão 5). Que a pena também terá de ter em conta as exigências individuais e concretas de socialização do agente, sendo certo que na sua determinação ter-se-á que entrar em linha de conta com a necessidade de evitar a sua dessocialização (conclusão 6).
O acórdão recorrido – diz – não ponderou adequadamente todo o percurso de vida do arguido até à data dos factos e posterior a eles, a respectiva inserção familiar, laboral e social, condições objectivas e subjectivas para se ressocializar (conclusão 7), bem como o grau de ilicitude dos factos e as suas condições pessoais, em violação do disposto dos art.ºs 71°, 72° e 73° do C. Penal (conclusão 8), mostrando-se, pois, a pena aplicada claramente desajustada (conclusão 9).
Não foi tida devidamente em conta, a sua atitude cooperante, a relevante confissão de factos essenciais, o sério propósito de emenda demonstrado pelo arguido, o facto de o arguido nunca ter sido condenado, factos importantes para a formulação do juízo de prognose da sua integração social (conclusão 10).
De acordo com o disposto nos art.ºs 72° e 73° do C. Penal, existe diminuição acentuada da ilicitude e mesmo a nível da culpa fundamento para atenuação especial da pena a aplicar-lhe e que seria justa na medida de 2 anos de prisão (conclusão 11)
A suspender na sua execução por poder fazer-se um juízo de prognose favorável ao seu comportamento futuro (conclusão 12), numa “expectativa” fundada de que a simples ameaça da pena seja suficiente para realizar as finalidades da punição e, consequentemente, a sua ressocialização em liberdade (conclusão 13), atendendo especialmente às suas condições de vida e à sua conduta anterior e posterior ao facto, sem se perder o efeito dissuasor da pena (conclusões 14 e 15), por um período de 3 anos, com sujeição ao regime de prova, nos termos do disposto no art.53° do C. Penal (conclusão 16)
Escreve-se, a propósito na decisão recorrida:
«b) - DA MEDIDA CONCRETA DA PENA
Efectuado o enquadramento jurídico-penal da conduta dos arguidos, cumpre determinar a natureza e a medida das sanções a aplicar-lhes, à luz dos critérios previstos nos art.s 70º e 71º do Cód. Penal, tendo em conta que o crime de tráfico de agravado cometido pelo arguido BB é punível com pena de prisão de 5 a 15 anos (art.s 21º, n.º 1, e 24º do DL n.º 15/93) e que ao crime de traficante-consumidor, praticado pelo arguido AA corresponde a pena abstracta de prisão até 3 anos ou multa (art. 26º, n.º 1, do mesmo diploma).
Todavia, em relação àquele primeiro arguido, afigura-se-nos que será de proceder a uma atenuação especial da pena, nos termos gerais, ao abrigo do disposto no art. 72º do Código Penal, o qual dispõe que ”o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena”.
Com efeito, tendo funcionado a agravação da al. a) do art. 24º, por o arguido vender droga a menores de idade, o certo é que apenas se provou que o fizesse a seguramente quatro jovens. Por outro lado, a única droga vendida pelo arguido (haxixe) é considerada leve, sendo ele também consumidor de tal produto estupefaciente. Por fim, embora se tenha provado que afectava pelo menos parte do lucro que obtinha em resultado da sua actividade de venda à satisfação das necessidades do seu agregado familiar, a avaliar pela situação económica deste, é forçoso concluir que o arguido não retirou dessa actividade proveitos económicos de relevo, já que vivia em casa arrendada e teve necessidade de contrair um empréstimo, que ainda se encontra a pagar, para a aquisição de um veículo automóvel em 2ª mão, do ano de 1993, pelo preço de € 2.500.
Assim sendo, afigura-se-nos que se justifica proceder a uma atenuação especial da pena, por força da qual, nos termos do art. 73º, n.º 1, al.s a) e b), do Código Penal, a moldura abstracta do crime cometido pelo arguido BB passa a ser de 1 a 10 anos de prisão.
No que concerne ao arguido AA (…)
Por seu lado, são de assinalar as consequências que o tráfico de estupefacientes provoca na sociedade, atacando uma pluralidade de bens jurídicos, como a vida, a integridade física e a liberdade dos consumidores, e pondo em causa a própria vida em sociedade, na medida em que dificulta a inserção social dos mesmos, para além de possuir comprovados efeitos criminógenos. Tal facto, aliado à frequência com que se praticam os crimes de tráfico, justifica o empenho geral no seu combate. Consequentemente, são notórias as exigências de prevenção geral, impondo-se neste tipo de crimes uma forte reacção punitiva, tendo em conta os apontados efeitos nefastos que o consumo de droga origina nas pessoas, nas famílias e na própria sociedade. (…)
É dentro da respectiva moldura que se determinará a pena concreta a aplicar a cada arguido, seguindo o modelo que comete à culpa a função (única) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena, cabendo à prevenção geral fornecer uma moldura cujo limite máximo é dado pela medida óptima da tutela dos bens jurídicos (dentro do que é consentido pela culpa) e cujo limite mínimo é fornecido pelas exigências irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico, cumprindo, por último, à prevenção especial encontrar o quantum exacto da pena dentro da referida moldura de prevenção, que melhor sirva as exigências de ressocialização do delinquente (cfr. Prof. Figueiredo Dias in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 3º, Abril - Dezembro, pág. 186).
Em relação ao arguido AA (…)
Destaca-se, porém, em ambos os arguidos a elevada intensidade do dolo, que assumiu a forma directa.
A favor dos arguidos militam as suas modestas condições sociais, culturais e económicas, a inserção social e familiar (tendo o arguido BB um filho com 4 anos), a ausência de antecedentes criminais e, em relação ao arguido AA, a sua atitude colaborante para a descoberta da verdade, ao admitir prontamente o seu comportamento praticamente nos termos em que veio a ser dado como provado.
Acresce que são ambos consumidores de haxixe.
Conforme já referimos, são intensas as exigências de prevenção geral em relação aos crimes de tráfico, pela perturbação e comoção social que provocam, sobretudo pelos danos que produzem em bens e valores fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, com consequências devastadoras nas famílias, e pelos comportamentos desviantes conexos que acarretam.
Tudo ponderado, revelam-se adequadas as penas de 3 anos e 6 meses de prisão para o arguido BB e de 6 meses de prisão para o arguido AA.»
Vejamos, pois, começando por analisar os poderes de cognição deste Tribunal em matéria de medida concreta da pena.
Mostra-se hoje afastada a concepção da medida da pena concreta, como a «arte de julgar»: um sistema de penas variadas e variáveis, com um acto de individualização judicial da sanção em que à lei cabia, no máximo, o papel de definir a espécie ou espécies de sanções aplicáveis ao facto e os limites dentro dos quais deveria actuar a plena discricionariedade judicial, em cujo processo de individualização interviriam, de resto coeficientes de difícil ou impossível racionalização.
De acordo com o disposto nos art.ºs 70.º a 82.º do C. Penal a escolha e a medida da pena, ou seja a determinação das consequências do facto punível, é levada a cabo pelo juiz conforme a sua natureza, gravidade e forma de execução, escolhendo uma das várias possibilidades legalmente previstas, traduzindo-se numa autêntica aplicação do direito. Não só o CPP regulou aquele procedimento, de algum modo autonomizando-o da determinação da culpabilidade (cfr. art.ºs 369.º a 371.º), como o n.º 3 do art. 71.º do Código Penal (e antes dele o n.º 3 do art. 72.º na versão originária) dispõe que «na sentença devem ser expressamente referidos os fundamentos da medida da pena», alargando a sindicabilidade, tornando possível o controlo dos tribunais superiores sobre a decisão de determinação da medida da pena.
Mas importa considerar os limites de controlabilidade da determinação da pena em recurso de revista, como é o caso.
Não oferece dúvidas de que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação.
Tendo sido posto em dúvida que a valoração judicial das questões de justiça ou de oportunidade caibam dentro dos poderes de cognição do tribunal de revista (Cfr. Jescheck, Tratado de Derecho Penal, § 82 II 3), deve entender-se que a questão do limite ou da moldura da culpa estaria plenamente sujeita a revista, bem como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada (Neste sentido, Maurach e Zipp, Derecho Penal, § 63n.º m. 200, Figueiredo Dias, Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pág. 197 e Simas Santos, Medida Concreta da Pena, Disparidades, pág. 39).
Ao crime praticado pelo recorrente corresponde a moldura penal abstracta de prisão de 1 a 10 anos de prisão.
Encontrada a moldura penal abstracta, é nela que funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
– O grau de ilicitude do facto (o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação de deveres impostos ao agente que vendeu droga a 4 menores de idade, o que também foi considerado na qualificação jurídica da conduta, tratando-se, no entanto, de haxixe);
– A intensidade do dolo ou negligência (dolo directo, como é usual neste crimes);
– Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (obtenção de rendimentos económicos destinados à satisfação das necessidades do seu agregado familiar, mas que não eram de relevo, pois que vivia em casa arrendada e teve necessidade de contrair um empréstimo, ainda não pago, para a aquisição de um automóvel com muito uso por € 2.500; trabalho prestado em algumas horas no momento dos factos);
– As condições pessoais do agente e a sua situação económica (modesta condição social, cultura e económica, a inserção social e familiar, tendo um filho com 4 anos e sendo consumidor de haxixe)
– A conduta anterior ao facto e posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime (ausência de antecedentes criminais e a colaboração com a investigação dos presentes autos, nomeadamente prestando informações relevantes às autoridades policiais)
– A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
A defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada e o máximo que a culpa do agente consente; entre esses limites, satisfazem-se, quando possível, as necessidades da prevenção especial positiva ou de socialização (Ac. do STJ de 17-09-1997, proc. n.º 624/97).
A medida das penas determina-se, já o dissemos, em função da culpa do arguido e das exigências da prevenção, no caso concreto, atendendo-se a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra ele.
A esta luz, e atendendo aos poderes de cognição que a este Supremo Tribunal assistem, impõe-se concluir que a pena concreta fixada e que o recorrente contesta, se situa dentro da sub–moldura a que se fez referência e que dentro dela foram sopesados todos aqueles elementos de facto que se salientaram, mas que, em virtude das circunstâncias que se sublinharam, melhor quadrará uma pena, que permita a aplicação de uma pena de substituição.
Assim se aplica, pois, ao arguido recorrente a pena de 3 anos de prisão.
Vejamos, agora, o que dispõe o art. 50.º, n.º 1 do C. Penal convocado para esta decisão a tomar, face à duração da pena infligida.
Dispõe-se aí:
"O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 3 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição".
Face a este texto deve entender-se, e tem-se entendido, que a suspensão da execução da pena se insere num conjunto de medidas não institucionais que, não determinando a perda da liberdade física, importam sempre uma intromissão mais ou menos profunda na condução da vida dos delinquentes, pelo que, embora funcionem como medidas de substituição, não podem ser vistas como formas de clemência legislativa, pois constituem autênticas medidas de tratamento bem definido, com uma variedade de regimes aptos a dar adequada resposta a problemas específicos.
Como se pondera no preâmbulo do Código de 1982, a suspensão da execução da pena, com ou sem regime de prova, é substitutivo particularmente adequado das penas privativas de liberdade que importa tornar maleável na sua utilização, libertando-a, na medida do possível, de limites formais, de modo a com ele cobrir uma apreciável gama de infracções puníveis com pena de prisão.
Mas esta medida de conteúdo pedagógico e reeducativo só deve ser decretada quando o tribunal concluir, em face da personalidade do agente, das condições da sua vida e outras circunstâncias indicadas nos textos transcritos, ser essa medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade.
A suspensão da execução da pena que, embora efectivamente pronunciada pelo tribunal, não chega a ser cumprida, por se entender que a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para realizar as finalidades da punição, deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu. A esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime.
"O tribunal deverá correr um risco prudente, uma vez que esperança não é seguramente certeza, mas se tem sérias dúvidas sobre a capacidade do réu para compreender a oportunidade de ressocialização que lhe é oferecida, a prognose deve ser negativa" (Leal-Henriques e Simas Santos, Código Penal, I volume, em anotação ao art. 50.º).
Os nºs 1 e 2 citados indicam-nos os elementos a atender nesse juízo de prognose:
— A personalidade do réu;
— As suas condições de vida;
— A conduta anterior e posterior ao facto punível; e
— As circunstâncias do facto punível.
Isto é, todas as circunstâncias que tornam possível uma conclusão sobre a conduta futura do réu, atendendo somente às razões da prevenção especial.
E sendo essa conclusão favorável, o tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastarão para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período de suspensão.
Neste sentido tem entendido este Supremo Tribunal: "o tribunal afirma a prognose social favorável em que assenta o instituto da suspensão da execução da pena, se conclui que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, devendo, para tal, atender à personalidade do agente; às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste. Só deve decretar a suspensão da execução quando concluir, face a esses elementos que essa é a medida adequada a afastar o delinquente da criminalidade" (Ac. de 11-01-2001, proc. n.º 3095/00-5).
Este preceito consagra agora um poder-dever, ou seja um poder vinculado do julgador, que terá que decretar a suspensão da execução da pena, na modalidade que se afigurar mais conveniente para a realização daquelas finalidades, sempre que se verifiquem os necessários pressupostos (no mesmo sentido o AcSTJ de 02-06-2005, RPCC 15, 2, 299, com o mesmo Relator)
Sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, o juiz tem o dever de suspender a execução da pena: esta é uma medida de conteúdo reeducativo e pedagógico (cfr. Ac. do STJ, de 27.06.1996; CJ, Acs STJ IV, 2, 204).
Para este efeito, é necessário que o julgador, reportando-se ao momento da decisão e não ao da prática do crime, possa fazer um juízo de prognose favorável relativamente ao comportamento do arguido, no sentido de que a ameaça da pena seja adequada e suficiente para realizar as finalidades da punição (cfr. Ac. do STJ, de 11/05/1995, in proc. n.º 4777/3ª).
Este juízo de prognose favorável ao comportamento futuro do arguido pode assentar numa expectativa razoável de que a simples ameaça da pena de prisão será suficiente para realizar as finalidades da punição e consequentemente a ressocialização (em liberdade) do arguido (cfr. Acs do STJ, de 17/09/1997, proc. n.º 423/97-3 e de 29/03/2001, proc. n.º 261/01-5).
Ou dito de outro modo: a suspensão da execução da pena "deverá ter na sua base uma prognose social favorável ao réu, a esperança de que o réu sentirá a sua condenação como uma advertência e que não cometerá no futuro nenhum crime" (Ac. do STJ, proc. n.º 1092/01-5).
Postas estas considerações, importa voltar ao caso sujeito, tendo em atenção o que se ajuizou a propósito da medida da pena.
Neste contexto deve-se atender ao pequeno número de menores atingidos, à natureza da droga (haxixe), à pequena expressão económica do “negócio”, o trabalhar em tempo parcial, a colaboração com as autoridades, a sua modesta condição social, cultura e económica, a inserção social e familiar, tendo um filho com 4 anos e sendo consumidor de haxixe, a ausência de antecedentes criminais.
Estas circunstâncias permitem que o Tribunal corra um risco prudente, um risco moderado, na convicção de que os momentos vividos pelo arguido em contacto com o sistema de justiça, aliados a uma situação familiar e à necessidade de cumprir os compromissos com a aquisição de automóvel e a manutenção da família, e à ameaça de uma pena de prisão serão suficientes para realizar os fins das penas e afastá-lo da criminalidade.
O que fale por dizer, como se adiantou, que se justifica a decretada suspensão da execução da pena, por um período que se fixa em 3 anos.
Mas para que essa pena de substituição permita atingir aqueles objectivos mostra-se adequada a imposição de um regime de prova que, assente num plano de readaptação social, que contemple o afastamento do recorrente do meio dos estupefacientes e no reforço da sua integração laboral, o que se decide.
3
Pelo exposto, acordam os juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em conceder provimento ao recurso, fixando a pena em 3 anos de prisão e suspendendo a sua execução, por 3 anos com o regime de prova.
Honorários à Defensora oficiosa
Sem custas.
Lisboa, 29 de Março de 2007
Simas Santos (Relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa