Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07P3225 |  |
ILICITUDE
CULPA
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
ROUBO
ROUBO AGRAVADO
COMPETÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
MEDIDA CONCRETA DA PENA
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
REGIME DE PROVA
I - Estabelece o n.º 1 do art. 72.º do CP – na redacção dada ao diploma pela sua 3.ª alteração (DL 48/95, de 15-03) e mantida inalterada pela 23.ª alteração (introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09) – que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, elencando o n.º 2 do mesmo preceito algumas das circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito consignado.
II - Em anotação a este artigo, Leal-Henriques e Simas Santos (Código Penal Anotado, I) consideram: «Seguiu-se neste art. 72.º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação. Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.»
III - «Em relação à versão originária de 1982, a expressão do n.º 1 do então artigo 73.º “O tribunal pode atenuar” foi substituída no actual artigo 72.º por “O tribunal atenua”, tendo sido aditada a alternativa final “ou a necessidade da pena”. Este aditamento veio esclarecer que o princípio basilar que regula a atenuação especial é a diminuição acentuada não só da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena, e consequentemente das exigências de prevenção.»
IV - Esclarece Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág. 302-307), a propósito do paralelismo entre o sistema (ou o «modelo») da atenuação especial do art. 72.º e o sistema da determinação normal da pena previsto no art. 71.º, que tal paralelismo é só aparente, pois enquanto no procedimento normal de determinação da pena são princípios regulativos os da culpa e da prevenção, na atenuação especial tudo se passa ao nível de uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, e, portanto em último termo, ao nível do relevo da culpa, pelo que seriam irrelevantes as exigências da prevenção, o que não ocorre face a alguns dos exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuante contida na cláusula geral do n.º 1 do art. 72.º, ou seja, das situações aí descritas só significativas sob a perspectiva da necessidade da pena (e, por consequência, das exigências da prevenção), concluindo (no § 451): princípio regulativo da aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.
V - A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da(s) atenuante(s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
VI - Adianta o referido Mestre que se passa aqui algo de análogo ao que sucede com os exemplos-padrão: por um lado, outras situações que não as descritas nas als. do n.º 2 do art. 72.º podem (e devem) ser tomadas em consideração, desde que possuam o efeito requerido de diminuir, por forma acentuada, a culpa do agente ou as exigências da prevenção; por outro lado, as próprias situações descritas naquelas als. não têm o efeito «automático» de atenuar especialmente a pena, só o possuindo se e na medida em que desencadeiem o efeito requerido. E conclui que a acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena. Espelham estes ensinamentos vários arestos deste STJ, de que são exemplo os Acs. de 30-10-2003, CJSTJ 2003, tomo 3, pág. 220, de 03-11-2004, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 217, de 25-05-2005, CJSTJ 2005, tomo 2, pág. 207; podendo ver-se, ainda, os Acs. de 23-02-2000, Proc. n.º 1200/99 - 3.ª, de 18-10-2001, Proc. n.º 2137/01, de 18-04-2002, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 178, de 22-01-2004, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 183, de 06-06-2006, CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 204, de 07-12-2006, Proc. n.º 3053/06 - 5.ª, de 21-12-2006, Proc. n.º 4540/06 - 5.ª, de 08-03-2007, Proc. n.º 626/07 - 3.ª, de 06-06-2007, Procs. n.ºs 1403/07 - 3.ª, e 1603/07 - 5.ª, de 14-06-2007, Procs. nºs 1895/07 e 1908/07, ambos da 5.ª Secção, de 21-06-2007, Proc. n.º 1581/07 - 5.ª, e de 28-06-2007, Proc. n.º 3104/06 - 5.ª.
VII - Tendo em consideração que:
- os roubos se verificaram em 6, 7, 8 (um de manhã e outro à tarde) e 9 de Fevereiro de 2006, actuando o arguido da primeira vez em conjunção com outro indivíduo e nas restantes sozinho, desenvolvendo-se estas actividades sempre nas proximidades da Escola Secundária de …, tendo em todas elas o arguido feito seus telemóveis com valores que oscilaram entre os € 130 (pouco acima do “valor diminuto”) e os € 300 (em dois casos), sendo que em todas as actuações a violência exercida o foi através de ameaça com objecto semelhante a uma pistola, da primeira vez, e com navalhas, das restantes, não havendo lugar a agressão física, ou produção de lesões;
- o arguido, à data da prática dos factos, tinha 22 anos de idade e vivia com os pais, encontrando-se inactivo;
- detentor do 9.º ano de escolaridade, iniciou a sua actividade profissional com 16 anos, permanecendo na mesma empresa durante 4 anos. Entretanto, tendo-se iniciado no consumo de estupefacientes nos canabinoides, aos 18 anos tornou-se dependente de heroína, efectuando tratamento no CAT de …, sem sucesso;
- à data do julgamento, em finais de Janeiro de 2007, efectuava, já há algum tempo, tratamento de desintoxicação da toxicodependência no CAT de …;
- não tem antecedentes criminais;
não se mostra preenchida qualquer das circunstâncias exemplificativas previstas no n.º 2 do art. 72.º do CP.
VIII - E, por outro lado, tendo também em atenção que o arguido não confessou os factos nem demonstrou arrependimento [sendo certo que a falta de assunção dos factos cometidos e consequentemente a falta de qualquer arrependimento não pode, atentos os princípios da legalidade e da presunção de inocência, ser valorada contra o arguido, a verdade é que tal comportamento processual não pode reverter em seu favor, como se o silêncio tivesse a virtualidade de alcançar benefício idêntico ou semelhante à assunção do acto praticado], as circunstâncias supra referidas – idade, primariedade, desemprego e tratamento de toxicodependência – embora com a necessária repercussão na pena concreta, não chegam, por si só, para desencadear a atenuação pretendida, não permitem concluir pela exigida diminuição acentuada da ilicitude, da culpa ou da necessidade da pena ou das exigências da prevenção, em ordem a determinar a intervenção correctiva deste tribunal no quadro da atenuação especial da pena.
IX - O juiz está vinculado aos módulos/critérios de escolha da pena constantes do art. 71.º do CP (preceito que a alteração introduzida pela Lei 59/2007, de 04-09, deixou intocado, como de resto aconteceu com o art. 40.º); observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não impossível de sindicar.
X - Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito, coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede, defendendo Figueiredo Dias (Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, pág. 197), estar sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e, relativamente à determinação do quantum exacto de pena, no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
XI - Ponderando, na individualização das penas:
- a intensidade do dolo, correspondente ao dolo directo;
- quanto ao modo de execução, a circunstância de os roubos terem sido praticados em pleno dia, junto de um estabelecimento de ensino, e de a violência exercida se ter confinado ao nível da ameaça, sem ofensas à integridade física dos desapossados, ou seja, não apresentando grau de lesividade de maior a conduta do arguido no que respeita à ofensa dos direitos de personalidade;
- no que respeita às consequências dos roubos, e agora apenas na perspectiva da componente patrimonial, que não teve lugar a recuperação dos telemóveis subtraídos e sua entrega aos donos, sendo de atender aos valores dos mesmos (um deles a situar-se pouco acima do patamar do valor diminuto);
- as fortes exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crimes, gerador de grande sentimento de insegurança, sendo o roubo delito altamente reprovável na comunidade;
- a idade, primariedade, desemprego e tratamento de toxicodependência do arguido;
- a ausência de confissão e de arrependimento;
- as molduras penais abstractas dos crimes por que o arguido foi condenado, de 1 a 8 anos de prisão para o roubo simples, e de 3 a 15 anos para os roubos qualificados;
as penas aplicadas, de 1 ano e 6 meses de prisão para o crime de roubo, e de 3 anos e 2 meses de prisão para cada um dos crimes de roubo qualificado, mostram-se ajustadas e equilibradas, não se justificando intervenção correctiva deste tribunal, o mesmo se podendo dizer da pena única (de 5 anos de prisão) fixada.
XII - Atenta a alteração introduzida no n.º 1 do art. 50.º do CP pela Lei 59/2007, de 04-09, e o disposto nos arts. 29.º, n.º 4, da CRP, e 2.º, n.º 4, do CP, há que averiguar se a pena cominada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução.
XIII - Tudo quanto acima referido foi a propósito da personalidade, das condições de vida do arguido, da sua conduta anterior e das circunstâncias dos crimes praticados – que tiveram lugar no espaço de quatro dias, entre 6 e 9 de Fevereiro de 2006 –, leva a crer estarmos perante um quadro de actuação que teve lugar em determinado ambiente, mas que não estará de acordo com a personalidade do arguido, correspondendo a um comportamento acidental.
XIV - No que respeita à formulação de um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro do arguido, há que ter em consideração elementos que constam dos autos respeitantes a relatórios realizados no âmbito do acompanhamento da medida coactiva aplicada e que dão conta do processo evolutivo do problema da toxicodependência [«continua a registar um comportamento em consonância com as obrigações a que está sujeito no âmbito da medida de coacção aplicada, cuja execução lhe tem permitido a manutenção dos laços familiares relevantes, e a continuidade do processo de tratamento à sua toxicodependência»; «No âmbito da sua problemática aditiva, tem vindo a dar continuidade ao respectivo processo de acompanhamento no CAT de …, que aliado a uma estrutura familiar apoiante e solidária, constituem factores essenciais para o seu equilíbrio psicossocial»], por forma que faz acreditar ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e de que não saiam defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/estabilização da ordem jurídica, de confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, e que não será demasiado arriscado conceder uma oportunidade ao arguido, suspendendo a execução da pena, por haver condições para alcançar a concretização da socialização em liberdade, enfim a finalidade reeducativa e pedagógica que enforma o instituto, e que, face ao disposto no n.º 5 do art. 50.º do CP, terá duração igual à da pena de prisão, a contar do trânsito desta decisão.
XV - De acordo com o n.º 3 do art. 53.º do CP, na redacção dada pela Lei 59/2007, de 04-09, atendendo à pena aplicada, a suspensão será acompanhada de regime de prova, assente em plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, podendo, desde já, impor-se regras de conduta – arts. 52.º e 54.º, n.º 3, do mesmo Código.
AA, solteiro, trolha, nascido a ../10/1983, filho de BB e de CC, natural da freguesia de Rio Tinto, concelho de Gondomar, residente na Rua ..............., nº ......,.... andar, Baguim do Monte, Gondomar, actualmente sujeito à medida de coacção de obrigação de permanência na habitação.
Por acórdão do Colectivo do Círculo Judicial de Gondomar, datado de 30-01-2007, foi a acusação julgada parcialmente procedente, sendo o arguido condenado pela prática:
1 - em co-autoria, de um crime de roubo, p. p. pelo artigo 210º, nº 1 do Código Penal, na pena de 1 ano e 6 meses de prisão;
2 - em autoria material:
2 – 1 - de um crime de roubo qualificado, p. p. pelo artigo 210º, nº 1 e 2 alínea b), com referência ao artigo 204º, nº 2, alínea f) do Código Penal, de que foi vítima BB, na pena de 3 anos e 2 meses de prisão;
2 – 2 - de um crime de roubo qualificado, p. p. pelo artigo 210º, nº 1 e 2 alínea b), com referência ao artigo 204º, nº 2, alínea f) do Código Penal, de que foi vítima EE, na pena de 3 anos e 2 meses de prisão;
2 – 3 - de um crime de roubo qualificado, p. p. pelo artigo 210º, nº 1 e 2 alínea b), com referência ao artigo 204º, nº 2, alínea f) do Código Penal, de que foi vítima FF, na pena de 3 anos e 2 meses de prisão;
2 – 4 - de um crime de roubo qualificado, p. p. pelo artigo 210º, nº 1 e 2 alínea b), com referência ao artigo 204º, nº 2, alínea f) do Código Penal, de que foi vítima GG, na pena de 3 anos e 2 meses de prisão;
3 - Em cúmulo jurídico, na pena única de 5 anos de prisão.
Inconformado, interpôs o arguido recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 561 a 576, que remata com as seguintes
CONCLUSÕES (em transcrição):
1 - A pena aplicada ao arguido, aqui recorrente é manifestamente exagerada.
2 - Para a determinação da medida da pena a aplicar, temos que ter por base a culpa do agente que é determinada por um conjunto de situações agravantes ou atenuantes, anteriores, contemporâneas e posteriores ao evento criminoso; as exigências de prevenção e todas as circunstâncias que não fazendo parte do tipo de crime, depuseram a favor ou contra o agente.
3 - Sendo certo que todas as circunstâncias agravantes ou atenuantes, anteriores, contemporâneas e posteriores ao evento criminoso, a existirem, devem ficar devidamente referenciadas no texto do Acórdão.
4 - O Acórdão recorrido faz referência ao princípio da culpa, e ás exigências de prevenção, concluindo apenas por factos e circunstâncias agravantes que se enquadram no artigo 71º do C.P.
5 - Não contemplando, o Acórdão recorrido, qualquer referência em como ponderou na
determinação da medida da pena sobre as "condições de ameaça", “condições pessoais do agente e a sua situação económica" nem sobre a "conduta anterior ao facto e posterior a este", apesar de ter dado como provados factos que se poderiam constituir atenuantes definidas pelo texto da lei.
6 - Pelo que o Tribunal "a quo" terá violado os artigos 70.°, 71.° e 72° do C.P.
7 - Relativamente ao preceituado no artigo 71 n.º 2 a) do C.P. às condições de ameaça grave ou sob ascendentes de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência:
8 - O Tribunal "a quo" não teve em consideração o facto do agente na altura da prática dos factos ser toxicodependente e por isso ter praticado tais factos sob influência quer da droga quer de ameaças de quem lhe fornecia a mesma. Tal como se pode depreender das declarações do arguido que afirma que "consumia" e que "indicavam-me para fazer certas coisas" e "recebia ameaças".
9 - Relativamente ao preceituado no artigo 71º n.º 2 alínea d) do C.P. às "condições pessoais do agente" apenas refere o Acórdão recorrido que o arguido:
25) "0 arguido tem como habilitações literárias o 9º ano de escolaridade, tendo iniciado a sua actividade profissional com 16 anos, permanecendo na mesma empresa durante quatro anos, tendo-se iniciado no consumo de estupefacientes nos canabinoides e aos 18 anos tornou-se dependente da heroína e efectuou tratamento no C A T de Gondomar, sem sucesso."
26) "0 arguido, na data da prática dos factos vivia com os pais e encontrava-se inactivo, e, actualmente, efectua tratamento de desintoxicação da toxicodependência no CAT de Gondomar."
10 - O Acórdão poderia ter considerado e valorado desde logo o facto de o agente ser um jovem com 22 anos à data dos factos, ser o único filho a viver com a família composta pelo pai, desempregado, e pela mãe, doméstica, sendo por isso o único filho que poderia vir a ajudar os pais.
11 - Sempre foi responsável e muito trabalhador, aliás do texto do Acórdão relativo aos factos dados como provados verificamos que o arguido iniciou "a sua actividade profissional com 16 anos, permanecendo na mesma empresa durante quatro anos" e que depois foi para Espanha trabalhar como trolha durante 2 anos.
12 - Verificamos, ainda, que o arguido tem o apoio da família, que sempre o ajudou e esteve presente em todos os momentos da sua vida.
13 - Abona a seu favor o facto de estar a efectuar tratamento de desintoxicação da toxicodependência no CAT de Gondomar e estar a tentar a reintegração na sociedade, uma vez que já não consome há 11 meses e que está inscrito no Centro de Emprego de Gondomar.
14 - Relativamente ao preceituado no artigo 71 n.º 2 alínea e), "a conduta anterior ao facto e posterior a este", apenas refere o acórdão:
27) "O arguido AA, não tem antecedentes criminais."
15 - Confirmamos de novo, que terão existido circunstâncias provadas em audiência que se enquadravam nesta alínea e que poderiam ter sido valoradas a favor do agente, porquanto se confirma em relação à conduta anterior do arguido que este é primário, nunca tendo estado conotado ou envolvido com o mundo do crime.
16 - Em relação à conduta posterior ao crime podemos verificar que o agente está arrependido e que pediu desculpa pelos factos por si praticados. O arguido afirmou em audiência de julgamento que poderia ter praticado qualquer facto de que vem acusado sob os efeitos da droga, que se fosse hoje que nunca os teria praticado.
17 - Efectivamente, o arguido foi condenado pela prática de crimes, mas com a sua actuação posterior aos mesmos demonstrou o seu sincero arrependimento, como aliás, também, o afirmou em audiência de julgamento e o comprovou pelo seu comportamento.
18 - Aliás tais factos são referidos nos relatórios juntos aos autos, nomeadamente: - pg. 478 - podemos constatar que:
"O arguido denota capacidade auto-crítica à sua trajectória pessoal e vivida e. simultaneamente, perspectiva num projecto de vida, em termos de horizonte temporal, ajustado e com expectativa de manutenção da abstinência, factor que se considera primordial num quotidiano que se pretende em observância com o padrão axiológico-normativo imperante.”
19 - O arguido além de abandonar voluntariamente as actividades em causa também deixou de consumir estupefacientes, fazendo diminuir de forma considerável o perigo que poderia produzir por essa alegada conduta.
20 - Como refere o relatório o arguido tomou consciência de tudo o que fez, o facto de agora o condenar a 5 anos de prisão só o irá prejudicar, aliás como refere tal relatório do I.R.S. pgs. 478:
"A efectiva consciencialização, por parte do arguido, da continuidade dessa abstinência, nomeadamente noutro tipo de enquadramento jurídico-penal diferenciado do actual processo, configura-se como dimensão de relevo para a concretização de um estilo de vida em ruptura com o seu anterior percurso."
21 - As necessidades de ressocialização e reintegração poderão ser alcançadas, no caso vertente, de modo mais efectivo e eficaz no exterior, atenta a própria personalidade do recorrente e o facto das cadeias funcionarem como verdadeiras escolas do crime, que estão muito longe de funcionarem como factores reintegradores.
22 - Refere, ainda, o relatório social do arguido a pgs. 436 e ss. dos autos:
Pg. 438 "No período em apreço, manteve uma conduta de acordo com as obrigações a que está sujeito no âmbito da medida coactiva aplicada, demonstrando ter interiorizado de forma correcta os procedimentos operativos que decorrem da execução da vigilância electrónica, e adoptando na atitude colaborante com os técnicos desta Unidade Operativa (U.O.) responsável pelo seu comportamento.
Paralelamente, a sua continuidade no seio da sua estrutura familiar, ao permitir a manutenção dos vínculos afectivos relevantes, reflecte-se positivamente na sua estabil idade pessoa.” (...)
"Considerando o período em análise, AA continua a registar um comportamento em consonância com as obrigações a que está sujeito no âmbito da medida de coação aplicada, cuja execução lhe tem permitido a manutenção dos laços familiares relevantes, e a continuidade do processo de tratamento à sua toxicodependência."
23 - Relativamente a estes factos, apesar de terem sido considerados provados (fls.501), permanece uma incógnita se terão servido para formulação da convicção do Tribunal quando valoriza a aplicação do artigo 70º e 71 ° do C. P.
24 - Confirmando mais uma vez que existiram circunstâncias (supra referidas) dadas como provadas pelo Acórdão que no entanto não consideradas nem valoradas nos termos do artigo 71.º n.º 1 e n.º 2 a favor do agente, para uma justa determinação da medida da pena, correndo por isso, em nosso entender uma violação do referido preceito legal.
25 - Violação essa que vai culminar na violação de um outro preceito legal, o artigo 72.° do CP, porquanto, em nosso entender, tais factos a serem apurados, dados como provados e valorados tornariam efectiva tal como um poder-dever a aplicação da atenuação especial da pena prevista no referido artigo, observando-se o preceituado no artigo. 73° do C.P.
26 - Referenciando-se então que estas circunstâncias que não foram abordadas nos fundamentos apresentados para a medida da pena que o Tribunal decidiu aplicar 5 anos de prisão, e que poderiam ter influenciado e muito para a aplicação ao arguido de uma pena mais harmoniosa com a sua realidade, com o seu arrependimento e com as suas credíveis e reais possibilidades de reinserção e reintegração social, pena essa que se revela, em nosso entendimento, manifestamente exagerada e desajustada face à conduta do agente e às exigências de prevenção.
27 - Desta forma concluímos, em nosso reiterado entendimento, ter existido por parte do Acórdão recorrido uma clara violação dos artigos 71.° n.º 1 e n.º 2, porquanto não valorou as circunstâncias referidas as alíneas d) e e) da referido artigo 71.° n.º 2 nem a artigo 72º, ambos do C. P., que face à matéria provada aliada à juventude da recorrente, à sua situação familiar c social e ainda ao facto de ser trabalhador, deveria beneficiar da atenuação especial da pena prevista neste artigo.
28 - A pena aplicada ao arguido deverá ser nestes termos reavaliada e revalorada, devendo ser reduzida à sua culpabilidade efectiva e ás necessidades reais potencia- lidades que o AA apresenta de reinserção e reintegração social.
29 - Sendo também de concluir que entre a fundamentação apresentada pelo colectivo no texto do próprio Acórdão quanto à personalidade do arguido e as necessidades de prevenção especial e aquilo que se dá como provado, existe uma contradição insanável na fundamentação nos termos do artigo 410.°, n.º 2 alínea b), do CPP.
30 - Desta forma terminamos concluindo que a pena aplicada ao arguido AA deverá ser reduzida à sua culpabilidade efectiva e às necessidades e potencialidades de reinserção social que apresenta, ou seja atendendo-se ao fim de prevenção especial e cumprindo-se em bom rigor todas as circunstâncias previstas nos artigos 71.°. 72.° e 73" do CP, a que o Acórdão recorrido foi alheio.
31 - Derivando ainda, por seu turno um necessário reequacionamento do cúmulo jurídico aplicado ao arguido, nos termos do artigo 77 do CP, que se considera também violado pelo Acórdão recorrido, devendo ser levado em conta na condenação numa pena única, "os factos e a personalidade do agente" de acordo coma linha de pensamento exposta no texto do presente recurso.
Termos em que deve ser revogado:
o acórdão recorrido na sua parte condenatória, sendo aplicada, em consequência, pena mais baixa ao arguido-recorrente AA, desde logo uma pena especialmente atenuada, pelos crimes cometidos, bem como refeito o cúmulo jurídico adequadamente por referência ao artigo 77 do CPP.
O recurso foi admitido por despacho de fls. 588.
O MP apresentou resposta, conforme fls. 599 a 605, defendendo a confirmação do decidido.
De seguida, por manifesto lapso, é lavrado despacho, a fls. 607, a ordenar a remessa dos autos ao Tribunal da Relação do Porto.
Este Tribunal, por acórdão de 13-06-2007, deliberou rejeitar o recurso, por manifesta improcedência.
O arguido arguiu então nulidade insanável, porquanto interpusera recurso do acórdão proferido em primeira instância para o Supremo Tribunal de Justiça, uma vez que apenas se tratava da apreciação de matéria de direito, pedindo que o acórdão da Relação fosse declarado nulo, sendo o recurso remetido para o STJ.
Por acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 20-07-2007 foi julgada procedente a arguida nulidade e, consequentemente, declarado sem efeito o acórdão proferido em 13-06-2007, ordenando-se a remessa dos autos ao Supremo Tribunal de Justiça.
O presente recurso visa exclusivamente o reexame da matéria de direito, mais precisamente a medida concreta da pena, que o recorrente entende manifestamente exagerada, defendendo a aplicação de uma pena especialmente atenuada e o refazer do cúmulo jurídico.
O recorrente na conclusão 29ª refere que entre a fundamentação apresentada no acórdão quanto à sua personalidade e às necessidades de prevenção especial e aquilo que se dá como provado, existe uma contradição insanável na fundamentação nos termos do artigo 410º, nº 2, alínea b) do CPP.
O recorrente não impugna os factos dados como provados e a questão de saber se a fundamentação constante do acórdão quanto à sua personalidade e às necessidades da prevenção especial está ou não de acordo com a matéria de facto dada como provada é uma questão de subsunção jurídica que nada tem a ver com o alegado vício.
O artigo 410º, nº 2, alínea b) do CPP reporta-se a vício da decisão apreensível pela leitura do texto daquela, permitindo a sindicância da matéria de facto e a sua eventual alteração, finalidade que o recorrente não visa neste recurso.
Como claramente anuncia no início da motivação “o recorrente pretende colocar em crise a matéria de direito contida na decisão recorrida, mais concretamente a medida da pena que lhe foi aplicada”, deduzindo o pedido em consonância com este pressuposto, o que de resto reafirma quando argui a nulidade do acórdão da Relação do Porto, como se viu supra.
As “conclusões” apresentadas pelo recorrente não obedecem ao figurino esperado e desejável, já que estão longe de corresponderem a uma síntese das razões do pedido, quer extractando trechos da matéria de facto provada – conclusões 9ª e 14ª – quer
referindo-se a declarações que terão sido feitas pelo arguido no julgamento – conclusões 8ª, 16ª e 17ª – ou abrangendo referências a circunstâncias alegadamente provadas em audiência – conclusões 15ª e 24ª – ou ainda incorporando nesta sede trechos de relatórios juntos aos autos – conclusões 18ª, 20ª e 22ª.
De qualquer modo tal circunstância não impede a compreensão do objectivo traçado para o recurso.
Questões a resolver
Importa analisar as seguintes questões:
I - Possibilidade de atenuação especial da pena
II - Medida da pena – redução, com eventual reflexo na pena conjunta
III - Questão não colocada directamente, mas de analisar: eventual suspensão da execução da pena de prisão, abordada no final da motivação, mas não levada às conclusões.
Factos provados
A decisão recorrida considerou provados os seguintes factos, que há que ter por definitivamente assentes:
1) No dia 06 de Fevereiro de 2006, pelas 12,10 horas, na Travessa da ............, em Rio Tinto, concelho de Gondomar, perto da Escola Secundária de Rio Tinto, o arguido - que possui a alcunha de AA "Punto" - actuando em comunhão de esforços e sintonia de vontades com um outro indivíduo que não foi possível identificar, abordou o ofendido HH, tendo-lhe apontado um objecto que aparentava ser uma arma de fogo, com o formato de pistola, de pequenas dimensões, de cor preta, e encostando-a ao abdómen, disse-lhe para lhe dar o telemóvel.
2) O ofendido HH acedeu à ordem do arguido e entregou-lhe o telemóvel de marca "Motorola", modelo V 550, de cor cinzenta, com o cartão n.º 0000000000 associado, no valor de € 130,00, que trazia consigo, receando que se não o fizesse, este pudesse disparar com o objecto com o formato de pistola de que estava munido e que lhe apontava.
3) De seguida, após se ter apoderado do supra referido telemóvel, o arguido abandonou o local, levando consigo o telemóvel "Motorola", modelo V 550.
4) No dia 07 de Fevereiro de 2006, pelas 15,30 horas, o ofendido BB, ao sair da Escola Secundária Rio Tinto, foi abordado pelo arguido, que lhe solicitou que o informasse da localização das Piscinas Municipais de Rio Tinto.
5) Com o pretexto de querer apontar a morada, solicitou ao ofendido que se deslocasse à Rua ............, em Rio Tinto, concelho de Gondomar, nas imediações da Escola Secundária de Rio Tinto, onde tinha o automóvel estacionado, e aí, apontou-lhe uma navalha, cujas características não foi possível identificar, que trazia camuflada na manga do casaco, tendo referido ao ofendido DD para lhe dar o telemóvel.
6) Seguidamente, o ofendido DD deu-lhe o telemóvel marca "Nokia", modelo 3660, de cor vermelha, com o cartão associado n.º 000000000000, no valor comercial de € 300,00, que trazia consigo, receando que se não o fizesse, este efectivamente lhe espetasse a navalha de que estava munido e lhe apontava.
7) Acto contínuo, o arguido, após se ter apoderado do referido te1emóvel, abandonou o local, levando-o consigo.
8) No dia 08 de Fevereiro de 2006, pelas 07,55 horas, na Rua Dr. .......... .........., em Rio Tinto, concelho de Gondomar, perto da Escola Secundária de Rio Tinto, o arguido AA, munido com uma navalha, cujas características não foi possível identificar, aproximou-se do ofendido EE, dizendo-lhe: "Dá-me o telemóvel, senão espeto-te com isto".
9) O ofendido EE, imediatamente entregou ao arguido o telemóvel marca "Motorola", modelo V 975, de cor cinzenta, com o IMEI 000000000000, com cartão associado n.º 000000000, no valor de € 159,90, receando que, se não o fizesse, este efectivamente lhe espetasse a navalha de que estava munido e lhe apontava.
10) O arguido, após se ter apoderado do acima referido telemóvel, abandonou o local, levando-o consigo.
11) No dia 08 de Fevereiro de 2006, pelas 16,45 horas, na Rua ......................., concelho de Gondomar, perto da Escola Secundária de Rio Tinto, o arguido AA abordou a ofendida FF e o seu namorado, II e, munido de uma navalha, cujas características não foi possível determinar, que ocultava na mão direita, encostou-a ao abdómen do II, tendo dito a este para lhe dar o telemóvel.
12) O ofendido II, recusou-se a dar ao arguido qualquer telemóvel.
13) Acto contínuo, o arguido apontou a navalha na direcção da FF, exigindo-lhe o telemóvel.
14) A ofendida entregou-lhe o seu telemóvel de marca "Motorola", modelo V 980, de cor cinzenta, com o IMEI n.º 00000000000000, no valor de € 300,00, receando que, se não o fizesse, o arguido lhe espetasse a navalha de que este estava munido e lhe apontava.
15) O arguido, após se ter apoderado do supra referido telemóvel, marca "Motorola", modelo V 980, abandonou o local.
16) No dia 9 de Fevereiro, pelas 08,40 horas, na Rua ..................., em Rio Tinto, concelho de Gondomar, junto à Escola Secundária de Rio Tinto, o arguido AA abordou o lesado GG, exibindo-lhe uma faca cujas características não foi possível determinar, que dissimulava no interior da manga do casaco que trajava, e, em acta contínuo, disse-lhe: "Já sabes o que eu quero", ameaçando-o com a faca, tendo o arguido retirado do bolso do casaco, o telemóvel de marca "Nokia", modelo 3660, com o valor comercial de € 175,00.
17) O ofendido GG não reagiu, receando que, se o fizesse, o arguido efectivamente o espetasse com a faca de que estava munido e lhe apontava.
18) O arguido, após se ter apoderado do referido telemóvel, abandonou o local, levando consigo o telemóvel marca "Nokia", modelo 3660.
19) O arguido teve a plena consciência que, do modo violento como abordava os ofendidos, estes receavam ser atingidos na sua integridade física, caso procurassem resistir aos seus propósitos de se apropriar dos objectos acima referidos.
20) Ao munir-se com as navalhas, bem como com o objecto semelhante a uma pistola, que empunhava contra os ofendidos, quis criar-lhes medo e assim obrigá-los a entregar-lhe os telemóveis em causa para deles se apossar.
21) Sabia que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
22) O arguido agiu livre, voluntária e conscientemente, com o propósito de fazer seus os telemóveis de marca "Matorola", modelo V550, "Nokia", modelo 3660, "Motorola" modelo V975, "Nokia", modelo 3660 e "Motorola", modelo V980, bem sabendo que aqueles não lhe pertenciam, que actuava sem o consentimento e contra a vontade dos respectivos proprietários e detentores dos telemóveis acima mencionados.
23) No dia 9 de Fevereiro de 2006, foram apreendidos ao arguido os seguintes objectos:
a) Veículo automóvel ligeiro de passageiros, matrícula ..-..-.., marca "Fiat", modelo "Punto", de cor cinzenta, n.º de quadro ZF000000000000.
b) Casaco de bombazina, de cor preta, da marca "Hu Junming", tamanho M, bordado com o dizeres "GANT USA";
c) Boné, de cor preta, debruado a cinzento e bordado com o símbolo "Nike".
24) No dia 9 de Fevereiro de 2006, pelas 18,10 horas, foi efectuada uma busca domiciliária onde reside o arguido, tendo ali sido apreendidos:
I. No quarto do arguido AA,
a) Uma faca com cabo em madeira de cor castanha, com a marca" ......... - 5";
b) Um cabo em madeira, próprio de uma faca, preso por um elástico a uma calha de cor preta;
c) Um braço de um compasso (bico de um compasso) fixo a uma calha de cor branca, preso por fita-cola;
d) Uma calha em plástico de cor preta, com uma faca fixada numa das extremidades com fita adesiva, faca essa com cabo em madeira e com a marca de "Maria Palaçoulo".
11. Na cozinha:
a) Uma faca de cozinha marca" Cuyfor", com cabo em plástico de cor preta.
25) O arguido tem o como habilitações literárias o 9.° ano de escolaridade, tendo iniciado a sua actividade profissional com 16 anos, permanecendo na mesma empresa durante quatro anos, tendo-se iniciado no consumo de estupefacientes nos canabinoides e aos 18 anos tornou-se dependente da heroína e efectuou tratamento no CAT de Gondomar, sem sucesso.
26) O arguido, na data da prática dos factos vivia com os seus pais e encontrava-se inact EE e, actualmente, efectua tratamento de desintoxicação da toxicodependência no CAT de Gondomar.
27) O arguido AA não tem antecedentes criminais.
Factos não provados
28) Nas circunstâncias referidas nos pontos 1) a 3) da matéria de facto provada, quando o arguido abandonou o local, o tenha feito em direcção a Venda Nova, freguesia de Rio Tinto;
29) Nas circunstâncias descritas no ponto 5) da matéria de facto provada, a navalha que o arguido apontou ao ofendido DD tivesse cerca de 10 cm de lâmina, ou que tenha dito a este que não o queria aleijar;
30) Nas circunstâncias referidas no ponto 13) da matéria de facto, o ofendido II tenha dito que não possuía qualquer telemóvel;
31) O arguido, dirigindo-se ao ofendido II, quando apontou a navalha na direcção da FF, tenha dito: "Não faças muito estrilho ou me dás o telemóvel ou espeto a tua namorada";
32) O telemóvel da ofendida FF tivesse o valor comercial de € 350,00;
33) O ofendido II não tenha entregue o seu telemóvel, em virtude de não o possuir;
34) O arguido, após se ter apoderado do referido telemóvel, marca "Motorola", modelo V 980 e abandonado o local, se tenha dirigido para a Rua ......................., em Rio Tinto;
35) Nas circunstâncias descritas no ponto 16) da matéria de facto provada, o arguido AA, quando abordou o ofendido GG, exibindo-lhe uma faca lhe tenha ordenado que o acompanhasse até a um local ermo, a cerca de 15 metros desse local dizendo-lhe que senão: "levas uma facada";
36) O arguido utilizasse o veículo automóvel ligeiro de passageiros, matrícula ..-...-..., marca "Fiat", modelo "Punto", de cor cinzenta, n.º de quadro ZF0000000000000, para se deslocar aos locais onde praticou os factos e para deles se ausentar com os objectos de que se apropriou.
Apreciando.
I - Atenuação especial da pena
Estabelece o nº 1 do artigo 72º do Código Penal na redacção dada ao diploma pela 3ª alteração – Decreto-Lei nº 48/95, de 15/03 – e mantido inalterado pela 23ª alteração, introduzida pela Lei nº 59/07, de 4 de Setembro, que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
O nº 2 do referido preceito elenca algumas das circunstâncias que podem ser consideradas para o efeito consignado, a saber:
a) Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;
b) Ter sido a conduta do agente determinada por mot EE honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;
c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;
d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
Em anotação a este artigo Leal - Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, I, consideram: “Seguiu-se neste art. 72º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação.
Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.
Em relação à versão originária de 1982, a expressão do nº 1 do então artigo 73º «O tribunal pode atenuar» foi substituída no actual artigo 72º por «O tribunal atenua», tendo sido aditada a alternativa final «ou a necessidade da pena».
Este aditamento veio esclarecer que o princípio basilar que regula a atenuação especial é a diminuição acentuada não só da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena, e consequentemente das exigências de prevenção.”.
Esclarece Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, 1993, p. 302/307, a propósito do paralelismo entre o sistema (ou o «modelo») da atenuação especial do artigo 72º e o sistema da determinação normal da pena previsto no artigo 71º, que tal paralelismo é só aparente, pois enquanto no procedimento normal de determinação da pena são princípios regulativos os da culpa e da prevenção, na atenuação especial tudo se passa ao nível de uma acentuada diminuição da ilicitude ou da culpa, e, portanto em último termo, ao nível do relevo da culpa, pelo que seriam irrelevantes as exigências da prevenção, o que não ocorre face a alguns dos exemplos ilustrativos da situação especialmente atenuante contida na cláusula geral do nº 1 do artigo 72º, ou seja, das situações aí descritas só significativas sob a perspectiva da necessidade da pena (e, por consequência, das exigências da prevenção), concluindo no § 451: princípio regulatEEda aplicação do regime da atenuação especial é a diminuição acentuada não apenas da ilicitude do facto ou da culpa do agente, mas também da necessidade da pena e, portanto, das exigências da prevenção.
A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
Daí – e continuamos a citar - estarmos perante um caso especial de determinação da pena, conducente à substituição da moldura penal prevista para o facto por outra menos severa, com redução de um terço no limite máximo da moldura prevista para o facto e várias hipóteses na fixação do limite mínimo.
Adianta o Mestre de Coimbra que passa-se aqui algo de análogo ao que sucede com os exemplos-padrão: por um lado, outras situações que não as descritas nas alíneas do nº 2 do art. 72º podem (e devem) ser tomadas em consideração, desde que possuam o efeito requerido de diminuir, por forma acentuada, a culpa do agente ou as exigências da prevenção; por outro lado, as próprias situações descritas naquelas alíneas não têm o efeito «automático» de atenuar especialmente a pena, só o possuindo se e na medida em que desencadeiem o efeito requerido. E conclui que a acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção constitui o autêntico pressuposto material da atenuação especial da pena.
Espelham estes ensinamentos vários arestos deste Supremo Tribunal, de que são exemplo os acórdãos de 30-10-2003, CJSTJ 2003, Tomo 3, p. 220, onde se pode ler: a atenuação especial só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar, considerando-se como antiquada a solução de consagrar legislativamente a cláusula geral de atenuação especial como válvula de segurança, pois que dificilmente se pode ter tal solução por apropriada para um Código como o nosso, “moderno e impregnado pelo princípio da humanização e dotado de molduras penais suficientemente amplas”, seguindo-se aqui a lição constante do § 465 da referida obra.
No acórdão de 03-11-2004, CJSTJ2004, Tomo 3, p. 217 refere-se: “Justifica-se a aplicação do instituto de atenuação especial da pena, que funciona como instrumento de segurança do sistema nas situações em que se verifique um afastamento crítico entre o modelo formal de integração de uma conduta em determinado tipo legal e as circunstâncias específicas que façam situar a ilicitude ou a culpa aquém desse modelo.”.
E no acórdão de 25-05-2005, CJSTJ 2005, Tomo 2, p. 207: “A atenuação especial da pena só pode ser decretada (mas se puder deve sê-lo) quando a imagem global do facto revele que a dimensão da moldura da pena prevista para o tipo de crime não poderá realizar adequadamente a justiça do caso concreto, seja pela menor dimensão e expressão da ilicitude ou pela diminuição da culpa, com a consequente atenuação da necessidade da pena - vista a necessidade no contexto e na realização dos fins das penas”.
Podem ver-se ainda os acórdãos de 23-02-2000, processo 1200/99-3ª, de 18-10-2001, processo 2137/01, de 18-04-2002, CJSTJ 2002, Tomo II, p. 178, de 22 -01- 2004, CJSTJ 2004, Tomo 1, p. 183, de 06-06-2006, CJSTJ 2006, Tomo 2, p. 204, de 07-12-2006, processo 3053/06-5ª, de 21-12-2006, processo 4540/06-5ª, de 08-03-2007, processo 626/07-3ª, de 06-06-2007, processo 1403/07-3ª e processo 1603/07-5ª, de 14-06-2007, processos 1895/07 e 1908/07, ambos da 5ª secção, de 21-06-2007, processo 1581/07-5ª, de 28-06-2007, processo 3104/06-5ª.
Vejamos se no caso concreto se justifica intervenção correctiva deste Supremo Tribunal no quadro da atenuação especial da pena.
Há que ter uma visão integral do facto, atender ao pleno das circunstâncias que enformaram os factos, salientando-se que os roubos se verificaram em 6, 7, 8 (um de manhã e outro à tarde) e 9 de Fevereiro de 2006, actuando o arguido da primeira vez em conjunção com outro indivíduo e nas restantes sozinho, desenvolvendo-se estas actividades sempre nas proximidades da Escola Secundária de Rio Tinto, tendo em todas elas o arguido feito seus telemóveis com valores que oscilaram entre os € 130 (pouco acima do “valor diminuto”) e os € 300 (em dois casos), sendo que em todas as actuações a violência exercida o foi através de ameaça com objecto semelhante a uma pistola, da primeira vez, e com navalhas, das restantes, não havendo lugar a agressão física, ou produção de lesões.
O arguido à data da prática dos factos tinha 22 anos de idade, vivia com os pais, encontrando-se inactivo.
Detentor do 9º ano de escolaridade, iniciou a sua actividade profissional com 16 anos, permanecendo na mesma empresa durante quatro anos. Entretanto, tendo-se iniciado no consumo de estupefacientes nos canabinoides, aos 18 anos tornou-se dependente de heroína, efectuando tratamento no CAT de Gondomar, sem sucesso.
À data do julgamento, em finais de Janeiro de 2007, efectuava já há algum tempo, tratamento de desintoxicação da toxicodependência no CAT de Gondomar.
O arguido não tem antecedentes criminais.
Refere o recorrente terem-se dado como provados factos que se poderiam constituir atenuantes definidas pelo texto da lei, avançando com elementos de todo ausentes do texto da decisão e que assim não podem ser considerados.
É o caso das conclusões 5ª, 7ª e 8ª, quando refere que o acórdão recorrido não contemplou qualquer referência em como ponderou na determinação da medida da pena as condições de ameaça grave, querendo com isto significar que teria praticado os factos sob influência quer da droga quer de ameaças de quem lhe fornecia a mesma, passando a reportar-se a declarações suas feitas em julgamento.
A invocação de tais declarações é absolutamente irrelevante nesta sede, nada existindo sobre a matéria na decisão recorrida, sendo certo que a pretender-se pronúncia sobre esta questão o arguido sempre poderia atempadamente vincular o tribunal a debruçar-se sobre a mesma, bastando vertê-la na peça processual que alargaria o âmbito da vinculação temática do processo e sobre a qual incidiria necessária pronúncia - art. 374º-2 do CPP – acontecendo que na contestação apresentada o arguido se limitou a oferecer o merecimento dos autos.
Sendo assim, não pode ser considerada como preenchida a circunstância prevista na alínea a), do nº 2, do artigo 72º do C. Penal.
De afastar são sem qualquer dúvida, atentos os contornos do caso, as circunstâncias previstas nas alíneas b) e d) do mesmo nº 2.
Das exemplificativas previstas resta a circunstância descrita na alínea c), abordada pelo recorrente - ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados.
Aqui uma vez mais pretende o recorrente lançar mão do que terá dito em audiência, mas que igualmente não encontra o menor reflexo no texto do acórdão, no seio do que foi certificado como provado.
Nas conclusões 16ª e 17ª, alega que a sua conduta posterior aos crimes demonstrou o seu sincero arrependimento, tendo pedido desculpa pelos factos praticados, e tendo afirmado “em audiência de julgamento que poderia ter praticado qualquer facto de que vem acusado sob os efeitos da droga, que se fosse hoje que nunca os teria praticado”.
A propósito de conduta posterior ao facto, do cotejo da referida alínea c) com a alínea e) do nº 2 do artigo 71º do C. Penal, que estabelece poder tal conduta depor a favor do agente, “especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime”, verifica-se que assumirá relevo essa conduta e que a mesma poderá ser demonstrativa de arrependimento quando houver reparação dos danos causados (ou por outras palavras, a reparação poderá significar esse arrependimento, constituir um dos meios de expressá-lo), ou seja, no caso, o arrependimento terá de se traduzir numa acção, na adopção de um comportamento, em prestação de facere, com vista a uma efectiva reparação do mal causado, não se podendo ficar por mera declaração ou por um processo de intenções.
Ora, a verdade é que, a propósito de arrependimento e de pedido de desculpas nada ficou consignado, não tendo tais afirmações qualquer apoio nos factos provados, sendo certo que dos cinco telemóveis de que o arguido se apropriou, nenhum foi devolvido, apreendido ou recuperado, tendo a apropriação de um deles tido lugar no próprio dia da detenção, dois deles na véspera e os outros dois nos dois dias anteriores, nada fazendo o arguido para que pudessem ser recuperados, nem indemnizando os lesados.
Como se refere no acórdão de 06-06-2007, processo 1603/07-5ª, manifestar arrependimento não é o mesmo que praticar os actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, que pressupõe que o agente interiorize o desvalor da sua conduta.
Conclui-se do exposto que não se mostra preenchida qualquer das circunstâncias previstas no nº 2 do artigo 72º do Código Penal.
Resta averiguar se ocorrem outras circunstâncias que possam dar corpo à cláusula geral do nº 1 do artigo 72º.
Como se viu, o arguido é primário, jovem de 22 anos à data dos factos, desempregado e toxicodependente em tratamento, o que constitui acervo atenuatEEcom peso relativo, nomeadamente, quando se tem em conta o binómio primariedade – idade, fazendo esta com que aquela não assuma grande relevância.
No entanto, há que ter em atenção que o arguido não confessou os factos, pois como consta da motivação, esta teve na sua base as declarações do arguido, quanto à sua situação pessoal e profissional, bem como quanto aos seus hábitos de consumos de estupefacientes, ou seja, o arguido não assumiu a culpa e não contribuiu para a descoberta da verdade, para além de não ter demonstrado arrependimento, como vimos.
Sendo certo que a falta de assumpção dos factos cometidos e consequentemente a ausência de qualquer arrependimento não pode, atentos os princípios da legalidade e da presunção de inocência, ser valorada contra o arguido, pois este nem sequer é obrigado a falar sobre os factos que lhe são imputados, sem que o seu silêncio o possa desfavorecer - acórdão de 21-03-2007, processo 790/07-3ª - a verdade é que tal comportamento processual não pode reverter em seu favor, como se o silêncio tivesse a virtualidade de alcançar benefício idêntico ou semelhante à assunção do acto praticado, o que manifestamente não pode ocorrer.
No que tange a circunstâncias posteriores ao crime temos que o recorrente tem estado privado de liberdade desde a prática dos factos.
Na verdade, o arguido, na sequência dos factos, foi detido em 9 de Fevereiro de 2006, sendo validada a detenção no dia seguinte e determinado que aguardaria os ulteriores termos dos autos em prisão preventiva.
No Tribunal da Relação do Porto, por despacho de 20-07-2007, a fls. 654 a 656, na reanálise dos pressupostos da prisão preventiva (art. 213º CPP) foi decidido manter a prisão preventiva, e muito embora tal despacho não tenha concitado qualquer tipo de reacção por parte dos notificados arguido, sua advogada e MP, a verdade é que o arguido vira o seu estatuto pessoal ser alterado por despacho de 21 de Fevereiro de 2006, de fls. 131 a 134, sendo então a prisão preventiva substituída por obrigação de permanência na habitação fiscalizada por vigilância electrónica, situação que, não obstante a decisão do Porto, se tem mantido até hoje.
A conduta do arguido versada nos relatórios de execução dessa medida de coacção tem que ver apenas com esta, nada havendo a valorar que tenha incidência na ilicitude do facto, na culpa do agente ou na necessidade da pena, demonstrando tão só o cumprimento da obrigação que lhe é imposta no quadro da referida medida de coacção, pois de contrário poderia ver a medida reavaliada e eventualmente alterada.
As circunstâncias supra referidas – idade, primariedade, desemprego e tratamento de toxicodependência - embora com a necessária repercussão na pena concreta, não chegam por si só para desencadear a atenuação pretendida, não permitem concluir pela exigida diminuição acentuada da ilicitude, da culpa ou da necessidade da pena ou das exigências da prevenção, em ordem a determinar a intervenção correctiva deste Tribunal no quadro da atenuação especial da pena.
Improcede, pois, esta pretensão.
II - Medida da pena - redução?
Entende o recorrente ter sido condenado em pena de prisão excessiva, assim impugnando a medida concreta da pena.
A 3ª alteração ao Código Penal operada pelo Decreto-Lei 48/95, de 15 de Março, proclamou a necessidade, proporcionalidade e adequação como princípios orientadores que devem presidir à determinação da pena aplicável à violação de um bem jurídico fundamental, introduzindo a inovação constante do artigo 40º, ao consagrar que a finalidade a prosseguir com as penas e medidas de segurança é «a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade».
Com esta reformulação do C. Penal, como se explica no preâmbulo do diploma, não prescindiu o legislador de oferecer aos tribunais critérios seguros e objectivos de individualização da pena, quer na escolha, quer na dosimetria, sempre no pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional, de que em caso algum a pena pode ultrapassar a culpa, dispondo o nº 2 que «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Em consonância com estes princípios dispõe o artigo 71º, nº 1, que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção; o nº 2 elenca algumas das circunstâncias a atender na determinação concreta da pena, dispondo o nº 3 que na sentença são expressamente referidos os fundamentos da medida da pena, injunção com concretização adjectiva no art. 375º, nº 1 do CPP, ao prescrever que a sentença condenatória especifica os fundamentos que presidiram à escolha e à medida da sanção aplicada.
O juiz está vinculado aos módulos - critérios de escolha da pena constantes do artigo 71º do C. Penal (preceito que a alteração introduzida pela Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, deixou intocado, como de resto aconteceu com o artigo 40º).
Observados estes critérios de dosimetria concreta da pena, há uma margem de actuação do julgador dificilmente sindicável, se não impossível de sindicar.
Estando a cognoscibilidade em recurso de revista limitada a matéria de direito coloca-se a questão da controlabilidade da determinação da pena nesta sede, defendendo Figueiredo Dias, ibidem, p.197, estar sujeita a revista a questão do limite ou da moldura da culpa, assim como a forma de actuação dos fins das penas no quadro da prevenção, e relativamente à determinação do quantum exacto de pena, no caso de violação das regras da experiência ou se a quantificação se revelar de todo desproporcionada.
Ainda de acordo com o mesmo Professor, nas Lições ao 5º ano da Faculdade de Direito de Coimbra, 1998, p. 279 e seguintes: «Culpa e prevenção são os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida (sentido estrito ou de «determinação concreta») da pena.
As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos e, na medida do possível, na reinserção do agente na comunidade. A pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Assim, pois, primordial e essencialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto e referida ao momento da sua aplicação, protecção que assume um significado prospectEEque se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da validade da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou de integração que vimos decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena».
Anabela Miranda Rodrigues, O Modelo de Prevenção na Determinação da Medida Concreta da Pena, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 12, nº 2, Abril/Junho de 2002, pág. 147 e ss., como proposta de solução defende que a medida da pena há-de ser encontrada dentro de uma moldura de prevenção geral positiva e que será definida e concretamente estabelecida em função de exigências de prevenção especial, nomeadamente de prevenção especial positiva ou de socialização; a pena, por outro lado, não pode ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
Adianta que “é o próprio conceito de prevenção geral de que se parte - protecção de bens jurídicos alcançada mediante a tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e no reforço) da validade da norma jurídica violada - que justifica que se fale de uma moldura de prevenção. Proporcional à gravidade do facto ilícito, a prevenção não pode ser alcançada numa medida exacta, uma vez que a gravidade do facto ilícito é aferida em função do abalo daquelas expectativas sentido pela comunidade. A satisfação das exigências de prevenção terá certamente um limite definido pela medida da pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade, que não pode ser excedido em nome de considerações de qualquer tipo, ainda quando se situe abaixo do limite máximo consentido pela culpa. Mas, abaixo daquela medida (óptima) de pena (da prevenção), outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral”.
Volvendo ao nosso caso há que dizer que no acórdão recorrido a individualização das penas foi efectuada de forma ponderada, ajustada e equilibrada.
Ao crime de roubo simples por que o arguido foi condenado corresponde a moldura penal ou medida abstracta de prisão de 1 a 8 anos e aos crimes de roubo qualificado a de prisão de 3 a 15 anos.
Dentro destas molduras funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
No caso em apreciação, a intensidade do dolo é a correspondente ao dolo directo.
Releva no modo de execução a circunstância de os roubos terem sido praticados em pleno dia junto de um estabelecimento de ensino e a violência exercida se ter confinado ao nível da ameaça, sem ofensas à integridade física dos desapossados, ou seja, não apresentando grau de lesividade de maior a conduta do arguido no que respeita à ofensa dos direitos de personalidade.
No que respeita às consequências dos roubos, encarando agora apenas a perspectiva da componente patrimonial, como já se viu, não teve lugar a recuperação dos telemóveis subtraídos e sua entrega aos donos, sendo de atender aos valores dos mesmos (um deles a situar-se pouco acima do patamar do valor diminuto).
A ponderar ainda as fortes exigências de prevenção geral relativamente a este tipo de crimes, gerador de grande sentimento de insegurança, sendo o roubo delito altamente reprovável na comunidade.
De ter em conta o acervo atenuatEEsupra mencionado - idade, primariedade, desemprego e tratamento de toxicodependência.
Não despicienda, por outro lado, a consideração de ausência de confissão e de arrependimento nos termos supra aludidos.
A todos estes parâmetros teve atenção o acórdão recorrido, como se vê do que na sede própria ficou consignado e que se passa a transcrever:
“ Para determinação da medida da pena do arguido, ter-se-á em conta a sua culpa, atendendo às necessidades de prevenção de futuros crimes e considerando-se ainda todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a seu favor ou contra si e, designadamente, ao facto de o arguido ser primário, ao modo como os factos ocorreram, ao tipo de arma utilizado (navalha /faca) nas quatro últimas situações, ao valor dos telemóveis subtraídos, de € 130,00, € 300,00, € 159,90, € 300,00 e € 175,00, ao facto de o arguido ter um percurso de toxicodependência, iniciando-se nos canabinoides e aos 18 anos se ter tornado dependente da heroína e ter efectuado tratamento no CAT de Gondomar, sem sucesso, ter o como habilitações literárias o 9.º ano de escolaridade, tendo iniciado a sua actividade profissional com 16 anos, permanecendo na mesma empresa durante quatro anos, tendo-se iniciado no consumo de estupefacientes, a que acresce o facto de o arguido, na data da prática dos factos viver com os seus pais e se encontrar inactivo e, actualmente, efectuar tratamento de desintoxicação da toxicodependência no CAT de Gondomar”.
Atendendo às molduras penais em presença não há dúvida de que as penas concretas fixadas se encontram pouco acima da linha mínima da moldura abstracta, quer no roubo simples, quer para o qualificado, não se justificando intervenção correctiva, o mesmo se podendo dizer da pena única fixada ao arguido.
Relativamente a esta, estando-se face a uma moldura, nos termos do artigo 77º, nº 2 do Código Penal, com um mínimo de 3 anos e 2 meses de prisão (a mais elevada das penas concretamente aplicadas) e o máximo de 14 anos e 2 meses de prisão (soma das penas aplicadas), cremos não merecer reparo a pena fixada, atendendo à análise do conjunto constituído pelos factos em conexão com o que ficou apurado acerca da personalidade do arguido.
III – Da suspensão da execução da pena
Embora sem deduzir pedido expresso nesse sentido, nem tão pouco expressar de qualquer jeito a questão no seio das conclusões retiradas da motivação, o recorrente no final da peça, alude de forma perfunctória a esta possibilidade, no pressuposto quadro de uma concedida atenuação especial da pena.
Ao tempo da apresentação do recurso esta possibilidade só se poderia colocar perante uma pena de prisão até 3 anos, e face a uma condenação como a presente, demandaria o sucesso da pretensão uma prévia bem sucedida redução de pena para aquele limite.
Acontece que com a 23ª alteração do Código Penal introduzida com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro foi modificado este pressuposto formal de aplicação da suspensão da execução da prisão, passando a dispor o nº 1 do artigo 50º: «O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição»
Estamos perante sucessão de leis penais no tempo, sendo de atender ao disposto no artigo 29º, nº 4 da Constituição da República e no artigo 2º, nº 4 do Código Penal.
É o seguinte o teor desta disposição (versão actual), concretizando a ideia de aplicação da lei mais favorável, preconizada pela Lei Fundamental: «Quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior».
Tendo sido aplicada pena de 5 anos de prisão, há que averiguar se a pena cominada deve ou não ser objecto de suspensão na sua execução.
A aplicação desta pena de substituição só pode e deve ser aplicada quando a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, como decorre do citado artigo 50º.
Circunscrevendo-se estas, de acordo com o artigo 40º do C. Penal, à protecção dos bens jurídicos e à reintegração do agente na sociedade, é em função de considerações de natureza exclusivamente preventivas – prevenção geral e especial – que o julgador tem de se orientar na opção ora em causa.
Como refere Figueiredo Dias, loc. cit., § 518, pressuposto material de aplicação do instituto é que o tribunal, atendendo à personalidade do agente e às circunstâncias do facto, conclua por um prognóstico favorável relativamente ao comportamento do delinquente: que a simples censura do facto e a ameaça da pena – acompanhadas ou não da imposição de deveres e (ou) regras de conduta – “bastarão para afastar o delinquente da criminalidade”. E acrescentava: para a formulação de um tal juízo - ao qual não pode bastar nunca a consideração ou só da personalidade , ou só das circunstâncias do facto -, o tribunal atenderá especialmente às condições de vida do agente e à sua conduta anterior e posterior ao facto.
Por outro lado, há que ter em conta que a lei torna claro que, na formulação do prognóstico, o tribunal reporta-se ao momento da decisão, não ao momento da prática do facto.
Adverte ainda - § 520 - que apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável - à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial de socialização - , a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem « as necessidades de reprovação e prevenção do crime».
Reafirma que “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral sob forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre - o valor da socialização em liberdade que ilumina o instituto em causa”.
Para aplicação da pena necessário se torna que o julgador se convença que o facto cometido não está de acordo com a personalidade do arguido e que foi caso acidental, esporádico, ocasional e que a ameaça da pena, como medida de reflexos sobre o seu comportamento futuro evitará a repetição de condutas delitivas e ainda que a pena de substituição não coloque em causa de forma irremediável a necessária tutela dos bens jurídicos.
Por tudo quanto acima referido foi a propósito da personalidade, das condições de vida do arguido, sua conduta anterior e às circunstâncias dos crimes praticados, tendo lugar no espaço de quatro dias, entre 6 e 9 de Fevereiro de 2006, cremos poder retirar-se estarmos perante um quadro de actuação que teve lugar em determinado ambiente, mas que não estará de acordo com a personalidade do arguido, correspondendo a um comportamento acidental.
No que respeita à formulação de um juízo de prognose favorável em relação ao comportamento futuro, há que ter em consideração elementos que constam dos autos respeitantes a relatórios realizados no âmbito do acompanhamento da medida coactiva aplicada e que dão conta do processo evolutivo do problema da toxicodependência.
Assim o relatório elaborado para determinação de sanção, a fls. 436 e ss.: “Considerando o período em análise, AA continua a registar um comportamento em consonância com as obrigações a que está sujeito no âmbito da medida de coacção aplicada, cuja execução lhe tem permitido a manutenção dos laços familiares relevantes, e a continuidade do processo de tratamento à sua toxicodependência”.
Em relatório de 29.08.2007 refere-se: “No âmbito da sua problemática aditiva, tem vindo a dar continuidade ao respectivo processo de acompanhamento no CAT de Gondomar, que aliado a uma estrutura familiar apoiante e solidária, constituem factores essenciais para o seu equilíbrio psicossocial”.
Nesta perspectiva, crê-se ser fundada a esperança de que a socialização em liberdade possa ser lograda e não saírem defraudadas as expectativas comunitárias de reposição/ estabilização da ordem jurídica, da confiança na validade da norma violada e no cumprimento do direito, nem será demasiado arriscado conceder uma oportunidade ao arguido, suspendendo a execução da pena, por haver condições para alcançar a concretização da socialização em liberdade, enfim a finalidade reeducativa e pedagógica, que enforma o instituto, e que face ao disposto no nº 5 do artigo 50º, terá duração igual à da pena de prisão e a contar do trânsito desta decisão.
Atendendo à pena aplicada a suspensão será acompanhada de regime de prova, como decorre da parte final do nº 3 do artigo 53º do Código Penal.
Na versão actual decorrente da redacção dada pela Lei 59/2007, dispõe tal preceito que o regime de prova é ordenado sempre que o condenado não tiver ainda completado, ao tempo do crime, 21 anos de idade ou quando a pena de prisão cuja execução for suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos.
Tal regime assentará em plano de reinserção social, executado com vigilância e apoio dos serviços de reinserção social, podendo desde já impor-se regras de conduta - artigos 52º e 54º, nº3 do mesmo Código.
É de todo o interesse que o arguido continue a residir com os Pais e a submeter-se a tratamento à toxicodependência, o que foi desde logo facultado no âmbito deste processo, mais concretamente com a autorização dada para as deslocações ao CAT no despacho de 21-02-2006, quando foi alterada a medida de coacção.
Na motivação de recurso refere-se que o arguido está inscrito no Centro de Emprego de Gondomar, informação que não ficou provada.
De qualquer modo, importará agilizar a entrada imediata do recorrente no mercado de trabalho, até por ser o único filho que pode ajudar os Pais, como deixou expresso na motivação, sendo que, atendendo à profissão que tem, não encontrará grandes dificuldades em arranjar colocação.
Pelo exposto, acordam neste Supremo Tribunal de Justiça em julgar improcedente o recurso, confirmando-se a decisão recorrida, mas por força de aplicação de lei posterior mais favorável e por se mostrarem preenchidos os respectivos pressupostos, mantendo-se a pena única de 5 anos de prisão, suspende-se a sua execução pelo período de 5 anos, com sujeição a regime de prova e às regras de conduta supra mencionadas.
Determina-se a cessação da medida de coacção de permanência na habitação sob vigilância electrónica.
Comunique-se aos Serviços de IRS- Vigilância Electrónica - Porto 02 – cfr. fls. 666.
Custas pelo arguido, nos termos do artigo 513º, nº 1 do CPP e artigos 74º, 87º, nº 1, alínea a) e 89º do CCJ, com taxa de justiça de 4 UC.
Foi observado o disposto no artigo 94º, nº 2 do CPP.
Lisboa, 07 de Novembro de 2007
Raul Borges (Relator)
Soreto de Barros
Armindo Monteiro
Santos Cabral*
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* (tem voto de vencido, por entender inexistirem os pressupostos de suspensão de execução da pena)