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PRESSUPOSTOS
NOVOS FACTOS
NOVOS MEIOS DE PROVA
PROVA PERICIAL
PROVA PROIBIDA
INDEFERIMENTO
I - O recurso extraordinário de revisão de sentença transitada em julgado, com consagração constitucional no art. 29.º, n.º 6, da CRP, constitui o meio processual vocacionado para reagir contra clamorosos e intoleráveis erros judiciários ou casos de flagrante injustiça, fazendo-se prevalecer o princípio da justiça material sobre a segurança do direito e a força do caso julgado. É, assim que, a segurança do direito e a força do caso julgado, valores essenciais do Estado de direito, cedem perante novos factos ou a verificação da existência de erros fundamentais de julgamento adequados a porem em causa a justiça da decisão. Daí que o CPP preveja, de forma taxativa, nas als. a) a g) do n.º 1, do art. 449.º as situações que podem, justificadamente, permitir a revisão da sentença penal transitada em julgado.
II - É imperioso que o recurso não se transforme em “uma apelação disfarçada (appeal in disguise)”, num recurso penal encapotado, degradando o valor do caso julgado e permitindo a “eternização da discussão de uma mesma causa”, não podendo ver-se nele um recurso contra os recursos ou o recurso dos recursos, de que se lança mão em desespero de causa, quando todos os demais já redundaram em fracasso.
III - A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação. Resulta da literalidade da citada al. d), do n.º 1, do art. 449.º, que, ao abrigo de tal segmento normativo, a revisão (extraordinária) só pode ser concedida se e quando se demonstre que, posteriormente à decisão revidenda, se descobriram factos ou meios de prova novos, vale dizer outros, que aquela decisão tenha deixado por apreciar.
IV - O fundamento de revisão previsto na citada al. d), do n.º 1, do art. 449.º, importa a verificação cumulativa de dois pressupostos: por um lado, a descoberta de novos factos ou meios de prova e, por outro, que tais novos factos ou meios de prova suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação, não podendo ter como único fim a correcção da medida concreta da sanção aplicada (n.º 3 do mesmo preceito). Tem-se entendido que se deve interpretar a expressão “factos ou meios de prova novos” no sentido de serem aqueles que eram ignorados pelo tribunal e pelo requerente ao tempo do julgamento e, por isso, não puderam, então, ser apresentados e produzidos, de modo a serem apreciados e valorados na decisão. Com efeito, só esta interpretação observa a natureza excepcional do recurso de revisão e os princípios constitucionais da segurança jurídica, da lealdade processual e da proteção do caso julgado. A “dúvida relevante” para a revisão tem de ser “qualificada”; há-de elevar-se do patamar da mera existência, para atingir a vertente da “gravidade” que baste, tendo os novos factos e/ou provas de assumir qualificativo correlativo da “gravidade” da dúvida: isto é, que, na ponderação conjunta de todos os meios de prova, seja possível justificadamente concluir que, tendo em conta o critério de livre apreciação (art. 125.º, do CPP) e, sem prejuízo da sujeição das novas provas ao teste do contraditório, imediação e oralidade do novo julgamento, deles resulta uma forte possibilidade de não condenação. Os novos factos ou meios de prova têm que suscitar graves dúvidas sobre a justiça da condenação, mas, nesse caso, desde que suscitem possibilidade de absolvição e já não de mera correcção da medida concreta da sanção aplicada; tudo terá de decorrer sob a égide da alternativa condenação/absolvição, que afinal plasma e condensa o binómio condenação justa (a manter-se) condenação injusta (a rever-se).
V - No caso dos autos, descortina-se que os factos sobre os quais o consultor se iria pronunciar- prova pericial médica emitida no já seio do INMLCF - foram invocados pelo arguido em sede de alegações de recurso ordinário e foram oportunamente, nessa sede de recurso ordinário, apreciados na decisão do Tribunal da Relação. Não pode vir o recorrente, agora, alegar que o Tribunal, o MP e até a sua defesa à data, por desconhecimento (científico e/ou dos meios de obtenção de prova pericial) não promoveram / determinaram e/ou requereram a realização de um exame específico na obtenção de prova pericial que nos autos foi realizado pelo INMLCF. Ora, ao contrário do que o recorrente alega, não se pode olvidar que o exame pericial em causa foi realizado pelo INMLCF, o qual, como é sobejamente sabido, se mostra dotado dos peritos mais que habilitados a realizar tais exames e que, no caso em apreço, não resulta terem entendido ser relevante a realização do exame ora aventado pelo recorrente em sede do recurso e o qual, certamente, desde logo por força das suas funções, seria do seu conhecimento ser possível de realizar em exames periciais como o realizado nestes autos à data em questão.
VI - Acresce que a condenação do ora recorrente em sede de 1.ª instância e confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, não se fundou apenas e unicamente na prova pericial ora posta em crise, mas sim na apreciação global de toda a prova produzida, que permitiu essa sim e não aquela, credibilizar a versão da ofendida nos autos em apreço como se diz nesse aresto.
VII - Uma vez que o requerente não indicou novos meios de prova que demonstrem ter estado impedido de produzir no decurso da audiência, nem apresentou justificação para a apresentação da testemunha apenas neste momento, evidentemente que não tinha o tribunal da condenação de proceder, nesta sede, à sua inquirição, nada havendo, portanto, a censurar-lhe por esse facto. Com efeito, esta excepcionalidade é incompatível com a complacência perante situações como a inércia do arguido na dedução da sua defesa, ou a adopção de uma estratégia de defesa incompatível com a lealdade processual, uma obrigação que impende sobre todos os sujeitos processuais.
VIII - Quanto ao fundamento da al. e), do n.º 1, do art. 449.º, relativamente à utilização de meios de prova que ao terem servido de fundamento à condenação, constituem provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art. 126.º, do CPP, não basta a mera invocação do uso de prova proibida para que seja deferido o recurso de revisão. Essa descoberta tem de se mostrar posterior à decisão e confirmada no processo de forma clara e inequívoca. E, por outro lado, tem de resultar inequivocamente, que tais provas serviram de fundamento à condenação. De qualquer modo, e, não obstante, tais provas proibidas terem conduzido à condenação, se esta não está em segmento algum suportada nessas provas, falece o fundamento do recurso de revisão.
IX - Mais, ainda que assim não fosse, importa atender que esta questão não é nova e já poderia ter sido alvo de impugnação em sede de recurso ordinário. A verdade é que compulsados os autos e, nomeadamente, o recurso interposto do acórdão recorrido, não resulta ter sido invocada a nulidade somente agora apontada em sede do presente recurso de revisão. É de concluir que a invocação da pretensa nulidade em sede do presente recurso é extemporânea – v. art. 120.º, n.º 1, al. d) e n.º 3 – porquanto não foi invocada nem no momento em que logo teve conhecimento da mesma e, nem sequer em momento ulterior, nem mesmo em sede de recurso ordinário interposto nos autos. Além de que ocorre que a prova que o recorrente agora invoca como sendo proibida não foi descoberta em momento posterior à decisão condenatória, uma vez que a mesma constava do processo desde a fase de inquérito, nem serviu de fundamento à condenação do mesmo.
X - O recurso extraordinário de revisão incide sobre uma sentença transitada em julgado, em que as dúvidas que se impõem a este STJ têm de incidir sobre a condenação enquanto tal, a ponto de se colocar fundadamente o problema de o arguido dever ter sido absolvido.
XI - São os factos do acórdão condenatório, e, a sua respectiva motivação - que conduziram, pela respectiva fundamentação jurídica à condenação do arguido, que delimitam o juízo crítico do STJ perante os novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Processo nº 198/16.6PGAMD-A. S1
Recurso Extraordinário
Revisão
Acordam, precedendo conferência, na 5.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça
I.
1. AA, veio em 18.07.2020, ao abrigo do disposto no artigo 449.º, alíneas d) e e), do Código Processo Penal (CPP), interpor recurso extraordinário de revisão do acórdão proferido, em 26.11.2018, no Juízo Central Criminal de……, no processo acima identificado, e que foi confirmado na íntegra por Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa (TRL), de 19.12.2019.
O arguido foi condenado na pena de 7 anos de prisão, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido (p.e p.), pelos artigos 171.º, n.º s 1 e 2, 177.º n.º 1, al. b), do Código Penal (CP), na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro.
O acórdão transitou em julgado no dia 03.02.2020.
2. O arguido fundamenta o seu recurso nos seguintes termos que aqui se transcrevem:
(…)No caso em apreço afigura-se-nos que foram negligenciadas diligências que uma vez realizadas teriam conduzido a diferente raciocínio lógico-dedutivo, por parte do tribunal a quo; A negligência, salvo melhor opinião em contrário, resulta do desconhecimento técnico por parte de todos os intervenientes processuais, designadamente o Colectivo de Juízes, o Ministério Público e a própria Defesa (ao tempo) do recorrente;
Aquando da investigação, na fase de Inquérito, e nas subsequentes fases até à Audiência Discussão e Julgamento, meio de obtenção de prova (Perícia Sexual Forense), por ser desconhecida de todos os operadores judiciários, não foi solicitada, debatida ou serviu de meio de prova suficiente para a capaz e idónea livre apreciação de prova por parte do Colectivo de Juízes;
Importa mencionar que somente neste momento e com o conhecimento que a actual equipa de Defesa reúne, se levanta a presente questão, ou seja, somente agora e porque existia um desconhecimento anterior é que esta descoberta se invoca. Veja-se, a este propósito o que nos diz a Jurisprudência: (…)
Igualmente importante, é esclarecer que não se trata de uma crítica à fase da formação da convicção do tribunal a quo, mas sim um reparo, um alerta, para a falta de sustentação científica/pericial para a formação da convicção do tribunal que conduziu à condenação do recorrente. (…)
III – Do fundamento jurídico – legal da revisão “in casu”.
No caso concreto o arguido foi apenas condenado fazendo o Tribunal fé nas declarações prestadas pela ofendida cf. se transcreve do Acórdão:
(…)“1. O juízo probatório positivo e negativo alcançado pelo Tribunal fundou-se na análise global e sistemática das declarações do arguido, dos depoimentos da ofendida e das restantes testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento e da prova pericial e documental constante dos autos, tudo à luz da regra da livre apreciação e das restrições legais existentes, com a concorrência de critérios objectivos que permitam estabelecer um substrato racional de fundamentação e de convicção e como se pode retirar também do excerto anteriormente transcrito, “da prova pericial e documental, constante nos autos”, meios de obtenção de prova e prova que no entender desta equipa de defesa foram insuficientes, inclusive inexistentes (análise/exame pericial ao perfil das redes sociais, designado como “DD” e não devidamente identificado) (…).
Pelo que, numa lógica de aproximação do geral para o concreto, estamos certos que “in casu”, o segmento do normativo susceptível de aplicação efectiva, reporta-se ao que vem previsto, na nossa Lei Penal Adjectiva, na alínea d) do n.º 1 do art.º 449.º do Código de Processo Penal, como se pode facilmente concluir através da leitura do parágrafo anteriormente exposto.
Deste modo - e considerando essa apontada redacção da Lei – na qual se dispõe que se se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação, mostra-se possível a pedida revisão do anteriormente decidido.
O que não significa que o recorrente queira apenas e tão-só solicitar junto deste Alto Tribunal uma correcção ou aperfeiçoamento do já decidido. Ao contrário, o que se pretende efectivamente é que, por via da descoberta de novos factos ou meios de prova, confrontados com os que vieram a ser apreciados no processo, se suscitem dúvidas sobre a justeza da condenação.
Ora, é a descoberta desses novos meios de prova que o recorrente pretende pôr nesta sede à consideração do Tribunal, sendo certo que uma nova testemunha (não ouvida na audiência e que a Defesa, ao tempo do Julgamento, desconhecia existir) com conhecimentos técnico-científicos que permitem facultar ao julgador conhecimento indispensável para a boa decisão da causa, e, novo meio de obtenção de prova (concretamente o apuramento da identidade do emissor das mensagens enviadas à ofendida, possível obter através de uma simples solicitação à respectiva operadora das redes sociais/operadora telefónica), assim como, a obtenção de prova proibida.
Sufragando-se por isso a orientação jurisprudencial deste alto Supremo Tribunal de Justiça, no entendimento de que, os factos ou elementos de prova que fundamentam a revisão das decisões penais devem ser novos, no sentido de não terem sido apreciados no processo que conduziu à condenação, sendo desconhecidos pelo arguido, a sua Defesa, o Ministério Público e o Colectivo de Juízes, no momento em que o julgamento teve lugar (cf. os doutos Acórdãos do STJ de 2.12.06 in BMJ 101-487, e de 31.03.1982 in BMJ 315 – 210 e respectiva anotação e de 15.11.1989 in AJ N.º 3 processo. n.º 39 992).
Incluindo-se, para o efeito e segundo esta orientação, quer os factos constitutivos do próprio crime (nos seus elementos essenciais), quer os factos dos quais, uma vez provados, se infere a existência ou inexistência de elementos essenciais do mesmo crime.
Ou seja, todos aqueles factos que afinal deveriam constituir o tema da prova, os meios de prova directa e os meios de prova indirecta.
Uma vez que as graves suspeitas de inocência do recorrente, apenas podem ser equacionadas com a apresentação desses factos ou meios de prova, ou por eles conjugados com outros elementos que anteriormente já constavam dos autos.
III – Do fundamento de facto da revisão
Os novos factos ou meios de prova, que de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitam graves dúvidas sobre a justeza da condenação e que tornam possível a revisão em nome da defesa, são os seguintes:
A) OBTENÇÃO DE PROVA ILEGAL (art.º 126 n.º 1 e n.º 2 a) C.P.P. ) - relativamente à análise realizada ao telemóvel, propriedade do arguido, modelo .........., com o I.M.E.I. .........., com o cartão SIM, ao qual corresponde o número .........., apreendido a 16 de Março de 2016, é incontestável que o tribunal não poderia ter valorado e se debruçado sobre o resultado da análise pericial realizada ao mesmo.
(…)
No caso em apreço, a autorização e dispensa de sigilo para a análise do aparelho em questão, não foi legalmente solicitada, como se pode inferir de fls. 95 dos autos, onde se pode encontrar um relato de diligência externa no qual dois funcionários da Polícia Judiciária fazem a descrição e resultado de uma diligência na qual descrevem a dispensa declarada, expressamente, pelo recorrente, do sigilo de telecomunicações. Este relato de diligência externa está assinado e ratificado somente por um dos elementos da Polícia Judiciária.
Ora, como é conhecido e legalmente previsto, qualquer ocorrência relevante para a apreciação da prova ou da regularidade de qualquer acto processual, deve, como dispõe o art.º 99 do C.P.P., ser reduzido a auto, pois o auto é “ destinado a fazer fé quanto aos termos em que se desenrolaram os actos processuais, a cuja documentação obrigar e aos quais tiver assistido quem o redige, bem como a recolher as declarações, requerimentos, promoções e actos decisórios orais que tiverem ocorrido perante aquele”.
(…)
Logo, a proibição da valoração da prova em apreço tem como consequência, quando a prova é indevidamente utilizada (como foi o caso), a invalidade do acto em que se verifica, bem como os que dele dependerem (o exame do aparelho de telemóvel) e aquelas que puderem afectar (art.º 122 n.º 1 do C.P.P.).
B) DA INSUFICIÊNCIA PARA A DECISÃO DA MATÉRIA DE FACTO PROVADA
Neste particular estamos perante um problema lacunar de raciocínio, uma vez que falta sustentação pericial que permita uma capaz e idónea decisão sobre os factos em apreço.
Referimo-nos à realização (neste caso à omissão da realização de exame pericial) de exame pericial de avaliação corporal, vulgarmente conhecido por “azul de toluidina”.
À data da realização do exame de avaliação corporal pelo I.N.M.L... no dia 17-03-2016, a menor não foi examinada conforme a legis artis.
(…)
O Colectivo perante a ausência da evidência concluiu que pode existir evidência na ausência, ou seja, concluiu que mesmo não existindo sinais de traumatismo pode ter existido abuso.
O exame “azul toluidina” permite afastar a incerteza relativamente à ausência ou à presença de abuso sexual, permitindo igualmente diminuir a falibilidade da subjectividade do testemunho da vítima e/ou autores do crime sexual.
(…)
C)OMISSÃO DA REALIZAÇÃO DE MEIO DE OBTENÇÃO DE PROVA
De fls. 105 a 106 dos autos pode-se encontrar duas folhas com o timbre da Polícia Judiciária (Directoria .........), contendo seis fotografias de um aparelho telemóvel, tituladas da seguinte maneira: screenshot gravado no telemóvel de BB, de conversas efectuadas via twitter entre CC e um contacto identificado como “DD”.
A fls. 186 podemos ler numa folha com o timbre da Polícia Judiciária (Directoria .........) um documento com o título =AUTO DE ANÁLISE=, onde se encontra escrito, ipsis literis: não existe qualquer referência ao perfil “DD”.
De fls. 188 a 189 dos autos, encontra-se o auto de inquirição da menor BB Gonçalves, que pela segunda vez foi inquirida somente para assegurar à investigação que o perfil “DD” era o perfil do ora recorrente. Mais, a menor aponta ainda, no mesmo momento da inquirição, um alegado novo perfil do recorrente: “............@............”.
Este último perfil indicado não foi referenciado no Acórdão revidendo, ao contrário do perfil “DD” que serviu como argumento e sustentação para a condenação do recorrente conforme excerto do Acórdão que se transcreve:
“(…) O teor das mensagens escritas acima transcritas corrobora a versão da ofendida BB e constitui a pedra de toque do grau de envolvimento do arguido nos factos sob julgamento. Estas mensagens relativas a desconfianças sobre a gravidez da BB com alusão simultânea à existência de fotografias comprometedoras que serviam de instrumento de chantagem revelam à saciedade que o arguido mantinha uma relação tensa com a menor CC nos últimos dois meses que precederam a ida da mesma para o lar mais protector do pai e que foi esta mudança de residência lhe proporcionou a segurança para poder falar sobre os abusos que vinha sofrendo(…)” .
Como podem constituir “a pedra de toque do grau de envolvimento do arguido nos factos sob julgamento”, as mensagens referidas e ilustradas a fls. 105 a 106 dos autos quando não foi apurada a real identidade do perfil “DD”?
Pode ter sido outro indivíduo que não o recorrente a enviar aquelas mensagens que de facto indiciam um relacionamento, quiçá sexual, com a menor.”.
Somente um novo meio de obtenção de prova que não foi realizado pela investigação, nem sequer equacionado pelo Colectivo de Juízes, pode responder com razão de ciência à questão fundamental em apreço:
Foi o recorrente AA autor do crime pelo qual foi condenado?
Considera-se assim imprescindível, enquanto meio de prova essencial para a inteira descoberta da verdade material, para além do anteriormente invocado (obtenção de prova ilegal e insuficiência da matéria de facto provada) a considerar pelo douto Tribunal, que seja inquirida a testemunha agora indicada, bem como seja apurada a real identidade do perfil do “DD”.
E, ante o por si exposto, termina requerendo o seguinte:
“REQUERIMENTO
REQUER-SE A V.ª Ex.ª SE DIGNE ADMITIR E ORDENAR SEJA REALIZADA A SEGUINTE DILIGÊNCIA:
- Notificação à operadora telefónica a fim de se obter a identidade real do emissor das mensagens enviadas à ofendida e ilustradas nos autos a fls. 105 e 106.
Prova Testemunhal:
1. Dr. EE, Consultor Forense, com domicílio profissional no Apartado 000, …….,
………. (contacto telefónico……..)”.
(…).
3. O recurso foi admitido por despacho de 28.08.2020, por tempestivo, ter sido interposto por quem tem legitimidade e interesse em agir, tendo sido fixado o devido efeito.
4. O Ministério Público em 1ª Instância, veio apresentar a sua resposta no sentido da rejeição deste recurso de revisão. Transcrevem-se as suas conclusões:
“1. Não existe qualquer nulidade de obtenção de prova com a apreensão do telemóvel ao arguido e análise efectuada ao mesmo, desde logo porque o mesmo deu a sua autorização para dispensa de sigilo a telecomunicações. A ter existido — o que não se concede a não ser a título de mera hipótese académica - a verdade é que a mesma se mostra sanada — cf. art.° 120.°, n .° 1, al. d) do CPP - sendo a sua invocação em sede do Recurso, a que ora se responde, extemporânea;
2. Afigura-se-nos que não foram apresentados factos e/ou meios de prova novos capazes de suscitar quaisquer dúvidas, e muito menos dúvidas graves, sobre a justiça da condenação sofrida pelo Recorrente nestes autos.
3. Os argumentos invocados não são de molde a pôr em crise a justiça da condenação sofrida.
4. Inexiste, pois, fundamento para conceder a revisão pedida ao abrigo do art º 449°, n° 1, al. d), do CPP.
5. Devendo julgar-se o recurso manifestamente infundado e negar-se a revisão pretendida – art ° 456° do CPP.”
5. No tribunal da 1.ª Instância, o Sr. Juiz (de turno) indeferiu a realização das diligências probatórias requeridas, ao abrigo do disposto no artigo 453.º, n.º s 1 e 2, do CPP, fundamentando nos seguintes termos, que se transcrevem:
(…) Das diligências probatórias requeridas pelo condenado:
No requerimento do recurso de extraordinário de revisão, o condenado solicita a realização das seguintes diligências:
• "Notificação à operadora telefónica a fim de se obter a identidade real do emissor das mensagens enviadas à ofendida e ilustradas nos autos a fls. 105 e 106"; e
• Inquirição de "EE, Consultor Forense"; Cumpre apreciar e decidir:
(…)
Analisando as motivações de recurso interposto, verifica-se que o condenado invoca, além do mais, efectivamente, como potencial fundamento de revisão o constante na alínea d), do n ° 1, do suprarreferido artigo 449 °, do Código de Processo Penal.
Cumpre ter presente que a produção de prova admissível, nesta fase liminar, é apenas a enunciada no artigo 453º, do Código de Processo Penal.
Ora, a lei exige que se descubram novos factos ou novos meios de prova e que estes sejam de molde a suscitar graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
No concernente aos novos factos e/ou dos meios de prova, pela jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça já foi entendido que os factos ou meios de prova deviam ter-se por novos quando não tivessem sido apreciados no processo, ainda que não fossem ignorados pelo arguido quando foi julgado.
Porém, mais recentemente essa jurisprudência foi sendo abandonada e hoje em dia, pelo menos de forma maioritária, aquele Colendo Tribunal tem vindo a adoptar uma interpretação mais restritiva do preceito, mais adequada, à natureza extraordinária do recurso de revisão e, ao fim e ao cabo, à busca da verdade material e ao consequente dever de lealdade processual que impende sobre todos os sujeitos processuais.
Assim, novos são tão só os factos e/ou os meios de prova que eram ignorados pelo recorrente ao tempo do julgamento e, porque aí não apresentados, não puderam ser considerados pelo tribunal.
Ora, no caso em apreço, verifica-se, desde logo, que a testemunha cuja inquirição se requer, não foi ouvida no processo, não se encontrando justificado o desconhecimento da sua existência na data da audiência de julgamento ou a sua impossibilidade de depor (sendo certo que não basta a mera invocação de tal desconhecimento ou impossibilidade").
Já no que concerne à diligência requerida tendo em vista apurar a identidade real do emissor das mensagens enviadas à ofendida, resulta patente que não se trata de prova ou meio de prova que em si mesmo seja susceptível de suscitar graves dúvidas sobre a justiça da condenação, mas antes de diligência tendente a criar essa dúvida, sem que, porém, sejam apresentados elementos probatórios novos susceptíveis de, nesta fase, justificar a realização de tal diligência de investigação Assim, ao abrigo do disposto no artigo 453.°, n ° s 1 e 2, do Código de Processo Penal, indefiro as diligências probatórias requeridas, por manifesta falta de pressupostos legais.”
6. O Sr. Juiz titular prestou a informação que alude o artigo 454.º do CPP, tendo, igualmente entendido, que a revisão não deverá ser concedida, o que fez nos seguintes termos, que se transcrevem:
(…)
II – O referido (arguido) veio interpor recurso extraordinário de revisão alegando para tanto, em síntese, que:
a) Diversamente do que sucede com a actual Advogada subscritora do requerimento de recurso extraordinário de revisão, os Juízes, o Procurador da República e a Advogada do arguido que intervieram no julgamento realizado na primeira instância não tinham os conhecimentos técnicos para julgar este objecto processual.
b) A decisão condenatória fundamentou-se em prova proibida, mais concretamente valorou indevidamente dados existentes no telemóvel apreendido ao arguido sem que este tivesse consentido, de forma esclarecida, no acesso aos dados do seu telemóvel.
c) O exame de avaliação corporal da ofendida, levado a cabo pelo INML…., não observou as legis artes.
d) Tudo será melhor compreendido com a audição de uma nova testemunha – não ouvida no julgamento e então desconhecida pela defesa –, com conhecimentos técnico-científicos que permitem facultar ao julgador o conhecimento indispensável para a boa decisão da causa (Consultor Forense Dr. EE).
e) Sendo ainda necessário solicitar à operadora das redes sociais a identidade real do emissor das mensagens enviadas à ofendida identificado como “DD”.
Deixando de lado os juízos de valor depreciativos formulados pelo recorrente sobre todos os profissionais forenses que intervieram nestes autos antes de ser outorgada procuração forense à Senhora Advogada Dr. FF, dir-se-á o seguinte relativamente a cada um dos fundamentos essenciais alegados pelo recorrente:
1) No que respeita ao acesso ao telemóvel apreendido ao
arguido, a alegada falta de prestação de consentimento esclarecido pelo
mesmo constitui efectivamente uma questão nova suscitada pela defesa.
Porém, nesta parte, sempre se dirá que esta alegação constitui mera especulação contrariada pela prova documental constante dos autos e, acima de tudo, importa não perder de vista a respectiva inocuidade, pois o conteúdo do telemóvel do arguido não serviu de fundamento à condenação e nem sequer foi valorado na motivação do julgamento da matéria de facto.
2) O alcance e a relevância da prova pericial médica emitida no
seio do INML…. foram invocados pelo arguido em sede de alegações de
recurso ordinário (conclusões 232.º a 246.º) e já foram oportunamente
apreciados na decisão do Tribunal superior.
Ainda nesta parte, importa dizer que o recorrente não pretende ouvir uma “testemunha” em sentido próprio, isto é, não pretende faze intervir alguém que possua conhecimento directo sobre os factos que constituem o objecto deste processo; ao invés, pretende ouvir um consultor forense que terá alegadamente os conhecimentos técnicos que escassearam a todos os anteriores profissionais forenses intervenientes no julgamento e no recurso ordinário perante o Tribunal superior.
3) Finalmente, no que respeita ao apuramento da identidade
subjacente ao perfil “DD” importa recuperar que esta questão
foi invocada pelo arguido em sede de alegações de recurso ordinário
(conclusões 224.º a 232.º) e já foi oportunamente apreciada na decisão do
Tribunal superior (maxime nota de rodapé n.º 17).
Aqui chegados, importa concluir que não foram apresentados novos meios de prova que suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação alcançada nestes autos, nem foi minimamente demonstrado que esta condenação tivesse sido estribada em provas proibidas (artigo 449.º, n.º 1, alíneas d) e e), do CPP).
III – Em virtude do exposto, em sede de informação sobre o mérito do pedido, entendo que não se verifica qualquer fundamento para autorizar a revisão de sentença. (…).
7. Neste Supremo Tribunal de Justiça, o Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu Parecer, no sentido de não existir fundamento legal para a requerida revisão, nos termos do artigo 449.º, n.º 1, alínea d), do CPP.
8. Cumprido o artigo 417.º, n.º 2 do CPP, nada foi dito.
9. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, nos termos do disposto no artigo 455.º do CPP, foram os autos remetidos para conferência.
II.
10. O recurso extraordinário de revisão de sentença transitada em julgado, com consagração constitucional no artigo 29.º, n.º 6, da Constituição da República Portuguesa (CRP), constitui o meio processual vocacionado para reagir contra clamorosos e intoleráveis erros judiciários ou casos de flagrante injustiça, fazendo-se prevalecer o princípio da justiça material sobre a segurança do direito e a força do caso julgado. É, assim que, a segurança do direito e a força do caso julgado, valores essenciais do Estado de direito, cedem perante novos factos ou a verificação da existência de erros fundamentais de julgamento adequados a porem em causa a justiça da decisão.
Daí que o Código de Processo Penal preveja, de forma taxativa, nas alíneas a) a g) do n.º 1, do artigo 449.º as situações que podem, justificadamente, permitir a revisão da sentença penal transitada em julgado.
São elas:
- Falsidade dos meios de prova, verificada por sentença transitada em julgado [alínea a)];
- Sentença injusta decorrente de crime cometido pelo juiz ou por jurado relacionado com o exercício da sua função no processo [alínea b)];
- Inconciliabilidade entre os factos que servirem de fundamento à condenação e os dados como provados noutra sentença, suscitando-se graves dúvidas sobre a justiça da condenação [alínea c)];
- Descoberta de novos factos ou meios de prova que, em si mesmos ou conjugados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação [alínea d)];
- Condenação com fundamento em provas proibidas [alínea e)];
- Declaração pelo Tribunal Constitucional, com força obrigatória geral, de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que haja servido de fundamento à condenação [alínea f)];
- Sentença de instância internacional, vinculativa do Estado Português, inconciliável com a condenação ou que suscite graves dúvidas sobre a sua justiça [alínea g)].
11. Assim, os casos de revisão de sentença e os seus fundamentos estão expressa e taxativamente, previstos no artigo 449.º do CPP (sendo deste Diploma a menção dos preceitos sem indicação de origem).
E compreende-se que assim seja, pois, importando o recurso de revisão o “sacrifício” do caso julgado, da estabilidade das decisões transitadas - corolário da segurança jurídica -, só deve ser admitido em casos pontuais e expressamente previstos na lei[1]. E, no mesmo sentido, a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça [2] .
O recurso de revisão pretende, pois, encontrar um ponto de equilíbrio, uma solução de concordância prática que concilie, até onde for possível, esses valores, essencialmente contraditórios.
Esse equilíbrio é conseguido a partir do reconhecimento de que o caso julgado terá de ceder, embora só em casos excepcionais, sob pena de perturbação irremediável da garantia de pacificação a ele inerente, perante os interesses da verdade material e da justiça.
Assim, o recurso de revisão constitui um meio extraordinário de reapreciação de uma decisão transitada em julgado e tem como fundamento principal a necessidade de se evitar uma sentença injusta, de reparar um erro judiciário, por forma a dar primazia à justiça material em detrimento de uma justiça formal.
12.
Pretende o arguido que este Supremo Tribunal de Justiça proceda à revisão do acórdão do Tribunal Judicial da Comarca de ………., Juízo Central Criminal de ……., Juiz ….., proferido em 28.11.2018, e já transitado em julgado, em que foi condenado pela prática, como autor material e na forma consumada, de um crime de abuso sexual de criança agravado, p. e p. pelos artigos 171.º, n.ºs 1 e 2, e 177.º, n.º 1, al. b), do CP, na redacção dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, na pena de 7 anos de prisão.
O ora recorrente sustenta o seu pedido de revisão extraordinária, na verificação dos fundamentos previstos nas alíneas d) e e), do n.º 1, do artigo 449.º.
Vem alegar o conhecimento posterior de novos factos e meios de prova e, terem servido de fundamento à condenação, provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º. O que vem suscitar graves dúvidas sobre a justiça da sua condenação.
Diga-se, desde já, que o ora recorrente trata a sua peça e a sua pretensão recursiva como se de um recurso ordinário se tratasse. Como acabamos de expor, o recurso de revisão é um recurso extraordinário, com tramitação e fundamentos muitos precisos, claramente definidos nos artigos 449.º a 466.º todos do Código de Processo Penal, no seu Título II- Recursos extraordinários, Capítulo II- Da revisão. A não observação do preceituado nestas normas, leva à denegação da revisão, podendo, ainda, o Supremo Tribunal de Justiça considerar que o pedido pode ser manifestamente infundado.
Apreciemos.
12.1.
A revisão de sentença transitada em julgado é, pois, admissível quando se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Resulta, desde logo, da literalidade da citada alínea d), do n.º 1, do artigo 449.º, que, ao abrigo de tal segmento normativo, a revisão (extraordinária) só pode ser concedida se e quando se demonstre que, posteriormente à decisão revidenda, se descobriram factos ou meios de prova novos, vale dizer outros, que aquela decisão tenha deixado por apreciar[3].
O fundamento de revisão previsto na citada alínea d), do n.º 1, do artigo 449.º, importa a verificação cumulativa de dois pressupostos: por um lado, a descoberta de novos factos ou meios de prova e, por outro, que tais novos factos ou meios de prova suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação, não podendo ter como único fim a correcção da medida concreta da sanção aplicada (n.º 3 do mesmo preceito).
Tem-se entendido que se deve interpretar a expressão “factos ou meios de prova novos” no sentido de serem aqueles que eram ignorados pelo tribunal e pelo requerente ao tempo do julgamento e, por isso, não puderam, então, ser apresentados e produzidos, de modo a serem apreciados e valorados na decisão. Com efeito, só esta interpretação observa a natureza excepcional do recurso de revisão e os princípios constitucionais da segurança jurídica, da lealdade processual e da proteção do caso julgado[4] [5].
A “dúvida relevante” para a revisão tem de ser “qualificada” [6]; há-de elevar-se do patamar da mera existência, para atingir a vertente da “gravidade” que baste, tendo os novos factos e/ou provas de assumir qualificativo correlativo da “gravidade” da dúvida: isto é, que, na ponderação conjunta de todos os meios de prova, seja possível justificadamente concluir que, tendo em conta o critério de livre apreciação (artigo 125.º) e, sem prejuízo da sujeição das novas provas ao teste do contraditório, imediação e oralidade do novo julgamento, deles resulta uma forte possibilidade de não condenação.
Os novos factos ou meios de prova têm que suscitar graves dúvidas sobre a justiça da condenação, mas, nesse caso, desde que suscitem possibilidade de absolvição e já não de mera correcção da medida concreta da sanção aplicada; tudo terá de decorrer sob a égide da alternativa condenação/absolvição, que afinal plasma e condensa o binómio condenação justa (a manter-se) condenação injusta (a rever-se).
À luz dos elementos de doutrina e de jurisprudência coligidos, cumpre agora apreciar e determinar se existe fundamento para a requerida revisão.
No que diz respeito aos novos meios de prova, requer o recorrente a audição de um consultor, o Dr. EE, o qual não foi ouvido em sede de audiência de julgamento e que, a defesa ao tempo do julgamento, desconhecia existir.
Ora, no que se refere à audição de um consultor, refira-se o que a este respeito se diz na informação prestada pelo Sr. juiz titular do processo: “o recorrente não pretende ouvir uma "testemunha" em sentido próprio, isto é, não pretende fazer intervir alguém que possua conhecimento directo sobre os factos que constituem o objecto deste processo; ao invés, pretende ouvir um consultor forense que terá alegadamente os conhecimentos técnicos que escassearam a todos os anteriores profissionais forenses intervenientes no julgamento e no recurso ordinário perante o Tribunal superior”.
Não estamos, assim, perante a indicação de uma nova testemunha.
Aliás, compulsados os autos, descortina-se que os factos sobre os quais o consultor se iria pronunciar- prova pericial médica emitida no já seio do INML…. - foram invocados pelo arguido em sede de alegações de recurso ordinário ( nas suas conclusões 232.° a 246.°) e foram oportunamente, nessa sede de recurso ordinário, apreciados na decisão do Tribunal da Relação. Assim, retira-se das conclusões da citada peça recursiva do ora recorrente:
(…)233. Ponto3.4. O exame pericial de avaliação corporal realizado pelo FINML..... no dia 17 de Março de 2016 revela que a ofendida tem hímen complacente e que não apresentava então lesões ou sequelas traumáticas nas regiões observadas, o que não exclui, por si só, que tivesse acontecido o relatado pela mesma (f Is. 15).
234.Quanto á questão do hímen complacente o Recorrente já se pronunciou sobre o mesmo ao logo deste recurso reiterando o já afirmado.
235.As perícias (Fls. 15/18, 152/153, e 192/193 dos autos) realizadas quer no âmbito genital quer no âmbito da cavidade oral á Testemunha CC todas elas tiveram o mesmo resultado: a) não identificação de lesões ou sequelas traumáticas a nível da superfície corporal em geral b) não identificação de lesões ou sequelas traumáticas relacionáveis com o caso em apreço a nível da cavidade oral, c) perante a dilação temporal entre os factos alegados e as respectivas perícias a ausência de lesões ou sequelas traumáticas nas regiões observadas não excluíram os coitos orais e vaginais.
236.Esta porta aberta -"perante a dilação temporal entre os factos alegados e as respectivas perícias a ausência de lesões ou sequelas traumáticas nas regiões observadas não excluíram os coitos orais e vaginais" -como conclusão não podem ter tomadas ao pé da letra caso contrário caímos na sabedoria popular preso por ter cão, preso por não ter.
237. Nenhuma perícia médica pode dar um resultado de 100% deixando sempre uma margem para duvidas e no caso dos presentes autos não foi diferente.
238.0 que importava apurar das perícias realizadas era a existência ou não de traumas ou sequelas quer na região genital quer na cavidade oral, vieram as mesmas dizer que eram inexistentes.
239.Se a dúvida deixada pela perícia médica não exclui a prática de coito vaginal ou oral ao invés também diz que não se demonstra ou prova que os coitos em qualquer das suas variantes tivessem tido lugar.
240.Para quem estava há 3 semanas na casa do pai Testemunha FF a saúde genital da Testemunha CC não era de todo a melhor.
241.A f Is. 37/41 dos autos a perícia médica constata uma vaginose bacteriana, bactérias com morfologia sugestiva de gardenerella vaginalis com presença de clue cells.
242.A vaginose bacteriana é uma infeção genital causada por bactérias sendo uma das suas variantes de transmissão o contacto íntimo ou relação sexual.
243.Gardenerella vaginalis é uma bactéria que habita a região íntima feminina, mas que normalmente se encontra em concentrações muito baixas, no entanto, as concentrações de gardenerella aumentam devido a factores de risco múltiplos parceiros sexuais surgindo uma infecção vaginal denominada vaginose bacteriana.
244. Clue cells são células escamosas com um grande número de coco-bacilos.
245. A Testemunha de acusação GG provou que a Testemunha CC tinha um namorado brasileiro, facto corroborado pela Testemunha de defesa HH dizendo que a Testemunha CC tinha contado do seu namorado brasileiro á prima II.
246.Andou mal o tribunal a quo. (…).
Tendo o acórdão do Tribunal da Relação (já) apreciado esta questão nos seguintes termos:
(…)
3.4.O exame pericial de avaliação corporal realizado pelo INML..... no dia 17 de Março de 2016 revela que a ofendida tem hímen complacente e que não apresentava então lesões ou sequelas traumáticas nas regiões observadas, o que não exclui, por si só, que tivesse acontecido o relatado pela mesma (fls. 15).
(…)
Assim também no que concerne ao exame pericial de avaliação corporal realizado pelo INML..... em 17 de Março de 2016, (cujas conclusões em termos de logicidade e razoabilidade são inatacáveis como se considerou na decisão, não exclui a realidade dos factos tal como julgados provados) meio de prova que, impondo-se até ao Tribunal (nos termos do disposto no art° 163° do CPP o juízo dos peritos presume-se, à partida, subtraído à livre apreciação do julgador que, em caso de dele divergir tem de fundamentar a sua divergência) — óbvia e logicamente só pode ser infirmado com argumentação de igual valor, ou seja, com argumentação científica ou tecnicamente alicerçada.
In casu, não tendo o Tribunal posto em causa o exame pericial vindo de referir, contesta-o agora o recorrente com argumentação que, logo por não respaldada cientificamente, não se pode impor às conclusões dos peritos acolhidas pelo Tribunal (carecendo aliás, com o devido respeito, de razoabilidade).
No sentido de que a ofendida tem hímen complacente e não apresentava então lesões ou sequelas traumáticas nas regiões observadas e bem assim qualquer dos sujeitos processuais, incluindo o recorrente, que não requereu esclarecimentos adicionais, nada tendo justificado a convocação dos peritos que subscreveram tais relatórios para o efeito
Não pode assim colher a sua argumentação também neste segmento e bem assim, com tal fundamento, a sua crítica à credibilização e valoração da prova que, apreciada, justifica todas as considerações a respeito tecidas na motivação, desta não se inferindo -pelo contrário — qualquer erro. (…).
Não pode vir o recorrente, agora, alegar que o Tribunal, o Ministério Público e até a sua defesa à data, por desconhecimento (científico e/ou dos meios de obtenção de prova pericial) não promoveram / determinaram e/ou requereram a realização de um exame específico na obtenção de prova pericial que nos autos foi realizado pelo INML......
Ora, ao contrário do que o recorrente alega, não se pode olvidar que o exame pericial em causa foi realizado pelo INML....., o qual, como é sobejamente sabido, se mostra dotado dos peritos mais que habilitados a realizar tais exames e que, no caso em apreço, não resulta terem entendido ser relevante a realização do exame ora aventado pelo recorrente em sede do recurso e o qual, certamente, desde logo por força das suas funções, seria do seu conhecimento ser possível de realizar em exames periciais como o realizado nestes autos à data em questão.
Acresce que a condenação do ora recorrente em sede de 1.ª instância e confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa, não se fundou apenas e unicamente na prova pericial ora posta em crise, mas sim na apreciação global de toda a prova produzida, que permitiu essa sim e não aquela, credibilizar a versão da ofendida nos autos em apreço como se diz nesse aresto (…) “O juízo probatório positivo e negativo alcançado pelo Tribunal fundou-se na análise global e sistemática das declarações do arguido, dos depoimentos da ofendida e das restantes testemunhas ouvidas em sede de audiência de julgamento e da prova pericial e documental constante dos autos, tudo à luz da regra da livre apreciação e das restrições legais existentes, com a concorrência de critérios objectivos que permitam estabelecer um substrato racional de fundamentação e de convicção.”).
Veja-se ainda, conforme resulta dos autos e da própria decisão do Tribunal a quo que o exame de avaliação corporal foi realizado pelo INML..... em 17 de Março de 2016 (quando a ofendida já residia com o seu pai e deixara a casa do Recorrente e da sua mãe há umas semanas) e o qual revelou que a mesma tinha aquela data “(…) hímen complacente e que não apresentava então lesões ou sequelas traumáticas nas regiões observadas, o que não exclui, por si só, que tivesse acontecido o relatado pela mesma (fls. 15).” e ainda atenta a “(…) dilação temporal entre os alegados exames e o presente exame (…)”- cfr. exame pericial de fls. 152 e ss. dos autos. Saliente-se que ausência de lesões ou sequelas traumáticas em causa não foi tida por descabida até porquanto foi apurado que o recorrente não exercia violência e, ou coação para lograr concretizar os contactos íntimos com a então menor ofendida e dados como provados nos autos. Mais, à data do exame em apreço já a menor ofendida não residia, há umas semanas, na mesma habitação onde ocorreram as condutas do arguido dadas como provadas nos autos[7] (veja-se factos 2 a 7 e 22 dos factos provados – fundamentação e ainda do teor da motivação de julgamento da matéria de facto exarada na decisão de 1.ª instância) pelo que, questiona-se como poderia apresentar lesões ou traumas percetíveis a essa data mediante recurso ao exame específico em apreciação.
Pretende, agora, o recorrente que, quanto a esta matéria, seja inquirido na qualidade de testemunha o Consultor Técnico indicado em sede do presente recurso. Quanto a tal não se pode olvidar que, ainda que o mesmo viesse a prestar depoimento nessa qualidade, saliente-se, a de testemunha (a qualidade que poderia assumir atento o preceituado no artigo 3.º da Lei n.º 45/2004, de 19/08) o mesmo estaria a prestar declarações sobre prova dita tabelada e, como tal, não assumiria a virtualidade de per si ou conjugado com a demais prova produzida (e na qual assentou a convicção do julgador em causa) suscitar “graves dúvidas sobre a justiça da decisão condenatória em apreço nestes autos”. Aliás, coloca-se, neste momento a questão de o recorrente, que desde sempre negou a autoria dos factos apresentando versão distinta da ofendida, nunca ter solicitado a realização de pedidos de esclarecimentos aos peritos e não apresentou, como podia, consultor técnico como testemunha, vindo agora invocar a irregularidade da prova assim obtida em sede de recurso ordinário.
Pelo que, no que à referida “testemunha” se refere, verifica-se que o recorrente não cumpriu as exigências legais para que, para este efeito, o seu depoimento possa ser tido como “novo” elemento de prova.
Como atrás se disse e no seguimento do disposto no n.º 2, do artigo 453.º, o requerente da revisão “não pode indicar testemunhas que não tiverem sido ouvidas no processo, a não ser justificando que ignorava a sua existência ao tempo da decisão ou que estiveram impossibilitadas de depor”. [8]
No presente caso, e uma vez que a “testemunha” em causa não foi ouvida no processo, impendia sobre o requerente o cumprimento das exigências legais e se (…) o requerente podia indicar essa testemunha e obter a sua inquirição antes da decisão ora revidenda e não o fez, ou não justificou a sua impossibilidade de depor antes dessa mesma decisão, sibi imputet: agora já não o pode fazer(…) [9].
Em conclusão: uma vez que o requerente não indicou novos meios de prova que demonstrem ter estado impedido de produzir no decurso da audiência, nem apresentou justificação para a apresentação da testemunha apenas neste momento, evidentemente que não tinha o tribunal da condenação de proceder, nesta sede, à sua inquirição, nada havendo, portanto, a censurar-lhe por esse facto. Com efeito, esta excepcionalidade é incompatível com a complacência perante situações como a inércia do arguido na dedução da sua defesa, ou a adopção de uma estratégia de defesa incompatível com a lealdade processual, uma obrigação que impende sobre todos os sujeitos processuais.
Pelo que, nesta parte, não se verifica o fundamento exigível na alínea d) do artigo 449.º.
12.2.
Vem o arguido requerer que se solicite à operadora telefónica “das redes sociais”, a identidade real do emissor das mensagens enviadas à ofendida e ilustradas nos autos a fls.105 e 106, com a identificação de “DD”.
Esta questão foi tratada no acórdão de 1.ª Instância e confirmada no acórdão do Tribunal da Relação.
Diz-se no acórdão de 1.ª Instância:
(…) 3.3.A ofendida menor disponibilizou às autoridades policiais o teor das mensagens escritas e dos contactos telefónicos mandados entre o arguido e a ofendida nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2016, denotando que a relação entre o arguido e a ofendida não estava efectivamente bem quando o mesmo lhe dirige a seguinte mensagem: "Chega de baile" (fls. 102-104).
A mesma ofendida disponibilizou às autoridades policiais o teor das mensagens por si recebidas via Twitter (a partir do perfil DD) no dia 7 de Março de 2010 — cerca de uma semana antes da tareia sofrida pelo arguido — com o seguinte teor: "lá te apareceu a menstruação'? (Sim. Apaga as fofos SFF) Não. Tu vais deixando isto andar. Um dia a mágoa passa e pode transformar-se em raiva. Aí, as fotos podem servir para alguma coisa! (fls. 105-106). (…).
Em sede de alegações de recurso ordinário, alega, o ora recorrente:
(…) 224. Quanto ao teor das mensagens por si recebidas via Twitter (a partir do perfil DD).
225.Também aqui o Tribunal a quo erradamente fundamentou a sua convicção.
226.A fIs....em perícia realizada pela Polícia Judiciária ao equipamento móvel do aqui Recorrente, a mesma concluiu pela não existência referência ao perfil "DD" e ainda concluindo essa conta não ser pertença do aqui Recorrente.
227.Em sede de despacho de arquivamento proferido pelo Digníssimo Procurador do Ministério Publico a fls....dos autos no mesmo pode ler-se " Nos presentes autos foi denunciado que o arguido teria na sua posse fotografias da menor nua e que teria enviado mensagens para a mesma referindo que iria divulgar tais fotografias. Efectuadas as diligências nos equipamentos eletrónicos não foi recolhida qualquer mensagem que indicasse ou contivesse conteúdo ameaçador ", pelo que quando o Tribunal a quo ao criar a sua convicção se reporta quer ao perfil "DD" que pericialmente foi concluído não ser pertença do aqui Recorrente e refere o facto da ameaça de posse de fotos poderem ser úteis no futuro, fê-lo erradamente pois arquivada já se encontrava essa questão.
228. Não se pode deixar de referir que a grande preocupação da Testemunha CC era a 16 de março de 2016 era precisamente justificar tais mensagens via Twitter (fls. 15-18 dos autos) que tinha recebido a 7 de março do mesmo ano bem como as tais fotografias que até a avó a Testemunha JJ já tinha visto e que já foi referido ao longo deste recurso.
229.Dificil não é perceber a preocupação da Testemunha CC basta lermos o que declarou no auto de notícia de fls. 5 dos autos : "A vítima informou ainda que o suspeito lhe tinha tirado fotografia nua através do seu telemóvel e obrigou-a a enviar as fotos para a sua conta numa aplicação móvel denominada WhatsApp. O suspeito utilizava as fotos para chantagear a vítima tendo paro o efeito ameaçado divulgá-las aos seus amigos da escola. A vítima tinha no seu telemóvel mensagens de uma conta sem o nome do suspeito através da qual se podiam ler algumas ameaças e chantagens relativamente ao sucedido e por parte do suspeito.".
230.A 16 de março de 2016, em momento algum referiu a aplicação Twitter mas sim a WhatsApp, visto o telemóvel as celebres mensagens em português /brasileiro, no dia 7 de junho do mesmo ano em declarações para memória futura já nem sequer se lembrava de tais factos.
231.A mordacidade permanente da Testemunha BB, sempre patente e bem fazendo prova disso ao longo dos autos e em sede de prova.
232.Andou mal o Tribunal a quo. (…).
Apreciou e decidiu o acórdão do Tribunal da Relação nos seguintes termos que se transcrevem:
(…) Sendo tais declarações (da ofendida) - prova legal e regularmente produzida, que o Tribunal aprecia livremente - já por si suporte probatório consistente o bastante para alicerçar uma convicção segura e estruturada quanto à realidade dos factos, in casu são ainda corroboradas por alguns elementos probatórios como sejam:
-o teor das mensagens escritas e dos contactos telefónicos mantidos entre o arguido e a ofendida nos meses de Janeiro e Fevereiro de 2016, que esta facultou, que igualmente justificam, por razoável face às regras da experiência comum, a apreciação que delas foi feita pelo Tribunal recorrido no sentido de que denotam que a relação entre arguido e ofendida não estava bem, sendo tensa, quando o mesmo lhe dirige a seguinte mensagem:
"...chega de baile" (fls. 102-104), sendo igualmente razoável - credível que foi o seu relato da situação vivida - reportar esse mau relacionamento aos abusos que a menor vinha sofrendo e não a divergências em razão de incumprimentos de regras educacionais, ainda mais estando a menor então prestes a ir viver com seu pai e a, logo que o foi, sentindo-se protegida, denunciar, como denunciou, a situação.
- A mensagem recebida pela menor no dia 7 de Março de 2010 - com o teor: “Já te apareceu a menstruação? (Sim. Apaga, as fotos SFF) Não. Tu vais deixando isto andar. Um dia a mágoa passa e pode transformar-se em raiva. Aí, as fotos podem servir para alguma coisa! como se retira de fs. 105, 106 que, independentemente de ter ou não sido feita prova de terem partido do equipamento conhecido do arguido, pela data (pouco antes de a menor ter denunciado os abusos a seu pai, com quem já vivia, o que legitima que as tenha efectivamente recebido daquele, que a vira fugir do seu controle e receava o que ela pudesse fazer e ainda eventuais consequências consabidas que é a actual facilidade de obtenção de equipamentos e criação de perfis, e a sua utilização sem identificação real de quem os possui e utiliza abusos), e por se enquadrarem em perfeita coerência no que decorre do relato por aquela feito dos abusos, justificam, por absolutamente razoável face às regas da lógica e da experiência comum, a leitura e valoração que o Tribunal delas fez no sentido de corroborarem os factos.
Não se encontra assim erro na leitura e valoração da prova nos termos pretendidos pelo recorrente, não colhendo, por não demonstrativa de qualquer erro objectivo, a argumentação que o mesmo opõe à credibilização, interpretação e valoração dos meios de prova considerados, que necessariamente claudica.” (…).
Pelo que, se conclui que não estamos, deste modo, perante a indicação de um novo meio de prova ou de um facto novo, sendo certo que o artigo 449. °, n ° 1, alínea d), exige ainda que os novos factos e/ou os novos meios de prova, por si só, ou conjugados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Assim, como se viu e se acabou de expor, não se descortinam quaisquer dúvidas de grau ou qualificação tal que ponham em causa, de forma séria, a condenação, ou mesmo, dizendo de outro modo, que aponte seriamente no sentido da absolvição do arguido, como a decisão mais provável.
Em conclusão: os factos alegados não são susceptíveis de causar dúvidas quanto à justiça da condenação. Os alegados factos e meios de prova, além de não se pautarem pela sua novidade, não têm qualquer virtualidade para pôr em causa o sedimento fáctico em que assentou a condenação do recorrente, ou, para afectar de forma relevante os fundamentos em que se estribou a convicção do Tribunal. A condenação do recorrente assentou num juízo valorativo da prova produzida, no qual está afastada toda a dúvida razoável sobre a existência dos pressupostos de responsabilização criminal.
Pelo que, também nesta parte, não se verifica o fundamento exigível na alínea d) do artigo 449.º.
12.3. Vem ainda alegar o recorrente o fundamento da alínea e), do n.º 1 do artigo 449.º, ou seja, que foram utilizados meios de prova que ao terem servido de fundamento à condenação, constituem provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º. Insurge-se, nestes termos, o recorrente com a obtenção de prova e consequente valoração pelo Tribunal a quo no que tange à apreensão e análise do telemóvel de sua propriedade e ocorrida em 16 de Março de 2016.
Estabelece o artigo 32.º, n.º 8, da CRP que são nulas todas as provas obtidas mediante tortura, coacção, ofensa da integridade física ou moral da pessoa, abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações.
Por seu turno, estabelece o artigo 126.º (Métodos proibidos de prova):
(…) 1 – São nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante tortura, coacção ou, em geral, ofensa da integridade física ou moral das pessoas.
2 – São ofensivas da integridade física ou moral das pessoas as provas obtidas, mesmo que com consentimento delas, mediante:
a) Perturbação da liberdade de vontade ou de decisão através de maus tratos, ofensas corporais, administração de meios de qualquer natureza, hipnose ou utilização de meios cruéis ou enganosos;
b) Perturbação, por qualquer meio, da capacidade de memória ou de avaliação;
c) Utilização da força, fora dos casos e dos limites permitidos pela lei;
d) Ameaça com medida legalmente inadmissível e, bem assim, com denegação ou condicionamento da obtenção de benefício legalmente previsto;
e) Promessa de vantagem legalmente inadmissível.
3 – Ressalvados os casos previstos na lei, são igualmente nulas, não podendo ser utilizadas, as provas obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações sem o consentimento do respectivo titular.
4 – Se o uso dos métodos de obtenção de provas previstos neste artigo constituir crime, podem aquelas ser utilizadas com o fim exclusivo de proceder contra os agentes do mesmo. (…).
Não basta a mera invocação do uso de prova proibida para que seja deferido o recurso de revisão. Essa descoberta tem de se mostrar posterior à decisão e confirmada no processo de forma clara e inequívoca. E, por outro lado, tem de resultar inequivocamente, que tais provas serviram de fundamento à condenação. De qualquer modo, e, não obstante, tais provas proibidas terem conduzido à condenação, se esta não está em segmento algum suportada nessas provas, falece o fundamento do recurso de revisão.
Alega o recorrente que o tribunal não poderia ter valorado e debruçado sobre o resultado da análise pericial realizada ao telemóvel, propriedade do arguido, modelo .........., com o I.M.E.I. .........., com o cartão SIM, ao qual corresponde o número….., apreendido a 16 de Março de 2016, uma vez que a autorização e dispensa de sigilo para a análise do aparelho em questão, não teria obedecido ao procedimento legal.
Ora, não assiste razão ao Recorrente, não existindo a nulidade de prova apontada, porquanto foram cumpridas todas as formalidades legais. Como se verá de seguida.
Veja-se o que dizem o Sr. Juiz da 1ª instância, e bem assim, o Procurador da República junto da mesma instância, no sentido de que se encontra documentado nos autos, que o recorrente dispensou o respectivo sigilo de telecomunicações e autorizou a dispensa de sigilo de telecomunicações sobre o aparelho de telemóvel de sua propriedade e que lhe fora apreendido.
Com efeito, do teor de fls. 95 dos autos, não só resulta exarado ter o arguido, aqui recorrente, declarado expressamente dispensar o respectivo sigilo de telecomunicações, como ainda consta a fls. 97 dos autos, assinado expressamente pelo recorrente, o auto de declaração de dispensa de sigilo de telecomunicações sobre o aparelho de telemóvel de sua propriedade e que lhe fora apreendido (cfr. auto de apreensão de fls. 96), tendo ainda indicado os códigos PIN de desbloqueio (de tela e de cartão SIM).
Mais, ainda que assim não fosse, importa atender que esta questão não é nova e já poderia ter sido alvo de impugnação em sede de recurso ordinário.
A verdade é que compulsados os autos e, nomeadamente, o recurso interposto do acórdão recorrido, não resulta ter sido invocada a nulidade somente agora apontada em sede do presente recurso de revisão.
É de concluir que a invocação da pretensa nulidade ora em apreciação em sede do presente recurso é extemporânea – vide artigo 120.º, n.º 1, al. d) e n.º 3 – porquanto não foi invocada nem no momento em que logo teve conhecimento da mesma e, nem sequer em momento ulterior, nem mesmo em sede de recurso ordinário interposto nos autos.
A que acresce que, como atrás se disse, para se mostrar preenchida a alínea e), do n.º 1 do artigo 449.º, mostra-se necessário que após a prolação da sentença cuja revisão se pretende, se descubra que serviram de fundamento à condenação provas proibidas. O que não aconteceu, não tendo o conteúdo do telemóvel do arguido servido de fundamento à condenação, como se retira do exame crítico da prova.
Assim, no presente caso, ocorre que a prova que o recorrente agora invoca como sendo proibida não foi descoberta em momento posterior à decisão condenatória, uma vez que a mesma constava do processo desde a fase de inquérito, nem serviu de fundamento à condenação do mesmo.
Pelo que não se mostra preenchido o requisito da alínea e), do n.º 1, do artigo 449.º.
12.4. Destarte, é de negar a revisão, sendo o pedido manifestamente infundado.
13. Conclusões:
O recurso extraordinário de revisão incide sobre uma sentença transitada em julgado, em que as dúvidas que se impõem a este Supremo Tribunal de Justiça têm de incidir sobre a condenação enquanto tal, a ponto de se colocar fundadamente o problema de o arguido dever ter sido absolvido.
São os factos do acórdão condenatório, e, a sua respectiva motivação - que conduziram, pela respectiva fundamentação jurídica à condenação do arguido, que delimitam o juízo crítico do STJ perante os novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Os novos factos ou meios de prova para efeitos de revisão são, pois, todos aqueles que importando consequências jurídicas para o juízo decisório, pondo em causa através de dúvida séria e grave, a justiça da condenação, e não foram considerados ou perspectivados na decisão revidenda.
O recurso de revisão não visa a correcção do decidido, nem a sua alteração, mas um novo julgamento[10].
O novo julgamento, decorrente de recurso de revisão, apenas se justifica quando procedem, os pressupostos do recurso de revisão, uma vez que não se trata de um recurso ordinário, mas sim, de um recurso extraordinário, cuja tramitação obedece aos precisos termos legais processualmente previstos.
É imperioso que o recurso não se transforme em “uma apelação disfarçada (appeal in disguise)”, num recurso penal encapotado, degradando o valor do caso julgado e permitindo a “eternização da discussão de uma mesma causa”[11], não podendo ver-se nele um recurso contra os recursos ou o recurso dos recursos, de que se lança mão em desespero de causa, quando todos os demais já redundaram em fracasso.
In casu inexistem, pelas razões apontadas, factos novos, ou, novas provas que de per si ou combinadas com as existentes, infirmem alguma destas e que sejam relevantes para a decisão da causa, de forma a suscitar dúvida séria e grave sobre a justiça da condenação.
A situação invocada pelo recorrente como fundamento do presente pedido de revisão, não é uma situação fáctica que possa integrar o conceito de novos factos legalmente admissíveis para justificar a pretendida revisão, e que torne injustos os pressupostos em que assentou a decisão recorrida, e inviabilize o julgado.
Bem como as provas que agora vem dizer serem proibidas, tendo as mesmas servido à sua condenação, não se descortina que tais provas sejam proibidas, uma vez que o que consta dos autos assim o constata- terem sido obtidas com o consentimento expresso do recorrente- ou que tenham conduzido à condenação, pois a decisão condenatória não se mostra, em segmento algum, suportada nessas provas.
Por último, sempre cumpre realçar que, ao invés do que o recorrente também pretende fazer crer, a sua condenação pela prática do crime de abuso sexual de criança agravado não resultou, como é bom de ver, dessas provas (alegadamente proibidas), mas de toda a prova que, produzida em audiência, foi objecto de crítica e fundamentada ponderação por parte do Tribunal.
Pelo exposto, é de negar a revisão, por o pedido ser manifestamente improcedente.
14. O decaimento total no recurso impõe a condenação do recorrente em custas, nos termos e com os critérios previstos no artigo 456.º, do CPP (1.ª parte) – ressalvado apoio judiciário e nos estritos termos de tal benefício.
Nos termos do disposto no artigo 456.º, se se considerar o pedido manifestamente improcedente, o recorrente é condenado no pagamento de uma quantia entre 6UC a 30UC.
III.
15. Nestes termos e com tais fundamentos, decide-se:
a) negar o pedido de revisão do acórdão em referência, por manifesta improcedência;
b) condenar o recorrente, AA nas custas, com a taxa de justiça em 3 (três) unidades de conta;
c) condenar ainda o recorrente no pagamento da quantia de 6 (seis)unidades de conta.
19 de Novembro de 2020.
Processado e revisto pela relatora, nos termos do disposto no artigo 94.º, n.º 2 do CPP, e assinado eletronicamente pelos Senhores Juízes Conselheiros signatários.
(Margarida Blasco- relatora) - (Eduardo Loureiro- Adjunto) - (Manuel Braz- Presidente)
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[1] Como assinalava o Professor Alberto dos Reis (no Código de Processo Civil, Anotado, Volume V, Coimbra Editora, 1981, pág. 158), “estes recursos pressupõem que o caso julgado se formou em condições anormais, que ocorreram circunstâncias patológicas susceptíveis de produzir injustiça clamorosa. O recurso extraordinário visa eliminar o escândalo dessa injustiça. Quer dizer, ao interesse da segurança e da certeza sobrepõe-se o interesse da justiça.”.
[2] Refira-se, entre muitos outros, o acórdão de 15.4.2015, Proc. 98/04.2IDVCT-A. S1, 3ª Secção, consultável in www.dgsi.pt,´. “o recurso extraordinário de revisão constitui um direito fundamental dos “cidadãos injustamente condenados”, conforme dispõe o art. 29º, nº 6, da Constituição. Se, por um lado, o valor da certeza e da segurança jurídicas, assegurado pelo caso julgado, é condição fundamental da paz jurídica comunitária que todo o sistema judiciário prossegue como condição da própria paz social, constituindo também ele próprio uma garantia constitucional (nº 5 do citado art. 29º da Constituição), por outro lado, as exigências da verdade material e da justiça não podem ser ignoradas, pois também elas, são pressuposto e condição de aceitação e legitimidade das decisões jurisdicionais, e afinal daquela mesma paz jurídica.
Por outras palavras: se a incerteza jurídica provoca um sentimento de insegurança na comunidade, a intangibilidade absoluta, em obediência ao caso julgado, de uma decisão claramente injusta perturbaria não menos o sentimento de confiança coletiva nas instituições judiciárias.”.
[3] Admitindo-se ainda que, embora não sendo ignorados pelo recorrente, poderão estes ser considerados desde que o recorrente justifique a razão, atendível, por que os não apresentou no julgamento (assim, entre outros os acórdãos de 8.1.2014, no proc. 1864/13.33T2SNT-A. S1, e de 16.1.2014, no proc. 81/05.0PJAMD-A. S1, em Código de Processo Penal Comentado, Henriques Gaspar, Almedina, 2016, 2.ª ed. e anotação ao artigo 449.º, de Pereira Madeira).
[4] Cfr. entre muitos, acórdão de 10.04.2013, proc. 127/01JAFAR-C. S1, em www.dgsi.pt.
[5] Cfr. acórdãos de 26.10.2011 proc. 578/05.2PASCR.A. S1, de 30.1.2013, proc. 2/00.7TBSJM-A. S1, e de 19.03.2015, proc. 175/10.0GBVVD-A. S1 em www.dgsi.pt.
[6] Cfr. acórdãos de 30.1.2013, proc. 2/00.7TBSJM-A. S1 cit. e de 29.4.2009, proc. 15189/02.6.DLSB.S1.
[7] 2.Na mesma morada residia ainda a menor Inês Azinheira Gonçalves, nascida a 27 de Julho de 1999, filha de Alexandra Lúcia da Silva Azinheira.
3.Desde data não concretamente apurada, mas em Fevereiro/Março de 2013 (quando a menor tinha 13 anos de idade), o arguido, no interior da residência de ambos, por diversas vezes, colocou as mãos na região genital da menor, por cima da roupa, e posteriormente colocou as mãos no interior da roupa que a menor envergava e colocava as mesmas na região genital da menor, bem como colocava os dedos no interior da vagina da menor.
4.Cerca de um mês após Março de 2013 o arguido, por diversas vezes, no interior da residência de ambos, com uma frequência não concretamente apurada, colocou o pénis erecto na vagina da menor.
5.Em tais situações o arguido não usava preservativo e ejaculava umas vezes no exterior da vagina, outras vezes no interior do corpo da menor, sendo que neste último caso dava à menor um medicamento de contracepção de urgência (denominada "pílula do dia seguinte"), o que ocorreu pelo menos por cinco vezes.
6.Desde Março de 2013, por diversas vezes, com uma frequência não concretamente apurada, o arguido beijou a boca da menor.
7.Desde Março de 2013, por diversas vezes, com uma frequência não concretamente apurada, o arguido colocou o pénis erecto na boca da menor e friccionava o mesmo.
(…)
22.A enteada do arguido viria a sair de casa da mãe para ir viver com o pai em Fevereiro de 2016, deixando definitivamente de contactar a mãe após a denúncia que daria origem a este processo judicial em Março de 2016.
[8] Em comentário a esta norma, afirma Paulo Pinto de Albuquerque (Comentário do Código de Processo Penal, pág. 1221-1222), que, “não é admissível revisão fundada em prova testemunhal se a testemunha já era conhecida do requerente ao tempo da condenação, mesmo que ela não tenha sido inquirida em julgamento […], salvo se a testemunha estava impossibilitada por causas objetivas de depor no momento do próprio do processo (por exemplo, por ter estado doente ou ausente em lugar inacessível por longo período de tempo, tendo a doença ou ausência cessado depois do trânsito, ou por ter causa legítima de recusa ou impedimento par depor que cessou depois do trânsito). Estas regras decorrem diretamente da natureza acusatória do processo penal, não sendo admissível a subversão das mesmas com base numa visão inquisitorial do processo fundada numa pretensa busca interminável da “justiça” e numa exacerbação do princípio da investigação. Assim procedesse o STJ e estaria a reconhecer a plena desresponsabilização dos sujeitos processuais, a promover uma descarada deslealdade processual, a desprezar por completo a segurança jurídica e, enfim, a hipotecar a acusatoriedade do processo e a independência do poder judicial, tudo sob a capa de uma ilusória “magnanimidade” para com o requerente.”
[9] In “António Henriques Gaspar et alii”, Código de Processo Penal – Comentado, pág. 1649, e anotação do Conselheiro Pereira Madeira.
[10] Ac. do STJ de 25-09-2008. Proc. n.º 1781/08 - 5.ª Secção.
[11] cf. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, págs. 1209 e 1215.