| 192/07.8TTLSB.L1.S1 |  |
CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
SUBORDINAÇÃO JURÍDICA
ÓNUS DA PROVA
MÚSICO
DIREITO CIVIL - DIREITO DAS OBRIGAÇÕES - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO
- Menezes Cordeiro, em "Manual do Direito do Trabalho", 1991, pág. 532 e seguintes;
- Monteiro Fernandes, em "Direito do Trabalho", 8ª ed., págs. 118 e 119; 12.ª edição, Almedina, Coimbra, 2004, p. 145.
CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (CPC): - ARTIGO 516.º.
DL N.º 49 408, DE 24 DE NOVEMBRO DE 1969 (LCT): - ARTIGOS 39.º, N.º1, 20.º, N.º1, AL. C).
LEI PREAMBULAR QUE O APROVOU O CÓDIGO DO TRABALHO: - ARTIGO 8.º, N.º1.
REGIME JURÍDICO DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO: - ARTIGO 1.º.
-DE 30/04/2002, REVISTA N.º4278/01;
-DE 29/05/2002, REVISTA N.º 4419/01;
-DE 23/2/2005, PROCESSO N.º22684, EM WWW.DGSI.PT ;
-DE 13/2/ 2008, PROCESSO N.º 356/07;
-DE 10/7/2008, PROCESSO N.º 1426/08;
-DE 03/03/2010 EM WWW.DGSI.PT ;
-DE 19/05/2010 EM WWW.DGSI.PT ;
-DE 04/05/2011, EM WWW.DGSI.PT .
II - No contrato de prestação de serviço o que se promete prestar é um certo resultado do trabalho, dispondo o trabalhador de autonomia quanto à organização concreta dos meios necessários para alcançar aquele resultado; diversamente, no contrato de trabalho, o que se visa é o próprio trabalho, competindo à entidade empregadora orientar essa actividade para o fim que se propõe alcançar, nisto consistindo o vínculo de subordinação jurídica característico desta espécie de contrato.
III - Perante as reconhecidas dificuldades de que se reveste a qualificação do contrato de trabalho, é necessário proceder à análise da conduta dos contraentes na execução do contrato, recolhendo do circunstancialismo que o envolveu indícios que reproduzem elementos do modelo típico do trabalho subordinado ou de outro, como a vontade revelada pelas partes e as condições em que se exerceria a actividade.
IV - Os índices diferenciadores do contrato de trabalho não podem, de todo o modo, ser avaliados de forma atomística, antes devendo efectuar-se um juízo de natureza global, perspectivando o todo, em ordem a convencer ou não da existência, no caso, da subordinação jurídica do prestador de trabalho em relação à entidade a quem o presta.
V - Incumbe ao trabalhador demonstrar os factos reveladores da existência do contrato de trabalho, ou seja, demonstrar que presta uma actividade remunerada para outrem, sob autoridade e direcção do beneficiário (art. 342.º, n.º 1, do Código Civil).
VI - Resultando provado que o autor foi contratado pela ré com o objectivo de assegurar a animação musical de dois dos seus bares, usando a sua “arte” e de acordo com o repertório que escolhia, podendo, inclusivamente, fazer-se substituir por outro músico, a quem pagava, não estando sujeito a qualquer controlo de assiduidade, nem sendo pago dos subsídios de férias e de Natal, não é possível afirmar a existência de um vínculo laboral.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
I
I)
1. AA interpôs em 12.01.2007, acção declarativa de condenação emergente de contrato individual de trabalho contra
BB, S.A., pedindo a declaração de ilicitude do seu despedimento e a condenação da Ré a pagar-lhe diversos créditos laborais e a reintegrá-lo ou indemnizá-lo por antiguidade, e a pagar-lhe retribuições vencidas e vincendas deste o despedimento.
Alegou em síntese que iniciou a prestação de serviço para sociedades que antecederam a Ré em 1993, como pianista de Hotel, mediante horário, com uma única folga semanal, retribuição mensal certa e sob supervisão dos seus superiores hierárquicos, utilização dos equipamentos fornecidos pela empregadora, indumentária indicada, seguindo o elenco musical escolhido pela empregadora e conformando-se, na execução das peças, à criação do ambiente que a empregadora procurava. A situação manteve-se apesar da sucessão de empregadores e de alterações de local da prestação do trabalho e dos horários. A Ré enviou ao A. carta de rescisão e em 1.9.2006 o A. foi impedido de trabalhar, tendo então sido substituído por outro músico. Durante todo o tempo de vigência contratual nunca a Ré concedeu férias nem as pagou nem pagou subsídio de férias nem de Natal, nunca pagou o trabalho realizado em dias feriados como tal, nem pagou subsídio de refeição nem pagou diuturnidades.
Contestou a Ré, pugnando pela sua absolvição, alinhando em síntese que não sabe nem tem obrigação de saber o que se passou com as sociedades que o A. identifica como tendo sido suas antecessoras, nada lhe tendo sido comunicado pela Sociedade que imediatamente a antecedeu, que nunca admitiu o A. como seu trabalhador subordinado, mas sim como prestador de serviços, gozando de autonomia técnica, sempre se fazendo substituir por quem, como e quando queria sem lhe dar conhecimento, sendo-lhe pagos os honorários independentemente de ser ele ou outro a actuar, utilizando apenas o piano como instrumento da Ré, mas utilizando outros instrumentos seus, nunca tendo tido tratamento idêntico aos dos demais trabalhadores, não utilizando indumentária, nem picando ponto, nem participando em festas nem recebendo prémios, sempre organizando a sua escrita como trabalhador independente. O A. sempre teve direito a alimentação em espécie. Só quando a Ré comunicou ao A. que queria prescindir dos seus serviços é que o A., pela primeira vez em 10 anos, pediu férias e subsídio de férias. Mesmo que se admitisse que o A. tem razão, não poderia receber créditos salariais relativos aos anos de 1993 a 1995 porque ao tomar o Hotel das sociedades que anteriormente o exploravam, a Ré fez afixar o aviso a que aludia o art° 37 da LCT, nada tendo o A. então reclamado.
Procedeu-se a julgamento tendo sido proferida sentença cuja parte dispositiva se transcreve:
“Nos termos supra expostos, julgo a acção parcialmente procedente por parcialmente provada e em consequência declaro ilícito o despedimento do A., condenando a Ré a reintegrá-lo no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua antiguidade e categoria, e condeno ainda a Ré a pagar ao A. a quantia global de €115.404,96 (cento e quinze mil e quatrocentos e quatro euros e noventa e seis cêntimos) acrescida das retribuições que se forem vencendo até ao trânsito em julgado da decisão que puser termo ao processo ou até à reintegração, se ocorrer anteriormente a esse trânsito.
Custas por A. e R na proporção do respectivo decaimento”.
2. Inconformada, a ré interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal da Relação de Lisboa considerado que a relação estabelecida entre as partes foi de prestação de serviços e, não, como se concluiu na sentença da 1ª instãncia, uma relação laboral, pelo que julgou procedente o recurso, revogando a sentença recorrida, absolveu a ré dos pedidos formulados pelo autor.
É contra esta decisão que o Autor agora se insurge, mediante recurso de revista, em que pede a revogação do acórdão recorrido, ao abrigo das seguintes conclusões:
1. O contrato de trabalho caracterizasse por uma subordinação do trabalhador potencializada pela inserção do prestador do trabalho na estrutura organizativa do recebedor do trabalho.
2. Para a verificação dessa inserção são por sua vez valorizados certos indícios de facto apontados pela doutrina, designadamente: o facto de o prestador do trabalho estar ou não em regime de exclusividade efectiva ou tendencial; a retribuição ser regular ou periódica; a propriedade dos meios de produção; o local de trabalho; a existência de um horário de trabalho; a subordinação económica.
3. Nos presentes autos foram dados como provados factos que apontam para a verificação de todos estes elementos.
4. De forma particular, o horário em tempo integral, seis dias por semana, cinquenta e duas semanas por ano, em regime de exclusividade.
5. Considerou-se que a total autonomia do A. na escolha e na interpretação do repertório aproximava esta relação da relação de prestação de serviços.
6. Antes de mais, cabe dizer que, salvo o devido respeito, não havia total autonomia.
7. Esta era de facto mitigada, não apenas por via da obrigação de se conformar ao ambiente a criar nos espaços em causa, como ainda de seguir indicações que lhe eram dadas pelos responsáveis dos mesmos espaços.
8. Sem prejuízo, haverá que dizer que a actividade artística implica um nível acrescido de autonomia.
9. Tal autonomia não é incompatível com a relação inerente ao contrato de trabalho, conforme o prova o facto de o próprio legislador ter vindo a consagrar o contrato de trabalho por via da Lei n.° 4/2008, de 21 de Fevereiro, que regula o contrato de trabalho de profissionais do espectáculo.
10. De resto, existirá contrato de trabalho se, a par da autonomia própria da actividade artística, se verificar um poder de direcção e de fiscalização da Entidade Empregadora.
11. No caso específico, ocorre a existência de direcção e fiscalização por parte da Recorrida e, concomitante, subordinação jurídica por parte do Recorrente.
12. A subordinação passa por uma possibilidade de exercício de actividade fiscalizadora e controladora, configurando uma situação de domínio a que se reconduz a própria subordinação jurídica.
13. No caso vertente, ocorre tal direcção.
14. Antes de mais, porque, como se viu, a actuação se conformava não com o espírito ou inspiração do Recorrente, mas com o tipo de ambiente que o Hotel pretendia para o espaço.
15. Por outro lado, porque havia um efectivo controlo da actividade do Recorrente por parte da Recorrida, que se consubstanciava no controle da hora de entrada e saída, no registo de incidências que se pudessem verificar, na indicação pontual de pedidos por iniciativa dos responsáveis dos bares ou dos clientes.
16. A autonomia existente ocorre num contexto de subordinação que induz a existência de contrato de trabalho, pelo que esteve mal a este respeito o douto acórdão recorrido, ao considerar este aspecto da relação como elemento do contrato de prestação de serviços.
17. O douto acórdão recorrido remete, ainda, para outra característica da relação para indiciar a existência de contrato de prestação de serviços: a possibilidade que ao Recorrente era dada de se fazer substituir por outro músico.
18. Pretende-se que, por via desta vicissitude, fique prejudicado o carácter pessoal subjacente a todo o contrato de trabalho.
19. Não é verdade: o carácter pessoal do contrato mantém-se.
20. Antes de mais, por, num quadro de uma relação com mais de dez anos, a existência de faltas pontuais não esvaziarem o carácter pessoal do contrato.
21. De resto, as substituições revestiam carácter pontual e extraordinário, não sendo, em geral, indiferente à Recorrida se era o Recorrente ou um substituto quem efectuava o serviço, sem prejuízo da existência de substituições necessárias e pontuais.
22. Por outro lado, a substituição, cabendo dentro de uma autorização genérica, era sempre precedida de acordo entre as partes para cada situação em concreto, pelo que, para a substituição concorria não apenas a livre escolha do Recorrente, mas também um acto decisivo da Recorrida, em termos que minimizam a autonomia dada ao Recorrente a este respeito e, desse modo, esvaziam uma suposta independência que estaria associada à prestação de serviços.
23. Antes de mais, numa relação profissional de mais de dez anos, em regime de tempo integral, não vê o seu carácter pessoal alterado ou prejudicado pelo facto de, pontualmente, se verificar alguma substituição.
24. E, de facto, as substituições revestiam carácter meramente pontual, destinando-se a suprir impossibilidades que o Recorrente pudesse ter, não podendo, de qualquer modo, a substituição erigir-se em regra, sendo certo que, concorrendo para a efectiva natureza pessoal do vínculo, se tais substituições deixassem de ter carácter apenas excepcional, seriam devidamente registadas pelos responsáveis do bar, que do facto dariam conta à Direcção da Recorrida para os devidos efeitos.
25. Era o Recorrente que tinha a obrigação de actuar.
26. Em caso de impossibilidade e com prévio aviso, far-se-ia substituir.
27. A relação do Recorrente com a Requerida foi sempre eminentemente pessoal, por serem os serviços do Recorrente que a Recorrida pretendia, ainda que admitindo pontualmente a sua substituição.
28. De resto, quando decidiu substituir o Recorrente, a Recorrida optou por outro intérprete que pudesse introduzir um estilo diferente (facto provado 31) - isto é, enquanto manteve o R. ao seu serviço eram as suas actuações, e não outras, que a Recorrida pretendia.
29. Viu-se que o Recorrente executava o serviço em regime de tempo integral.
30. Estava nesse contexto numa situação de dependência económica da Recorrida.
31. Esta situação prolongou-se ao longo de mais de dez anos nos quais, seis noites por semana, o Recorrente prestava serviço de músico.
32. A Recorrida considerou existir um contrato de prestação de serviços para poder beneficiar de todas as vantagens inerentes a esse tipo de contrato: não pagar segurança social, não pagar subsídio de férias nem subsídio de natal; não dar um mês de férias, etc.
33. Tendo, simultaneamente, todas as vantagens do contrato de trabalho: uma efectiva direcção, exclusividade horária, antiguidade e estabilidade.
34. Mas, num contexto de exclusividade de facto e dependência económica, a denegação do direito a férias impõe a obrigação de substituição, sob pena de o trabalhador não poder durante anos ter férias ou ficar doente ou outro qualquer motivo de justificação de faltas.
35. A configuração do contrato como uma prestação de serviços teve apenas um interessado e um escopo: a Recorrida que, por essa via pretende um regime substancialmente menos oneroso do que o que decorre de um contrato de trabalho.
36. A celebração de um contrato de prestação de serviços foi ilícita, impondo-se a celebração de um contrato de trabalho, com horário que, por ser integral impossibilitava o Recorrente de ter um descanso anual ou de falta por doença.
37. Era ilegal o horário, por privar o Recorrente de ter férias ou baixas e impondo, necessariamente, um regime de substituição.
38. Fica por demonstrar que a possibilidade de a Recorrida ter optado pela natureza de prestação de serviços era concomitante com o tipo de trabalho prestado.
39. De todo o modo, há uma perversão do raciocínio: é necessário aferir primeiro se havia cabimento para a prestação de serviços e só, subsequentemente, aferir se o regime de substituição é válido.
40. Admitir-se como válido o regime substituição para concluir da natureza da prestação de serviços constitui uma subversão da ordem lógica dos factores, assumindo-se como premissa uma verdade que está por demonstrar.
41. De igual modo, todos os demais aspectos específicos do contrato de prestação de serviços, quais sejam o de não se pagar férias e subsídios, recibos verdes sem descontos, etc.
42. Decidindo como decidiu, o douto acórdão recorrido violou o disposto no artigo 1.° do Decreto-Lei n.° 49408, de 24 de Novembro de 1969 e o artigo 429.°/a) da Lei n.° 99/2003, de 27 de Agosto.
Em contra-alegações, a recorrida veio defender a confirmação do julgado.
Neste Supremo Tribunal, o Ex.mº Procurador-Geral-Adjunto pronunciou-se no sentido de que a revista deve ser negada, parecer que, notificado às partes, não suscitou qualquer resposta.
3. Sendo o objecto do recurso delimitado pela conclusões, a única questão a apreciar consubstancia-se em apreciar a natureza do vínculo que ligou o A./recorrente à Ré: se contrato de trabalho, como pretende o Autor e decidiu a 1ª instância, se contrato de prestação de serviço, como defende a Ré e decidiu a Relação.
Corridos os vistos, cumpre decidir.
I I)
1. As instâncias deram como provada a seguinte matéria de facto:
1.Em data não exactamente apurada do ano de 1993, mas não posterior a 1.10.1993, o A. começou a interpretar músicas ao piano, para som ambiente, no Hotel CC, em Cascais, ao serviço da sociedade DD, Ld., que explorava aquele Hotel.
2.O A. actuava como pianista, interpretando músicas ao piano, no Hotel CC, em Cascais, a partir da data referida no número anterior, entre as 20h30 e as 23h, de Domingo a Quinta-feira e entre as 20h30 e as 24h de Sexta-feira, folgando ao Sábado.
3.Auferia o A. 180.000$00 mensais, com direito de refeição no refeitório do Hotel e de duas bebidas de bar, direito que sempre manteve até final do contrato com a Ré.
4.Desde que começou a tocar (no Hotel CC e mais tarde no Hotel BB …, ao serviço das sociedades que anteriormente exploraram o Hotel CC e ao serviço da Ré) o A. interpretava as músicas do repertório que escolhia, conformando-se na escolha e na execução das mesmas à produção dum ambiente que captasse clientes para o bar de cada um desses hotéis e incentivasse os consumos.
5.Nas circunstâncias de tempo e lugar mencionadas no número anterior, ao A. era pedido, pelos empregados responsáveis pelos bares e por sua iniciativa quando percebiam que os clientes estavam incomodados, ou mesmo transmitindo o pedido dos clientes, que tocasse determinadas músicas, que parasse de tocar esta ou aquela música, que tocasse mais baixo, e até que deixasse de tocar, após reclamação de hóspedes de quartos situados por cima do bar, no caso do Hotel BB ….
6.O A. sempre satisfez os pedidos referidos no número anterior.
7.Os empregados responsáveis pelos bares comunicavam à Direcção, verbalmente ou no livro de ocorrências, eventuais atrasos do A. e dos outros músicos e recebiam também comunicações destes sobre ausências e sobre a identidade dos músicos que vinham em substituição.
8.Os empregados responsáveis pelos bares comunicavam também à Direcção, verbalmente ou no livro de ocorrências, circunstâncias anormais que afectassem a prestação dos músicos e também manifestações excepcionais de satisfação dos clientes.
9.Pelo empregado responsável pelo Bar foram comunicados à Direcção incidentes relacionados com uma fase de abuso de consumo de álcool pelo acompanhante musical do A., EE, bem como o episódio em que este adormeceu no intervalo da actuação e atrasou o recomeço da mesma.
10.Em 1995 e sem interrupção desde 1993, o A. continuava a ser pianista ao serviço do Hotel CC, tendo então celebrado, com data de 1.11.95 e pelo prazo dum ano, para a prestação da mesma actividade e no mesmo local, o contrato que constitui o documento n° 2 junto com a PI, que aqui se dá por integralmente reproduzido, contrato esse celebrado com a Sociedade FF, Hotelaria e Turismo, Lda, que tinha passado a explorar o Hotel CC, em Cascais, sucedendo nessa exploração à DD, Lda.
11.A sociedade "DD, Lda" e a "Sociedade FF, Hotelaria e Turismo, Lda" exploraram o Hotel CC, em Cascais, anteriormente (e sem interrupção) à Ré.
12.Ao serviço da "Sociedade FF, Hotelaria e Turismo, Ld.", o A. continuava a actuar seis noites por semana.
13.A partir de Janeiro de 1996, os recibos que o A. passava relativos às quantias com que era paga a sua actividade de músico ao serviço do Hotel CC, em Cascais, passaram a ser emitidos em nome da Ré, que assumiu a exploração do Hotel, designado como Hotel Apartamento BB CC Cascais.
14.Em 1997, de acordo com instruções recebidas da Ré, o A. passou, além de prestar o serviço no Hotel CC, a prestar igualmente no Hotel BB Estoril, igualmente explorado pela Ré.
15.A partir de Outubro de 2005, o horário do A. passou a ser o seguinte:
-no hotel BB, de 2.ª a 4.ª, entre as 21 e as 24h;
-no hotel CC, de 5.ª a Sábado, entre as 20 e as 24h.
-folga ao domingo
16. Em Julho de 2006 o A. comunicou à Ré que pretendia usufruir do direito a férias entre 12 e 29 de Agosto.
17. A Ré comunicou ao A. que o contrato cessaria em 31.8.2006.
18. O A. não actuou para a Ré no período compreendido entre 12 e 29 de Agosto de 2006, não se fazendo substituir por outro músico, ao contrário do que sempre fez nas suas ausências.
19. Em 1.9.2006 o A. apresentou-se ao serviço e foi impedido de tocar.
20. Durante o período em que o contrato se manteve, o A. auferiu mensalmente:
(de Fevereiro a Dezembro) de 1996 - €1.210,94.
1997 - € 1.277,04;
1998 - € 1.375,60;
1999 - € 1.423,19;
2000 - € 1.456,49;
2001 - € 1.489,22;
2002 - € 1.420,00;
2003 – € 1.592,00;
2004 - € 1.608,00;
2005 - € 1.645,30;
2006 - € 1.645,30; (acordo nos articulados)
21.O A. recebia sempre um valor certo, no final do mês.
22.Durante o período em que o contrato se manteve o A. não actuava em nenhum outro lado e não tinha outros rendimentos senão os que a Ré (e sociedades que a antecederam na exploração dos hotéis) lhe pagava.
23.A Ré nunca pagou ao A. subsídio de férias nem de Natal, nem retribuição de férias nem realizou quaisquer descontos para a Segurança Social.
24.A Ré nunca pagou ao A. diuturnidades nem retribuição especial por dias feriados nem subsídio de refeição.
25.A Ré não instaurou processo disciplinar ao A. com vista ao seu despedimento.
26.A Ré permitia ao A. que, mediante comunicação prévia, se substituísse por outro músico que escolhesse, quando precisasse de não actuar, desde que tal substituto se enquadrasse nos mesmos parâmetros com que o A. servia a Ré.
27.No caso de ocorrerem substituições, a Ré pagava ao A. o mesmo valor que normalmente lhe pagava todos os meses, sem desconto, e o A. pagava ao substituto.
28.As actuações do A. não coincidiam com o horário de funcionamento do bar do hotel BB Estoril, que era de duração mais extensa que a actuação do A.
29.O A. tocava no piano que existia em cada um dos hotéis, pianos que pertenciam à Ré, e ainda num sintetizador que pertencia ao A., com o qual supria os sons de outros instrumentos musicais dalgumas composições que o A. adaptava e interpretava.
30.O A. usava fato e gravata, nunca usou farda da Ré (ao contrário do que sucede com todos os trabalhadores da Ré salvo os que ocupam cargos de direcção) nem cartão de ponto, nem nunca recebeu qualquer dos prémios que anualmente são pagos à generalidade dos trabalhadores da Ré.
31.A decisão da Ré de prescindir dos serviços do A. prendeu-se com o entendimento de que as actuações do A. já não se coadunavam com a imagem e ambiente que a Ré pretendia que existisse no bar dos seus hotéis, visando a captação de um maior número de clientes e de uma faixa etária mais jovem.
32.Até Julho de 2006 o A. nunca solicitara à Ré o gozo de férias nem a retribuição das mesmas nem o respectivo subsídio.
33. No mês de Agosto de 2006, o A. apenas recebeu a quantia proporcional de 765,10€.
Os factos materiais fixados pelo tribunal recorrido não foram objecto de impugnação pelas partes, nem se vislumbra qualquer das situações referidas no n.º 3 do artigo 729.º do Código de Processo Civil, pelo que será com base nesses factos que será apreciada e decidida a questão suscitada no presente recurso.
2. Contrariamente à 1ª instância, no Acórdão recorrido considerou-se haver factos indicadores de autonomia, suficientes para excluir a ideia de subordinação jurídica essencial à existência de um contrato de trabalho, concluindo que a relação estabelecida entre as partes foi de prestação de serviços e não, como se concluiu na sentença da 1ª instância, uma relação laboral.
Indicam-se, como tais factos, os subsumidos aos números 4, 26 e 27 da matéria de facto, retirando-se daí que esses são elementos indiciadores de que, entre as partes, o contrato estabelecido tinha mais a ver com o resultado “animação musical”.
O recorrente defende, por seu lado, que foram dados como provados factos que apontam para a verificação de todos os elementos caracterizadores de um contrato de trabalho.
A questão está, pois, em saber se a relação jurídica, face à configuração que realmente assumiu, deve ser qualificada como contrato de trabalho e não como contrato de prestação de serviço tal como foi qualificada no Acórdão recorrido.
Discutindo-se a qualificação da relação jurídica estabelecida entre as partes, desde 1993 até 31 de Agosto de 2006, portanto, constituída antes da entrada em vigor do Código do Trabalho de 2003 e que subsistiu após o início da vigência deste Código (dia 1 de Dezembro de 2003 — n.º 1 do artigo 3.º da Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto), e não se extraindo da matéria de facto provada que as partes tivessem alterado, a partir de 1 de Dezembro de 2003, os termos dessa relação, aplica-se o Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969, adiante designado por LCT, não tendo aqui aplicação a presunção estipulada no artigo 12.º do Código do Trabalho de 2003.
Com efeito, o mencionado artigo 12.º estabelece a presunção de que as partes celebraram um contrato de trabalho assente no preenchimento cumulativo de vários requisitos, o que se traduz numa valoração dos factos que importam o reconhecimento dessa presunção, donde, só se aplica aos factos novos, às relações jurídicas constituídas após o início da sua vigência, em 1 de Dezembro de 2003 (cf., sobre esta matéria, os Acórdãos deste Supremo Tribunal, de 13 de Fevereiro de 2008, Processo n.º 356/07, e de 10 de Julho de 2008, Processo n.º 1426/08, da 4.ª Secção).
2.1. Os contratos referidos têm a sua definição na lei.
O contrato de trabalho é definido pelos arts. 1152º do C. Civil e 1º do Regime Jurídico do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto‑Lei n.º 49.408 de 24 de Novembro de 1969, (LCT) como sendo "aquele pelo qual uma pessoa se obriga, mediante remuneração, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta".
Por sua vez, o art. 1154º do C. Civil considera contrato de prestação de serviço "aquele em que uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho intelectual ou manual, com ou sem retribuição".
Tendo em conta estas definições dos respectivos contratos resulta que enquanto no contrato de prestação de serviço o que se promete prestar é um certo resultado do trabalho, dispondo o trabalhador de autonomia quanto à organização concreta dos meios necessários para alcançar aquele resultado; no contrato de trabalho o que se visa é o próprio trabalho, competindo à entidade empregadora orientar essa actividade para o fim que se propõe alcançar, nisto consistindo o vínculo de subordinação jurídica característico desta espécie de contratos.
O único critério incontroversamente diferenciador destes contratos reside na subordinação jurídica, típica do contrato de trabalho, a qual implica uma posição de supremacia do empregador e uma correlativa posição de subordinação do trabalhador.
Tal subordinação jurídica caracterizadora do contrato de trabalho decorre precisamente daquele poder de direcção que a lei confere à entidade empregadora (n.º 1 do artigo 39.º da LCT) a que corresponde um dever de obediência por parte do trabalhador [alínea c) do n.º 1 do artigo 20.º da LCT].
Por isso se tem entendido, de modo geral, que, sendo a prestação de serviço uma figura próxima do contrato de trabalho, é na existência ou inexistência da subordinação jurídica que se deve encontrar o critério de distinção.
Subordinação jurídica que implica uma posição de supremacia do credor da prestação de trabalho e a correlativa posição de sujeição do trabalhador, cuja conduta pessoal, na execução do contrato, está necessariamente dependente das ordens, regras ou orientações ditadas pelo empregador, dentro dos limites do contrato e das normas que o regem.
A distinção entre contrato de trabalho e contrato de prestação de serviço, definidos, nos termos que se indicaram, assenta, como se observou no Acórdão deste Supremo de 23 de Fevereiro de 2005 (Documento n.ºSJ200502230022684, em www.dgsi.pt), em dois elementos essenciais: o objecto do contrato (prestação de actividade ou obtenção de um resultado); e o relacionamento entre as partes (subordinação ou autonomia).
Mas a variabilidade das situações concretas nem sempre permite, através do critério do objecto do contrato, fazer surgir, com nitidez, a distinção entre as duas figuras, já que, frequentemente, não se consegue determinar se a obrigação assumida foi a de “prestar uma actividade intelectual ou manual”, própria do contrato de trabalho (artigo 1152.º do Código Civil), ou se a obrigação consiste em “proporcionar certo resultado do trabalho intelectual ou manual”, própria do contrato de prestação de serviço (artigo 1154.º do Código Civil), pois que todo o trabalho visa a obtenção de um resultado e este não existe sem aquele.
Por isso, em última análise, é o relacionamento entre as partes – a subordinação ou autonomia — que permite atingir aquela distinção.
Contudo, para a formulação de um juízo qualificativo, por modo a poder-se concluir, ou não, pela verificação dos elementos definidores do contrato de trabalho - dado estarmos, frequentemente perante elementos enquadráveis em diferentes figuras contratuais por se situarem em zonas de fronteira entre o contrato de trabalho e outras espécies de contratos, - é necessário proceder à análise da conduta dos contraentes na execução do contrato, recolhendo do circunstancialismo que o envolveu indícios que reproduzem elementos do modelo típico do trabalho subordinado ou de outro (in casu, prestação de serviço), como a vontade revelada pelas partes e as condições em que se exerceria a actividade.
Há, pois, situações colocadas em zonas cinzentas onde apenas pelo método tipológico, através da interpretação de indícios, extraídos da situação real, é possível determinar a existência de uma situação de autonomia ou de subordinação.
Por isso a nossa jurisprudência tem vindo a defender que os índices diferenciadores do contrato de trabalho “ não podem ser avaliados de forma atomística, antes devendo efectuar-se um juízo de natureza global, perspectivando o todo, em ordem a convencer ou não da existência, no caso, da subordinação jurídica do prestador de trabalho em relação à entidade a quem o presta” /cfr., entre outros, os Acs. deste Supremo Tribunal de justiça de 30.04.2002, Revista nº4278/01 e de 29.05.2002, Revista nº4419/01, e de 04.05.2011, todos desta 4ª secção, in www.dgsi.pt.
A dificuldade de definir aquelas zonas de fronteira acontece, com mais frequência, nos casos em que o trabalho é prestado com grande autonomia técnica do trabalhador, nomeadamente quando se trate de actividades que tradicionalmente são prestadas em regime de profissão liberal ou em que a natureza da actividade e regime de execução são específicas, fazendo prevalecer a autonomia do trabalhador.
Tendo como assente que a subordinação jurídica é a característica basilar do vínculo laboral e elemento diferenciador do contrato de trabalho, no elenco dos critérios acessórios, reveladores da existência de subordinação jurídica ou, pelo menos, de forte presunção nesse sentido, a doutrina e a jurisprudência costumam indicar os seguintes:
- a vinculação a horário de trabalho, estabelecido pelo empregador;
- o local de trabalho;
- existência de controlo externo do modo da prestação da actividade;
- a obediência a ordens e a sujeição à disciplina da empresa;
- a modalidade da retribuição;
- a propriedade dos instrumentos de trabalho;
- a exclusividade da actividade laboral em benefício de uma só entidade;
Além destes índices costumam apontar-se outros de carácter formal e externo, como a observância dos regimes fiscal e de segurança social próprios do trabalhador por conta de outrem (cfr M. Fernandes M. Fernandes, em "Direito do Trabalho", 8ª ed., págs. 118 e 119; Lobo Xavier, "Curso do Direito do Trabalho", em 1992, pág. 302 e 303; Menezes Cordeiro, em "Manual do Direito do Trabalho", 1991, pág. 532 e seguintes; e acórdãos deste Supremo de 03.03.2010 e de 19.05.2010 in dgsi.pt.
Tais índices, têm, naturalmente, um valor relativo, pelo que, o juízo a fazer é sempre um juízo de globalidade (MONTEIRO FERNANDES, Direito do Trabalho, 12.ª edição, Almedina, Coimbra, 2004, p. 145), a ser formulado com base na totalidade dos elementos de informação disponíveis, a partir de uma maior ou menor correspondência com o conceito-tipo.
Sublinhe-se que de acordo com o regime geral da repartição do ónus da prova, incumbe ao trabalhador demonstrar os factos reveladores da existência do contrato de trabalho, ou seja demonstrar que presta uma actividade remunerada para outrem, sob a autoridade e direcção do beneficiário (artigo 342.º, n.º 1, do Código Civil).
2.2. Deixadas estas considerações genéricas, importa abordar o caso dos autos.
O acórdão recorrido, divergindo da sentença, após ter feito algumas considerações gerais sobre a subordinação jurídica, considerou haver factos indicadores de autonomia suficientes para, no caso dos autos, excluir a ideia de subordinação jurídica, essencial à existência de um contrato de trabalho, concluindo que a relação estabelecida entre as partes foi de prestação de serviços.
É certo que, como indiciadores da existência de contrato de trabalho podemos enunciar, quanto ao «momento organizatório» da subordinação:
-O local de trabalho, definido pela ré/recorrida e situado nas instalações da ré, num hotel que esta explorava, embora atenta a finalidade pretendida – animação musical no hotel – a prestação do contratado tornar-se-ia inviável em qualquer outro sítio;
-O cumprimento da prestação num período de tempo delimitado pela ré;
-A retribuição que era fixa e paga mensalmente;
-A propriedade dos instrumentos de trabalho – o piano pertencia à ré/recorrida.
No caso sub judice, e quanto à execução do trabalho, está provado que “em data não apurada do ano de 1993 mas não posterior a 1.10.1993, o A. começou a interpretar músicas ao piano, para som ambiente, no Hotel CC, em Cascais, ao serviço da sociedade DD, Ld., que explorava aquele Hotel”, e que “ actuava como pianista, interpretando músicas ao piano”.
Mais se provou que “em 1995 e sem interrupção desde 1993, o A. continuava a ser pianista ao serviço do Hotel CC, tendo então celebrado, com data de 1.11.95 e pelo prazo dum ano, para a prestação da mesma actividade e no mesmo local, o contrato que constitui o documento n° 2 junto com a PI, que aqui se dá por integralmente reproduzido, contrato esse celebrado com a Sociedade FF, Hotelaria e Turismo, Lda, que tinha passado a explorar o Hotel CC, em Cascais, sucedendo nessa exploração à DD, Lda.
Quanto ao horário em que é executada aquela actividade e à remuneração, está provado que “entre as 20h30 e as 23h, de Domingo a Quinta-feira e entre as 20h30 e as 24h de Sexta-feira, folgando ao Sábado” e “auferia 180.000$00 mensais, com direito de refeição no refeitório do Hotel e de duas bebidas de bar, direito que sempre manteve até final do contrato com a Ré”.
Mais se provou, ainda quanto à remuneração, que:
“-Durante o período em que o contrato se manteve, o A. auferiu mensalmente:
(de Fevereiro a Dezembro) de 1996 - €1.210,94.
1997 - € 1.277,04;
1998 - € 1.375,60;
1999 - € 1.423,19;
2000 - € 1.456,49;
2001 - € 1.489,22;
2002 - € 1.420,00;
2003 – € 1.592,00;
2004 - € 1.608,00;
2005 - € 1.645,30;
2006 - € 1.645,30; (acordo nos articulados)
-O A. recebia sempre um valor certo, no final do mês”.
Provou-se, igualmente, que “Ao serviço da "Sociedade FF, Hotelaria e Turismo, Ld.", o A. continuava a actuar seis noites por semana” e que “nas circunstâncias de tempo e lugar mencionadas no número anterior, ao A. era pedido, pelos empregados responsáveis pelos bares e por sua iniciativa quando percebiam que os clientes estavam incomodados, ou mesmo transmitindo o pedido dos clientes, que tocasse determinadas músicas, que parasse de tocar esta ou aquela música, que tocasse mais baixo, e até que deixasse de tocar, após reclamação de hóspedes de quartos situados por cima do bar, no caso do Hotel BB Estori” e que “o A. sempre satisfez os pedidos referidos no número anterior”.
E ainda, que:
“-Durante o período em que o contrato se manteve o A. não actuava em nenhum outro lado e não tinha outros rendimentos senão os que a Ré (e sociedades que a antecederam na exploração dos hotéis) lhe pagava”.
“29.O A. tocava no piano que existia em cada um dos hotéis, pianos que pertenciam à Ré, e ainda num sintetizador que pertencia ao A., com o qual supria os sons de outros instrumentos musicais dalgumas composições que o A. adaptava e interpretava”.
Os factos supra aludidos integram um conjunto de indícios que, no caso, poderão ser tidos como reveladores da existência de subordinação jurídica.
Mas desde já se adianta que quanto ao contrato celebrado entre as partes e cujo documento é dado “por integralmente reproduzido” (facto nº10), e que foi junto com a petição (fls.25), este está titulado como “Contrato de Prestação de Serviços”, e onde se inscreve, com clareza, a cláusula 4ª, que diz “O SEGUNDO OUTORGANTE gozará de maior autonomia técnica compatível com a prestação de serviços a que ora se obriga, cabendo-lhe, designadamente, escolher reportório e não ficando sujeito a qualquer poder de direcção ou disciplinar da PRIMEIRA OUTORGANTE”.
Este contrato foi celebrado por um ano, e já um outro, a págs. 24 dos autos, e que coincide com o início da actividade de pianista para a Ré, então DD, Ldª, também está titulado como de “Prestação de Serviços”.
É certo que a pretensão do Autor nos presentes autos é, no que concerne à qualificação da relação jurídica com a Ré, como traduzindo a existência de contrato de trabalho. E também é certo que se conduz à situação posterior à da celebração daqueles contratos escritos.
Contudo, há sequência naquele exercício, já que é a mesma a actividade desenvolvida, é o mesmo o esquema remuneratório, e o horário de trabalho também condicionado pelas circunstâncias que determinam o execício desenvolvido como pianista de bar de hotel, isto é, “entre as 20h30 e as 23h, de Domingo a Quinta-‑feira e entre as 20h30 e as 24h de Sexta-feira” ou “a partir de Outubro de 2005, o horário do A. passou a ser o seguinte: -no hotel BB, de 2.ª a 4.ª, entre as 21 e as 24h;
-no hotel CC, de 5.ª a Sábado, entre as 20 e as 24h.
-folga ao domingo” .
Assim, se, como dissemos, há elementos reveladores de subordinação jurídica, os mesmos são perturbados pelo que as partes quiseram definir quando celebraram os acima referidos contratos escritos que, inclusive, qualificaram como de “prestação de serviços”, já que, apesar de imediatamente anteriores, e não tendo sido celebrado, por escrito, nenhum outro, há que atender ao que pode fazer pressupor ter sido a vontade das partes quanto à continuação da actividade do Autor.
E não só.
Sopesando cada um daqueles elementos, resulta que o Autor obrigou-se a assegurar determinado resultado, que era garantir a animação musical dos bares de dois empreendimentos da recorrida, usando a sua “arte”, o que sucedia sem que se mostre qualquer sujeição, suficientemente definida, a ordens ou instruções daquela.
Nem pode considerar-se interferência desta quando, a pedido de clientes, satisfazia os respectivos pedidos nas interpretações que fazia, ou executava mais baixo, para não haver perturbação daqueles.
Quanto à vinculação a horário de trabalho, assim como as suas actuações serem nas instalações da recorrida (bares dos seus empreendimentos) tais índices estão ligados ao resultado que se pretende alcançar. Resulta da própria natureza da actividade, e o facto de todas as noites existir animação musical, como é comum em bares de empreendimentos daquela natureza.
Refira-se desde já que quer a execução da actividade nas instalações da Ré, quer pertencerem-lhe os instrumentos de trabalho, ambas as circunstâncias são compatíveis tanto com o contrato de trabalho como com o contrato de prestação de serviço não sendo decisivos para a qualificação do contrato em causa.
Na verdade, a actividade do autor tinha mesmo de ser exercida nas instalações da Ré porque o fim último da actividade era “a animação musical”, ou “a formação de “ambiente” propício ao exercício da actividade hoteleira, seja em sala de estar, de descanso, de bar, de diversão, ou qualquer outra onde a Ré o entendesse.
Acresce que a carga horária do Autor era apenas de cerca de 3 horas, e apesar da retribuição ser fixa e paga mensalmente, tal modalidade de retribuição é também compatível com o contrato de prestação de serviços.
No tocante à propriedade dos instrumentos de trabalho, o recorrente utilizava o piano pertencente à recorrida, o que é razoável, dada a sua dimensão e peso e estar tal instrumento, em regra, no local das actuações.
Mas acresce que para as interpretações musicais que constituíam a actividade em causa, tal com o vem provado (nº29), o Autor utilizava um sintetizador que lhe pertencia, com o qual supria os sons de outros instrumentos musicais dalgumas composições que o A. adaptava e interpretava.
Perante aquilo que se provou no sentido da subordinação jurídica do Autor (que como vimos é rebatível no sentido dessa subordinação), maior relevância assume aquilo que se provou no sentido de afastar essa subordinação.
Isto é, se aqueles podem ser índices qualificadores de contrato de trabalho, certo é que os elementos inerentes à autonomia de que acima se falou também estão presentes.
Vejamos, então, se outros elementos relevam a favor da inexistência de subordinação jurídica.
Provou-se que:
- “4.Desde que começou a tocar (no Hotel CC e mais tarde no Hotel BB Estoril, ao serviço das sociedades que anteriormente exploraram o Hotel CC e ao serviço da Ré) o A. interpretava as músicas do repertório que escolhia, conformando-se na escolha e na execução das mesmas à produção dum ambiente que captasse clientes para o bar de cada um desses hotéis e incentivasse os consumos”.
-“7.Os empregados responsáveis pelos bares comunicavam à Direcção, verbalmente ou no livro de ocorrências, eventuais atrasos do A. e dos outros músicos e recebiam também comunicações destes sobre ausências e sobre a identidade dos músicos que vinham em substituição.
8.Os empregados responsáveis pelos bares comunicavam também à Direcção, verbalmente ou no livro de ocorrências, circunstâncias anormais que afectassem a prestação dos músicos e também manifestações excepcionais de satisfação dos clientes.
18. O A. não actuou para a Ré no período compreendido entre 12 e 29 de Agosto de 2006, não se fazendo substituir por outro músico, ao contrário do que sempre fez nas suas ausências.
27.No caso de ocorrerem substituições, a Ré pagava ao A. o mesmo valor que normalmente lhe pagava todos os meses, sem desconto, e o A. pagava ao substituto”.
Provou-se, ainda, neste mesmo plano de consideração, que:
“-A Ré nunca pagou ao A. subsídio de férias nem de Natal, nem retribuição de férias nem realizou quaisquer descontos para a Segurança Social.
-A Ré nunca pagou ao A. diuturnidades nem retribuição especial por dias feriados nem subsídio de refeição.
-Até Julho de 2006 o A. nunca solicitara à Ré o gozo de férias nem a retribuição das mesmas nem o respectivo subsídio”.
Na verdade, está dado como provado que era o A. quem escolhia o reportório musical a interpretar, está provado que tinha autonomia para se fazer representar, substituir, e era ele quem pagava, depois de receber da Ré, aos músicos que o substituíam.
Tal como bem refere o Exº Procurador Geral Adjunto no seu Parecer, a possibilidade de o Autor poder fazer-se substituir por outros músicos, sem ter de justificar as ausências, mostra que aquele não estava sujeito ao dever de assiduidade, contrariamente aos trabalhadores dependentes.
Ora, é este o ponto mais relevante, no sentido de ausência da hetero-‑subordinação, a circunstância de o Autor, quando faltava ao serviço se poder fazer substituir por outros e escolhê-los, sem que tivesse de justificar as suas faltas, e sem estar sujeito ao controlo da assiduidade. Essa circunstância, e dada a natureza infungível da prestação laboral, afasta o carácter intuitu personae próprio do contrato de trabalho, e revela, ainda, a ausência do dever de assiduidade (também próprio do contrato de trabalho), bem como a ausência do poder de direcção e de disciplina do empregador que andam associados àquele dever.
Também ficou provado que o A. nunca solicitara à Ré o gozo de férias nem a retribuição das mesmas nem o respectivo subsídio, e que esta nunca lhos pagou, assim como nunca pagou ao A. diuturnidades nem retribuição especial por dias feriados nem subsídio de refeição.
Ora, aquelas prestações, são próprias do contrato de trabalho, como é o subsídio de férias e o de Natal, assim como não auferia outras prestações complementares retributivas próprias do contrato de trabalho.
Tão pouco o Autor se encontrava inscrito na Segurança Social, ou a ré fez quaisquer descontos nesse sentido, o que também é revelador da inexistência dos referidos indícios externos da subordinação.
Aliás, o Autor passou sempre recibos (facto provado 13.).
2.3. Conjugando entre si a matéria de facto provada, conclui-se que o autor não logrou provar indícios suficientes da existência de subordinação jurídica, e era a ele que competia alegar e provar a existência do contrato de trabalho, visto a sua pretensão assentar nesse pressuposto (art. 342.º, n.º 2 do Código Civil), sendo que na dúvida, a sua pretensão terá que ser julgada improcedente (artº 516º do Código de Processo Civil).
Assim, uma vez que o autor não logrou demonstrar que a relação contratual que vigorou entre as partes revestisse a natureza de contrato de trabalho, improcedem os pedidos por si formulados na presente acção, que tinham por fundamento, justamente, a existência de uma relação laboral.
Improcedem, pois, as conclusões formuladas na revista, merecendo integral confirmação, o acórdão impugnado.
I I I)
Pelo exposto, decide-se negar a revista.
Custas a cargo do autor/recorrente, sem prejuízo do apoio judiciário.
Lisboa, 22 de Setembro de 2011
Sampaio Gomes (Relator)
Pereira Rodrigues
Pinto Hespanhol