Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 08P571 |  |
CRIMES DE PERIGO
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
ILICITUDE CONSIDERAVELMENTE DIMINUÍDA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
PREVENÇÃO GERAL
MEDIDA CONCRETA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - O art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, contém a descrição fundamental – o tipo essencial – relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão interindividual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
II - A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.
III - Por isso, o escalonamento dos crimes de tráfico (mais dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (arts. 21.º e 22.º do DL 15/93), para os pequenos e médios traficantes (art. 25.º) e para os traficantes-consumidores (art. 26.º) (cf., v.g., Lourenço Martins, Droga e Direito, ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal de 01-03-2001, in CJ, ano IX, tomo 1, pág. 234)
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IV - O art. 25.º do DL 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (al. a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (al. b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substâncias ou preparações) que estejam em causa.
V - Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina, de um tipo caracterizado por menor gravidade em razão do grau de ilicitude em relação ao tipo fundamental do art. 21.º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos. A essência da distinção entre os tipos fundamental e de menor gravidade reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
VI - A densificação da noção de “ilicitude considerável diminuída”, tendo, embora, como referências ainda a indicação dos critérios da lei, está fortemente tributária da intervenção de juízos essencialmente prudenciais, permitidos (e exigidos) pela sucessiva ponderação da praxis judicial perante a dimensão singular dos casos submetidos a julgamento. A qualificação diferencial entre os tipos base (art. 21.º, n.º 1) e de menor intensidade (art. 25.º) há-de partir, como se salientou, da consideração e avaliação global da complexidade específica de cada caso – em avaliação, não obstante, objectiva e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária. A construção da ilicitude e a “considerável diminuição” há-de, assim, resultar da imagem global do facto no que respeita, naturalmente, à intervenção do recorrente na actividade que está em causa e aos limites da sua intervenção no contexto que a matéria de facto revela.
VII - Numa situação em que:
- durante cerca de 5 meses, o recorrente se dedicou à actividade de venda de produtos estupefacientes de elevada densidade qualitativa e com a perigosidade que trazem associada – heroína e cocaína –, distribuindo os produtos por uma série de indivíduos, muitos identificados, o que constitui uma amostragem já bem significativa da disseminação efectiva dos produtos estupefacientes a cujo comércio se dedicava;
- a construção e a organização da actividade não ultrapassam, pelos factos provados, o nível do tráfico de rua; no entanto, apesar da natureza elementar da organização, o tempo por que se prolongou a actividade, as quantidades transaccionadas, e a natureza e qualidade dos produtos e os níveis de disseminação por adquirentes, constituem elementos de ponderação que afastam a actividade do nível de ilicitude consideravelmente diminuída que constitui o pressuposto objectivo de integração no art. 25.º do DL 15/93, de 22-01; o recorrente praticou o crime base de tráfico p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, daquele diploma.
VIII - E, dentro da moldura penal abstracta correspondente a este ilícito, tendo em consideração que:
- os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como actividades de largo espectro de afectação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, cuja desconsideração perturba a própria coesão social, desde o enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fracturas sociais que lhes anda associado, quer nas famílias, quer por infracções concomitantes, ou pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das actividades de tráfico – dimensão de riscos e consequências que faz surgir uma particular saliência das finalidades de prevenção geral, prevenção de integração para recomposição dos valores afectados e para a afirmação comunitária da validade das normas que, punindo as actividades de tráfico, protegem aqueles;
- a dimensão da ilicitude que impõe o primado das finalidades de prevenção geral tem de estar conformada pela situação concreta e pelas variadas formulações, objectivas e subjectivas, da actividade que esteja em causa;
- o nível e a densidade da ilicitude constituem, nos crimes de tráfico de estupefacientes, os elementos referenciais das exigências de prevenção geral, mas, nas exigências das finalidades das penas, a medida da intensidade da ilicitude que determina o nível adequado de prevenção tem de ser avaliada no âmbito específico do círculo de ilicitude pressuposto no tipo de ilícito respectivo;
- nos limites da graduação da ilicitude para que está pensado o tipo base, a abranger um largo espectro de situações, a actividade do recorrente situa-se, ainda, nos limites inferiores do perímetro do art. 21.º, n.º 1, do DL n.º 15/93, de 22-01, que, pela plasticidade da moldura, tem vocação para acolher uma multiplicidade de casos de média e acentuada gravidade;
- neste círculo, a ilicitude apresenta-se ainda consistente, mas em nível inferior na relatividade do modelo, dada a inserção do recorrente numa actividade com um nível de organização mínimo;
- a culpa é acentuada, visto que o recorrente conhecia as características dos produtos e a danosidade que lhes está associada, e organizou a sua actividade deliberadamente durante um período de tempo que se prolongou por alguns meses;
- beneficiam-no a confissão e a consideração em que é tido no meio em que vive;
- foi já condenado (em Janeiro de 2005) por crime de tráfico de menor gravidade em pena de prisão, suspensa;
considera-se adequada a pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
IX - A existência da condenação anterior por crime da mesma natureza, em pena suspensa que não lhe serviu de resguardo, não autoriza um juízo de prognose favorável que permita integrar os pressupostos do art. 50.º do CP.
Acordam na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça:
1. O Ministério Público acusou em processo comum com intervenção do tribunal colectivo AA, solteiro, servente da construção civil, nascido em 12 de Junho de 1953,em Cabo Verde, residente no Bairro das Palmeiras, Rua 31 de Janeiro, Pátio D-25, nº ..., Barreiro, imputando-lhe a prática de factos integrantes de um crime de tráfico de estupefacientes previsto no artigo 21º do DL 15/93 de 22 de Janeiro.
Efectuado o julgamento, o arguido foi condenado pela prática de um crime p. e p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, por que vinha acusado, na pena de seis anos de prisão.
2. Recorre para o Supremo Tribunal, com os fundamentos constantes da motivação que apresenta e que termina com a formulação das seguintes conclusões:
1. O Recorrente está condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefaciente, p. e p. pelo art. 21º do D.L. n.o 15/93, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
2. É indivíduo pacífico, que mantém relações cordiais com os vizinhos, não sendo conotado como indivíduo marginal ou acompanhante de pessoas com comportamentos delinquentes.
3. Confessou livremente e espontaneamente, no essencial, os factos.
4. O Recorrente deveria ter sido condenado pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes p.e p. pelo art. 25.° do Dec. Lei n.o 15/93, bem como em pena inferior àquela em que foi condenado.
5. O Arguido procedeu à venda de produtos estupefacientes entre Agosto e 14 de Dezembro de 2006, conforme o próprio confessou livremente.
6. Não se apurou o número de vendas nem a respectiva periodicidade, nem foi possível quantificar o número de consumidores que lhe terão adquirido estupefaciente, sendo que a ilicitude do facto aferida se mostra consideravelmente diminuída.
7. Não se provou que vendesse estupefacientes diariamente.
8. Apenas apurou o Tribunal recorrido que o Recorrente efectuou vendas de produtos estupefacientes nos dias 14 de Setembro de 2006, em 28 de Novembro de 2006 e 13 de Dezembro de 2006.
9. Resulta do acórdão recorrido, que se verifica alguma simplicidade do modo de execução do tráfico de estupefacientes, sendo o arguido, em princípio, um pequeno traficante, o dealer de rua.
10. O produto estupefaciente que detinha não chegou ao consumidor final.
11. Da materialidade que resultou provada, crê o Arguido que a sua conduta se integra na previsão do tipo legal de tráfico de menor gravidade previsto e punido pelo art. 25° do mesmo diploma legal, censurando o facto, mas não o privando da liberdade.
12. Ao Recorrente não foram apreendidos objectos normalmente usados pelos traficantes já com alguma desenvoltura, como balanças, nem lhe foram apreendidos objectos denunciadores de um tráfico intenso e aproveitador das necessidades dos consumidores.
13. Confessou livre e espontaneamente os factos.
14. É estimado e bem considerado pelos amigos e vizinhos.
15. O Recorrente é pessoa de modesta condição económica e social.
16. Tem 4 filhos, com idades entre os 10 e os 19 anos, dos quais desconhece actualmente o paradeiro, uma vez que viviam com a mãe, que morreu já no decurso da sua reclusão e pretende retomar o contacto com os seus filhos no futuro e voltar a exercer uma actividade profissional.
17. O Instituto de Reinserção Social entende que o Recorrente poderia beneficiar com a aplicação de injunções que o vinculassem, quer ao nível do tratamento do alcoolismo, quer ao nível do desempenho profissional regular,
18. Resulta do relatório social que caso o arguido venha a ser condenado, independentemente da pena aplicada, deveria ser sujeito a acompanhamento técnico que vise a interiorização dos valores sociais vigentes e o apoio à organização/estruturação da sua vida pessoal e social.
19. Do ponto de vista do Instituto de Reinserção Social, o Recorrente poderia beneficiar com a aplicação de injunções que o vinculassem, nomeadamente ao tratamento do alcoolismo e ao desempenho de uma actividade laboral regular (com a apresentação de documentos comprovativos dela decorrentes), e que o impedissem de manter o convívio com indivíduos conotados com condutas marginais.
20. Todos estes elementos são de natureza a formular um juízo prognóstico favorável sobre a condução de vida do Recorrente no futuro, sendo de aceitar que a simples ameaça da pena será suficiente para prevenir a reincidência, realizando a finalidade de prevenção especial.
21. Quanto à influência da pena sobre o agente, ao ser-lhe aplicada a pena de 6 anos de prisão efectiva, há uma clara violação do disposto no art. 71.° do Código Penal.
22. Ainda que se entenda estar perante um crime de tráfico de estupefacientes p.p. pelo art. 21.° do Dec. Lei n.o 15/93, sempre se dirá que a pena aplicada peca por excesso, devendo ser reduzida e suspensa na sua execução, pelos motivos já expostos nestas alegações, para onde se remete, dando-se os mesmos por inteiramente reproduzidos.
23. Atenta a moldura legal do crime p.p. no art. 21.°, n.º 1 do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/01, revela-se adequado punir o Recorrente em pena não superior a 4 anos, cuja execução possa ser suspensa na sua execução, - embora sujeita à aplicação de injunções, conforme parecer do Instituto de Reinserção Social, nos termos do art. 53.º do C.P ..
24. Foram violadas as normas jurídicas constantes dos arts. 21.º e 25.º do Dec. Lei n.º 15/93, de 22/01 e as disposições constantes dos arts. 50.º, 53.°, 70.º, 71.º - todos do C.P.
Pedindo o provimento do recurso, o recorrente considera que
a) deve ser revogado o acórdão que manteve a condenação do recorrente na pena de seis anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º do Dec. Lei n.º 15/93 de 22,101;
b) deve a sua conduta ser desqualificada e condenado pela prática de um crime de estupefacientes, p. e p. pelo art. 25º do D.L. 15/93, numa pena de prisão de 3 anos, suspensa na sua execução pelo mesmo período;
Subsidiariamente,
c)- se ainda assim não se entender e a conduta for subsumida no art. 21º do Dec. Lei nº 15/93, deve a pena aplicada ser reduzida para 4 anos, cuja execução fique suspensa por idêntico período.
O magistrado do Ministério Público respondeu á motivação defendendo que o recurso não merece provimento.
3. No Supremo Tribunal, o Exmº Procurador-Geral Adjunto teve intervenção nos termos do artigo 416º do CPP, considerando, na opinião emitida, que «o arguido era detentor de duas porções, de algum relevo quantitativo que permitiriam abastecer algumas dezenas de consumidores, de heroína e cocaína, dos mais perniciosos estupefacientes conhecidos, até pelos malefícios que directamente e mesmo indirectamente lhe estão associados».
«Destinava tais produtos à venda em que o móbil era precisamente a obtenção de vantagens económicas e, por isso, não tinha qualquer trabalho regular vivendo exclusivamente dos proventos obtidos com a venda aos consumidores, sendo certo também, que lhe não é conhecida qualquer ligação por via do consumo ao mundo da droga».
«Significativo das quantidades já transaccionadas e de que a sua actividade se não resumia ao estupefaciente aprendido, é o facto de arguido ter também em seu poder mais de 500 € provenientes das vendas de droga por ele efectuadas».
Considera o Exmº Magistrado que «se os meios utilizados não revelam sofisticação (vendia na via pública a quem o procurasse), já a modalidade e circunstâncias do tráfico exercido, revelam algum profissionalismo, na medida em que exerceu aquela actividade durante alguns meses, com a regularidade que lhe permitia vender ao mesmo consumidor mais que uma vez por dia, sem ter outra ocupação pelo que essa era a sua única fonte de rendimento, sendo certo, por outro lado, que não se demonstrou ser consumidor habitual ou esporádico de estupefacientes».
«Acresce que se a quantidade de droga encontrada em seu poder era diminuta o mesmo não se pode dizer ao armazenamento do produto em sua casa».
Em resumo, entende tratar-se «de alguém que com mais de 50 anos de idade prefere optar pela via do lucro fácil, mesmo sabendo que a sua actividade é fortemente prejudicial para a saúde pública e proibida, não sendo por isso difícil a conclusão de que a imagem global do facto retirada da constatação das quantidades apreendidas, sua qualidade e perigosidade, o móbil da sua actuação afasta claramente a ideia de uma ilicitude consideravelmente diminuída, funcionando em pleno o tipo legal de crime por que foi condenado - art. 21.° do Dec- Lei n. ° 15/93».
No opinião do Rxmº Procurador-Geral, «do conjunto de factos provados resulta, sem dúvida, um grau de ilicitude diminuto, mas não consideravelmente diminuto, ou dito de outra forma, dentro das inúmeras hipóteses da escala de ilicitude pressuposta na previsão do art. 21.° do Dec-Lei n.º 15/95, seguramente se situará ao nível dos limites mais baixos dessa valoração».
«Na consideração das circunstâncias referidas e todas as atendíveis para efeitos da determinação da pena e, em termos comparativos, nas penas aplicadas por este Supremo Tribunal em situações semelhantes para um tráfico de relevo não acentuado», o Exmº Magistrado tem «a pena de 6 anos como excessiva, pensando que a mesma se deve aproximar antes dos 5 anos de prisão».
Notificado da posição do Ministério Público, o recorrente
4. Colhidos os vistos, teve lugar a audiência com a produção de alegações, cumprindo decidir.
O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:
1.Desde Agosto até 14 de Dezembro de 2006, o arguido vendeu cocaína e heroína a indivíduos consumidores dessas substâncias, na via pública, no Bairro das Palmeiras, Barreiro.
2.Vendia cada dose de heroína e cocaína pelo preço de 5,00 € e 10,00 €, respectivamente embaladas em pequenos sacos de plástico, que guardava no interior dos vulgares saquinhos de açúcar vazios.
3.Assim, vendeu cocaína ao BB, em varias ocasiões, por vezes duas vezes no mesmo dia, sendo uma delas em 14 de Setembro de 2006, entre as 9.00 horas e as 13.00 horas.
4.Vendeu uma dose de heroína ao CC em duas ocasiões, sendo uma no dia 14 de Setembro de 2006, entre as 9.00 horas e as 13.00 horas.
5.Vendeu uma dose de heroína ao DD em 28 de Novembro de 2006, cerca das 15.00 horas.
6.Vendeu heroína ou cocaína ao EE em 13 de Dezembro de 2006, às 13h58m.
7.Vendeu heroína ou cocaína ao FF no dia 13 de Dezembro de 2006 às 13h59m.
8.Vendeu heroína ou cocaína, no período de tempo referido em 1. ao HH e ao II.
9.No dia 14 de Dezembro de 2006,cerca das 16h15m, na Rua 31 de Janeiro, Bairro das Palmeiras, Barreiro, o arguido tinha consigo três pequenos sacos contendo heroína com o peso líquido global de 0,466 gramas, guardados no interior de uma embalagem de açúcar vazia.
10.E ainda 74,90 €, sendo uma nota de 20 €, quatro notas de 10 €, duas de 5 €, quatro moedas de 1 €, uma moeda de 50 cêntimos, três moedas de 10 cêntimos e duas moedas de 5 cêntimos.
l1.E tinha na sua residência, na Rua 31 de Janeiro, Pátio 25-D, Porta ..., Bairro das Palmeiras, no quarto, um canto de saco de plástico contendo 10,064 gramas de cocaína (cloridrato), peso líquido e sete cantos de saco plástico contendo 32,039 gramas de heroína (peso líquido).
12.E a quantia de 450,00 €, duas notas de 50,00 €, quinze notas de 20,00 € e cinco notas de 10,00 €.
13.0btivera as quantias monetárias referidas em 10 e 12 com a venda de substâncias estupefacientes.
14.Destinava a heroína e a cocaína mencionadas em 9 e 11 à venda a terceiros.
15.Conhecia as características estupefacientes das substâncias mencionadas e a proibição legal da sua detenção e transacção não autorizadas.
16.Agiu livre, voluntária e conscientemente, sabendo serem proibidas as suas condutas.
17.À data da detenção, o arguido estava desempregado há alguns meses e frequentava assiduamente os cafés e clubes recreativos próximos da sua residência, consumindo habitualmente bebidas alcoólicas em excesso.
18.Vivia só, em casa arrendada, sendo a renda no valor de 100, € mensais.
19.Tem quatro filhos, com idades entre os 10 e os 19 anos, com os quais não convive habitualmente e para cujo sustento só contribuiu de forma irregular, com quantia variável entre os 100,00 € e os 200,00 €.
20.Desconhece actualmente o paradeiro dos filhos, uma vez que viviam com a mãe que morreu já no decurso da sua reclusão.
21.Pretende retomar o contacto com os seus filhos no futuro e voltar a exercer actividade profissional.
22.Não sabe ler nem escrever.
23.Confessou livre e espontaneamente, no essencial, os factos.
24.É estimado e bem considerado pelos amigos e vizinhos.
25.Não possui autorização de residência em território português válida.
26.Do seu certificado de registo criminal consta condenação, por acórdão de 10/1/05, transitada em julgado em 23/6/05, Proc. 44/03.0, 8ª Vara criminal de Lisboa, por crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade praticado em 7/3/03, na pena de 1 ano de prisão suspensa na sua execução por 3 anos
4. O recorrente submete como objecto do recurso a qualificação do factos provados, que considera integrarem apenas a dimensão de ilicitude definida no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, define o crime de tráfico e outras actividades ilícitas sobre substâncias estupefacientes, descrevendo de maneira assumidamente compreensiva e de largo espectro a respectiva factualidade típica: «Quem , sem para tal se encontrar autorizado, cultivar, produzir, fabricar, extrair, preparar, oferecer, puser à venda, vender, distribuir, comprar, ceder ou por qualquer título receber, proporcionar a outrem, transportar, importar, exportar, fizer transitar ou ilicitamente detiver [...], plantas, substâncias ou preparados compreendidos nas Tabelas I a IV, é punido com a pena de prisão de 4 a 12 anos».
O artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93 contém, pois, a descrição fundamental - o tipo essencial - relativa à previsão e ao tratamento penal das actividades de tráfico de estupefacientes, construindo um tipo de crime que assume, na dogmática das qualificações penais, a natureza de crime de perigo. A lei, nas condutas que descreve, basta-se com a aptidão que revelam para constituir um perigo para determinados bens e valores (a vida, a saúde, a tranquilidade, a coesão inter-individual das unidades de organização fundamental da sociedade), considerando integrado o tipo de crime logo que qualquer das condutas descritas se revele, independentemente das consequências que possa determinar ou efectivamente determine: a lei faz recuar a protecção para momentos anteriores, ou seja, para o momento em que o perigo se manifesta.
A construção e a estrutura dos crimes ditos de tráfico de estupefacientes, como crimes de perigo, de protecção (total) recuada a momentos anteriores a qualquer manifestação de consequências danosas, e com a descrição típica alargada, pressupõe, porém, a graduação em escalas diversas dos diferentes padrões de ilicitude em que se manifeste a intensidade (a potencialidade) do perigo (um perigo que é abstracto-concreto) para os bens jurídicos protegidos. De contrário, o tipo fundamental, com os índices de intensidade da ilicitude pré-avaliados pela moldura abstracta das penas previstas, poderia fazer corresponder a um grau de ilicitude menor uma pena relativamente grave, com risco de afectação de uma ideia fundamental de proporcionalidade que imperiosamente deve existir na definição dos crimes e das correspondentes penas.
Por isso, a fragmentação por escala dos crimes de tráfico (mais fragmentação dos tipos de ilicitude do que da factualidade típica, que permanece no essencial), respondendo às diferentes realidades, do ponto de vista das condutas e do agente, que necessariamente preexistem à compreensão do legislador: a delimitação pensada para o grande tráfico (artigos 21º e 22º do Decreto-Lei no 15/93), para os pequenos e médios traficantes (artigo 25º) e para os traficantes-consumidores (artigo 26º) (Cfr.. v. g., LOURENÇO MARTINS, “Droga e Direito”, ed. Aequitas, 1994, pág. 123; e, entre vários, o acórdão deste Supremo Tribunal, de 1 de Março de 2001, na “Colectânea de Jurisprudência”, ano IX, tomo I, pág. 234).
O artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, dispõe, com efeito, que «se, nos casos dos artigos 21º e 22º a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade e as circunstâncias da acção, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações», a pena é de prisão de 1 a 5 anos (alínea a)), ou de prisão até 2 anos ou multa até 240 dias (alínea b)), conforme a natureza dos produtos (plantas, substancias ou preparações) que estejam em causa.
Trata-se, como é entendido na jurisprudência e na doutrina (v. g., o acórdão deste Supremo Tribunal, cit. de 1 de Março de 2001, com extensa indicação de referências jurisprudenciais) de um tipo caracterizado por menor gravidade em razão do grau de ilicitude em relação do tipo fundamental de artigo 21º. Pressupõe, por referência ao tipo fundamental, que a ilicitude do facto se mostre «consideravelmente diminuída» em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos.
A essência da distinção entre os tipos fundamental e de menor gravidade reverte, assim, ao nível exclusivo da ilicitude do facto (consideravelmente diminuída), mediada por um conjunto de circunstâncias objectivas que se revelem em concreto, e que devam ser conjuntamente valoradas por referência à matriz subjacente à enumeração exemplificativa contida na lei, e significativas para a conclusão (rectius, para a revelação externa) quanto à existência da considerável diminuição da ilicitude pressuposta no tipo fundamental, cuja gravidade bem evidente está traduzida na moldura das penas que lhe corresponde. Os critérios de proporcionalidade que devem estar pressupostos na definição das penas, constituem, também, um padrão de referência na densificação da noção, com alargados espaços de indeterminação, de «considerável diminuição de ilicitude».
A diversificação dos tipos apenas conforme o grau de ilicitude, com imediato e necessário reflexo na moldura penal, não traduz, afinal, senão a resposta a realidades diferenciadas que supõem respostas também diferenciadas: o grande tráfico e o pequeno e médio tráfico. Mas estas são noções que, antes de se constituírem em categorias normativas, surgem como categorias empíricas susceptíveis de apreensão directa da realidade das coisas. A justeza da intervenção, para a adequada prossecução também de relevantes finalidades de prevenção geral e especial, justifica as opções legais tendentes à adequada diferenciação do tratamento penal entre os grandes traficantes (artigos 21º, 22º e 24º) e os pequenos e médios (artigo 25º), e ainda daqueles que desenvolvem um pequeno tráfico com a finalidade exclusiva de obter para si as substâncias que consomem (artigo 26º).
A densificação da noção de “ilicitude considerável diminuída”, tendo, embora, como referências ainda a indicação dos critérios da lei, está fortemente tributária da intervenção de juízos essencialmente prudenciais, permitidos (e exigidos) pela sucessiva ponderação da praxis judicial perante a dimensão singular das casos submetidos a julgamento.
A qualificação diferencial entre os tipos base (artigo 21º, nº 1) e de menor intensidade (artigo 25º) há-de partir, como se salientou, da consideração e avaliação global da complexidade especifica de cada caso - em avaliação, não obstante, objectiva e com projecção de igualdade, e não exasperadamente casuística ou fragmentária.
A construção da ilicitude e a “considerável diminuição” há-de, assim, resultar da imagem global do facto no que respeita, naturalmente, à intervenção do recorrente na actividade que está em causa, e aos limites da sua intervenção no contexto que a matéria de facto revela.
A integração diferencial entre o tipo base e o tipo de ilicitude diminuída, revertendo a elementos objectivos para prevenir disfunções qualificativas ou afectação da igualdade, deve atender, essencialmente, como se referiu, a circunstâncias modeladas pelo desenho da actividade, seja no tempo, na qualidade e quantidade dos produtos, no modo de execução, no nível e intensidade da disseminação medido pelo número dos destinatários da actividade.
Nas circunstâncias referidas, a intervenção provada relativamente ao recorrente, desenha um quadro (uma “imagem global”) do facto em que se não pode considerar a projecção de ilicitude como diminuída – e “consideravelmente diminuída” – quando se tome como referência as comparações de densidade entre o tipo base e o tipo de menor ilicitude
Os factos provados com as circunstâncias ambientais e relativas aos termos da actuação do recorrente apontam para uma imagem global do facto que, na relatividade inescapável das comparações, vai além da projecção para que está pensado o tipo de menor ilicitude que vem também revelada na moldura penal que lhe corresponde e na ideia constitucional de proporcionalidade entre os crimes e as penas.
Com efeito, durante cerca de cinco meses o recorrente dedicou-se à actividade de venda de produtos estupefacientes de elevada densidade qualitativa – heroína e cocaína, distribuindo os produtos por uma série de indivíduos, muitos identificados, que constitui uma amostragem já bem significativa da disseminação efectiva dos produtos estupefacientes a cujo comércio se dedicava.
A construção e a organização da actividade não ultrapassam, pelos factos provados, o nível elementar da rua. No entanto, apesar a natureza elementar da organização, o tempo por que se prolongou a actividade, as quantidades transaccionadas, e a natureza e qualidade dos produtos, constituem elementos de ponderação que afastam a actividade do nível de ilicitude consideravelmente diminuída que constitui o pressuposto objectivo de integração no artigo 25º do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Deste modo, o recorrente praticou o crime base de tráfico por que vem condenado, p. no artigo 21º, nº 1 do referido diploma.
Nesta qualificação há que determinar a medida da pena.
5. Dispõe o artigo 40º do Código Penal que «a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade» - nº 1, e que «em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa» - nº 2.
Não tendo o propósito de solucionar por via legislativa a questão dogmática dos fins das penas, a disposição contém, no entanto, imposições normativas específicas que devem ser respeitadas; a formulação da norma reveste a «forma plástica» de um programa de política criminal cujo conteúdo e principais proposições cabem ao legislador definir e que, em consequência, devem ser respeitadas pelo juiz.
A norma do artigo 40º condensa, assim, em três proposições fundamentais o programa político criminal sobre a função e os fins das penas: protecção de bens jurídicos e socialização do agente do crime, senda a culpa o limita da pena mas não seu fundamento.
Neste programa de política criminal, a culpa tem uma função que não é a de modelar previamente ou de justificar a pena, numa perspectiva de retribuição, mas a de «antagonista por excelência da prevenção», em intervenção de irredutível contraposição à lógica do utilitarismo preventivo.
O modelo do Código Penal é, pois, de prevenção, em que a pena é determinada pela necessidade de protecção de bens jurídicos e não de retribuição da culpa e do facto. A fórmula impositiva do artigo 40º determina, por isso, que os critérios do artigo 71º e os diversos elementos de construção da medida da pena que prevê sejam interpretados e aplicados em correspondência com o programa assumido na disposição sobre as finalidades da punição; no (actual) programa político criminal do Código Penal, e de acordo com as claras indicações normativas da referida disposição, não está pensada uma relação bilateral entre culpa e pena, em aproximação de retribuição ou expiação.
O modelo de prevenção - porque de protecção de bens jurídicos - acolhido determina, assim, que a pena deva ser encontrada numa moldura de prevenção geral positiva e que seja definida e concretamente estabelecida também em função das exigências de prevenção especial ou de socialização, não podendo, porém, na feição utilitarista preventiva, ultrapassar em caso algum a medida da culpa.
O conceito de prevenção significa protecção de bens jurídicos pela tutela das expectativas comunitárias na manutenção (e reforço) da validade da norma violada (cfr. Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 227 e segs.).
A medida da prevenção, que não podem em nenhuma circunstância ser ultrapassada, está, assim, na moldura penal correspondente ao crime. Dentro desta medida (protecção óptima e protecção mínima - limite superior e limite inferior da moldura penal), o juiz, face à ponderação do caso concreto e em função das necessidades que se lhe apresentem, fixará o quantum concretamente adequado de protecção, conjugando-o a partir daí com as exigências de prevenção especial em relação ao agente (prevenção da reincidência), sem poder ultrapassar a medida da culpa.
Nesta dimensão das finalidades da punição e da determinação em concreto da pena, as circunstâncias e os critérios do artigo 71º do Código Penal têm a função de fornecer ao juiz módulos de vinculação na escolha da medida da pena; tais elementos e critérios devem contribuir tanto para codeterminar a medida adequada à finalidade de prevenção geral (a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial (circunstâncias pessoais do agente; a idade, a confissão; o arrependimento), ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente.
Na determinação da medida concreta da pena, o tribunal está vinculado, pois, nos termos do artigo 71º, nº 1, do Código Penal, a critérios definidos em função de exigências de prevenção, limitadas pela culpa do agente.
Os tráficos de estupefacientes são comunitariamente sentidos como actividades de largo espectro de afectação de valores sociais fundamentais, e de intensos riscos para bens jurídicos estruturantes, e cuja desconsideração perturba o própria coesão social, desde o enorme perigo e dano para a saúde dos consumidores de produtos estupefacientes, como por todo o cortejo de fracturas sociais que andas associadas, quer nas famílias, quer por infracções concomitantes, ou pela corrosão das economias legais com os ganhos ilícitos resultantes das actividades de tráfico.
A dimensão dos riscos e das consequências faz surgir, neste domínio, uma particular saliência das finalidades de prevenção geral – prevenção de integração para recomposição dos valores afectados e para a afirmação comunitária da validade das normas que, punindo as actividades de tráfico, protegem tais valores.
Mas também, por isso mesmo, a dimensão da ilicitude que impõe o primado das finalidades de prevenção geral tem de estar conformada pela situação concreta e pelas variadas formulações, objectivas e subjectivas, da actividade que esteja em causa.
O nível e a densidade da ilicitude constituem, nos crimes de tráfico de estupefacientes, os elementos referenciais das exigências de prevenção geral.
Mas nas exigências das finalidades das penas, a medida da intensidade da ilicitude que determina o nível adequado de prevenção, tem de ser avaliada no âmbito específico do círculo de ilicitude pressuposto no tipo de ilícito respectivo.
Nos limites da graduação da ilicitude para que está pensado o tipo base, a abranger um largo espectro de situações, a actividade do recorrente situa-se, ainda, nos limites inferiores do perímetro do artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, que pela plasticidade da moldura tem vocação para acolher uma multiplicidade de casos de média e acentuada gravidade.
Neste círculo, a ilicitude apresenta-se ainda consistente, mas em nível inferior na relatividade do modelo, dada a inserção do recorrente numa actividade com um nível de organização mínimo.
A culpa é acentuada, visto que o recorrente conhecia as características dos produtos e a danosidade que lhes está associada, e organizou a sua actividade deliberadamente durante um período de tempo que se prolongou por alguns meses.
Beneficiam-no a confissão e a consideração em que é tido no meio em que vive.
Todavia, foi já condenado (em Janeiro de 2005) por crime de tráfico de menos gravidade em pena de prisão, suspensa.
Nestes termos, ponderados todos estes factores para determinação da medida da pena, considera-se adequada a pena de quatro anos e seis meses de prisão.
A circunstância da condenação anterior por crime da mesma natureza, em pena suspensa que não lhe serviu de resguardo, não permite um juízo de prognose favorável que permita integrar os pressupostos do artigo 50º do Código Penal.
6. Nestes termos, na procedência parcial do recurso, condena-se o recorrente pelo crime p. no artigo 21º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de quatro anos e seis meses de prisão.
Supremo Tribunal de Justiça, 17 de Abril de 2008
Henriques Gaspar (Relator)
Santos Monteiro
Santos Cabral