| 900/05.1PRLSB.L1.S1 |  |
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
TRÂNSITO EM JULGADO
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
REINCIDÊNCIA
FUNDAMENTAÇÃO
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
FÓRMULAS TABELARES
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
NULIDADE DA SENTENÇA
CONHECIMENTO OFICIOSO
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - FORMA DOS ACTOS E SUA COMUNICAÇÃO - SENTENÇA.
- Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pp. 277 a 284, 291, 293.
- Germano Marques da Silva, in Direito Penal Português, Parte Geral, II, p.313.
- Lobo Moutinho, Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português, ed. Da Faculdade de Direito da UC, 2005, 1324 .
- Paulo Dá Mesquita, Concurso de Penas, p. 45 e ss..
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal, pp. 247, 283.
- Vera Lúcia Raposo, in RPCC, Ano 13.º, n.º 4, pp. 583 a 599.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 97.º, N.º 4, 374.º, N.º 2, 371.º-A, 379.º, N.º 1, AL. C).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 50.º, N.º2, 73.º, 74.º, 77.º, 78.º, N.º1
DL N.º 401/82, DE 23-9: -ARTIGO 4 .º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 4.12.1997, IN CJ, STJ, V, III, 246;
-DE 06.05.1999, PROC. 245/99;
-DE 07.02.2002, IN CJSTJ, ANO X, TOMO 1, P. 202;
-DE 2.6.2004, CJ, STJ, II, 221;
-DE 17.3.2004, IN CJ, STJ, I, 2004, 229 E SEGS. E DE 15.3.2007, PROC.º N.º 4796 /06, DA 5.ª SEC., DE 11.10.2001, PROC.º N.º 1934/01 E DE 17.1.2002, PROC.º N.º 2739/01;
-DE 5.2.2009, PROC.º N.º 107/09 -5.ª E DE 21.5.2009, PROC.º N.º 2218/05.OGBABF.S1 -3.ª;
-DE 25.6.2009, PROC.º N.º 2890/01.9GBAB6.E.S1.
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AC. FIX. JUR. N.º 15/2009, DE 21/10/2009, DR, I SÉRIE, DE 23/11.
I - Ao lado do cúmulo jurídico regra, previsto no art. 77.º do CP, em que haverá lugar à aplicação de uma pena única quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, prevê-se, no art. 78.º, n.º 1, do CP, o caso de conhecimento superveniente do concurso, ou seja, quando posteriormente à condenação se denotar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro ou outros crimes, sendo, também, aplicáveis as regras do disposto no art. 77.º do CP.
II - Tem sido pacífico o entendimento do STJ de que o concurso superveniente de infracções não dispensa que as várias infracções tenham sido praticadas antes de ter transitado em julgado a pena imposta por qualquer uma delas, representando o trânsito em julgado uma «barreira excludente» e afastando-se do âmbito da pena única os crimes praticados posteriormente; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária englobando as cometidas até essa data e se cumulem infracções praticadas depois deste trânsito (cf., neste sentido, os Acs. de 07-02-2002, in CJSTJ, Ano X, Tomo 1, pág. 202, e de 06-05-99, in Proc. 245/99).
III -Se os crimes conhecidos forem vários, tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela, o tribunal proferirá duas penas conjuntas, uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação; a ideia de que o tribunal devia proferir uma só pena conjunta, contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal da distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência, dando lugar a cúmulos separados e a pena executada separada e sucessivamente.
IV -Orientação diversa, de ponderar todas as penas, sem dicotomizar aquela situação, é a que se acolhe no chamado «cúmulo por arrastamento», seguida anteriormente a 97, mas hoje inteiramente rejeitada pelo STJ, porque «aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência» (cf. Vera Lúcia Raposo, in RPCC, Ano 13.º, n.º 4, pág. 592).
V - Sendo a decisão de cúmulo proferida em julgamento, a decisão que o incorpora se não exige a fundamentação alongada com a exigência no art. 374.º, n.º 2, do CPP, nem por isso a decisão deve deixar de evidenciar ante o seu destinatário e o tribunal superior os factos que servem de base à sua condenação, de per se, sem necessidade de recurso a documentos dispersos pelos vários julgados certificados. A decisão há-de ser auto-suficiente, para compreensão do trajecto vital do condenado e do iter decisório, a partir de elementos intrínsecos, fornecidos ao tribunal superior para o habilitar a proferir a correspondente decisão.
VI -Não valem, deste modo, enunciados genéricos, como a simples referência à tipologia da condenação, fórmulas tabelares, remissões para os factos comprovados, crimes certificados documentalmente, a lei, juízos conclusivos, premissas imprecisas, pois vigora no nosso direito o dever de fundamentar as decisões judiciais, mais extenso em dadas situações, de que é paradigmática a sentença, menos exigente noutras, mas ainda assim de conteúdo minimamente objectivado, permissivo da possibilidade de se atingir o raciocínio lógico-dedutivo, o processo cognitivo do julgador – cf. arts. 97.º, n.º 4, e 374.º, n.º 2, do CPP.
VII - Se não é de exigir a menção dos factos de cada uma das sentenças pertinentes a cada pena, a reportar ao cúmulo, sempre será desejável que se proceda a uma explicitação por súmula por factos das condenações, que servirão de guia, de referencial, ao decidido, em satisfação das exigências de prevenção geral, e bem assim os que se provem na audiência em ordem a caracterizar a personalidade, o modo de vida e a inserção do agente na sociedade.
VIII - A decisão recorrida é insuficiente, pois, na remissão para certidões juntas aos autos para escrutínio dos factos, deixando-se essa função de prescruta ao tribunal superior, que não colhe fundamento da lei, ao arrepio da descrita suficiência da decisão, isto em homenagem ao direito de defesa do arguido que deve na fundamentação decisória ser confrontado com o quadro factual condenatoriamente relevante, de modo imediatamente visível e sem esforço analítico. A decisão peca, pois, por omissão de pronúncia, geradora de nulidade, nos termos dos arts. 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, vício que é de conhecimento oficioso.
Acordam em conferência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
Em processo comum e com intervenção de tribunal colectivo foi submetido a julgamento para cúmulo jurídico o arguido: AA , vindo , a final , a ser condenado na pena única de 11 (ONZE) ANOS DE PRISÃO, resultante das parcelares aplicadas :
A) No acórdão datado de 23 de Novembro de 2006, transitado em julgado em 16 de Setembro de 2011, proferido no âmbito do Proc. nº 227/02.0SCLSB, que correu termos na 3ª Secção da 4ª Vara Criminal de Lisboa, englobando as que lhe foram aplicadas por acórdão transitado em julgado em 10 de Janeiro de 2006, em que foi condenado por factos ocorridos entre 11 de Março de 2002 e 21 de Dezembro de 2003, pela prática de nove crimes de furto qualificado, um na forma tentada e os restantes oito na forma consumada, p. e p. pelos artºs 203º, nº 1 e 204º, nºs 1 e 2, al. e), do Código Penal, nas penas parcelares de sete meses para o primeiro, dois anos para outro, e vinte meses para cada um dos sete restantes., e em cúmulo jurídico, na pena única de três anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de cinco anos.
- No Proc. nº 111/03.0GAPPS, do Tribunal Judicial de Pampilhosa da Serra foi o arguido condenado por sentença transitada em julgado em 26 de Setembro de 2005, por factos ocorridos em 29 de Novembro de 2003, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artºs 203º e 204º, nº 2, al. e), do Código Penal, e pela prática de um crime de dano, p. e p. pelo artº 212º do mesmo Código, nas penas de trinta e dois meses de prisão, e dezoito meses de prisão, respectivamente. Em cúmulo jurídico, foi condenado na pena única de trinta e seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos.
- No Proc. nº 20/03.3PSLSB, da 1ª Secção da 8ª Vara Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado, por sentença transitada em julgado em 8 de Novembro de 2004, por factos ocorridos em 4 de Janeiro de 2003, pela prática de um crime de furto qualificado, p. e p. pelos artºs 203º, nº 1 e 204º, nº 2, al. e), do Código Penal, na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de cinco anos.
- No Proc. nº 331/03.8SELSB, da 3ª Secção do 1º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado, por sentença transitada em julgado em 3 de Junho de 2003, por factos ocorridos a em 7 de Abril de 2003, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artº 3º, nº 2, do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de cinco anos.
- No Proc. nº 101/03.3PALSB, da 3 Secção do 1º Juízo de Pequena Instância Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado, por sentença transitada em julgado em 14 de Maio de 2003, por factos ocorridos em 8 de Abril de 2003, pela prática de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artº 3º, nº 2, do DL nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de um ano de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos”.
Assim, nesse Proc. nº 227/02.0SCLSB, “entre o mínimo de 3 anos de prisão e o máximo de 24 anos e 5 meses de prisão”, ficou o arguido condenado na pena única de dez anos de prisão”.
B) – Por acórdão datado de 30 de Abril de 2008, transitado em julgado em 20 de Maio de 2008, proferido no âmbito deste Proc. Comum Colectivo nº 900/05.1PRLSB, que corre termos nesta 2ª Vara Criminal, foi o arguido condenado:
- pela prática, no dia 18 de Agosto de 2005, de um crime de furto qualificado, p. e p. nos termos do artº 204º, do Código Penal, na pena de 2 anos e 3 meses de prisão.
C) – Por sentença datada de 18 de Junho de 2007, transitada em julgado em 15 de Setembro de 2011, proferida no âmbito do Proc. Comum Singular nº 200/05.7PHLSB, da 3ª Secção do 2º Juízo Criminal de Lisboa, foi o arguido condenado:
- pela prática, em 1 de Março de 2005, de um crime de resistência e coacção sobre funcionário, p. e p. no artº 347º, do Código Penal, na pena de 9 meses de prisão e pela prática de um crime de injúria agravada, p. e p. pelos artºs 181º, 184º e 132º, nº 2, al. j), do Código Penal, na pena de 1 mês e 15 dias de prisão.
Em cúmulo jurídico ficou o arguido condenado na pena única de 9 meses e 10 dias de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos.
O Colectivo teve por provado o seguinte quadro factual, emergente do seu relatório social:
“À data da prisão, vivia sozinho, após regresso de Espanha, num quarto arrendado na zona do Rossio, encontrando-se a trabalhar como empregado de mesa e balcão na Faculdade de Ciências e mantendo um relacionamento afectivo com a actual namorada.
No plano pessoal, aparenta uma atitude colaborante mas revela dificuldades em exprimir sentimentos e pormenores do seu trajecto pessoal, aparentando alguma estabilidade emocional.
Verbaliza arrependimento e revela capacidade autocrítica, assumindo os seus anteriores comportamentos marginais ainda que os contextualiza na influência do grupo de pares e na necessidade de angariar dinheiro para a sua subsistência diária e consumos de droga e álcool.
Apesar de todas as indefinições a nível familiar, tem contado com o apoio por parte destes, evidenciando ansiedade e preocupação com o desfecho do presente processo. Mantém um relacionamento afectivo com a actual namorada que, segundo a progenitora, parece ter uma ascendência positiva sobre o arguido.
Perspectiva, em liberdade, organizar-se de forma autónomas e independente em união com a sua namorada e quer retomar uma actividade profissional bem como a continuação da formação escolar, contando com o apoio dos progenitores.
Encontra-se preso no Estabelecimento Prisional do Linhó para onde foi transferido no dia 15 de Maio de 2012, encontrando-se ainda numa fase de observação. Manifesta sentimentos de angústia e, vivendo de forma penosa esta situação de reclusão. Tem vivenciado fortes sentimentos de solidão, tendo já sido ouvido numa consulta de psicologia.
No Estabelecimento Prisional de Lisboa encontrava-se a frequentar o 3º ano do ciclo, não tendo completado este grau de ensino devido à sua transferência, mas gostaria de dar continuidade aos seus estudos, manifestando uma atitude pró-activa para a aquisição de competências pessoais e sociais.
Relativamente ao seu percurso prisional apresenta-se, até à data, isento de registos disciplinares.
Enquadra os seus comportamentos enquanto era mais jovem e no âmbito da permeabilidade do grupo de pares, revelando consciência crítica face à sua situação jurídica actual.
A sua situação jurídica parece ter assumido repercussões no trajecto laboral e formativo do arguido, uma vez que, à data da sua prisão, se encontrava a trabalhar e a frequentar um curso de formação.”
Para além das já referidas, o arguido sofreu ainda três condenações, em penas de multa, já extintas pelo pagamento, pela prática de crimes de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo artº 3º da DL 2/98, de 3 de Janeiro.
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O arguido , inconformado com o teor do acórdão ,interpõs recurso ,indevidamente endereçado à Relação , apresentando na motivação as seguintes conclusões :
I. A Lei n.° 59/2007, de 4 de Setembro, veio alterar o n.° 5 do artigo 50.° do Código Penal, tendo-se consagrado na letra da lei que, o regime de suspensão de uma pena de prisão, tem uma duração igual à da pena de prisão determinada na sentença judicial, sem poder ser nunca inferior a 1 (um) ano, a contar do trânsito em julgado da decisão;
II) O processo 227/02.0SCLSB, da 3.a Secção da 4.a Vara Criminal de Lisboa, transitado em julgado em 16-Set-2011, determinou uma pena única de prisão efetiva de 10 anos ao Recorrente, resultante do cúmulo jurídico efetuado neste processo com condenação em pena de 3 anos de prisão, suspensa por 5 anos e nos processos 111/03.0GAPPS, com condenação em pena de 3 anos de prisão, suspensa por 3 anos, 20/03.3PSLSB, com condenação em pena de 3 anos de prisão, suspensa por 5 anos, 331/03.8SELSB, com condenação em pena de 2 anos de prisão, suspensa por 5 anos e 101/03.3PALSB, com condenação em pena de 1 ano de prisão, suspensa por 3 anos;
III) A infância e adolescência atribulada do condenado em virtude da separação dos progenitores e da ausência de colaboração na sua educação e sustento do progenitor pai, levou ao agravamento das já debilitadas condições do novo agregado familiar, como está atestado no Relatório Social junto aos autos;
IV) A dada altura da sua vida muda de casa e passa a viver com o progenitor pai, sucedendo-se a sua introdução junto de membros marginais da comunidade que o terão desviado para maus caminhos, não conseguindo ocupações profissionais regulares;
V) Em 2006 abandonou o país, tendo emigrado sucessivamente para o Reino Unido e Espanha, onde manteve uma conduta socialmente estável e integrada, com trabalho estável e contactos regulares com os progenitores;
VI) Ao regressar a Portugal em 2010, em virtude das saudades que sentia dos pais, família e filha, começou a trabalhar e a frequentar um curso profissional, mantendo um relacionamento estável com a sua namorada desde então a esta parte;
VII) Apesar de pedido, nunca lhe foi sido concedida a aplicação do regime penal mais favorável às suas condenações anteriores;
VIII) Beneficia do forte apoio da mãe e da namorada e do facto de ser um indivíduo capaz de desempenhar uma ocupação profissional, integrando-se rapidamente na sociedade;
IX) Foi requerido ao tribunal "a quo" a aplicação do regime decorrente do n.° 5 do artigo 50.° do Código Penal, com a alteração efetuada pela Lei n.° 59/2007, tendo em mente o cúmulo jurídico que tinha sido efetuado no processo 227/02.0SCLSB da 3.a Secção da 4.a Vara Criminal de Lisboa, uma vez que é a esse cúmulo que este regime penal mais favorável deveria ter sido aplicado e não o foi;
X) As penas parciais dos crimes em concurso a que o arguido foi condenado no processo 227/02.OSCLSB e que formaram o cúmulo atrás referido, nunca foram corrigidas em virtude da aplicação do regime penal mais favorável da nova redação do n.° 5 do artigo 50.° do Código Penal;
XI) A referida Lei n.° 59/2007, alterou também o n.° 4 do artigo 2.° do Código Penal. Na redação em vigor, deixou de existir a ressalva do trânsito em julgado, prescrevendo-se que a aplicação do regime penal mais favorável é ainda válida mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, o que está em sintonia com a não restrição dos Direitos, Liberdades e Garantias prescritas no n.° 2 do artigo 18.° da Constituição da República Portuguesa;
XII) O Professor Jorge Figueiredo Dias na sua obra "Direito Penal Português- As consequências Jurídicas do Crime", Coimbra Editora, Reimpressão, 2005, pg. 337 e 339, refere que a aplicação deste regime penal mais favorável é de conhecimento oficioso, dado que a suspensão da pena é uma autêntica pena autónoma, sendo mesmo considerada pelo insigne Professor, a mais importante das penas de substituição;
XIII) No cúmulo jurídico do processo 227/02.0SCLSB, foi tido em linha de conta o regime de suspensão de pena em vigor na altura da ocorrência dos factos, mais gravoso do que o atual;
XIV) Face à autonomia da pena suspensa atrás referida, a moldura penal contabilizada para o cúmulo, oscilou entre os 3 anos de prisão de pena mínima e os 21 anos de prisão de pena máxima, que teve como conclusão, em cúmulo a pena única de 10 anos de prisão;
XV) Aplicando o regime penal mais favorável do n.° 5 do artigo 50.° do Código Penal, as penas suspensas terão um valor igual ao da pena determinada em sentença, tendo como consequência imediata que a contabilização para o cúmulo, oscilará entre os 3 anos de prisão de pena mínima e os 12 anos de prisão de pena máxima;
XVI) Esta aplicação do regime penal mais favorável, deverá ser imputada de forma retroativa àquele cúmulo jurídico, contabilizando-se uma nova pena única dentro desta nova moldura penal, consequência da identidade entre a pena determinada em sentença e o seu período de suspensão;
XVII) O conhecimento desta possibilidade é de natureza oficiosa, podendo o Tribunal aplicar este regime mesmo após o trânsito em julgado da sentença condenatória, já que o arguido / condenado, nunca dela beneficiou;
XVIII) O Venerando Tribunal da Relação do Porto, sufragou também este entendimento. No seu acórdão datado de 09-09-2009, no processo em Recurso Penal 10/05.1PTVNG.P1, l.a Secção, disponível em www.dgsi.pt, este tribunal entende que a aplicação deste instituto é do conhecimento oficioso e que deve ser aplicado logo que seja oportuno;
XIX) Entende-se ainda neste aresto que não há que aplicar o regime do artigo 371.°- A do Código de Processo Penal, dado que não faz qualquer sentido haver uma reabertura de audiência de julgamento, pois nada há que apreciar, a não ser a aplicação estrita da lei. Não se está perante a aplicação de uma nova ou diferente pena ou possibilidade legal que anteriormente não existia. Estamos sim perante uma alteração, no sentido mais favorável, do período de suspensão da pena;
XX) Há outra parte da jurisprudência portuguesa que julga necessário o recurso ao artigo 371.°-A do Código de Processo Penal, a requerimento do condenado, para que lhe seja aplicado o regime penal mais favorável, requerendo a reabertura da audiência de julgamento;
XXI) A fls. 849, 850, 851 e 852, existem vários requerimentos do condenado solicitando que fosse reaberta a audiência de julgamento e lhe fosse aplicado o regime penal mais favorável do n.° 5 do artigo 50.° do Código Penal;
XXII) Requerimentos esses referentes aos vários processos do cúmulo do processo 227/02.0SCLSB, tendo a fls. 860 sido todos indeferidos, uma vez que se entendeu que não ser aquela a vara competente para apreciar tais solicitações, indicando-se nesse despacho que os pedidos deveriam ser feitos aos processos a que respeitam;
XXIII) Foi decidido o seu indeferimento quando feitos a esses tribunais e processos, motivado pelo facto de os autos já não se encontrarem fisicamente naqueles tribunais visto terem sido remetidos para o processo e tribunal responsável pelo cúmulo jurídico;
XXIV) Negou-se ao condenado o seu direito à mais elementar justiça, indeferindo-se a sua pretensão de reabertura de audiência para a aplicação do regime penal mais favorável, baseada em questões processuais;
XXV) No âmbito e objeto deste recurso, cabe ainda a menção ao regime penal especial para jovens que nunca terá sido tido em conta aquando da aplicação das variadas penas ao condenado;
XXVI) Deverá ser contabilizada uma nova pena, face ao pedido de aplicação do regime penal mais favorável, por aplicação do n.° 5 do artigo 50.° do Código Penal, em relação ao cúmulo jurídico realizado no processo 227/02.OSCLSB e, de seguida operando o cúmulo aos processos, com crimes em concurso real, 900/05.1PRLSB, com a condenação na pena de prisão efetiva de 2 anos e 3 meses e 200/05.7PHLSB, com a condenação em pena de prisão efetiva de 9 meses e 10 dias;
XXVII) No novo cúmulo global que V. Ex.as determinarão no âmbito do processo de que se recorre, a sua análise deverá ser feita à luz do regime penal especial para jovens uma vez que, à data dos factos, o condenado tinha idade inferior a 21 anos, não tendo beneficiado deste regime, uma vez que da sua aplicação resultam claras vantagens, como refere o artigo 4.° desse diploma, para a reinserção social do jovem condenado, que aposta no cumprimento exemplar da dívida que tem perante a sociedade;
XXVIII) Requer-se assim que o regime penal mais favorável do n.° 5 do artigo 50.° do Código Penal seja aplicado às penas parcelares do cúmulo jurídico realizado no processo 227/02.OSCLSB, realizando-se novo cúmulo global, em conjunção com os processos 900/05.1PRLSB e 200/05.7PHLSB, realizando-se a aplicação estrita da lei, sem necessidade de reabertura de audiência nos termos do artigo 371.°-A do Código de Processo Penal; ou, caso assim se não entenda, reabrindo-se a audiência para a aplicação deste regime, ou mandando que o tribunal "a quo" realize essa diligência.
O Exm.º Magistrado do M.º P.º em 1.ª instância, contramotivou defendendo o acerto do decidido.
O Exm.º Procurador Geral-Adjunto , em proficiente parecer , sustentou e invocou , além do mais , a nulidade do acórdão recorrido .
Colhidos os vistos legais , cumpre decidir :
Ao lado do cúmulo jurídico regra , previsto no art.º 77 .º , do CP , em que haverá lugar a aplicação de uma pena única quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, considerando-se na medida da pena os factos e a personalidade do agente , prevê-se , no art.º 78.º n.º 1 , do CP , o caso de conhecimento superveniente do concurso , ou seja quando posteriormente à condenação se denotar que o agente praticou anteriormente àquela condenação outro ou outros crimes , sendo aplicáveis as regras do disposto no art.º 77.º , do CP , segundo o n.º 1 , do art.º 78.º , do CP , não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas .
O legislador penal repudiou abertamente o sistema de acumulação material de penas , que , na sua pureza, não se mostra consagrado na generalidade das legislações , para adoptar um sistema de pena conjunta , erigido não de conformidade com o sistema de absorção pura por aplicação da pena concreta mais grave , nem de acordo com o princípio da exasperação ou agravação , que agrega a si a punição do concurso com a moldura do crime mais grave , agravada pelo concurso de crimes , mas antes de acordo com um sistema misto pontificando a regra da acumulação , por força do qual se procede à definição da pena conjunta dentro de uma moldura cujo limite máximo resulta da soma das penas efectivamente aplicadas , emergindo a medida concreta da pena da imagem global do facto imputado e a personalidade do agente , sob a forma de cúmulo jurídico ( cfr. Profs . Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário do Código Penal , pág. 283 e Figueiredo Dias , in Direito Penal Português , As Consequências Jurídicas do Crime , págs .277 a 284 ) , nos termos dos art.ºs 77.º n.ºs 1 e 2 , do CP .
No concurso superveniente de infracções tudo se passa como se , por pura ficção , o tribunal apreciasse , contemporâneamente com a sentença , todos os crimes praticados pelo arguido , formando um juízo censório único , projectando –o retroactivamente ( cfr. Ac. deste STJ , de 2.6.2004 , CJ , STJ , II , 221 ) .
A formação da pena conjunta é , assim , a reposição da situação que existiria se o agente tivesse sido atempadamente condenado e punido pelos crimes à medida em que os foi praticando ( cfr. Prof. Lobo Moutinho , in Da Unidade à Pluralidade dos Crimes no Direito Penal Português , ed. Da Faculdade de Direito da UC , 2005 , 1324 )
Propondo-se o legislador sancionar os factos e a personalidade do agente no seu conjunto , o cúmulo jurídico de infracções recria uma nova realidade jurídica , que não se reconduz a uma mero somatório de penas , mas com uma dimensão penal nova , assente numa fundamentação especial , agora diferenciada da anterior que pondere o conjunto dos factos enquanto índice da gravidade global respectiva , sendo decisiva na avaliação a conexão e tipo de conexão entre eles , relevando na afirmação da personalidade a avaliação sobre se esse conjunto repercute uma carreira criminosa , uma tendência para o crime , ou um simples desvio no trajecto vital , ou seja uma mera pluriocasionalidade , mais ou menos severa, não se menosprezando ainda exigências gerais de culpa e de prevenção , tanto geral , como de análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente ( exigências de prevenção especial de socialização ) –cfr. Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , pág. 291 , Prof. Figueiredo Dias .
Sem discrepância tem sido pacífico o entendimento neste STJ de que o concurso superveniente de infracções não dispensa que as várias infracções tenham sido praticadas antes de ter transitado em julgado a pena imposta por qualquer uma delas , representando o trânsito em julgado uma “ barreira excludente “ ( cfr. Ac. deste STJ , de 25.6.2009 , P.º n.º 2890/01.9GBAB 6 .E .S1 ) afastando-se do âmbito da pena única os crimes praticados posteriormente ; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária englobando as cometidas até essa data e se cumulem infracções praticadas depois deste trânsito . Cfr. , neste sentido , os Acs. deste STJ , de 7.2.2002 , CJ , STJ , Ano X, TI, 202 e de 6.5.99 , proferido no P.º n.º 245/99 .
O limite intransponível em caso de consideração da pluralidade de crimes para o efeito de aplicação de uma pena de concurso é , como dito , o trânsito em julgado da condenação que primeiramente teve lugar por qualquer crime praticado anteriormente ; no caso de conhecimento superveniente de infracções aplicam-se as mesmas regras , devendo a decisão que condene por um crime anterior ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira , se o tribunal , a esse tempo , tivesse tido conhecimento da prática do facto – cfr. Ac. deste STJ , de 17.3.2004 , in CJ , STJ , I , 2004 , 229 e segs . e de 15.3.2007 , in Rec.º n.º 4796 /06 , da 5.ª Sec. , de 11.10.2001, P.º n.º 1934/01 e de 17.1.2002 , P.º n.º 2739/01 .
Se os crimes agora conhecidos forem vários , tendo uns ocorrido antes de condenação anterior e outros depois dela , o tribunal proferirá duas penas conjuntas , uma a corrigir a condenação anterior e outra relativa aos factos praticados depois daquela condenação ; a ideia de que o tribunal devia proferir aqui uma só pena conjunta , contraria expressamente a lei e não se adequaria ao sistema legal de distinção entre punição do concurso de crimes e da reincidência , latu sensu , é a doutrina do Prof. Figueiredo Dias , in Direito Penal Português –As Consequências Jurídicas do Crime , § 425, dando lugar a cúmulos separados e a pena executada separada e sucessivamente , neste sentido , também , Paulo Pinto de Albuquerque , Comentário ao Código Penal , pág. 247 .
Desde já e neste plano , não acatado no acórdão recorrido , se observará que o acórdão que transitou em primeiro lugar e a delimitar a formação da pena de conjunto é o proferido no processo n.º 101/03 .3PALSB , reportando-se a 14.5.2003 , antes desta data se posicionando a prática dos crimes nos processos n.ºs 227/02 .OSCLSB, 20/03.3PSLSB e 331/03.3PABLSB, reportada a 5/10/2002 e 7/4/2003 , estas penas se aglutinando em um só cúmulo , ocasionando pena única
O cúmulo seguinte ponderará a condenação transitada num momento posterior , ou seja a proferida no P.º n.º 111/03 .OGAPPS , em 26/8/2005 , que englobará as que foram proferidas nos P.ºs n.ºs 111/03 , 900/05 .1PRLSB( a dos os presentes autos ) e 200/05 .7PHLSB , por factos ocorridos em data anterior a tal condenação , ou seja entre 29/11/2003 e 18/8/2005 .
Haverá , na esteira do decidido , em sintonia com a jurisprudência seguida neste STJ , como bem observa o Exm.º sr. Procurador Geral –Adjunto , que formar duas penas de concurso e de sucessivo cumprimento .
Orientação diversa , de todas as penas ponderar , sem dicotomizar aquela situação , é a que se acolhe no chamado “ cúmulo por arrastamento “ , seguida em data anterior a 1997 , mas hoje inteiramente rejeitada por este STJ , desde logo pelo Ac. de 4.12.97 , in CJ , STJ , V, III, 246, podendo , actualmente , reputar-se unânime o repúdio da tese do cúmulo reunindo indistintamente todas as penas, “ por arrastamento “ , assinalando-se que ele “ aniquila a teleologia e a coerência interna do ordenamento jurídico-penal , ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência ( Comentário de Vera Lúcia Raposo , RPCC , Ano 13.º , n.º 4 , pág. 592) “ ,abstraindo da conjugação dos art.ºs 78.º n.º 1 e 77.º n.º 1 , do CP .
E as razões por que a pena aplicada depois do trânsito em julgado , à partida , não deve ser englobada no cúmulo , aplicando-se , antes , as regras da reincidência , resulta do facto de ao assim proceder o arguido revelar maior inconsideração para com a ordem jurídica do que nos casos de inexistência de condenação prévia , deixando de ser possível proceder à avaliação conjunta dos factos e da personalidade , circunstância óbvia para afastar a benesse que representa o cúmulo , defende Vera Lúcia Raposo , in R e v . cit . , págs 583 a 599 ; idem Germano Marques da Silva , in Direito Penal Português , Parte Geral , II , 313 e Paulo Dá Mesquita , Concurso de Penas , pág. 45 e segs .Cfr. , ainda , Ac. deste STJ , de 15.3.2007 , P.º n.º 4797/06-5.ª Sec.
O cúmulo retrata , assim , o atraso da jurisdição penal em condenar o arguido , tendo em vista não o prejudicar por esse desconhecimento ao fixar limites sobre a duração das penas .
De mencionar que sendo a decisão de cúmulo proferida em julgamento , a sentença que o incorpora se não exige a fundamentação alongada com exigência no art.º 374.º n.º 2 , do CPP , nem por isso a decisão deve deixar de evidenciar ante o seu destinatário e o tribunal superior os factos que servem de base à sua condenação , de per si , sem necessidade de recurso a documentos dispersos pelos vários julgados certificados.
Também Jeschek pensa no mesmo sentido referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência.
A decisão há-de , por si , ser auto-suficiente , sem necessidade de recurso a elementos estranhos , para compreensão do trajecto vital do condenado e do iter decisório , a partir de elementos intrínsecos , fornecidos ao Tribunal superior para o habilitar a proferir a correspondente decisão .
Não valem , deste modo , enunciados genéricos , como a simples referência à tipologia da condenação , fórmulas tabelares , remissões para os factos comprovados, crimes certificados documentalmente , a lei , juízos conclusivos , premissas imprecisas , pois vigora no nosso direito o dever de fundamentar as decisões judiciais , mais extenso em dadas situações , de que é paradigmática a sentença , menos exigente noutras , mas ainda assim de conteúdo minimamente objectivado, permissivo da possibilidade de se atingir o raciocínio lógico-dedutivo , o processo cognitivo do julgador , por forma a controlar –se o decidido e a afirmar-se que não procede de simples capricho , à margem do irrazoável –art.ºs 97.º n.º 4 e 374.º n.º 2 , do CPP – e que importa prevenir .
Seria um trabalho inútil e exaustivo exigir a menção dos factos da cada uma das sentenças pertinentes a cada pena ,de reportar ao cúmulo , mas será sempre desejável que se proceda a uma explicitação por súmula dos factos das condenações , que servirão de guia , de referencial, ao decidido , em satisfação das exigências de prevenção geral , e bem assim os que se provem na audiência em ordem a caracterizar a personalidade , modo de vida e inserção do agente na sociedade , como se decidiu nos Acs. deste STJ , de 5.2.09 , Rec.º n.º 107/09 -5.ª e de 21.5.09 , Rec.º n.º 2218/05 .OGBABF.S1 -3.ª , em nome da prevenção especial .
Insuficiente , pois , como se faz , a remissão para certidões juntas aos autos para escrutínio dos factos , deixando-se essa função de perscruta ao tribunal superior , que não colhe fundamento na lei , ao arrepio da descrita suficiência da decisão , isto em homenagem ao direito de defesa do arguido que deve na fundamentação decisória ser confrontado com o quadro factual condenatoriamente relevante, de modo imediatamente visível e sem esforço analítico .
A decisão peca , pois , por nulidade por omissão de pronúncia impeditiva de se proferir decisão incorrendo nessa parte em omissão de pronúncia , geradora de nulidade , nos termos dos art.ºs 374.º n.º 2 e 379.º n.º 1 c) , do CPP , vício de conhecimento oficioso .
O arguido intenta , ainda , beneficiar no cúmulo a efectuar do regime penal de jovens delinquentes previsto no art.º 4 .º do Dec.º _Lei n.º 401/82 , de 23/9 , entre os 16 e 21 anos , mas a incidência deste regime de favor , levando a atenuar especialmente a pena em condições particularizadas , cinge-se , apenas , à pena parcelar , não à de conjunto , como resulta da alusão às normas dos art.ºs 73.º e 74.º , do CP .
Em cúmulo o poder do tribunal não vai ao ponto de reponderar, no cúmulo , o acerto da pena parcelar , porque se não reconduz a um recurso dela , mas a uma operação de fixação de pena única , em obediência a critérios bem definidos .
O arguido faz o reparo com origem na circunstância de lhe não ter sido conferida oportunidade de beneficiar na sucessão de leis penais do facto de a duração da suspensão da execução da pena não poder exceder a duração da pena , por força da redacção dada ao art.º 50.º n.º 5 , do CP , introduzida pela Lei n.º 59/07 , de 4/9 .
O arguido requereu o benefício desse regime neste processo ( 900/05.1PRLSB.L1.S1 ) ,mas foi-lhe indeferido com o fundamento de que devia endereçar o pedido aos processos respectivos atenta a incompetência do Tribunal onde se procedeu ao cúmulo , aceitando o decidido não recorrendo .
Por outro lado de acordo com o Ac.Fix. Jur n.º 15/2009 , de 21/10/2009 , DR ; I Série , de 23/11 , a aplicação de regime de favor nessa circunstância está dependente de requerimento do condenado , não sendo de conhecimento oficioso , e processa-se em sede de reabertura de audiência ,nos termos do art.º 371.º-A , do CPP .
Pelo exposto , e desde já , se anula o acórdão recorrido , a fim de , após baixa à 1.º instância , ser suprido , nos termos do art.º 379.º n.º 1 c) , do CPP , o apontado vício de omissão de factos na fundamentação decisória .
Sem tributação .
Armindo Monteiro (relator)
Santos Cabral