Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P2941 |  |
PREVENÇÃO GERAL
CÚMULO JURÍDICO
PENA ÚNICA
PERDÃO
II - Para proceder ao cúmulo jurídico de penas em concurso de infracções quando só algumas beneficiam de perdão, há que seguir estes passos:
- 1.° efectua-se o cúmulo jurídico de todas as penas em concurso, independentemente de alguma delas beneficiarem de perdão e, assim, obtém-se a pena única;
- 2.° calcula-se o perdão, após se ficcionar um cúmulo jurídico parcelar das penas que por ele estão abrangidas;
- 3.° faz-se incidir o perdão assim calculado sobre a pena única inicial, mas o perdão tem como limite máximo a soma das parcelas das penas "perdoáveis", tal como encontradas na operação de cálculo dessa pena única inicial.
III - Rejeita-se, assim, a fórmula que há anos era a jurisprudencialmente consagrada: na situação apontada, havendo que cumular penas abrangidas por perdão com penas por ele não abrangidas, entendia-se que haveria que efectuar um cúmulo jurídico provisório das penas abrangidas pelo perdão, aplicar o perdão à pena única parcelar provisória e, depois, efectuar o cúmulo final entre o remanescente desta e as restantes penas não abrangidas pelo perdão.
IV - Ora, esta fórmula é passível, pelo menos, de duas críticas pertinentes:
- por um lado, dela resulta uma dupla compressão injustificada de certas penas. Como se sabe, para a formação de um cúmulo jurídico, todas as penas, com excepção da mais grave, sofrem uma determinada compressão, maior ou menor consoante a ponderação que é feita dos factos e da personalidade do agente, visto que, em regra, não é aplicada a pena máxima do concurso (a soma material de todas as penas). Daí decorre que na fórmula em apreço há uma primeira compressão na formação do cúmulo jurídico provisório para calcular o perdão e uma segunda no cúmulo jurídico definitivo. E, como facilmente se percebe, é uma dupla compressão injustificada, pois há só um cúmulo jurídico real, já que o outro é meramente ficcionado tendo em vista o cálculo do perdão;
- a outra crítica é a de que, com este método, o perdão fica diluído e não transparece na pena única definitiva, pelo que, por um lado, o arguido mal se apercebe de que beneficiou de um perdão no meio das contas do cúmulo, por outro, não se sabe ao certo que desconto efectivo foi feito na pena única final, por fim, perde-se o efeito dissuasor da condição resolutiva a que está sujeito o perdão (art. 4.º da Lei 29/99). *
*Sumário elaborado pelo Relator.
1. "AA" foi julgado na 5ª Vara Criminal de Lisboa, 2ª Secção e aí condenado:
a) pela prática de um crime de burla qualificada, p.p. pelos artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) anos de prisão;
b) pela prática de dois crimes de falsificação de documento agravado, p.p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 3, do Código Penal, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, por cada um deles;
c) pela prática de dois crimes de falsificação de documento, p.p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal, na pena de 1 (um) ano de prisão, por cada um deles.
Efectuado o cúmulo jurídico, nos termos do art. 77º do Cód. Penal e já aplicado o perdão concedido pela Lei nº 29/99, de 12/05, foi condenado na pena única de 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de prisão.
Foi ainda julgado parcialmente procedente o pedido de indemnização civil formulado por BB, por si e em representação de seus filhos CC e DD e, em consequência, condenado o arguido AA a pagar aos demandantes a quantia de 90.851,62 (noventa mil oitocentos e cinquenta e um euros e sessenta e dois cêntimos) Euros, sendo 83.351,62 (oitenta e três mil trezentos e cinquenta e um euros e sessenta e dois cêntimos) a título de danos patrimoniais, acrescidos de juros vencidos desde a data da entrada em juízo do pedido de indemnização civil e vincendos, até integral pagamento e 7.500,00 (sete mil e quinhentos euros) a titulo de danos não patrimoniais.
Do acórdão condenatório recorreu o arguido para a Relação de Lisboa, que veio a declarar-se incompetente por se tratar de recurso de decisão do tribunal colectivo em que se pede apenas o reexame da matéria de direito.
2. Da motivação de recurso, extrai as seguintes conclusões:
1 - Foi o arguido, AA condenado a 5 anos e 4 meses de prisão, pela prática de um crime de burla agravada, dois crimes de falsificação de documento agravado e, dois crimes de falsificação de documento.
2 - O artigo 70° do C. Penal estipula que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda, sendo que, no caso dos autos, os dois crimes de falsificação de documento agravado e, os dois crimes de falsificação de documento, ambos têm como medida aplicável a pena de multa, o que se deveria aplicar, a final.
3 - O arguido não está carecido de reintegração social, e não se considera que a pena de prisão possibilite a reintegração social do arguido, pelo contrário.
4 - As penas aplicadas são, em concreto, bastante excessivas, em relação a outros acórdãos referentes aos mesmos crimes, bem como, em relação, até, a crimes de sangue, estes, bastante mais repugnantes.
5 - Há ausência de antecedentes criminais, houve arrependimento sincero do arguido, foi colaborante, a sua conduta anterior e posterior aos crimes em questão evidenciou uma personalidade que revela de forma inequívoca que, futuramente, se pautará por condutas lícitas.
6 - A aplicação da medida de coacção a que o arguido foi sujeito, bem como, a aplicação de uma pena suspensa são elemento dissuasor bastante como punição.
7 - E na certeza de que a sua conduta, quer anterior quer posterior aos crimes em questão, foi sempre exemplar.
Termos em que:
Com o qualificado suprimento de V. Exes Excelentíssimos Desembargadores, deverá julgar-se procedente o recurso apresentado;
A) - Ou, com a redução da pena de prisão aplicada;
B) - Ou, com a convolação da mesma, apenas, em pena de multa;
C) - Mas sempre, caso se mantenha a pena de prisão, a mesma deverá ser suspensa.
3. O Ministério Público junto do tribunal recorrido respondeu ao recurso e concluiu pela sua improcedência.
O ofendido BB também respondeu ao recurso, mas o relator, no seu despacho liminar, considerou que o mesmo, como não se constituiu assistente nos autos, não tem legitimidade para se pronunciar sobre um recurso que incide unicamente sobre a questão penal.
Neste Supremo, o Excm.º PGA pôs o seu visto.
4. Colhidos os vistos e realizada a audiência com o formalismo legal, cumpre decidir.
As principais questões a decidir prendem-se com a medida das penas e a possibilidade da sua suspensão.
Os factos provados são os seguintes:
Factos Provados
Discutida a causa e com relevância para a decisão final, resultaram provados os seguintes factos:
1. No dia 31 de Julho de 1997, faleceu EE, melhor identificada a fls. 29, vítima de acidente de viação, ocorrido nessa mesma data.
2. A falecida EE deixou como herdeiros o cônjuge, BB e dois filhos menores do casal, CC, nascido aos 01/11/96 e DD, nascido aos 25/06/91.
3. EE, aquando do acidente de viação, fazia-se transportar no veículo automóvel de matrícula DX, propriedade do arguido, que era conduzido por um terceiro.
4. Tal veículo estava segurado, quanto a seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel e danos sofridos pelos ocupantes do mesmo, pela Empresa-A, com a apólice nº 01555875, sendo tomador do seguro o arguido.
5. Em data não exactamente apurada, mas anterior a 27/02/98, o BB contactou a Empresa-A, a fim de receber a indemnização devida pelo óbito de sua esposa.
6. O BB não chegou a receber qualquer quantia a título de indemnização, por ter saído de Portugal em 27/02/98, apenas regressando em 16/04/02, sendo que no decurso desse período permaneceu sob reclusão algum tempo, ficando o processo de obtenção da indemnização pendente.
7. Antes de se ausentar de Portugal, o BB entregou o seu Bilhete de Identidade e cartão de contribuinte, bem como as cédulas de seus dois filhos, a FF, para que guardasse tais documentos.
8. O arguido, ao tomar conhecimento de que o BB, com o qual tinha relações de amizade, saíra de Portugal, decidiu obter os documentos de identificação do mesmo e utilizá-los junto da Companhia de Seguros Empresa-A para conseguir vantagens patrimoniais que não lhe eram devidas, levando-a a proceder ao pagamento da indemnização devida aos herdeiros, por óbito da EE, a emitir cheques no valor da mesma, cujo endosso simularia, depositando-os na sua conta bancária e desta forma dela se apoderando.
9. Em prossecução desse objectivo, em dia não apurado de Outubro de 1998, o arguido contactou GG, irmã da falecida EE, dizendo-lhe estar a tratar, junto da seguradora do seu veículo, da indemnização por morte daquela devida aos herdeiros e pedindo-lhe, para tanto, o passaporte da mesma e os documentos de identificação do BB, sendo que a GG apenas entregou ao arguido o passaporte de sua irmã, uma vez que não tinha na sua posse os documentos de identificação do seu cunhado.
10. Sabendo que a FF era pessoa próxima do BB, o arguido, também em Outubro de 1998, procurou-a, pedindo-lhe o Bilhete de Identidade daquele e as cédulas dos filhos e disse-lhe que necessitava de tais documentos por estar a tratar, junto da seguradora do seu veículo, da indemnização por morte da EE devida aos herdeiros. A FF, sabendo que o arguido era amigo do BB e proprietário do veículo automóvel interveniente no acidente que causou a morte da EE, acreditou que os documentos se destinavam a tratar da atribuição de indemnização junto da seguradora e que esta seria entregue aos herdeiros da falecida, pelo que lhe entregou tais documentos.
11. Na posse daqueles, estabeleceu contactos com os representantes da Seguradora, a quem exibiu os documentos acima referidos, dizendo representar o BB ausente do país, para recebimento da indemnização por morte da EE e, tendo-lhe sido dito que era necessário, para além de outros documentos, habilitação de herdeiros, o arguido decidiu fazer lavrar a competente escritura.
12. Assim, em 28/11/98, a pedido do arguido, compareceram no 16º Cartório Notarial de Lisboa, HH, II e JJ, que declararam que EE faleceu, sem testamento ou outra disposição de última vontade, no dia 31/07/97, no estado de casada sob o regime de comunhão de adquiridos com BB e que a mesma deixou como herdeiros DD e CC, não havendo outras pessoas que, segundo a lei guineense, com eles concorram à sucessão.
13. Com base em tais declarações, que foram prestadas por o arguido estar convicto de que, segundo a lei guineense, aplicável devido à nacionalidade da falecida, o cônjuge sobrevivo não era herdeiro, foi lavrada escritura de habilitação de herdeiros, cuja cópia se encontra a fls. 264 a 266 e cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
14. De seguida, o arguido entregou tal documento aos representantes da Seguradora, bem como os restantes que por esta lhe haviam sido pedidos, entre os quais o certificado de assento de óbito e exibiu-lhes o passaporte da falecida, cédulas dos filhos e BI do BB.
15. Os representantes da Companhia de Seguros Empresa-A, devido à actuação do arguido e aos documentos apresentados e exibidos, convenceram-se que o mesmo actuava em representação do BB e dos filhos da falecida, pelo que acordaram em pagar, a título de indemnização aos mesmos o montante global de 12.500.000$00, sendo 7.500.000$0 referente a seguro obrigatório de responsabilidade civil automóvel e 5.000.000$00 referente a seguro por danos sofridos pelos ocupantes do veículo.
16. Após ter tido conhecimento da atribuição da indemnização, o arguido, em 2 de Dezembro de 1998, deslocou-se às instalações da Companhia de Seguros Empresa-A, sitas em Lisboa, onde afirmou perante o funcionário que o atendeu que representava, por o mesmo lho ter pedido, o BB e filhos e, exibindo o BI daquele, solicitou o pagamento da indemnização.
17. Acreditando que o arguido agia em representação e no interesse dos beneficiários da indemnização, o funcionário emitiu e entregou-lhe o recibo cuja cópia se encontra a fls. 145, o qual aqui se dá por integralmente reproduzido, referente à indemnização atribuída por força do seguro por danos sofridos pelos ocupantes do veículo, com o valor de 5.000.000$00, em nome de BB, para que o levasse ao BB e este o assinasse, o que se mostrava necessário ao pagamento.
18. De seguida, o arguido, em local não apurado, pelo seu próprio punho, escreveu no recibo o nome BB, imitando a assinatura constante do Bilhete de Identidade, como se da do mesmo se tratasse.
19. Nesse mesmo dia, 02/12/98, o arguido apresentou na Tesouraria da Seguradora o recibo assinado da forma descrita e o BI de BB, convencendo o funcionário que o atendeu que o mesmo tinha sido assinado por aquele, que o entregava a seu pedido, que por ele estava autorizado a receber o meio de pagamento e que lho entregaria, conseguiu que aquele lhe entregasse o cheque com o nº 0260365687, datado de 02/12/98, com o valor inscrito de 5.000.000$00 (24.939,89 Euros), sacado sobre a conta nº 00000010005 do Empresa-B, de que é titular a Companhia de Seguros Empresa-A, emitido à ordem de BB.
20. Após receber tal cheque, o arguido escreveu no seu verso o nome BB, como se da assinatura deste se tratasse, simulando assim um endosso.
21. No dia 02/12/98, o arguido apresentou tal cheque a pagamento numa agência da Empresa-C, em Lisboa, para crédito na sua conta de tal banco, com o nº 06975911380300, para o que efectuou a sua assinatura no respectivo verso. O funcionário bancário, convencido pela actuação do arguido, de que o cheque tinha sido regularmente endossado pelo beneficiário, lhe tinha sido por este entregue e, como tal, era o seu legítimo portador, creditou na conta de que o mesmo é titular a quantia de 5.000.000$00 (24.939,89 Euros) que foi debitada na conta sacada e que o arguido fez sua.
22. Após ter tido conhecimento de que se encontrava a pagamento o restante valor da indemnização, o arguido, em 7 de Abril de 1999, deslocou-se às instalações da Companhia de Seguros Empresa-A, em Lisboa, onde afirmando perante o funcionário que o atendeu, representar, a pedido do mesmo, o BB e filhos e exibindo o BI daquele, solicitou o pagamento da indemnização.
23. Acreditando que o arguido agia em representação e no interesse dos beneficiários da indemnização, o funcionário emitiu e entregou-lhe o recibo de fls. 163, cujo teor aqui se dá por reproduzido na íntegra, referente à indemnização atribuída por força do seguro de responsabilidade civil automóvel, com o valor de 7.500.000$00, em nome de BB, no verso do qual fez constar a menção de que o declarante o assinava por si e na qualidade de representante de seus filhos menores, todos como únicos herdeiros da falecida, para que o levasse ao BB e este o assinasse, o que se mostrava necessário ao pagamento.
24. De seguida, o arguido, em local não apurado, pelo seu próprio punho, escreveu no rosto e no verso do recibo, no local destinado à assinatura do recebedor, o nome BB, imitando a assinatura constante no Bilhete de identidade, como se da do mesmo se tratasse.
25. No dia 7 de Abril de 1999, o arguido apresentou na Tesouraria da Seguradora o recibo assinado da forma descrita e o BI de BB, convencendo o funcionário que o atendeu que o mesmo tinha sido assinado por aquele, que o entregava a seu pedido e que por ele estava autorizado a receber o meio de pagamento, que lhe entregaria. Apenas por isso, tal funcionário entregou ao arguido o cheque com o nº 32633767503, datado de 07/04/99, com o valor inscrito de 7.500.000$00 (37.409,84 Euros), sacado sobre a conta nº 00000010005, do Empresa-B, de que é titular a Companhia de Seguros Empresa-A, emitido à ordem de BB.
26. Após receber tal cheque, o arguido escreveu no seu verso o nome BB, como se da assinatura deste se tratasse, simulando assim um endosso.
27. No dia 08/04/99, o arguido apresentou tal cheque a pagamento numa agência da Empresa-C, em Lisboa, para crédito na sua conta de tal banco, com o nº 06975911380 300, para o que efectuou a sua assinatura no respectivo verso. O funcionário bancário, convencido, pela actuação do arguido, de que o cheque tinha sido regularmente endossado pelo beneficiário, lhe tinha sido por este entregue e, como tal, era o seu legítimo portador, creditou na conta de que o mesmo é titular a quantia de 7.500.000$00 (37.409,84 Euros) que foi debitada na conta sacada e que o arguido fez sua.
28. Com a actuação descrita, o arguido locupletou-se com o montante global de 12.500.000$00 (62.349,74 Euros), ao qual não tinha direito, causando aos herdeiros de EE, BB, DD e CC, prejuízo patrimonial de igual valor, uma vez que estes não receberam a indemnização do seguro que lhes era devida, por óbito daquela.
29. Até ao presente, o arguido não restituiu tal montante ou qualquer quantia aos ofendidos.
30. Actuou o arguido com o propósito, concretizado, de obter para si vantagem patrimonial que sabia não lhe ser devida, bem sabendo que, com a sua conduta causava um prejuízo no património do BB, DD e CC, pois que tinha conhecimento que não era herdeiro da EE, não ter qualquer direito à indemnização, que a mesma tinha deixado herdeiros e que estes tinham direito ao recebimento da indemnização por óbito daquela.
31. O arguido agiu da forma descrita em ordem a ludibriar os funcionários da Seguradora e os funcionários bancários e assim os motivar à entrega da quantia mencionada, o que conseguiu.
32. Sabia o arguido que as assinaturas que fez constar nos recibos e nos endossos dos cheques, reconhecendo estes como tal, não eram verdadeiras, por não terem sido feitas pelo BB, mas podiam ser tidas por verdadeiras por terceiros.
33. O arguido colocou em crise a credibilidade e confiança nos documentos supra mencionados, afectando a fé pública que lhes é devida, o que quis.
34. O arguido, ao forjar nos documentos a assinatura de BB e ao utilizá-los da forma descrita, agiu com o propósito, concretizado, de obter para si benefícios indevidos, bem sabendo que causava a terceiros e ao próprio Estado um prejuízo.
35. Actuou ele sempre com vontade livre e consciente, bem sabendo serem as suas condutas proibidas por lei.
36. O arguido não tem antecedentes criminais.
37. O arguido é casado e tem um filho menor do casamento, mas vive sozinho.
38. Exerce actividade laboral em parque da Câmara Municipal de Lisboa, auferindo a quantia mensal de 650,00 Euros. Possui como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade.
39. No período temporal em causa nos autos desenrolou-se um conflito armado na Guiné-Bissau.
40. Em consequência do arguido se ter apropriado da quantia devida ao BB, DD e CC a título de indemnização pela morte da EE, sofreram aqueles grandes dificuldades económicas e o BB também forte abalo psicológico.
Factos Não Provados
Não se provaram os seguintes factos:
A) Que em Janeiro de 1998 o arguido tenha iniciado com o BB um processo para a obtenção do pagamento da indemnização devida pelo acidente ocorrido.
B) Que o arguido seja primo do BB.
C) Que o arguido e o BB se tenham deslocado, ambos, por várias vezes, à Empresa-A e aí tenham tratado da indemnização com o funcionário da Companhia, KK.
D) Que o BB ao ausentar-se de Portugal tenha solicitado ao arguido que acompanhasse e promovesse a viabilização do processo de indemnização.
E) Que após a partida do BB o arguido se tenha deslocado à Companhia de Seguros para aí continuar a tratar da indemnização sempre acompanhado da Senhora GG, que transportava os documentos e do advogado do BB.
F) Que o arguido não se tenha dirigido a outra pessoa para pedir os documentos do BB e da sua esposa e que estes tenham estado sempre na posse da senhora GG.
G) Que o advogado do BB tivesse de se ausentar do país.
H) Que o arguido tenha recebido uma carta da Companhia de Seguros Empresa-A informando-o de que o prazo para levantamento da indemnização caducaria em breve.
I) Que o BB tenha estado preso na Guiné-Bissau por posse de droga, cumprindo pena de 8 anos de prisão.
J) Que o arguido se tenha decidido prosseguir, por si só, com o processo de levantamento da indemnização por ter sido confrontado com a perda total, por parte do BB, da mesma.
K) Que o arguido tenha sempre agido em nome e no interesse do BB como era do conhecimento do funcionário que o atendia na Companhia de Seguros.
L) Que o arguido tenha levantado os cheques respeitantes à indemnização e depositado os mesmos na sua conta bancária na perspectiva de devolver ao BB toda essa quantia logo que ele regressasse a Portugal.
M) Que no período mencionado em 39 se encontrassem na Guiné-Bissau a mãe e os dois irmãos do arguido, que estes corressem risco de vida e que o arguido os pretendesse retirar do país, não possuindo meios financeiros para tanto.
N) Que o arguido tenha enviado a quantia monetária mencionada em 28 para a Guiné-Bissau.
O) Que o arguido tenha garantido o reembolso ao BB da quantia mencionada em 28 através do envio do passe de soldado de seu pai, para que aqui pudesse tratar da devida pensão vitalícia e que tal pensão ascenda a, pelo menos, 99.759,58 Euros.
P) Que o arguido, desde que chegou a Portugal, tem o mesmo veículo automóvel e a mesma casa e nunca viajou para fora de Lisboa.
Q) Que o arguido nunca teve a mínima intenção de alguma vez vir a utilizar a importância mencionada em 28 para seu uso e proveito pessoal.
R) Que aquando do regresso do BB a Portugal o arguido se tenha prontificado, de imediato, a efectuar o pagamento mensal de uma quantia para repor o dinheiro em falta.
S) Que o arguido desconhecia o paradeiro do BB em França.
T) Que o arguido não tenha actuado com intenção de ludibriar terceiros, nem de causar a terceiros nem ao Estado um prejuízo.
U) Que o BB e sua família, em França, estejam bem de vida e que ali desenvolvam negócios, não tendo sofrido dificuldades financeiras e nem o BB abalo psicológico.
V) Que o BB tem estado e permanecido em situação de total debilidade psicológica.
W) Que o DD e o CC tenham sofrido enormes pressões a nível psicológico, devido à conduta do arguido em causa nos autos e que tal se tenha reflectido negativamente no aproveitamento escolar.
MEDIDA DAS PENAS PARCELARES
Os factos assentes não padecem de qualquer dos vícios a que se reporta o art.º 410.º, n.º 2, do CPP, pelo que se devem considerar como definitivamente fixados.
Quanto à medida da pena, vem este Supremo Tribunal de Justiça considerando que é susceptível de revista a correcção das operações de determinação ou do procedimento, a indicação de factores que devam considerar-se irrelevantes ou inadmissíveis, a falta de indicação de factores relevantes, o desconhecimento pelo tribunal ou a errada aplicação dos princípios gerais de determinação, mas já não a determinação, dentro daqueles parâmetros, do quantum exacto de pena, para controlo do qual o recurso de revista seria inadequado, salvo perante a violação das regras da experiência ou a desproporção da quantificação efectuada.
Ora, na graduação da pena deve olhar-se para as funções de prevenção geral e especial das penas, mas sem se perder de vista a culpa do agente.
Numa concepção moderna, a finalidade essencial e primordial da aplicação da pena reside na prevenção geral, o que significa “que a pena deve ser medida basicamente de acordo com a necessidade de tutela de bens jurídicos que se exprime no caso concreto...alcançando-se mediante a estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma jurídica violada...” (Anabela Miranda Rodrigues, “A Determinação da Medida da Pena Privativa de Liberdade”, Coimbra Editora, pág. 570).
“É, pois, o próprio conceito de prevenção geral de que se parte que justifica que se fale aqui de uma «moldura» de pena. Esta terá certamente um limite definido pela medida de pena que a comunidade entende necessária à tutela das suas expectativas na validade das normas jurídicas: o limite máximo da pena. Que constituirá, do mesmo passo, o ponto óptimo de realização das necessidades preventivas da comunidade. Mas, abaixo desta medida de pena, outras haverá que a comunidade entende que são ainda suficientes para proteger as suas expectativas na validade das normas - até ao que considere que é o limite do necessário para assegurar a protecção dessas expectativas. Aqui residirá o limite mínimo da pena que visa assegurar a finalidade de prevenção geral; definido, pois, em concreto, pelo absolutamente imprescindível para se realizar essa finalidade de prevenção geral e que pode entender-se sob a forma de defesa da ordem jurídica (mesma obra, pág. seguinte).
A prevenção especial, por seu lado, é encarada como a necessidade de socialização do agente, embora no sentido, modesto mas realista, de o preparar para no futuro não cometer outros crimes.
“Resta acrescentar que, também aqui, é chamada a intervir a culpa a desempenhar o papel de limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas...” (ainda a mesma obra, pág. 575). “Sendo a pena efectivamente medida pela prevenção geral, ela deve respeitar o limite da culpa e, assim, preservar a dignidade humana do condenado” (pág. 558).
O Código Penal espelhou estas preocupações nos artigos 70º e 71º.
Dá-se preferência às penas não privativas da liberdade, mas tal tem de ser feito de uma forma fundamentada, pois há que apurar criteriosamente se a pena não detentiva realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (art.º 70º).
E «1. A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
2. Na determinação da pena, o tribunal atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando nomeadamente:
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena» (art.º 71º, n.ºs 1 e 2, do CP).
Ora, no caso concreto, não foi questionada a qualificação jurídica dos factos nem há motivo para a alterar, pelo que o recorrente está condenado por um crime de burla qualificada punível com prisão de 2 a 8 anos (artigos 217.º e 218.º, n.º 2, alínea a), do Código Penal), dois crimes de falsificação de documento agravado puníveis com 6 meses a 5 anos de prisão ou multa (artigo 256.º, n.ºs 1, alíneas a) e b) e 3, do Código Penal) e dois crimes de falsificação de documento puníveis com prisão até 3 anos ou multa (artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e b), do Código Penal).
E sobre a medida concreta das penas aplicadas o tribunal recorrido fez, entre outras, as seguintes considerações:
“O grau de ilicitude é muito elevado, tendo em atenção o montante de que o arguido se apoderou – mais de quatro vezes o valor de 200 unidades de conta - a forma de actuação e a forte energia criminosa que se prolongou temporalmente – pelo menos desde Outubro de 1998 a 8 de Abril de 1999 - , bem como a amizade que o ligava ao BB e que não foi factor inibidor da sua conduta delituosa.
A culpa é intensa, revestindo o dolo a forma directa.
Os fins ou motivos das condutas foi a obtenção de proventos económicos.
As consequências da actuação do arguido são muito significativas, pois o BB e seus filhos ficaram em situação de grandes dificuldades económicas.
O arguido não tem antecedentes criminais, o que milita a seu favor, mas certo é que tal não significa que tenha um bom comportamento e o mínimo que se pode exigir a qualquer cidadão é que não pratique crimes.
A seu favor está também a situação económica e profissional estável e bem assim a confissão parcial dos factos, mormente na sua materialidade.
No que tange à situação familiar, embora o arguido seja casado e tenha um filho, certo é que vive sozinho, pelo que se não pode considerar que tenha uma situação familiar estável.
As exigências de prevenção geral são muito elevadas, dada a frequência com que os crimes de falsificação e burla são praticados e ser necessário evitar a sua banalização e igualmente muito fortes são as de prevenção especial, atento o que ficou mencionado sobre a personalidade do arguido, fortemente carecida de reintegração social.
Sobre a escolha da pena, acrescentou o tribunal recorrido ainda o seguinte:
“Os crimes de falsificação de documento pelo arguido praticados são punidos com pena de prisão ou multa. Tendo em atenção o critério de escolha da pena consignado no artigo 70º, do Código Penal, considerando a personalidade revelada pelo arguido em toda a actuação em causa nos autos, mormente a forte energia criminosa que se prolongou no tempo, a amizade que mantinha com o BB, o que o não inibiu de se apoderar de quantia devida a este e a seus filhos, o montante do prejuízo patrimonial causado, bem como as fortes necessidades de prevenção, quer geral, quer especial, temos de concluir que só a pena privativa da liberdade realiza de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Ora, estamos inteiramente de acordo com estas considerações, pois, efectivamente, a pena não detentiva não iria satisfazer as fortes exigências de prevenção geral do crime, num caso em que o arguido se apropriou de 62.349,74 euros por meios astuciosos para com os empregados da companhia seguradora e dos bancos, utilizando as falsificações como instrumento do engano, causando aos herdeiros de EE prejuízo patrimonial de igual valor. E até ao presente, o arguido não restituiu tal montante ou qualquer quantia aos ofendidos apesar de já terem decorrido mais de 7 anos, sendo que, em consequência dessa conduta reprovável, os ofendidos sofreram grandes dificuldades económicas e forte abalo psicológico. Aqui o decurso do tempo acentua a necessidade da pena, pois o recorrente já podia ter ressarcido ao menos em parte os ofendidos, tanto mais que se encontra em liberdade e, portanto, com possibilidade de angariar outros meios para além do seu parco salário.
Deste modo e pelas razões expostas no acórdão recorrido, mostram-se equilibradas as penas parcelares aí encontradas, isto é, 4 anos de prisão para a burla qualificada, 1 ano e 6 meses de prisão para cada um dos crimes de falsificação qualificada e um ano de prisão para os outros dois crimes de falsificação.
MEDIDA DA PENA ÚNICA
Para a formulação da pena conjunta, o tribunal recorrido discorreu assim:
“Os ilícitos em causa foram praticados antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles pelo que, por força do estabelecido no artigo 77º, do Código Penal, cumpre efectuar o cúmulo jurídico, para o que se atenderá aos parâmetros enunciados na aludida disposição legal, reapreciando globalmente os factos e a personalidade do agente e tendo como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas.
Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e personalidade do agente.
Como refere Figueiredo Dias, em “ Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pag.291:
“Tudo deve passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade (…) de grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)”.
Os crimes de falsificação de documento estão abrangidos pelo perdão da Lei nº 29/99, de 12/05, mas não o crime de burla agravada – artigo 2º, nº 2, alínea e), do aludido diploma legal, pelo que importa, numa primeira fase, efectuar um cúmulo parcial englobando as penas dos crimes de falsificação, a cuja pena única daí resultante se aplicará o perdão e, seguidamente, cumular o remanescente após a aplicação do perdão com a pena resultante da condenação pelo crime de burla – neste sentido, Ac. R. Lisboa, 13/11/94, in C.J. 1994, 5, pag.143 e Paulo Dá Mesquita, “O Concurso de Penas”, Coimbra Editora, 1997, pág. 109 a 111.
Ora, as penas correspondentes aos crimes de falsificação são de 1 ano e 6 meses (duas) e 1 ano (duas).
Ponderando os factos e a personalidade do arguido, designadamente que o mesmo não tem antecedentes criminais, que tem situação económica e profissional estável, que a conduta delituosa se prolongou temporalmente, que os prejuízos decorrentes da mesma são significativamente elevados e que importa aplicar uma pena de prisão que possibilite a efectiva reintegração social do arguido, entende-se como adequada a pena única de 3 anos e 6 meses de prisão, pelos crimes de falsificação.
Sob esta pena incide o perdão de 1 ano, ficando o remanescente de 2 anos e 6 meses de prisão.
Cumulando este remanescente de 2 anos e 6 meses de prisão com a pena em que o arguido vai condenado pela prática do crime de burla, ou seja, 4 anos de prisão, ponderando na sua globalidade os factos e personalidade do agente, bem como os efeitos previsíveis da pena, nos termos supra enunciados, reputa-se como justo e adequado condenar o arguido na pena única de 5 anos e 4 meses de prisão.
Nas infracções praticadas até 25 de Março de 1999, inclusive, é perdoado um ano de todas as penas de prisão, ou um sexto das penas de prisão até oito anos, ou um oitavo ou um ano e seis meses das penas de prisão de oito ou mais anos, consoante resulte mais favorável ao condenado (art.º 1º, n.º 1, da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio.
Ora, os dois crimes de falsificação de documento praticados nos dias 7 e 8 de Abril de 1999 (factos 22 a 27), um p.p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e b) e n.º 3, do C. Penal, e outro p.p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e b), já não estão abrangidos por aquela Lei, pelo que não beneficiam do perdão de penas.
Já os outros dois crimes de falsificação beneficiam desse perdão, pois foram cometidos em 2 de Dezembro de 1998 (factos n.ºs 12 a 21).
Como proceder ao cúmulo jurídico de penas num concurso de infracções quando só algumas delas beneficiam de perdão?
Como se sabe, o perdão das penas por crimes em concurso incide sobre a pena única (art.º 1.º, n.º 4, da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio). Por isso, não se pode aplicar o perdão a cada uma das penas parcelares abrangidas pela lei, mas também não se pode fazê-lo sobre a pena única, visto nela concorrerem crimes que não foram abarcados pelo perdão.
Para resolver este problema, cuja solução não decorre apenas da lei, o tribunal recorrido socorreu-se da fórmula que há uns anos era a jurisprudencialmente consagrada, que consiste em efectuar um cúmulo jurídico provisório das penas abrangidas pelo perdão, aplicar o perdão à pena única parcelar provisória e, depois, efectuar o cúmulo final entre o remanescente desta e as restantes penas não abrangidas pelo perdão.
Ora, esta fórmula é passível, pelo menos, de duas críticas pertinentes.
Por um lado, dela resulta uma dupla compressão injustificada de certas penas. Como se sabe, para a formação de um cúmulo jurídico, todas as penas, com excepção da mais grave, sofrem uma determinada compressão, maior ou menor consoante a ponderação que é feita dos factos e da personalidade do agente, visto que, em regra, não é aplicada a pena máxima do concurso (a soma material de todas as penas). Daí decorre que na fórmula em apreço há uma primeira compressão na formação do cúmulo jurídico provisório para calcular o perdão e uma segunda no cúmulo jurídico definitivo. E, como facilmente se percebe, é uma dupla compressão injustificada, pois há só um cúmulo jurídico real, já que o outro é meramente ficcionado tendo em vista o cálculo do perdão.
A outra crítica é a de que, com este método, o perdão fica diluído e não transparece na pena única definitiva, pelo que, por um lado, o arguido mal se apercebe de que beneficiou de um perdão no meio das contas do cúmulo, por outro, não se sabe ao certo que desconto efectivo foi feito na pena única final, por fim, perde-se o efeito dissuasor da condição resolutiva a que está sujeito o perdão (art.º 4.º da Lei 29/99).
Daí que tenha surgido uma outra corrente jurisprudencial, cujo método consiste em começar por fazer o cúmulo jurídico de todas as penas em concurso para assim obter a pena única, independentemente do perdão. Depois e tão só para cálculo do perdão, efectua-se um cúmulo jurídico parcelar das penas que beneficiam do perdão. Finalmente, incide-se o perdão assim calculado sobre a pena única que se formou inicialmente.
Esta solução contorna totalmente as críticas apontadas ao primeiro método e, portanto, é a que consideramos preferível. Mas há que lhe estabelecer um limite.
É que, sendo o cúmulo jurídico formado por uma soma entre a pena mais elevada e parcelas de cada uma das penas restantes, a aplicação do perdão feita nestes moldes pode levar a que o perdão beneficie também as parcelas das penas que legalmente por ele não estão abrangidas, o que sucederá quando, nessa operação, a soma das parcelas das penas “perdoáveis” for inferior ao montante do perdão.
Um simples exemplo ajuda a compreender esta situação. Se o cúmulo abrange três penas de um ano de prisão, das quais só duas beneficiam de perdão, a pena única será, por hipótese, de 1 ano e 8 meses de prisão (somando-se à pena mais grave um terço da soma das restantes). Para cálculo do perdão, obtém-se uma pena única parcelar das penas perdoáveis, com o mesmo critério, de 1 ano e 4 meses de prisão, pelo que o perdão será fixado em um ano de prisão. Fazendo incidir este perdão sobre a pena única inicial, o arguido terá de cumprir um remanescente de 8 meses de prisão, o qual é inferior à pena parcelar não perdoada e inferior mesmo ao limite mínimo abstracto do cúmulo, que é o da pena mais grave (um ano de prisão, não perdoado). Chegamos a um resultado que contraria a lei que concedeu o perdão de penas e também o art.º 77.º, n.º 2, do CP.
Daí que se possa concluir que, para proceder ao cúmulo jurídico de penas em concurso de infracções quando só algumas beneficiam de perdão, há que seguir estes passos:
1º- efectua-se o cúmulo jurídico de todas as penas em concurso, independentemente de alguma delas beneficiarem de perdão e, assim, obtém-se a pena única;
2º- calcula-se o perdão, após se ficcionar um cúmulo jurídico parcelar das penas que por ele estão abrangidas;
3º- faz-se incidir o perdão assim calculado sobre a pena única inicial, mas o perdão tem como limite máximo a soma das parcelas das penas “perdoáveis”, tal como encontradas na operação de cálculo dessa pena única inicial.
No exemplo anterior, o limite máximo do perdão seria de 8 meses de prisão, correspondente ao “peso” que tiveram as penas que beneficiavam de perdão na formação da pena única. Portanto, o arguido, em tal exemplo, seria condenado na pena única de 1 ano e 8 meses de prisão, da qual se descontaria o perdão de 8 meses.
O cúmulo jurídico das penas em que foi condenado o recorrente varia entre 4 anos (pena parcelar mais grave) e 9 anos (soma de todas as penas parcelares), conforme dispõe o art.º 77.º, n.º 2, do CP.
Na formação da pena única têm de se avaliar, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido.
O tribunal recorrido usou de um critério excessivo, já que na operação do cúmulo foi somada à pena mais grave mais de metade da soma das restantes penas.
Ora, sendo o arguido delinquente primário e inserido socialmente, tendo decorrido entretanto mais de 7 anos sem registo de outra actividade criminosa, é de admitir que os crimes que cometeu foram fruto de circunstâncias quiçá irrepetíveis, pelo que se considera mais ajustado fixar a pena única em 5 anos, acrescentando-se à pena mais alta (quatro anos) um quinto da soma das restantes penas(1/5 de 5 anos = 1 ano), o que está mais de acordo com os critérios que este STJ tem seguido em casos semelhantes (2).
As duas penas abrangidas pelo perdão são de um ano e meio e de um ano, pelo que em cúmulo, usando o mesmo critério, formariam a pena única de 1 ano e 8 meses e 12 dias de prisão, sobre o qual incidiria o perdão de 1 ano, nos termos do artigo 1º, nº 1, da Lei nº 29/99, de 12/05. Contudo, como as duas penas somaram, aquando da formação do cúmulo de todas as penas, a parcela global de 6 meses (1/5 de 2 anos e 6 meses = 6 meses), é este o montante do perdão aplicável.
Termos em que o recurso merece provimento parcial.
5. Pelo exposto, acordam os Juízes da Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
- manter as penas parcelares fixadas no tribunal recorrido;
- em cúmulo jurídico das mesmas, fixar em 5 anos a pena única;
- beneficiar o recorrente com o perdão de 6 meses de prisão, por força artigo 1º, nº 1, da Lei nº 29/99, de 12/05, sob a condição do art.º 4.º;
O recorrente terá de cumprir o remanescente de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Pelo decaimento parcial fixam-se em 4 UC a taxa de justiça a cargo do recorrente, com metade de procuradoria.
Notifique.
Lisboa, 24 de Outubro de 2006
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
Arménio Sottomayor
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(2) Nota do relator:
Tenho usado frequentemente o «cálculo matemático» como ferramenta auxiliar na fixação de penas, particularmente da pena única nos cúmulos jurídicos (como se vê por este acórdão, também para outras funções, como o cálculo do perdão de penas). A principal finalidade é a de tentar alcançar alguma justiça relativa, já que casos semelhantes devem ser punidos de forma semelhante. E não basta o recurso ao empirismo para se estabelecer um valor médio na grandeza das penas quando há similitude de situações. Assim, ponderados que estejam os aspectos valorativos do caso sujeito a julgamento - seguramente os mais relevantes para a fixação da pena em concreto - o «cálculo matemático» auxilia a balizar os pontos entre os quais se há-de estabelecer tal fixação, principalmente quando a variação entre os limites abstractos da pena é muito grande. Nota-se, de resto, que o próprio legislador usa abundantemente de cálculos matemáticos para delimitar as penas abstractas, nomeadamente, quando as fixa com um aumento de um quarto (art.º 24.º DL 15/93), ou com a redução de um terço (art.º 73, n.º1-a, do CP), ou com a soma das penas concretas (art.º 77.º do CP). Então, porque não usar esses critérios na fixação da pena concreta? Repudia-se que alguma vez o STJ tenha fixado uma pena por mero cálculo matemático. Quando muito, tem-se afirmado que, para dada situação já valorada nos seus diversos aspectos definidos legalmente (ilicitude, exigências de prevenção e culpa), tem-se por ajustado um certo cálculo matemático para a fixação da pena única, por ser o que se vem usando na graduação da pena em situações semelhantes. É esse esforço de justiça relativa que não quero ver menosprezado