| 210/05.4GEPNF.S2 |  |
PENA CUMPRIDA
DESCONTO
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
PENA ÚNICA
COMPRESSÃO
FINS DAS PENAS
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - Perante a actual redacção do art. 78.º do CP, por um lado, o facto de uma pena estar cumprida, prescrita ou extinta, em nada interfere com a sua inclusão no cúmulo a efectuar, preenchidos que estejam os restantes pressupostos e, por outro, as penas cumpridas deverão ser descontadas nos cúmulos que se efectuem.
II - O chamado cúmulo por arrastamento tem vindo a ser uniformemente rejeitado pelo STJ – cf. Acs. de 09-04-2008, Proc. n.º 1011/08 - 5.ª, de 17-04-2008, Proc. n.º 681/08 - 5.ª, de 12-06-2008, Proc. n.º 1518/08, de 10-07-2008, Proc. n.º 2034/08, e de 10-09-2008, Proc. n.º 2500/08, estes últimos da 3.ª Secção.
III - O art. 77.º do CP estabelece o marco a ter em conta, para efeitos de concurso, que é o marco do trânsito em julgado da condenação, e não o do início do cumprimento de pena.
IV - A opção legislativa por uma pena conjunta pretendeu por certo traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo art. 40.º do CP, em matéria de fins das penas. Ora, essa orientação base, que estabelece como fins da pena só propósitos de prevenção (geral e especial), e que atribui à culpa, uma função apenas garantística, de medida inultrapassável pela pena, essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta.
V - Sem que nenhum destes vectores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um modo de vida.
VI -Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade, e à segunda finalidade, a idade, a integração familiar, as condicionantes económicas e sociais que pesaram sobre o agente, tudo numa preocupação prospectiva, da reinserção social que se mostre possível.
VII - E nada disto significará qualquer dupla valoração, tendo em conta o caminho traçado para escolher as parcelares, porque tudo passa a ser ponderado, só na perspectiva do ilícito global, e só na perspectiva de uma personalidade, que se revela agora pólo aglutinador de um conjunto de crimes, e não enquanto manifestada em cada um deles.
VIII - Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa pena parcelar deverá contar para a pena conjunta.
IX - Só se deve optar pela suspensão da execução da pena de prisão quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. Esta suspensão tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Com a finalidade de se proceder à realização do cúmulo jurídico das penas aplicadas a AA, nascido a 20/04/1961, casado, pedreiro, actualmente preso, procedeu-se a 17-04-09, no 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel (P.º 210/05.4GEPNF), à audiência a que alude o art. 472.º do C.P.P., ficando o recorrente condenado, a final, e em cúmulo, na pena conjunta de 5 anos e 6 meses de prisão.
Inconformado, o arguido interpôs recurso para este Supremo Tribunal.
A - ACÓRDÃO RECORRIDO
É o seguinte o teor da decisão recorrida (transcrição parcial):
“Factos provados:
I – Das condenações sofridas pelo arguido
O arguido foi condenado:
a) Nos presentes autos (Processo Comum Singular n° 210/05.4GEPNF, do 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, pela prática, no dia 23 de Agosto de 2005, de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, p. e p. pelos arts. 291°, n° 1, al.b), do Código Penal, na pena de 18 (dezoito) meses de prisão e ainda de um crime de condução ilegal, p. e p. pelo art. 3°, n° 2, do D.L. n° 2/98, de 3/01, na pena de 16 (dezasseis) meses de prisão.
Em cúmulo, foi condenado na pena única de 28 (vinte e oito) meses de prisão.
Data da decisão: 27 de Outubro de 2008 (Cfr. fls. 128 a 137).
Trânsito: 14 de Novembro de 2008.
O arguido encontra-se preso, à ordem destes autos, em cumprimento da pena que lhe foi aplicada, desde o passado dia 18 de Março de 2009.
b) No Processo Comum Singular n° 57/03.2GEPNF, do 4.º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, pela prática, no dia 27 Março de 2003, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3°, n° 2, do D.L. n°2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 8 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 (dois) anos.
Data da decisão: 13 de Julho de 2004 (Cfr. fls. 59 a 66).
Trânsito: 28 de Setembro de 2004.
c) No Processo Comum Singular n° 212/03.5GEPNF, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, pela prática, no dia 15 de Outubro de 2003, de um crime de condução ilegal de veículo, p. e p. pelo art. 3°, nº 2, do D.L. nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 14 (catorze) meses de prisão.
Data da decisão: 25 de Setembro de 2006 (Cfr. fls. 193 a 202).
Trânsito: 21 de Novembro de 2006.
d) No Processo Sumário n° 212/06.3GEPNF, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, pela prática, no dia 19 de Setembro de 2006, de um crime de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3°, n°s l e 2, do D.L. n° 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 15 (quinze) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 4 anos.
Data da decisão: 9 de Outubro de 2006 (Cfr. fls. 220 a 229).
Trânsito: 30 de Outubro de 2006.
e) No Processo Comum Singular n° 538/06.6GBPNF, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, pela prática, no dia 26 Abril de 2006, de um crime de condução inabilitada, p. e p. pelo art. 3°, n°s l e 2, do D.L. n°2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 6 (seis) de prisão.
Data da decisão: 16 de Outubro de 2006 (Cfr. fls. 186 a 191).
Trânsito: 9 de Novembro de 2006.
Neste Processo, por decisão de 14 de Junho de 2007, foi realizado o cúmulo jurídico da pena que lhe foi aplicada nesses autos, juntamente com as penas referidas em b), c) e d), tendo o arguido sido condenado na pena única de 20 (vinte) meses de prisão (Cfr. fls. 304 a 312).
Tal decisão transitou em julgado em 29 de Junho de 2007, tendo o arguido cumprido essa pena de 20 meses de prisão respeitante ao cúmulo jurídico ali efectuado, sendo que em 8 de Setembro de 2008 foi proferido o competente despacho de extinção da pena (Cfr. fls. 185).
f) No Processo Comum Singular n° 1533/05.8GBPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, pela prática, no dia 5 de Novembro de 2005, de um crime de condução ilegal, p. e p. pelo art. 3º, n°s 1 e 2, do D.L. n° 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 7 (sete) meses de prisão.
Data da decisão: 18 de Julho de 2007 (Cfr. fls. 289 a 297).
Trânsito: 3 de Setembro de 2007.
O arguido terminou o cumprimento da pena que lhe foi aplicada nesse processo no dia 18 de Março de 2009.
g) No Processo Comum Singular n° 191/06.7GAPRD, do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes, pela prática, no dia 28 de Fevereiro de 2006, de um crime de injúria agravada, p. e p. pelos arts. 181°, n° 1 e 184°, por referência à al. j), do n°2, do art. 132°, todos Código Penal, na pena de 1 (um) mês de prisão; de um crime de injúria agravada, p. e p. pelos arts. 181°, n° 1 e 184°, por referência à al. j), do n° 2, do art. 132°, todos Código Penal, na pena de 1 (um) mês de prisão; de um crime de ofensa à integridade física qualificada, p. e p. pelos arts. 143º, nº 1 e 146º, nº 1 e 2, por referência ao art. 132º, nº 2, al. j), do Código Penal, na pena de 3 (três) meses de prisão; de um crime de desobediência, p. e p. pelo art. 348°, do Código Penal, na pena de 2 (dois) meses de prisão; de um crime de condução sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3°, n°s 1 e 2, do D.L. nº 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 12 (doze) meses de prisão.
Em cúmulo foi condenado na pena única de 16 (dezasseis) meses de prisão.
Data da decisão: 13 de Maio de 2008 (Cfr. fls. 231 a 254).
Trânsito: 12 de Junho de 2008.
h) No Processo Comum Singular nº 731/06.1 GBPNF, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, pela prática, no dia 8 de Junho de 2006, de um crime de condução inabilitada, p. e p. pelo art. 3°. n°s 1 e 2, do D.L. n° 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 15 (quinze) meses de prisão e ainda de um crime de condução perigosa de veículo rodoviário, p. e p. pelo art. 291°, n° 1, al. b), do Código Penal, na pena de 4 (quatro) meses de prisão.
Em cúmulo foi condenado na pena única de 16 (dezasseis) meses de prisão.
Data da decisão: 5 de Junho de 2008 (Cfr. fls. 204 a 218).
Trânsito: 5 de Junho de 2008.
i) No Processo Comum Singular n° 268/06.9GEPNF, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, pela prática, no dia 16 de Novembro de 2006, de um crime de condução de condução de veículo sem habilitação legal, p. e p. pelo art. 3°, n°s 1 e 2, do D.L. n° 2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 14 (catorze) meses de prisão.
Data da decisão: 4 de Janeiro de 2008 (Cfr. fls. 277 a 284).
Trânsito: 28 de Janeiro de 2008.
II – Das condenações anteriores do arguido:
O arguido foi ainda condenado:
a) No Processo Sumário n° 146/00.5GEPNF, do 4° Juízo Tribunal Judicial de Penafiel, pela prática, no dia 27 de Outubro de 2000, de um crime de condução ilegal, p. e p. pelo art. 3°, n°s 1 e 2, do D.L. n°2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 60 (sessenta) dias de multa, à taxa diária de esc. 750$00, o que perfaz um total de esc. 45.000$00.
Data da decisão: 27 de Outubro de 2000 (Cfr. fls. 48 a 57).
Trânsito: 13 de Novembro de 2000.
Por despacho de 28 de Outubro de 2005 foi esta pena declarada extinta pelo pagamento.
b) No Processo Abreviado n° 1019/01.0GBPNF, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, pela prática, no dia 22 de Agosto de 2001, de um crime p. e p. pelo art. 3°, n°2, do D.L. n° 2/98, de3/01, na pena de 90 (noventa) dias de multa, à taxa diária de 3,49 euros, o que perfaz um total de 314,24 euros.
Data da decisão: 10 de Janeiro de 2002 (Cfr. fls. 41 a 46).
Trânsito: 11 de Fevereiro de 2002.
c) No Processo Comum Singular n° 1102/01.1GBPNF, ao Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, pela prática, no dia 23 de Julho de 2001, de um crime p.. e p. pelo art. 3°, n° 2, do D.L. n°2/98, de 3 de Janeiro, na pena de 100 (cem) dias de multa, à taxa diária de 5 euros, o que perfaz um total de 500 euros.
Data da decisão: 9 de Maio de 2002 (Cfr. fls. 68 a 74).
Trânsito: 24 de Maio de 2002.
Por despacho de 4 de Dezembro de 2003 foi esta pena declarada extinta pelo pagamento.
III – Das condições sociais e personalidade do arguido:
l – O arguido tem dois filhos maiores.
2 – Recebe visitas da família no estabelecimento prisional onde se encontra actualmente em cumprimento de pena.
3 – Nesse estabelecimento prisional frequentou um curso de jardinagem que lhe dá equivalência ao 6° ano de escolaridade.
4 – De todas as vezes que conduziu sem carta alegou que necessitava de conduzir para trabalhar, “tendo a ideia de que não dava prisão”.
5 – Era o proprietário do veículo que conduzia.
5 – Antes de ser preso dedicava-se à agricultura e a fazer uns biscates de construção civil, auferindo cerca de 40 euros diários de rendimento.
6 – Verbalizou arrependimento .(…)
Subsunção dos factos ao direito
Em causa está a realização de cúmulo jurídico por conhecimento superveniente de concurso.
O caso de concurso por conhecimento superveniente tem lugar quando posteriormente à condenação, se vem a verificar que o agente, anteriormente àquela condenação, praticou outro ou outros crimes.
Nestes casos são aplicáveis as regras do disposto nos artigos 77°. n° 2 e 78°. n° 1, do Código Penal, não dispensando o legislador a interacção entre as duas normas.
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77°, n° 1, do Código Penal, na redacção do Decreto-Lei n° 48/95, de 15 de Março, inalterado pela Lei n° 59/07, de 4 Setembro, que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n° 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
Sobre o conhecimento superveniente do concurso, dispunha o artigo 78°, n° 1, do Código Penal, na redacção anterior (de 1995) que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Com a 23ª alteração ao Código Penal, introduzida com a Lei nº 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, o n.° 1 do artigo 78° passou a ter a seguinte redacção: “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”.
E no n.° 2: “O disposto no número anterior só é aplicável relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado”.
A nova redacção do artigo 78°, n° 1, do Código Penal, com a supressão do trecho “mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta”, diversamente do que ocorria antes, veio prescrever que o conhecimento superveniente de novo crime que se integre no concurso não exclui, antes passa a abranger as penas já cumpridas, prescritas ou extintas, procedendo-se ao desconto da pena já cumprida. (Neste sentido pronunciava-se alguma jurisprudência, como por exemplo, os acórdãos do STJ de 24-05-2000, CJSTJ 2000, tomo 2, pág. 204 e de 30-05-2001, CJSTJ 2001, tomo 2, pág. 211; em sentido oposto, podem ver-se, v. g,.os acórdãos de 09-02-2005, CJSTJ 2005, tomo 1, pág.194; de 08-02006, processo n.° 1558/06-5ª; de 22-06-2006, processo 1570/06-5ª (este com um voto de vencido) e de 15-11-2006, processo n.° 1795/06-3ª).
Ora, analisando as penas acima referidas no ponto I dos factos provados, relativamente às quais o arguido requer que se proceda ao respectivo cúmulo jurídico, importa antes de mais atentar em duas questões:
- A primeira diz respeito à necessidade de reformular o cúmulo de 14 de Junho de 2007, efectuado no âmbito do Processo Comum Singular n° 538/06.6GBPNF, do 2° Juízo, do Tribunal Judicial de Penafiel. No âmbito desse processo, foram cumuladas as penas aplicadas ao arguido nos processos mencionados nas alíneas b), c), e d), do ponto I dos factos provados. No entanto, a pena aplicada no processo mencionado na alínea b) – Processo Comum Singular nº 57/03.7GFPNF – não estava em relação de cúmulo com a aquela em que o arguido foi condenado no Processo Comum Singular nº 538/06.6, já que tendo os factos do processo 57/03.2 sido praticados em 27 de Março de 2003 e julgados em 13 de Julho de 2004, o arguido vem a praticar os factos objecto do processo n° 538/06.6 em 26 de Abril de 2006, ou seja, muito depois de ter sido julgado e condenado por sentença transitada em julgado por aqueles primeiros factos. Por outro lado, é também nosso entendimento que a pena aplicada no Processo Comum Singular n° 212/03.5 GEPNF não deveria ter sido englobada no cúmulo efectuado, porquanto a sua inclusão traduz um cúmulo por arrastamento.
No entanto, tendo em consideração a circunstância de o arguido já ter cumprido, na íntegra, a pena única resultante do cúmulo jurídico que lhe foi efectuado no âmbito do referido Processo n° 518/06 6., as legítimas expectativas do mesmo, entendemos, embora com as ressalvas já supra referidas, ser de manter a inclusão das referidas penas no cúmulo que ora se vai efectuar, porquanto se afigura ser a única solução que não prejudica o arguido no cumprimento das penas aplicadas.
- A segunda questão respeita à pena aplicada ao arguido no Processo Comum Singular n° 268/06.9GEPNF, mencionado na alínea i) do Ponto I, dos factos assentes. O arguido pretende que tal pena seja englobada no cúmulo em causa, mas tal pretensão não pode, no nosso entendimento, obter acolhimento. É que nesse processo o arguido foi condenado por factos praticados no dia 16 de Novembro de 2006, ou seja, por factos praticados após as condenações a que foi sujeito nos processos mencionados nas alíneas c), d) e), do Ponto I, dos factos provados.
Ora, como é dominantemente entendido, o momento temporal decisivo para o estabelecimento de relação de concurso (ou a sua exclusão) é o trânsito em julgado de qualquer das decisões, sendo esse o momento em que surge, de modo definitivo e seguro, a solene advertência ao arguido.
O trânsito em julgado obstará a que com essa infracção ou outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito, que funcionará assim como barreira excludente, não permitindo o ingresso no círculo dos crimes em concurso, dos crimes cometidos após aquele limite.
A consideração numa pena única de penas aplicadas pela prática de crimes cometidos após o trânsito em julgado de uma das condenações em confronto parece contender com o próprio fundamento da figura do cúmulo jurídico, para cuja avaliação se faz uma análise conjunta dos factos praticados pelo agente antes de sofrer uma solene advertência.
Concretizada a admonição na condenação transitada, encerrado um ciclo de vida, impõe-se que o agente a interiorize, repense e analise de forma crítica o seu comportamento anterior, e projecte o futuro em moldes mais conformes com o direito, de tal modo que, a sucumbir, iniciando um ciclo novo, reincidirá.
Sendo assim, a pena aplicada no Processo n° 268/06.9GEPNF não pode ser englobada no cúmulo a realizar no âmbito destes autos, por ser de afastar o cúmulo por arrastamento, devendo se objecto de cumprimento autónomo, por se tratar de uma condenação sucessiva.
Como o Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender, não são de admitir os cúmulos por arrastamento, citando-se, muitos outros, os acórdãos de 20-06-1996, BMJ 458, 119; de 14-11-1996, processo nº 756/96; de 12-03-1997, processo n° 981; de 15- 10-1097, processo nº 646/97; de 04-12-1997, processo n.° 909/97, in CJSTJ, 1097 tomo 3, págs. 246/9 (é pressuposto essencial do regime da punição do concurso de crimes mediante a aplicação de uma pena única que a prática dos crimes concorrentes haja tido lugar antes do trânsito em julgado da condenação por qualquer deles); de 21-05-1998, processo n.° 1548/97 - 3ª; de 28-05-1998, processo n° 112/98 – 3ª; de 08-07-1998, CJSTJ 1998, tomo 2, pág. 248; de 06-05-1999, processo n.° 245/99 - 3ª; de 11-10-2001, processo n.° 1934/01 – 5ª; de 17-01-2002, processo nº 2739/01-5ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 180; de 07-02-2002, processo 118/02-5ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 202; de 23-01-2003, processo nº 4410/02 - 5ª; de 29-04-2003, processo n.° 358/03 - 5ª; de 22-10-2003, processo n.° 2617/03 – 3ª; de 27-11-2003, processo nº 3393/03 – 5ª; de 04-03-2004, processo nº 3293/03 – 5ª; de 17-03-2004, processo n.° 4431/03-3ª, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 229; de 18-03-2004, processo n.° 760/04 – 5ª: de 02-06-2004, processo n.° 1391/04 – 3ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 217; de 17-06-2004, processo n.° 1412/04 – 5ª; de 03-11-2005, processo n.° 2625/05 – 5ª; de 21-06-2006, processo n.° 1914/06 – 3ª; de 28-06-2006, processo n.° 1713/06 – 3ª, de 09-11-2006, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 226; de 21-12-2006, processo n.° 4357/06 – 5ª; de 10-01-2007, no processo n.° 4051/0 - 3ª; de 10-01-2007, processo n.° 4082/06 - 3ª; de 28-02-2007, processo nº 2971/05 – 3ª; de 15-03-2007, processo n.° 4796/06 – 5ª; de 09-05-7007, processo n.° 1121/07 – 3ª; de 05-09-2007, processo n.° 2580/07 – 3ª; de 12-09-2007, processo n.° 2594/07 – 3ª; de 27-02-2008, processo nº 4825/07 - 3ª; de 09-04-2008, processo n.° 3187/07 – 5ª; de 17-04-2008, processo n.° 681/08 – 5ª; de 04-06-2008, processo n.° 1315/08 - 3ª; de 10-07-2008, processo nº 2034/08 – 3ª; de 10-09-2008, processos n.°s 1887/08 e 2500/08, ambos da 3ª secção (e do mesmo relator dos acórdãos de 10-01-2007 e 04-06-2008); de 25-09-2008, processo n.° 1512/08 – 5ª; de 19-11-2008, processo n.° 3553/08 – 3ª; de 26-11-2008, processo n.° 3175/08 -3ª.
Na doutrina, no sentido do afastamento do cúmulo por arrastamento, podem ver-se Germano Marques da Silva, Direito Penal Português, Parte Geral, volume II, pág. 313, Paulo Dá Mesquita, Concurso de penas, pág. 45, Vera Lúcia Raposo, na Revista Portuguesa de Ciência Criminal, ano 13, n.° 4, Outubro/Dezembro de 2003, em comentário ao acórdão do STJ de 7 de Fevereiro de 2002, de págs. 583 a 599, que a págs. 592 diz: “O cúmulo por arrastamento aniquila a teleologia e coerência internas do ordenamento jurídico-penal, ao dissolver a diferença entre as figuras do concurso de crimes e da reincidência”.
Resulta assim das considerações que antecedem que o cúmulo realizado no âmbito dos presentes autos abrangerá as penas em que o arguido foi condenado nos seguintes processos:
- Neste processo n° 210/05.4GEPNF, do 1° Juízo, do Tribunal Judicial de Penafiel;
- No processo comum singular n° 57/03.2GEPNF, do 4° Juízo, do Tribunal Judicial de Penafiel;
- No processo comum singular nº 212/03.5GEPNF, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel;
- No processo comum singular n° 212/06.3GEPNF, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel;
- No processo comum singular n° 538/06.6GBPNF, do Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel;
- No processo comum singular n° 1533/05.8GBPNF, do 2° Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel;
- No processo comum singular nº 191/06.7GAPRD, do 2° Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes.
- No processo comum singular nº 731/06.1GBPNF, do 2ª Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel.
De notar ainda que as regras da punição do concurso, estabelecidas nos referidos artigos 77° e 78° do Código Penal, não se destinam a modelar os termos de uma qualquer espécie de liquidação ou quitação de responsabilidade, reaberta em cada momento sequente em que haja que decidir da responsabilidade penal de um certo agente, antes têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, certeza de objectividade, o trânsito em julgado.
Há, assim, para a determinação da pena única, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso, deve sê-lo nos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento do concurso tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia ser trazido à colação no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime (cfr. a propósito do regime análogo (“pena global”) do 55 do Strafgesetzbhch,. Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend “Tratado de Derecho penal Parte General”, trad. da 5§ ed., pág.787).
De acordo com o estatuído nº art. 77°. n°2, do Código Penal, a pena aplicável no concurso de crimes tem como limite mínimo a mais elevada das penas concretas aplicadas e como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, devendo, como já tivemos oportunidade de referir, na sua determinação atender-se aos factos e à personalidade do arguido na sua globalidade.
No caso sub júdice, a moldura penal do cúmulo tem como limite mínimo 18 meses e como limite máximo 10 anos e 2 meses.
Quanto aos factos, há que ponderar a circunstância de na quase generalidade os crimes em causa respeitarem a condução sem habilitação legal.
A habilitação legal de condução constitui um requisito necessário para comprovar a aptidão de quem utiliza um veículo como instrumento de deslocação, de modo capaz e seguro, no sentido de se encontrar apto a manobrar o veículo e circular conhecendo e descodificando as regras estradais que significadamente são impostas pelos sinais que regulam o trânsito.
Assim, quem conduz sem para tal estar legalmente habilitado, não comprovou as aptidões necessárias para conduzir com plena consciência do acto. Daí que não ofereça garantias que o tornem capaz de conduzir um veículo automóvel, e, como tal, o legislador haja entendido punir como crime quem actua sem estar legalmente habilitado para tal, presumindo-se de iure que representa uma ameaça à circulação dos demais veículos e dos cidadãos em geral.
Sucede que, no caso do aqui arguido, além da elevada reiteração da sua conduta, que só no ano de 2006 cometeu 4 infracções, além daquela perigosidade em abstracto associada à descrita conduta há mesmo factos que demonstram a sua perigosidade concreta, porquanto foi o arguido condenado, por duas vezes, pela prática do crime de condução perigosa.
Concluímos, por isso, que as exigências de prevenção geral e especial são particularmente relevante no caso em apreço, tanto mais que o arguido declarou ser o proprietário do veículo por si conduzido.
A favor do arguido milita, no entanto, a circunstância de aparentemente contar com o apoio familiar e, face às declarações por si prestadas em sede de julgamento, se afigurar estar no momento actual consciente da censurabilidade das suas condutas.
Tudo ponderado, julga-se adequada a pena única de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão”.
B - RECURSO PARA O SUPREMO TRIBUNAL
1) MOTIVAÇÃO DO RECORRENTE
Na sequência da sua motivação o recorrente apresentou as seguintes conclusões (transcrição):
“- O arguido, não aceita o facto de os Meritíssimos Juízes do tribunal a quo, considerarem que todos os supra mencionados crimes se não encontram entre si na relação de concurso, prevista no art. 78 do C.P. para se poder proceder ao respectivo cúmulo jurídico.
- O tribunal a quo aplica, erradamente, os pressupostos do conhecimento superveniente do concurso, já que afasta a figura do cúmulo jurídico por arrastamento, como fundamento para não incluir, a condenação do proc. 268/06.9GEPNF, mas acaba por aceitar a mesma figura ao cumular as restantes condenações com a do proc. 57/03.2GEPNF.
- Defende o arguido, contrariamente á posição dominante que o art.° 77° do C.P., ao estabelecer como limite temporal, o trânsito em julgado da primeira condenação, quis-se referir à primeira condenação com trânsito em julgado, em que o arguido teve, pela primeira vez, efectiva consciência dos efeitos da solene advertência que lhe foi feita, sem esquecer aos factores de prevenção e personalidade do arguido.
- Como o Arguido, praticou os factos constantes do proc. 268/06.9GEPNF, depois da primeira condenação transitada em julgado, mas antes de ter iniciado o cumprimento de qualquer das penas em que foi condenado, não chegou a ter consciência dos efeitos da solene advertência, tudo conforme alegado neste recurso.
- Relevante para a formação do cúmulo, são também os factores de prevenção, análise do efeito previsível da pena, sobre o comportamento do agente.
- O cúmulo final a efectuar, nos presentes autos, deve abranger, todas as penas, transitadas em julgado.
- Consideramos que todos, os supra mencionados crimes se encontram entre si na relação de concurso prevista no art. 78° do C.P. pelo que, deverá proceder ao respectivo cúmulo jurídico.
- O que se acaba de arguir, são factos, realidades, constam dos autos e constituem, que não podem ser omitidos nem menosprezados como factor determinante à adequada e equilibrada pena aplicar ao recorrente.
- Há aqui, permitam-nos Venerandos Juízes Conselheiros que o digamos, muito de injustiça, muito de intolerância, factores estes que chocam com a doutrina pacificamente aceite pela comunidade judicial quanto às regras básicas dos pressupostos da aplicação das penas, enquanto instrumento penalizador mas também e não menos importante, ressocializador.
- Assim em nosso modesto entendimento, o douto acordo recorrido viola, por incorrecta interpretação, o preceituado pelos artigos 78° e 77 n.°1 do C.P..
- Revogado Vossas Excelências venerandos Juízes Conselheiros, a douta decisão recorrida, substituindo-a por outra que determine a realização do cúmulo jurídico de todas as penas (inclusive proc. 268/06.9GEPNF) em que o arguido já foi condenado para se determine uma pena única ao aqui arguido recorrente.
Farão como sempre a melhor justiça.”
2) RESPOSTA DO MºPº
O MºPº junto do Tribunal de 1.ª instância não apresentou resposta ao recurso.
Neste Supremo Tribunal, o Exm.º Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que:
“(…)o recurso tal como vem configurado e resulta das respectivas conclusões coloca à apreciação deste Supremo Tribunal apenas a questão referente à não inclusão no cúmulo jurídico da condenação proferida no Proc. n.° 268/06.9GEPNF.
O recorrente entende não ser o factor temporal – o facto ter sido praticado antes do trânsito em julgado da primeira condenação o pressuposto relevante para que possa aferir-se do conhecimento superveniente do concurso, considerando apenas que há que verificar se todas as penas já transitaram em julgado; o arguido à data da prática dos novos factos, tinha consciência dos efeitos da solene advertência; se encontra a cumprir, ou cumpriu, pena da mesma natureza, da que se pretende englobar no cúmulo jurídico; e se a pena, que se pretende englobar no cúmulo, resulta de novos factos, praticados anteriormente, ao cumprimento da pena da mesma natureza, se da verificação do comportamento do arguido, ao longo do cumprimento da mesma, ou mesmas, revela sinais de ressocialização.
Ora, se é verdade que o recorrente reconhece não ser essa a posição dominante na doutrina, há também que reafirmar, aqui, que constitui jurisprudência pacífica deste Supremo Tribunal dizer-se que o momento decisivo para a verificação da ocorrência de um concurso de crimes a sujeitar a uma pena única, é o trânsito em julgado da primeira condenação (arte. 77.°, n.°s 1 e 2 e 78.°, n.° 1, do CP). E isto, também, por se entender que os crimes cometidos posteriormente a essa decisão transitada, solene advertência que o arguido não respeitou, não estão em relação de concurso, devendo ser punidos de forma autónoma, com cumprimento sucessivo das respectivas penas.
Nessa medida parece que a alegação do recorrente não pode deixar de ter-se por improcedente cabendo apenas verificar se o cúmulo realizado obedeceu ou não a tais pressupostos.
(…) o Tribunal colectivo considerou que o cúmulo efectuado no Proc. n.° 538/06, englobando as condenações proferidas nos processos n.°s 57/03, 212/03 e 212/06, padecia de alguma incorrecção na medida em que a pena aplicada no Proc. n.° 57/03 se encontrava em situação de sucessão e não de cúmulo de penas.
Todavia, tendo em conta as circunstâncias da pena única resultante do cúmulo em causa já ter sido cumprida na íntegra e as legítimas expectativas do arguido, entendeu manter as penas no cúmulo a efectuar por ser a única solução que não prejudica o arguido.
Por outro lado, a manutenção dessas penas no cúmulo a realizar implicou o afastamento da pena aplicada no Proc. n.° 268/06, uma vez que, e bem, rejeitou o chamado “cúmulo por arrastamento”.
Perante tal decisão, na prática o arguido tem a cumprir a pena agora determinada – 5 anos e 6 meses –, a que se descontará para além do mais a pena já cumprida e extinta (20 meses), acrescida da pena de 14 meses de prisão sofrida no processo não cumulado.
Convenhamos que a complexidade da questão submetida ao tribunal colectivo exigia uma resposta também complexa e, mesmo que se admita outra solução para o caso, a perspectiva adoptada de não prejudicar o arguido merece a nossa concordância.
De todo o modo, dir-se-á que uma outra solução poderia ter sido adoptada.
Com efeito, se é certo que a primeira dificuldade no caso era colocada pela integração num cúmulo anterior de pena (Proc. n.° 57/03) que, manifestamente e em face da jurisprudência uniforme deste Supremo Tribunal, nele não caberia, acrescida do facto da pena desse cúmulo se encontrar cumprida e já extinta, também haveria a considerar que, mesmo sem essa condenação (Proc. n.° 57/03), outra dificuldade subsistiria já que nem todas as penas consideradas (pontos a) a i)) se encontravam entre si em situação de cúmulo.
Assim, se é certo que a pena do Proc. n.° 268/06 se encontra em situação de cúmulo com as penas dos Procs. n.°s 210/05, 212/03, 1533/05, 191/06, 731/06 o mesmo se não pode dizer em relação às penas dos Procs. n.°s 212/06 e 538/06, para além do já citado 57/03.
Daí que a resolução do caso passasse sempre por mais do que a realização de um único cúmulo jurídico.
Perante esse dilema, pareceria mais lógico e curial, do meu ponto de vista, a manutenção do cúmulo realizado no Proc. n.° 538/06, tanto mais que a pena se encontrava cumprida e extinta, e se realizasse o cúmulo das restantes penas, incluindo a condenação do Proc. n.° 268/06, por todas elas obedecerem aos pressupostos tidos em abstracto pelo acórdão recorrido como correctos.
Evitar-se-ia assim o desconforto de incluir no mesmo cúmulo uma pena reconhecidamente a ele estranha, ainda que por razões devidamente fundamentadas, ao mesmo tempo que se exclui uma outra pena como consequência directa daquela inclusão.
Seja como for, com os critérios adoptados chegou-se a uma conclusão que sendo uma das soluções possíveis não se mostra desfavorável ao arguido, razão porque se não vê grande razão para a sua alteração.
Termos em que se emite parecer no sentido da improcedência do presente recurso.”
Por não ter sido requerida a realização de audiência de julgamento, colhidos os vistos, foi realizada conferência.
C - APRECIAÇÃO
As condenações sofridas pelo aqui recorrente podem esquematizar-se na seguinte tabela:
Processo | Crimes | Data do trânsito em julgado | Penas aplicadas | Data da prática do crime |
a) 210/05.4GEPNF, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel | 1 crime de condução perigosa de veículo rodoviário 1 crime de condução ilegal | 14-11-08 | 18 meses de prisão 16 meses de prisão e, em cúmulo jurídico, a pena única de 28 meses de prisão | 23-08-05 |
b) 57/03.2GEPNF, do 4º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel | 1 crime de condução ilegal | 28-09-04 | 8 meses de prisão, com execução suspensa | 27-03-03 |
c) 212/03.5GEPNF, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel | 1 crime de condução ilegal | 21-11-06 | 14 meses de prisão | 15-10-03 |
d) 212/06.3GEPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel | 1 crime de condução ilegal | 30-10-06 | 15 meses de prisão | 19-09-06 |
e) 538/06.6GBPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel | 1 crime de condução ilegal | 09-11-06 | 6 meses de prisão (neste processo foram cumuladas as penas 2, 3 e 4, e aplicada uma pena única de 20 meses de prisão, já declarada extinta pelo cumprimento | 26-04-06 |
f) 1533/05.8GBPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel | 1 crime de condução ilegal | 03-09-07 | 7 meses de prisão, já cumprida | 05-11-05 |
g) 191/06.7GAPRD, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes | 1 crime de injúrias agravado 1 crime de injúrias agravado 1 crime de ofensa à integridade física qualificado 1 crime de desobediência 1 crime de condução ilegal | 12-06-08 | 1 mês de prisão 1 mês de prisão 3 meses de prisão 2 meses de prisão 12 meses de prisão e, em cúmulo, foi-lhe aplicada a pena única de 16 meses de prisão | 28-02-06 |
h) 731/06.1 GBPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel | 1 crime de condução ilegal 1 crime de condução perigosa | 05-06-08 | 15 meses de prisão 4 meses de prisão E, em cúmulo, foi aplicada a pena única de 16 meses de prisão | 05-06-08 |
i) 268/06.9GEPNF, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel | 1 crime de condução ilegal | 28-01-08 | 14 meses de prisão | 16-11-06 |
O recorrente pretende tão só, com o seu recurso, que a pena de 14 meses de prisão, aplicada no Pº 268/06.9GEPNF, do 3º Juízo de Penafiel, seja englobada no cúmulo único efectuado, e não tenha, pois, que ser cumprida sucessivamente. Alega, como justificação para a sua posição, essencialmente, que o acórdão recorrido não é coerente ao retirar do cúmulo a pena aplicada no Pº 268/06.9GEPNF, em nome do princípio do afastamento dos cúmulos por arrastamento, mas acaba por englobar a pena aplicada no Pº 57/03.2GEPNF, do 4º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel. Acresce que, segundo o recorrente,
“o art.° 77° do C.P., ao estabelecer como limite temporal, o trânsito em julgado da primeira condenação, quis-se referir à primeira condenação com trânsito em julgado, em que o arguido teve, pela primeira vez, efectiva consciência dos efeitos da solene advertência que lhe foi feita, sem esquecer aos factores de prevenção e personalidade do arguido”. Ora, “como o Arguido praticou os factos constantes do proc. 268/06.9GEPNF, depois da primeira condenação transitada em julgado, mas antes de ter iniciado o cumprimento de qualquer das penas em que foi condenado, não chegou a ter consciência dos efeitos da solene advertência, tudo conforme alegado neste recurso”.
I – Como ponto de partida da análise da pretensão do recorrente havemos que lembrar a actual redacção do artº 78º nº 1 do C.P.P., nos termos da qual, “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior, sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”. Como se sabe, a anterior redacção do preceito, de 1995, estipulava que “Se, depois de uma condenação transitada em julgado, mas antes de a respectiva pena estar cumprida, prescrita ou extinta, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes, são aplicáveis as regras do artigo anterior”.
Tal significa que hoje, por um lado, o facto de uma pena estar cumprida, prescrita ou extinta, em nada interfere com a sua inclusão no cúmulo a efectuar, preenchidos que estejam os restantes pressupostos. Por outro lado, as penas cumpridas deverão ser descontadas nos cúmulos que se efectuem.
Assim sendo, importa ter em conta que as penas singulares que entraram para o cúmulo realizado no Pº 538/06.6GBPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, poderão vir a ser englobadas num possível novo cúmulo, depois de desfeito o que já as incluiu, certo que o desconto na pena única a aplicar nesse novo cúmulo só poderá respeitar à pena “cumprida” de vinte meses. Do mesmo modo, haverá que descontar a pena de 7 meses já cumprida e aplicada no 1533/05.8GBPNF, do mesmo Juízo e Tribunal.
A primeira questão que nos suscita o cúmulo efectuado é a de saber se ele poderá englobar todas as penas parcelares que foram consideradas, e se a pena aplicada no Pº 268/06.9GEPNF, do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, deverá ser cumprida isolada e sucessivamente.
Vejamos então.
II - De acordo com o artº 77º nº 1 do C.P., “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena”. Portanto, não se verifica o concurso de infracções quando a condenação por um dos crimes transitou antes de se ter praticado outro crime.
O chamado cúmulo por arrastamento, como já se referiu nestes autos, tem vindo a ser uniformemente rejeitado por este S.T.J., e, só relativamente a 2008, poderão indicar-se, nesse sentido, os acórdãos de 9/4/08, Pº 1011/08-5ª, de 17/4/08, Pº 681/08-5ª, de 12/6/08, Pº 1518/08-3ª, de 10/7/08, Pº 2034/08-3ª, de 10/9/08, Pº 2500/08-3ª, afirmando-se neste último que “Só podem entrar para o cúmulo crimes cujas penas não tenham transitado, representando o trânsito em julgado de uma condenação penal o limite temporal intransponível no âmbito do concurso de crimes, excluindo-se do âmbito da pena única os crimes praticados posteriormente; o trânsito em julgado de uma dada condenação obsta a que se fixe uma pena unitária que englobe as infracções cometidas até essa data e cumule as praticadas depois desse trânsito”.
Ou então o acórdão dessa mesma data, proferido no Pº 1887/08-5ª, em que se reiterou que “os crimes cometidos posteriormente ao trânsito em julgado da 1ª condenação não se encontram em relação de concurso, pelo que as respectivas penas serão objecto de cumprimento sucessivo”, o acórdão de 25/9/08, Pº 1512/08-5ª, de 19/11/2008, Pº 3553/08-3ª, de 26/11/2008, Pº 3175/08-3ª, ou de 4/12/2008, Pº 3628/08-5ª Secção.
III - A decisão mais antiga a ter em conta, transitada em julgado há mais tempo, concretamente em 28/9/04 refere-se a factos de 27/3/03. Tal significa que, à partida, todos os crimes praticados depois daquela data do trânsito (28/9/04), não estão numa relação de concurso com o crime do Pº 57/03.2GEPNF, do 4º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, e em virtude do qual, o arguido viu ser-lhe aplicada a pena de oito meses de prisão suspensa na sua execução.
Quanto ao crime do Pº 212/03.5GEPNF, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, cometido a 15/10/03, pelo qual foi aplicada uma pena de 14 meses de prisão, e com trânsito da condenação a 21/11/06, está evidentemente numa relação de concurso com o anterior. Daí que haja lugar à determinação de uma pena única aplicada em cúmulo por estes dois crimes.
No entanto, englobar nesse mesmo cúmulo os crimes cometidos depois daquele primeiro trânsito (28/9/04), mesmo que cometidos antes do trânsito da condenação transitada a 21/11/06, pelo crime do Pº 212/03.5GEPNF, seria, exactamente, cair num cúmulo por arrastamento, operação essa que se deve procurara evitar.
Havendo lugar, pois, à feitura de outro cúmulo, terá o mesmo que partir do primeiro crime cometido depois de 28/9/04, que foi o julgado no Pº 210/05.4GEPNF, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel e que ocorreu em 23/8/05, tendo a condenação transitado a 14/11/08. Nesse segundo cúmulo serão englobadas as penas aplicadas no Pº 1533/05.8GBPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, factos de 5/11/05, Pº 191/06.7GAPRD, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes, factos de 28/2/06, Pº 538/06.6GBPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, factos de 26/4/06, Pº 731/06.1 GBPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, factos de 8/6/06, e Pº 212/03.5GEPNF, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, por factos de 19/9/06.
Quanto ao crime do Pº 268/06.9GEPNF do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel [al. i) do quadro supra], foi ele cometido a 16/11/06, não só depois do cometimento de todos os crimes dos processos até aqui mencionados, como mesmo depois do trânsito da condenação do Pº a) do quadro acima feito, que tomámos como ponto de partida para a realização do segundo cúmulo. Por outro lado, a invocação feita pelo recorrente de ter cometido este crime de 16/11/06, antes do início de cumprimento de pena por outro, ou outros, é irrelevante, porque o artº 77º do C.P.P. estabelece um marco a ter em conta, para efeito de concurso, que é o marco do trânsito em julgado, e não o do início de cumprimento de pena.
Entende-se, portanto, que a pena aplicada naquele Pº i) não deverá entrar neste segundo cúmulo.
Assim sendo, haverá lugar ao cumprimento sucessivo da pena aplicada em cúmulo englobando as parcelares dos processos b) e c), da pena aplicada em cúmulo englobando as parcelares dos processos a), d), e), f), g) e h), e por fim a pena do processo i). É evidente que, independentemente do desconto do tempo de pena de prisão, cumprida à ordem de qualquer destes processos, a soma do tempo de prisão das três penas a cumprir sucessivamente, na sequência do que se defendeu, nunca poderá exceder o tempo de prisão das penas resultantes da condenação do acórdão recorrido. Ou seja, de 5 anos e 6 meses aplicada em cúmulo e de 14 meses. Portanto, 6 anos e 8 meses.
Procedamos então à realização dos dois cúmulos, por os autos fornecerem todos os elementos para tanto necessários.
IV – É sabido que o C.P. de 1886 estabelecia, no seu artº 55º, uma catalogação de penas maiores por escalões, e, no artº 56º, seriava as penas correccionais, entre as quais se encontrava a pena de prisão de 3 dias a 2 anos. No artº 102º fixavam-se as regras de punição “da acumulação de crimes”, que traduziam uma distinção, no tratamento do concurso, consoante se estivesse perante a pequena, média ou grande criminalidade, e, por outro lado não concediam uma margem de manobra tão ampla, ao julgador, como aquela com que depois ele se veio a defrontar.
Dir-se-á, a traço muito grosso, que se estivessem em causa, por exemplo, várias penas até 2 anos de prisão, a pena única não ultrapassaria os 2 anos. Quanto aos crimes mais graves, operava-se, por regra, indo buscar a pena única ao escalão imediatamente superior das penas maiores. As regras disponíveis então teriam que desaparecer no novo Código, quanto mais não fosse em virtude da eliminação das categorias e escalões de penas.
Ora, à luz do nº 1 do artº 77º do C.P., para escolha da medida da pena única, importará ter em conta “em conjunto, os factos e a personalidade do agente”. E é apenas isto que directamente a lei nos dá como critérios de individualização.
Vem-se entendendo que, com tal asserção, se deve ter em conta, no dizer de Figueiredo Dias, “a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão, e o tipo de conexão, que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade - unitária - do agente relevará, sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma “carreira”) criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização).” (in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 291).
Apesar destas indicações da doutrina mais autorizada, não faltou quem defendesse que o ponto de partida para determinação da pena conjunta deveria ser o meio da sub-moldura disponível para efeito de cúmulo. Ou seja, metade da diferença entre a parcelar mais grave e a soma total das penas que entram no cúmulo. Outro modo de proceder que persiste para alguns, como nos dá a entender P.P.Albuquerque, é o da eleição de 1/2 ou 1/3 da diferença apontada, em função da personalidade revelada, é dizer, da maior (1/2) ou menor (1/3) desconformidade ao direito da personalidade do agente (in “Comentário do Código Penal” pag. 244). Tudo com a preocupação de adopção de critérios que se revelassem o menos vagos possíveis, e proporcionassem, pois, maior segurança, em face da lei que temos, mas com evidente défice da flexibibilidade reclamada pela análise do caso concreto.
A opção legislativa por uma pena conjunta pretendeu por certo traduzir, também a este nível, a orientação base ditada pelo artº 40º do C.P., em matéria de fins das penas. Ora, essa orientação base, que estabelece como fins da pena só propósitos de prevenção (geral e especial), e que atribui à culpa, uma função apenas garantística, de medida inultrapassável pela pena, essa orientação continuará a ser pano de fundo da escolha da pena conjunta.
Sem que nenhum destes vectores se constitua em compartimento estanque, é certo que para o propósito geral-preventivo interessará antes do mais a imagem do ilícito global praticado, e para a prevenção especial contará decisivamente o facto de se estar perante uma pluralidade desgarrada de crimes, ou, pelo contrário, perante a expressão de um modo de vida.
Interessará à prossecução do primeiro propósito a gravidade dos crimes, a frequência com que ocorrem na comunidade e o impacto que têm na sociedade, e à segunda finalidade a idade, a integração familiar, as condicionantes económicas e sociais que pesaram sobre o agente, tudo numa preocupação prospectiva, da reinserção social que se mostre possível.
E nada disto significará qualquer dupla valoração, tendo em conta o caminho traçado para escolher as parcelares, porque tudo passa a ser ponderado, só na perspectiva do ilícito global, e só na perspectiva de uma personalidade, que se revela agora pólo aglutinador de um conjunto de crimes, e não enquanto manifestada em cada um deles.
Para usar expressões do Presidente desta 5ª Secção, Conselheiro Carmona da Mota, a pena conjunta situar-se-á até onde a empurrar o efeito “expansivo” sobre a parcelar mais grave, das outras penas, e um efeito “repulsivo” que se faz sentir a partir do limite da soma aritmética de todas as penas. Ora, este efeito “repulsivo” prende-se necessariamente com uma preocupação de proporcionalidade, que surge como variante com alguma autonomia, em relação aos já aludidos critérios da “imagem global do ilícito” e da personalidade do arguido. Proporcionalidade entre o peso relativo de cada parcelar, em relação ao conjunto de todas elas.
Se a pena parcelar é uma entre muitas outras semelhantes, o peso relativo do crime que traduz é diminuto em relação ao ilícito global, e portanto, só uma fracção menor dessa[s] pena[s] parcelar[es] deverá contar para a pena conjunta.
V - A todas estas considerações que acabamos de trazer à colação, pertinentes sempre que está em causa a realização de cúmulo de penas, acresce no caso destes autos um circunstancialismo muito próprio, que se prende com a reiteração, por parte do recorrente, da condução sem habilitação legal, a qual já estava presente em condenações anteriores às que ora se apreciam, e que, pese embora o imperativo do cumprimento sucessivo de penas, as congrega no afloramento de um mesmo tipo de comportamento anti-social.
Estão em causa nove crimes por condução ilegal, bem como dois por condução perigosa de veículo rodoviário, para além de dois crimes de injúria agravados, um de ofensas à integridade física qualificado e outro de desobediência. Subjacente a tudo isto, portanto, o mesmo tipo de rebeldia.
Transcrevemos atrás a passagem da sentença recorrida que, embora sucintamente, aborda factos determinantes da pena conjunta aplicada ao recorrente, de 5 anos e 6 meses de prisão. Escusamo-nos de os repetir atribuindo-lhes a relevância já assinalada, desta feita para efeitos de realização dos dois cúmulos. Os autos fornecem, na verdade, elementos suficientes para que assim se possa proceder, nesta instância.
Pelo que se vê, as necessidades de prevenção geral são importantes, e as de prevenção especial muito importantes.
Por um lado, a sinistralidade das nossas estradas é verdadeiramente um escândalo, e para tanto muito contribui a circulação de veículos conduzidos por quem para tanto não está habilitado.
Por outro lado, só um tempo de permanência na prisão com algum significado poderá contribuir para um convencimento, por parte do arguido, de que não pode mesmo conduzir, enquanto não tiver carta de condução. Tanto mais que o recorrente teve condenações por condução perigosa, e o veículo que conduzia era seu. Apesar de saber que não podia conduzi-lo na via pública, apesar de ser de condição modesta, mesmo assim não hesitou em adquirir o carro, obviamente para o conduzir, tal como de resto se viu. Revela pois desprezo pelas normas a que está submetido neste campo e um certo grau de associalidade.
O recorrente tem 48 anos, goza de apoio familiar e, segundo consta dos autos, revelou arrependimento.
Procedendo ao cúmulo das penas aplicadas dos Pºs indicados sob as al. b) e c), vemos que a pena parcelar mais grave é de 14 meses de prisão e a soma das duas a ter em conta é de 22 meses de prisão
A pena justa a aplicar em cúmulo cifrar-se-á nos dezasseis meses (um ano e quatro meses) de prisão, ficando sem qualquer efeito a suspensão da pena de oito meses determinada no Pº b).
No cúmulo das penas aplicadas nos Pºs indicados sob as al. a), d), e), f), g) e h), encontrar-se-á uma pena conjunta entre a parcelar mais grave de dezoito meses de prisão e a soma da duração de todas elas, que é de 8 anos e 4 meses de prisão (18 + 16 + 15 + 6 + 7 + 1 + 1 + 3 + 2 + 12 + 15 + 4 meses = 100 meses).
A pena justa a aplicar em cúmulo será de três anos e dois meses de prisão.
De notar que o tempo de prisão sofrido em cumprimento de pena, e a descontar, deverá incidir logo, sobre a pena que primeiro tenha que ser cumprida agora, estendendo-se o desconto ás penas que tenham que ser cumpridas a seguir, independentemente desse cumprimento pretérito ter respeitado a parcelares que agora se integraram num cúmulo, ou noutro cúmulo.
VI – Quanto à eventualidade de suspender a execução das penas de prisão, qualquer uma delas, aplicadas em cúmulo, será de afastar.
De acordo com o nº 1 do artº 50º do C.P., na redacção introduzida pela Lei 59/2007 de 4 de Setembro, a suspensão da execução da pena de prisão é possível se tal pena não for superior a cinco anos.
O artº 70º do C. P. refere que,
“Se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa de liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
O nº 1 do artº 50º do C. P. estipula, a seu turno, que “ O tribunal suspende a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.”
Segundo o nº 2 do preceito,
“O tribunal, se o julgar conveniente e adequado à realização das finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão, nos termos dos artigos seguintes, ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta, ou determina que a suspensão seja acompanhada do regime de prova.”
É sabido que só se deve optar pela suspensão da pena quando existir um juízo de prognose favorável, centrado na pessoa do arguido e no seu comportamento futuro. A suspensão da pena tem um sentido pedagógico e reeducativo, sentido norteado, por sua vez, pelo desiderato de afastar, tendo em conta as concretas condições do caso, o delinquente da senda do crime.
Também importa acrescentar que esse juízo de prognose não corresponde a uma certeza, antes a uma esperança fundada de que a socialização em liberdade se consiga realizar. Trata-se pois de uma convicção subjectiva do julgador que não pode deixar de envolver um risco, derivado, para além do mais, dos elementos de facto mais ou menos limitados a que se tem acesso (Cfr. Figueiredo Dias, in “Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime”, pag. 344).
Para o legislador, portanto, a suspensão deve arrancar desde logo de considerações especial preventivas, por ter que estar preenchida, em termos de prognóstico, a condição negativa da falta de perigosidade social do arguido. Mas a lei não considera este requisito como único e nem sequer prevalente. Finalidades da punição são as finalidades preventivas, especial e geral.
De um lado, cumpre assegurar em que a suspensão da execução da pena de prisão não colida com propósitos de prevenção especial, e deverá mesmo favorecer a reinserção social do condenado.
Por outro lado, tendo em conta as necessidades de prevenção geral, importa que a sociedade não encare, no caso, a suspensão, como sinal de impunidade, retirando toda a sua confiança ao sistema repressivo penal. A suspensão não poderá ser vista pela comunidade como um “perdão judicial”.
Acresce que, a aposta que a opção pela suspensão, sempre pressupõe, há-de fundar-se num conjunto de indicadores que a própria lei adianta. Personalidade do agente, condições da sua vida, conduta anterior e posterior ao crime e circunstâncias deste.
Os dados de que se dispõe a tal respeito, com realce para o desprezo patenteado pelas condenações sucessivas e reiteração da sua conduta criminosa, por tudo o que já se disse, afastam claramente a hipótese da substituição das penas de prisão, por penas de substituição, de suspensão de execução das ditas.
D – DECISÃO
Tudo visto e ponderado se decide, neste S.T.J. e 5ª Secção, em conferência:
1) Revogar o acórdão recorrido, substituindo-o por outro em que se condena o recorrente:
· Na pena conjunta de um ano e quatro meses de prisão, aplicada em cúmulo de penas aplicadas no Pº 57/03.2GEPNF, do 4º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, e no Pº 212/03.5GEPNF, do 1º Juízo do mesmo Tribunal Judicial de Penafiel.
· Na pena conjunta de três anos e dois meses de prisão, aplicada em cúmulo das penas parcelares aplicadas no Pº 210/05.4GEPNF, do 1º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, Pº 212/06.3GEPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, Pº 538/06.6GBPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, Pº 1533/05.8GBPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, Pº 191/06.7GAPRD, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes, e Pº 731/06.1 GBPNF, do 2º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel.
· Na pena de catorze meses de prisão aplicada no Pº 268/06.9GEPNF do 3º Juízo do Tribunal Judicial de Penafiel, devendo as referidas penas conjuntas, e esta, ser cumpridas sucessivamente, procedendo-se ao desconto, entre o mais, do tempo de prisão sofrido em cumprimento de pena, nos termos referidos.
2) Nessa medida, negar provimento ao recurso interposto pelo arguido.
Taxa de Justiça: 4 U.C.
Supremo Tribunal de Justiça, 23 de Setembro de 2009
Souto Moura (relator)
Soares Ramos