Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P2683 |  |
* Sumário elaborado pelo Relator.
1. No Tribunal Judicial de Ponte da Barca responderam os arguidos
1º - AA;
2º - BB;
3ª - CC;
4º - DD;
5º - EE; e
6º - FF,
todos devidamente identificados e que haviam sido pronunciados, cada um deles, pela prática de um crime de tráfico e outras actividades ilícitas agravado, p. e p. pelos art.ºs. 21º, nº 1, e 24.º, alíneas b) e c), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, levando em atenção o disposto na tabela I-C anexa ao mesmo diploma.
A final foi proferida decisão em que, além do mais, foi decidido:
- Absolver os arguidos CC e DD da prática dos crimes pelos quais haviam sido pronunciados;
- O arguido BB foi absolvido do crime pelo qual foi pronunciado, de tráfico e outras actividades ilícitas agravado, p. e p. pelos art.s 21.º, nº 1, e 24.º, b) e c), D.L. n.º 15/93, de 22.1, mas condenado pela prática de um crime p. e p. pelo art.º 26.º, n.º 1, do mesmo diploma legal, na pena de 14 (catorze) meses de prisão;
- Condenar o arguido AA, pela prática, como autor material, de um crime de tráfico e outras actividades ilícitas, p. e p. pelo citado art.º 21.º, n.º 1 do citado Decreto-Lei, na pena de 8 (oito) anos de prisão;
- Condenar o arguido EE, pela prática, como autor material, de um crime de tráfico e outras actividades ilícitas, p. e p. pelo citado art. 21.º, n.º 1, na pena de 4 (quatro) anos e 6 (seis) meses de prisão;
- Condenar finalmente o arguido FF, pela prática, como autor material, de um crime de tráfico e outras actividades ilícitas, p. e p. pelo citado art. 21.º, n.º 1, na pena de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de prisão.
Recorreram à Relação de Guimarães os três arguidos em último lugar referenciados, ou sejam: os arguidos AA, FF e EE, mas em vão o fizeram, já que aquele tribunal superior, por acórdão de 27/04/2006, por votação maioritária, negou provimento aos recursos.
Ainda irresignados, recorrem agora ao Supremo Tribunal de Justiça os mesmos três arguidos, que assim delimitam respectivamente os respectivos leques conclusivos:
A. EE
– Os factos previstos não são enquadráveis na previsão do artigo 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, que vinha imputado ao recorrente.
– Pelo contrário, o quadro factual a considerar, que revela um comportamento determinado pela exclusiva necessidade de obtenção de meios para o auto-consumo de cocaína e haxixe, um estado de grande carência e dificuldades económicas do arguido, o seu papel de «correio» para o seu fornecedor habitual de estupefaciente a quem devia dinheiro e com tal liquidava o débito, o seu profundo e sincero arrependimento, expresso numa confissão integral, sincera e de grande importância para o apuramento dos factos, justifica o respectivo enquadramento no tipo de tráfico de menor gravidade previsto pelo artigo 25.º, al. a), daquele diploma.
– No mínimo, integra as atenuantes especiais previstas na al. c) do n.º 2 do artigo 72.º do CP e no art.º 31.º do DL 15/93, por referência ao tipo de tráfico de estupefaciente simples, p. e p. pelo artigo 21.º do DL 15/93.
– Em qualquer das hipóteses, deve o recorrente ser condenado em pena de prisão não superior a três anos e suspender-se a respectiva execução.
– Decidindo de modo diverso, o douto acórdão ofendeu o disposto nos preceitos que ficaram invocados e ainda nos art.s. 73.º, n.º 1, als. a) e b) e 50.º, n.º 1, do CP.
B. FF
1- O único facto que fundamenta a decisão condenatória, alegadamente apurado, na forma como vem descrito no texto da decisão em causa, é impossível materialmente pois não se pode entregar pó (mínimos fragmentos que andam no ar).
2- Os dados constantes do acórdão recorrido e dos autos nunca permitiram ao tribunal recorrido concluir pela certeza de que era o arguido o indivíduo referido no episódio, vagamente, relatado no acervo fáctico que foi vertido na decisão questionada.
3- Existe, pois, erro notório na apreciação da prova pois esse erro é de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja quando o homem médio dele se dá conta, enfermando o acórdão sob recurso do vício previsto na al. c) do art.º [n.º] 2.º do artigo 410.º do CPP.
4- O solitário facto referido no acervo fáctico em que a decisão recorrida se fundamentou não foi apurado com o mínimo de certeza e rigor, não se indica, com o mínimo exigível de aproximação, a hora, o local, as circunstâncias e não se provou, nem curou de apurar, se o recorrente sabia do que se tratava e a que fim se destinava tal produto.
Ora a indagação de tais factos era essencial para poder ser apreciada e julgada a conduta do recorrente.
E o vício da insuficiência da matéria de facto provada aqui denunciado é concretamente eficaz pois resulta do texto da decisão recorrida por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
5- A conduta do recorrente, considerando o «non liquet» de toda a prova produzida e tratando-se de um acto isolado nunca poderia integrar a prática do crime previsto pelo art.º 21.º do DL n.º 15/93, de 22/1, mas sim a prática do crime previsto pelo art.º 25.º do mesmo diploma, e nesta circunstância, a condenação devia respeitar este último preceito.
6- A decisão recorrida errou manifestamente no que tange à dosimetria concreta da pena, desrespeitando o preceituado no artigo 71.º – 1 e 2 e 40.º do CP, por ter condenado o recorrente em pena de prisão manifestamente excessiva.
7- Como resulta da modesta exposição antecedente a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal de Justiça vai claramente no sentido de que a concreta actuação do recorrente, se houve alguma actuação concreta que mereça condenação, implica uma condenação menos grave, impondo-se e pedindo-se empenhadamente a redução da pena ao mínimo aplicável ao crime praticado, se este Supremo Tribunal entender que crime houve.
8- Porque o acórdão recorrido sofre dos vícios constantes do n.º 2 als. a) e c) do art.º 410.º do CPP, deve este Supremo Tribunal determinar o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.º 426.º do CPP.
C. AA
1- A decisão recorrida não indica, ainda que por aproximação, as circunstâncias de tempo e lugar, quantidades, espécies de drogas de cada uma, valores, nem periodicidade, factos que são absolutamente essenciais para a definição da ilicitude da conduta dada como provada para o recorrente na parte em que se fala do impreciso e vago «comércio de compra e venda de droga».
2- A decisão recorrida não toma posição quanto às quantidades de droga apreendidas ao recorrente no seu estabelecimento e residência, quanto a serem sua propriedade e qual o fim a que se destinavam, se ao consumo se à comercialização.
3- Resulta pois evidente que o acórdão recorrido sofre do vício do artigo 410.º, n.º 2, al. a), do CPP, da insuficiência da matéria de facto para a decisão e que tal vício é concretamente eficaz por resultar insanável e completamente do texto da decisão recorrida.
4- A prova produzida ferida como se disse de iliquidez, dúvida e imprecisão insanáveis, foi erroneamente apreciada e tal erro é notório por de tal modo evidente que não passa despercebido ao comum dos observadores, ou seja qualquer homem médio dela se dá conta, padecendo também a decisão recorrida do vício previsto na al. c) do n.º 2.º do art.º 410.º do CPP.
5- Em consequência dos vícios apontados deve este Supremo Tribunal determinar o reenvio do processo para novo julgamento nos termos do art.º 426.º do CPP.
6- A conduta do recorrente, considerando o «non liquet» da prova produzida não poderá integrar a prática do crime previsto pelo art.º 21.º do DL n.º 15/93, de 22/1.
7- E considerando não ter o tribunal tomado posição quanto às quantidades de droga apreendida ao recorrente quanto ao fim a que se destinavam, se ao consumo ou à comercialização, e no respeito do princípio «in dubio pro reo», a sua conduta só poderá integrar a prática do crime previsto no art.º 40.º do DL 15/93, de 22/1.
8- A não entender assim e na pior das hipóteses, tal conduta só poderia ser condenada à luz do art.º 25.º do citado diploma.
9- A decisão recorrida errou manifestamente no que tange à dosimetria concreta da pena, desrespeitando o preceituado nos artigos 71.º, n.º 1 e 2, e 40.º, do CP, por ter condenado o recorrente em pena de prisão manifestamente excessiva.
10- Como resulta da modesta exposição precedente, a lei e a orientação jurisprudencial deste Supremo Tribunal vão claramente no sentido de que a concreta actuação do recorrente implica uma pena menos grave, impondo-se e pedindo-se, empenhadamente, a redução da pena ao mínimo aplicável ao crime que este tribunal entenda que o recorrente praticou.
Respondeu o Ministério Público junto do tribunal recorrido, defendendo em suma a inexistência dos vícios da matéria de facto invocados pelos recorrentes, ao mesmo tempo que concede em que a pena de oito anos aplicada ao arguido AA poderá «de algum modo ser diminuída, embora sempre no âmbito do artigo 21.º do DL 15/93, de 22/1.», devendo manter-se as dos demais.
Subidos os autos, nada foi encontrado que impedisse a remessa do caso para julgamento em audiência.
As questões a decidir, tal como emergem das conclusões supra transcritas, são em suma:
A – Pretensa existência de vícios na matéria de facto – erro notório na apreciação das provas e insuficiência (recorrentes FF e AA)
B – Pretenso erro na qualificação jurídica dos factos levada avante pelo tribunal recorrido e que deveria ter sido pelo artigo 25.º do DL 15/93, de 22/1 (recorrentes EE e FF e, supletivamente, AA), ou pelo artigo 40.º do mesmo diploma (recorrente AA).
C – Consequentemente, a medida concreta das penas é exagerada e deve ser reduzida (todos os recorrentes).
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Factos provados
O 1º arguido (AA, também conhecido por “...”) é casado com a arguida CC (3ª arguida, também conhecida por “....”) e cunhado do 6º arguido (FF).
Aquele 1º arguido, desde, pelo menos, meados de 2003 até à altura em que foi detido (7 de Outubro de 2004), foi-se dedicando ao comércio de compra e venda de droga (principalmente cocaína, mas também haxixe), na zona de Ponte da Barca e de Braga. Era o 1º arguido que, em regra, diligenciava pela aquisição da cocaína, para, depois, a fazer distribuir por diversas pessoas interessadas na aquisição do produto, mormente consumidores, para o que tinha a directa colaboração do 2º arguido, no mercado de Ponte da Barca.
Durante esse período, as entregas, por vezes, de tais produtos e/ou o recebimento do dinheiro referente a essas transacções eram também efectuados, ainda que sob a orientação do mesmo arguido AA, pelo 2º arguido, que recebia por vezes deste alguns gramas desse produto, repartidos em pequenas embalagens, para a respectiva distribuição, que efectivamente ocorria, a consumidores que se lhe dirigiam. Como compensação dessas entregas, o 2º arguido ficava com cocaína suficiente para o seu consumo, já que era toxicodependente.
No dia 15 de Outubro de 2003, na zona da Volvo, em Braga, o 6º arguido, FF, procedeu à entrega ao 5º arguido, EE (de alcunha “...”), de 429,168 g de cocaína, para posterior entrega a GG (de alcunha “..”), entrega esta que, de seguida, foi efectuada a este, sendo que, no decurso da operação, elementos da Polícia Judiciária vieram a apreender esse produto e a deter o referido “GG”.
O 5º arguido procedeu a tal entrega a pedido daquele GG, seu habitual fornecedor de produto estupefaciente e perante o qual o mesmo arguido tinha uma dívida.
Na sequência de buscas ordenadas nos autos, levadas a cabo em 7 de Outubro de 2004, foram encontrados e apreendidos uma caixa metálica contendo 2 embalagens de cocaína com o peso aproximado de 2,5 g, mais 2 embalagens de cocaína, com o peso aproximado de 3,30 g, um “ovo” de plástico, contendo três fragmentos de haxixe com o peso aproximado de 1,80 g, e a quantia de € 780,00 (coisas que o 1º arguido tinha consigo), dois telemóveis, um saco plástico contendo no seu interior um “ovo” com cerca de 105,20 g de cocaína, uma balança electrónica, diversos recortes de plástico próprios para acondicionar produtos estupefacientes, uma tesoura e uma colher com resíduos de pó e uma embalagem de bicarbonato (coisas que se encontravam num estabelecimento comercial do 1º arguido), e a quantia de € 12.500,00, duas navalhas com resíduos de produtos estupefacientes, um fragmento de haxixe com cerca de 45 g, um tubo contendo cerca de 24,20 g de liamba, um frasco contendo cerca de 12,44 g de liamba e diversos papéis (coisas essas que se encontravam na residência dos 1º e 3ª arguidos).
Do dinheiro apreendido ao 1º arguido, € 150,00 tinham-lhe sido pagos por consumidores seus clientes, em troca de produto estupefaciente.
Foram, então, também apreendidos (com os respectivos documentos), ainda na sequência de tais buscas, um veículo automóvel da marca Mercedes, com a matrícula VI, e uma moto 4, da marca Suzuki, com a matrícula TN, pertencentes ao arguido AA.
Ainda na sequência das ditas buscas, ao 2º arguido foram apreendidas, naquele dia 7 de Outubro de 2004, duas embalagens de cocaína, com o peso aproximado de 0,5 g cada.
Os 1º, 2º, 5º e 6º arguidos não tinham qualquer autorização legal para as actividades de tráfico de droga, supra descritas, todos sabendo que se tratava de produto estupefaciente (vulgo droga), sabendo que o mesmo faz grande mal à saúde de quem o consome, com efeitos ou lesões físicas que podem, inclusive, provocar a morte, e sabendo, ainda, que também contribui, em regra, por força, inclusive, da habituação, para o desgaste do património e, até, ruína económica e insanidade mental do mesmo consumidor, destruindo o bem-estar económico, físico e mental dessas pessoas e afectando, dessa forma, a própria comunidade, mormente pelas doenças que daí podem surgir e pelos gastos que a sociedade tem que suportar para minorar os estragos provocados.
Aqueles quatro arguidos agiram, sempre, com a vontade livre e consciente, bem sabendo que um tal comportamento lhes era proibido e punido por lei.
Os 1º, 3ª, 4º e 5º arguidos não têm antecedentes criminais.
O 2º arguido foi, em Março de 2004, condenado por crime de condução de veículo sob a influência do álcool, em pena de multa, entretanto extinta pelo cumprimento.
O 6º arguido foi, em 1998, condenado por crime de condução de veículo sob a influência do álcool, em pena de multa, e, em 2002, também em pena de multa, que pagou, foi condenado pela prática de um crime de desobediência.
O 1º arguido, oriundo de uma família proprietária de várias empresas do ramo da panificação, fez o 9º ano de escolaridade e, aos 21 anos, após o cumprimento do serviço militar, emigrou para os Estados Unidos da América, onde trabalhou durante 5 anos como empresário de construção civil. É casado com a 3ª arguida há cerca de 18 anos, e têm dois filhos, de 9 e 14 anos. De volta a Portugal, o casal era, à data da detenção, proprietário de um bar (“..”) e de uma loja de utilidades domésticas (“...”). O 1º arguido era ainda guitarrista de um grupo musical que actuava sobretudo nos meses de Verão.
O 1º arguido começou a consumir haxixe na sua adolescência, tendo mais tarde passado para a heroína; iniciou um tratamento de desintoxicação desta substância no CAT de Viana do Castelo, em 1995. Mais tarde, passou a consumir cocaína de forma regular; actualmente, está a frequentar as consultas do CAT, não tomando quaisquer medicamentos, e os testes aí efectuados, em Setembro de 2005, para despistagem de heroína, cocaína e canabinóides foram negativos.
Há cerca de 15 anos, o 2º arguido iniciou o consumo de heroína, que o levou a perder o emprego numa farmácia; após tratamento no CAT de Viana do Castelo, entre Junho de 1995 e Outubro de 1997, o 2º arguido tornou-se picheleiro, estando empregado, à data da sua detenção, na “..”, com sede em Ponte da Barca, onde auferia cerca de € 440,00 por mês. O mesmo arguido era também massagista no clube de futebol de Ponte da Barca, auferindo € 200,00 mensais, acrescidos dos prémios de jogos.
Em 1997, o 2º arguido separou-se da mulher, ficando esta com o filho menor de ambos a seu cargo, e em 1999 o casal divorciou-se. Desde a separação, o 2º arguido sempre manteve contacto com o filho, actualmente com 9 anos, e vem pagando a pensão de alimentos do filho, no valor mensal de € 50,00. É proprietário de um veículo “Ford Escort” de 1983; não tem quaisquer bens imóveis.
Após a separação, o 2º arguido passou a viver em casa dos pais, primeiro com ambos e, depois, após a morte do pai, apenas com a mãe. À data da detenção, o 2º arguido tinha já reatado a relação com a sua ex-mulher, querendo ambos voltar a viver em conjunto, na casa da mãe do arguido; tal intenção mantém-se no presente.
À data dos factos e desde 2000, o 2º arguido era consumidor de cocaína. Desde a detenção, tem sido acompanhado no CAT de Viana do Castelo, não apresentando sintomatologia física de privação.
O 2º arguido é bem visto na vila de Ponte da Barca, pretendendo a sua antiga entidade patronal readmiti-lo ao serviço uma vez em liberdade.
O 5º arguido tem o 4º ano de escolaridade, e trabalha desde os 11 anos, com predominância na área da construção civil; para tal, já esteve emigrado quer na Arábia Saudita quer nos Estados Unidos da América. O seu consumo de estupefacientes acentuou-se neste último país, por volta dos 30 anos, nunca tendo feito qualquer tratamento, por considerar desnecessário, uma vez que não se acha dependente. Vive com a mãe, uma irmã e uma filha desta, contribuindo mensalmente para as despesas domésticas com € 150,00; aufere, por mês, € 500,00, na empresa “...”.
O 6º arguido aufere, como vidraceiro, € 490,00 por mês, igual salário retirando a sua mulher, do seu trabalho numa ourivesaria; o casal tem um filho de 2 anos e meio e vive em casa própria. O 6º arguido é, também, segurança nocturno numa discoteca. Como encargos fixos, o casal paga mensalmente € 263,42 do crédito à habitação e € 219,62 de amortização do crédito automóvel.Factos não provados
- Que os 3º a 6º arguidos colaborassem com o 1º arguido na compra e venda de cocaína e haxixe;
- que, no dia a dia, o 1º arguido transaccionasse quantidades de cocaína que, em regra, não eram inferiores a 100 g e que chegassem a atingir o meio quilo de cada vez, no mínimo uma ou duas vezes por semana;
- que os proventos económicos daí retirados pelo 1º arguido fossem na ordem de vários milhares de euros, e que chegassem a atingir trinta mil ou mais, por mês;
- que a periodicidade das entregas de doses de cocaína do 1º arguido ao 2º arguido, para posterior venda, fosse diária;
- que, num primeiro período de tempo, a cocaína fosse regularmente fornecida ao 1º arguido da Colômbia, via Madrid, por um importador de nome HH, ajudado por outras pessoas (II, JJ, KK, LL, MM, NN, OO, PP, QQ e RR);
- que HH e seus colaboradores tenham sido afastados de tal abastecimento na sequência da apreensão policial, em 6 de Maio de 2004, em Lisboa, de 11 kg de cocaína, na posse dos aludidos PP e OO, com a detenção destes pelas autoridades policiais;
- que, a partir de então, o 1º arguido apenas se tenha podido abastecer noutros locais;
- que o 2º arguido tenha efectuado, por diversas vezes, entregas, na zona de Braga, de centenas de gramas de cocaína, recebidas do arguido AA;
- que a 3ª arguida ajudasse na distribuição local do produto estupefaciente, entregando o mesmo e/ou recebendo o dinheiro das transacções do mesmo, por incumbência do marido AA, embora sabendo que se tratava de negócios de droga;
- que os 4º e 5º arguidos tenham, entre meados de 2003 e Outubro de 2004, adquirido ao arguido AA, regularmente (em regra, pelo menos uma vez por semana), para posterior distribuição a outros, principalmente na zona de Braga, porções de cocaína que oscilavam, em regra, entre os cem e os quinhentos gramas, auferindo lucros económicos com esse negócio;
- que, no dia 24 de Julho de 2003, um tal SS tenha encomendado ao 2º arguido um grama de cocaína;
- que, no dia 15 de Agosto de 2003, o mesmo SS tenha voltado a encomendar ao mesmo arguido outro grama de cocaína;
- que, no dia 30 de Setembro de 2003, em Nogueira, Braga, o arguido AA tenha entregue ao 4º arguido 485 g de cocaína, recebendo em troca, passada por este arguido, a quantia de € 3 000,00;
- que essa droga tenha sido, logo de seguida, entregue pelo 4º arguido a GG, de alcunha o “...”;
- que, no dia 6 de Outubro de 2003, o mesmo arguido AA tenha entregue idêntica porção de cocaína ao 4º arguido, para posterior entrega ao referido GG;
- que, no dia 9 de Outubro de 2003, o 1º arguido tenha combinado um encontro em Ponte de Lima com o 4º arguido, para entrega a este de idêntica porção de cocaína;
- que o 1º arguido tenha mandado o 2º arguido proceder a tal entrega, e que esta logo se tenha verificado;
- que a actuação do 6º arguido a 15 de Outubro de 2003, descrita na matéria provada, tenha sido a mando do seu cunhado, o 1º arguido, e na sequência de encomenda feita pelo 4º arguido;
- que, dois dias depois da detenção de GG, descrita nos factos provados, o 4º arguido tenha enviado uma mensagem telefónica ao 1º arguido, informando-o dessa detenção;
- que, no dia 22 de Outubro de 2003, LL e TT (de alcunha, o “...”) se tenham deslocado a Ponte da Barca, onde contactaram com o 1º arguido, para aquisição a este de centenas de gramas de cocaína;
- que tal negócio não se tenha concretizado, por divergência quanto ao preço;
- que o referido “...”, até ser detido, por tráfico de droga, em 14 de Julho de 2004, fosse o cliente do arguido AA que mais quantidade de cocaína lhe adquiria, entre os 200 e 500 g de cada vez, praticamente todas as semanas e, muitas vezes, mais do que uma vez por semana;
- que, no dia 2 de Agosto de 2003, o “...” tenha comprado ao 1º arguido 200 g de cocaína;
- que o 4º arguido fosse dos melhores clientes de cocaína do 1º arguido, encomendando-lhe ou adquirindo-lhe regularmente na ordem dos meios quilos;
- que o 1º arguido utilizasse o Mercedes de matrícula VI, como utensílio essencial, no dito comércio de droga, para as suas deslocações e transporte do produto;
- que esse Mercedes e a moto 4 referida na matéria provada tenham sido adquiridos com dinheiro proveniente do aludido negócio de droga;
- que o dinheiro apreendido ao 1º arguido, à excepção de € 150,00, fosse lucro económico desse negócio;
- que o lucro total, por ano, do negócio de droga do 1º arguido fosse não inferior a € 300.000,00;
- que as quantidades de droga transaccionadas pelos arguidos chegassem a um número elevado de consumidores;
- que, para obter cocaína para seu consumo, o 2º arguido se juntasse com mais 3 ou 4 consumidores, entre eles o 1º arguido, reunindo o dinheiro e comprando a droga em conjunto;
- que, por vezes, os restantes consumidores pagassem por inteiro a cocaína comprada em conjunto, nada pagando o 2º arguido;
- que, dada a relação de amizade entre os dois primeiros arguidos, o 2º pedisse ao 1º que lhe dispensasse um grama de cocaína da que este dispunha para seu consumo, para depois partilhar com mais 3 ou 4 consumidores;
- que o 2º arguido só pagasse ao 1º arguido depois de receber dos outros que consigo consumiam.
Aqui chegados, encaremos as questões sumariadas.
Logicamente, importa abordar a questão da pretensa existência dos vícios da matéria de facto, essencialmente os de erro notório e insuficiência, invocados pelos 2.º e 3.º recorrentes
Não, sem que, antes, se imponha o rechaçar imediato do verdadeiro sofisma com que esgrime o 2.º recorrente FF ao afirmar que «O único facto que fundamenta a decisão condenatória, alegadamente apurado, na forma como vem descrito no texto da decisão em causa, é impossível materialmente pois não se pode entregar pó (mínimos fragmentos que andam no ar).»
Por um lado, porque em lado algum da decisão recorrida se vislumbra a afirmação de que o recorrente traficou «pó».
O que consta de essencial a tal propósito é que «No dia 15 de Outubro de 2003, na zona da Volvo, em Braga, o 6º arguido, FF, procedeu à entrega ao 5º arguido, EE (de alcunha “...”), de 429,168 g de cocaína, para posterior entrega a GG (de alcunha “...”), entrega esta que, de seguida, foi efectuada a este, sendo que, no decurso da operação, elementos da Polícia Judiciária vieram a apreender esse produto e a deter o referido “...”.
O 5º arguido procedeu a tal entrega a pedido daquele GG, seu habitual fornecedor de produto estupefaciente e perante o qual o mesmo arguido tinha uma dívida.»
Depois, mesmo que assim não fosse, e a decisão falasse em cocaína «em pó», usando, portanto, de uma expressão de uso comum, não se descortinaria a alegada «impossibilidade material» do facto. Sob pena de ser «materialmente impossível», falar em coisas tão comezinhas como pó de talco ou pó de arroz…
Deixando o fait divers, importa prosseguir.
Impõe-se recordar agora que o tribunal recorrido já foi confrontado com a questão dos vícios da matéria de facto.
E aquele tribunal superior não se escusou a concluir expressamente «que não se nota do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, a existência de qualquer dos vícios previstos no art.º 410º, nº 2 e bem assim de qualquer nulidade.
O que se observa, isso sim, é perfeita coerência na matéria de facto e entre esta e a respectiva fundamentação, por tal forma que se afigura de difícil demonstração o contrário ou, sequer, algum erro de julgamento a partir da livre apreciação da prova.»
Pois bem.
Como aqui vem sendo decidido de forma pacífica, torna-se evidente que este alargamento do objecto do recurso aos vícios da matéria de facto por banda dos recorrentes respectivos exorbita os poderes cognitivos do Supremo Tribunal de Justiça, que sem prejuízo de, por sua iniciativa, ter «in articulo mortis» de conhecer dos vícios em causa que porventura possam subsistir, só conhece matéria de direito – art.º 432.º, d), do mesmo diploma.
Sobretudo quando, como no caso, a questão já foi devidamente escrutinada pela Relação, caso em que, com a ressalva feita, a questão de facto fica definitivamente encerrada.
Com efeito (1), em regra, «o recurso da decisão proferida por tribunal de 1.ª instância interpõe-se para a relação» (art. 427.º do Código de Processo Penal).
E só excepcionalmente ( 2) – em caso «de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito» – é que é possível recorrer directamente para o STJ (art.s 432.º, d), e 434.º).
Ora, como resulta do exposto, o actual recurso – proveniente da Relação (e não, directamente, do tribunal colectivo) – visa, fundamentalmente, o reexame de matéria de facto. De qualquer modo, não visa, exclusivamente, o reexame da matéria de direito (art.º 434.º do CPP).
Aliás, o reexame pelo Supremo Tribunal exige a prévia definição (pela Relação) dos factos provados.
E, no caso, a Relação – avaliando a regularidade do processo de formação de convicção do tribunal colectivo a respeito dos factos impugnados no recurso (a intervenção dos arguidos, maxime dos recorrentes no tráfico das drogas em causa) – manteve-os, definitivamente, no rol dos «factos provados».
De resto, a revista alargada prevista no art. 410.º, n.ºs 2, e 3 do Código de Processo Penal, pressupunha (e era essa a filosofia original, quanto a recursos, do Código de Processo Penal de 1987) um único grau de recurso (do júri e do tribunal colectivo para o STJ e do tribunal singular para a Relação) e destinava-se a suavizar, quando a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito (o recurso dos acórdãos finais do júri ou do colectivo; e o recurso, havendo renúncia ao recurso em matéria de facto, das sentenças do próprio tribunal singular), a não impugnabilidade (directa) da matéria de facto (ou dos aspectos de direito instrumentais desta, designadamente «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não devesse considerar-se sanada»).
Essa revista alargada para o Supremo deixou, por isso, de fazer sentido – em caso de prévio recurso para a Relação – quando, a partir da reforma processual de 1998 (Lei 59/98), os acórdãos finais do tribunal colectivo passaram a ser susceptíveis de impugnação, «de facto e de direito», perante a Relação (art.s 427.º e 428.º n.º 1).
Actualmente, com efeito, quem pretenda impugnar um acórdão final do tribunal colectivo, de duas uma: - se visar exclusivamente o reexame da matéria de direito (art. 432.º d), dirige o recurso directamente ao Supremo Tribunal de Justiça (3) (4); - ou, se não visar exclusivamente o reexame da matéria de direito, dirige-o, «de facto e de direito», à Relação (5), caso em que da decisão desta, se não for «irrecorrível nos termos do art. 400.º», poderá depois recorrer para o STJ (art.º 432.º b).
Só que, nesta hipótese, o recurso – agora, puramente, de revista – terá que visar exclusivamente o reexame da decisão recorrida (a da Relação) em matéria de direito (com exclusão, por isso, dos eventuais vícios, processuais ou de facto, do julgamento de 1.ª instância), embora se admita que, para evitar que a decisão de direito se apoie em matéria de facto ostensivamente insuficiente, fundada em erro de apreciação ou assente em premissas contraditórias detectadas por iniciativa do Supremo para além do que tenha de aceitar-se já decidido definitivamente pela Relação, em último recurso, aquele se abstenha de conhecer do fundo da causa e ordene o reenvio nos termos processualmente estabelecidos.
O que significa que está fora do âmbito legal do recurso a reedição dos vícios apontados à decisão de facto da 1.ª instância, em tudo o que foi objecto de conhecimento pela Relação.
Para mais quando, como no caso, para além do objecto do recurso já apreciado pelo tribunal ora recorrido, não se vislumbram outros vícios «redibitórios» a que, remanescentemente, se impusesse dar resposta.
A matéria de facto transcrita tem assim de ter-se como adquirida, ao menos enquanto subtraída aos vícios apontados – insuficiência e erro notório na apreciação da prova – do n.º 2, do artigo 410.º do Código de Processo Penal, tal como resulta do decidido pelo tribunal a quo.
Ultrapassada em definitivo a questão de facto, urge dar resposta às questões de direito.
A primeira é, como se viu, a da qualificação jurídica dos factos.
Integrarão eles a previsão do artigo 25.º do DL 15/93, de 22/1, como defendem afinal todos os recorrentes?
A propósito do recurso do arguido AA disse o tribunal recorrido sobre este tema:
«A pretensão do arguido – que, aliás, não vem fundamentada – de enquadramento da sua conduta na previsão do art.º 25º (que, não se sabe como, também se diz violado) só pode ser entendida como de um engano ou traduz absoluto desconhecimento dos valores ínsitos em cada um dos tipos legais, não merecendo outro comentário que não a remessa para a leitura (e releitura) dos factos provados e, já agora, para a imensa jurisprudência que define as condições para que a ilicitude do facto se mostre "consideravelmente diminuída" em razão de circunstâncias específicas, mas objectivas e factuais, verificadas na acção concreta, nomeadamente os meios utilizados pelo agente, a modalidade ou as circunstâncias da acção, e a qualidade ou a quantidade dos produtos (6).»
E ao decidir do recurso do arguido FF, também sobre este ponto:
«Tal como se disse quanto ao arguido AA, também a pretensão do FF, de ver a sua conduta enquadrada na previsão do art.º 25º (que, não se sabe como, também ele diz violado) também só pode ser entendida como de tentativa de recurso e também quanto a ele se faz a remessa para a leitura (e releitura) dos factos provados e para a já citada jurisprudência.»
Finalmente, quanto ao do arguido EE.
«Como já sobre os demais arguidos se disse, pretender que a detenção de cerca de meio quilo de cocaína se subsume a um tráfico de menor gravidade é abusivo, uma ousadia intencionalmente maldosa ou, então, também ela, fruto de “limitações”.
As divagações do recorrente sobre tal matéria são totalmente inconsequentes e escamoteiam os dados de facto respectivos, nomeadamente, as circunstâncias da acção, os meios utilizados, a forma como foi levada a cabo, os motivos determinantes (agiu a pedido de um seu fornecedor habitual de droga, para quem tinha uma dívida), a quantidade e qualidade da droga, tudo a condizer com o crime imputado e com um elevado grau de ilicitude e não, como o recorrente diz, com uma acção artesanal.
E as mesmas circunstâncias – como também parece óbvio –, impedem o mais ínfimo apelo às condições legalmente exigidas para a atenuação especial da pena, a qual apenas pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, ou seja, quando se verifiquem circunstâncias que diminuam de forma tão acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, que seja de concluir que a pena adequada não é possível encontrar-se dentro da moldura abstracta escolhida pelo legislador para o tipo respectivo.
As simples circunstâncias da ausência de antecedentes criminais e de ser tido no seu meio social como um homem trabalhador e respeitador não têm influência na ilicitude, mas sim, eventualmente, na culpa e na necessidade da pena, tudo a ponderar, como foi ponderado, dentro da moldura abstracta prevista para o tipo legal de crime praticado.
Nestes termos, fica também asseverada a falta de sustentação deste recurso, a sancionar com a improcedência.»
Estas considerações têm apoio nos factos provados – a circunstância de não se terem apurado datas individualizadas de cada acto de tráfico, assim como as quantidades traficadas em cada um desses actos de tráfico não afasta a qualidade de factos dos eventos descritos no acórdão recorrido, nomeadamente o tráfico das drogas e detenção das quantidades em causa, sabido que o são «principalmente, embora não exclusivamente, as ocorrências concretas da vida real». (7)
E quanto ao arguido AA, não sofre dúvida a bondade da qualificação de que partiu o tribunal recorrido.
Com efeito, aquele arguido, desde, pelo menos, meados de 2003 até à altura em que foi detido (7 de Outubro de 2004), foi-se dedicando ao comércio de compra e venda de droga (principalmente cocaína, mas também haxixe), na zona de Ponte da Barca e de Braga. Era ele que, em regra, diligenciava pela aquisição da cocaína, para, depois, a fazer distribuir por diversas pessoas interessadas na aquisição do produto, mormente consumidores, para o que tinha a directa colaboração do 2º arguido, no mercado de Ponte da Barca.
Na sequência de buscas ordenadas nos autos, levadas a cabo em 7 de Outubro de 2004, foram encontrados e apreendidos uma caixa metálica contendo 2 embalagens de cocaína com o peso aproximado de 2,5 g, mais 2 embalagens de cocaína, com o peso aproximado de 3,30 g, um “ovo” de plástico, contendo três fragmentos de haxixe com o peso aproximado de 1,80 g, e a quantia de € 780,00 (coisas que o 1º arguido tinha consigo), dois telemóveis, um saco plástico contendo no seu interior um “ovo” com cerca de 105,20 g de cocaína, uma balança electrónica, diversos recortes de plástico próprios para acondicionar produtos estupefacientes, uma tesoura e uma colher com resíduos de pó e uma embalagem de bicarbonato (coisas que se encontravam num estabelecimento comercial do 1º arguido), e a quantia de € 12.500,00, duas navalhas com resíduos de produtos estupefacientes, um fragmento de haxixe com cerca de 45 g, um tubo contendo cerca de 24,20 g de liamba, um frasco contendo cerca de 12,44 g de liamba e diversos papéis (coisas essas que se encontravam na residência dos 1º e 3ª arguidos).
Do dinheiro apreendido ao 1º arguido, € 150,00 tinham-lhe sido pagos por consumidores seus clientes, em troca de produto estupefaciente.
A persistência no tempo - pelo menos um ano – da actividade delituosa, as quantidades consideráveis de produto estupefaciente com que foi surpreendido, a natureza «pesada» da maior parte da droga em causa, a organização já avançada, com recurso a vários intermediários, o recurso a balança electrónica e toda a envolvência provada, decerto que afastam decisivamente um quadro de ilicitude consideravelmente diminuída quanto a este arguido, pelo que bem andou em qualificar os factos respectivos pela previsão do artigo 21.º do DL n.º 15/93, de 22/1.
A pretensão máxima aqui trazida pelo mesmo arguido AA de ver os factos que lhe respeitam subsumidos na previsão do artigo 40.º do mesmo diploma, agora à sombra do princípio processual probatório «in dubio preo reo», mais distante ainda se encontra de lograr satisfação, tendo em conta que a dúvida sobre os factos a existir, será, quando muito, no espírito do arguido que não no das instâncias, afinal o único podium em que aquela poderia relevar.
Já assim se não poderá afirmar em relação aos dois sobrantes recorrentes (EE e FF).
Com efeito, pondo as coisas a claro, o que de efectiva participação destes no tráfico se provou foi apenas que:
«No dia 15 de Outubro de 2003, na zona da Volvo, em Braga, o 6º arguido, FF, procedeu à entrega ao 5º arguido, EE (de alcunha “...”), de 429,168 g de cocaína, para posterior entrega a GG (de alcunha “...”), entrega esta que, de seguida, foi efectuada a este, sendo que, no decurso da operação, elementos da Polícia Judiciária vieram a apreender esse produto e a deter o referido “...”.
O 5º arguido procedeu a tal entrega a pedido daquele GG, seu habitual fornecedor de produto estupefaciente e perante o qual o mesmo arguido tinha uma dívida.»
Repetindo aqui as considerações tecidas em caso idêntico, no acórdão proferido no recurso n.º 767/06-5, com o mesmo relator, trata-se, é certo, de droga vulgarmente tida como «droga dura», por contraposição a drogas leves, como o haxixe, quando comparados os efeitos maléficos de umas e outras sobre a saúde dos consumidores.
Não se ignora também que a quantidade de droga – no caso, de montante não despiciendo – sendo um elemento importante da reclamada «avaliação complexiva» necessariamente precedente da qualificação ou não de uma conduta como sendo de «tráfico de menor gravidade», não é o elemento decisivo, quer para qualificar quer para desqualificar.
Como se esclareceu no Acórdão proferido no recurso n.º 1101/03-5, também relatado por quem ora relata este, sumariado no Boletim interno, acessível em www.stj.pt., é certo que a quantidade não é, em alguns casos, o aspecto decisivo da valoração jurídica do caso.
A título de mero exemplo, e tal como ali se referiu, o Supremo Tribunal já considerou que integrava a previsão do tipo base (art.º 21.º) a detenção para venda de 174 gr de haxixe (Ac. de 12/6/97 publicado na Colectânea de Jurisprudência STJ, Ano V, T2, págs. 233 a 235).
O mesmo aconteceu com a detenção de 246,089 g do mesmo produto estupefaciente, julgado no Acórdão deste Supremo Tribunal, publicado na mesma Colectânea, ano IX, T3, págs. 172 a 174.
Mas no Acórdão do STJ de 05-12-2001 Proc. n.º 3017/01-3.ª, já se teve como compatível com a qualificação de tráfico de menor gravidade, e, assim, subsumível à previsão do art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, a detenção pelo arguido de haxixe, «ainda que de quantidade apreciável (3122,5 g)».
O mesmo aconteceu no Acórdão do Supremo Tribunal, de 24-01-2001 Proc. n.º 3826/00 – 3.ª, com a detenção, de uma única vez de 200,6 g de haxixe.
E no caso do acórdão 1101/03-5 citado, foi tido como «tráfico de menor gravidade» a detenção de 911,058 g de haxixe, uma vez que todas as demais circunstâncias provadas favoreciam o arguido, assim dando uma imagem global do facto susceptível de algum enfraquecimento da ilicitude.
Mas se é certo é que a quantidade não deixa de ser, indiscutivelmente, um elemento importante, se não, mesmo, inultrapassável, de ponderação para o efeito, ela não pode deixar de ter de se conjugar, caso a caso, com a reclamada imagem global do facto, para enfim se concluir pela verificação ou não, da reclamada «hipótese atenuada de tráfico».
Ora, no caso, pode dizer-se que, tirando a qualidade – pesada – da droga e a sua quantidade já apreciável, toda a restante envolvência ou circunstancialismo de facto favorece os referidos dois arguidos.
É ver, por um lado, que a sua intervenção se limita à «entrega» da droga sem se dizer expresssamente a pedido de quem.
Mas ninguém afirma, sequer, e muito menos se prova, que essa «entrega» constituísse um acto interessado ou interesseiro dos arguidos, ou qual o móbil de tal actuação ilícita.
Na parcimónia evidente de averiguação que as instâncias levaram a cabo, não se sabe qual o trajecto do produto e sua duração, ou seja onde começou e onde terminou a posse para entrega, enfim se o trajecto da droga foi longo ou curto, a duração da posse, elementos sem dúvida importantes para caracterizar a ilicitude e mesmo a culpa tendo em vista que uma maior duração dessa posse poria a nu uma mais forte tensão de vontade dos arguidos em realizá-la.
E, sabe-se, quando em processo penal se impõe conjecturar, ante as dúvidas que os factos deixam em aberto, manda da lei que elas se volvam a favor do arguido.
Logo, no caso, temos de olhar a conduta dos dois arguidos face à droga em causa, não apenas como inteiramente desinteressada, mas mesmo como um acto de desinteressada entreajuda perante um amigo em dificuldades, ou, pelo menos, desprovido de carga ética negativa. E também como um acto isolado, esporádico, e não integrado em qualquer complexo de actuação criminosa.
Daqui resulta uma imagem global do facto significativamente atenuada na sua ilicitude, pois todos concordarão em que uma «entrega» – ainda que de drogas duras e mesmo já numa quantidade razoável, como os cerca de 429 gr de cocaína no caso presente – como actividade desgarrada de qualquer outro facto censurável, não pode equiparar-se, em termos de gravidade de ilicitude, a outro, inserido numa clara actividade traficante, porventura com fins lucrativos, como é o caso do recorrente AA.
Tudo para dizer que se concede em que, nas circunstâncias apontadas, a actividade dois arguidos em causa – EE e FF – preenche a previsão do artigo 25.º e não, como decidiu o acórdão recorrido, a do artigo 21.º do Dec-Lei n.º 15/93, de 22/1.
E se é certo que estamos lidando com a posse de droga dura, já em quantidade apreciável, também o é que o artigo 25.º em causa, reportando-se a «tráfico de menor gravidade», não se limita a prever bagatelas, a condutas «sem gravidade», já que a moldura penal, em parte coincidente com a do artigo 21.º, pode ir até aos 5 anos de prisão.
Em suma, não merece censura a qualificação pela via do artigo 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22/1, levada a cabo pelas instâncias dos actos relativos ao arguido AA.
Mas procede quanto a tal questão a pretensão dos dois restantes arguidos.
Medida das penas
A moldura penal abstracta para o crime do artigo 21.º, cometido pelo recorrente Barbosa é de prisão de 4 a 12 anos.
Como se viu, tal recorrente foi condenados em 8 (oito) anos de prisão.
Tal pena, situada a meio da diferença entre o mínimo e máximo aplicáveis, situa-se algo acima da concreta ilicitude do caso.
Se é certo que o arguido traficou drogas durante, pelo menos o período referido supra (algo mais de um ano), o certo é que para além da droga encontrada no dia da intervenção policial – perto de meio quilo de cocaína – a acusação não logrou provar as quantidades traficadas ao longo daqueles meses. Assim como não logrou a prova do tipo de drogas que o foram. E – aí sim – o falado princípio processual «in dubio pro reo», imporia que se tivessem como traficadas durante todo esse tempo as doses mínimas possíveis e as drogas mais «leves».
Daí que a pena de 8 anos a reclamar uma ilicitude já elevada – pelo menos longe do mínimo – seja algo desajustada, por exagerada, em relação àquela ilicitude necessariamente presumida em benefício do arguido e, assim, aquém desse limiar, embora não tão baixa como a dos demais recorrentes, já que, afinal, foi do arguido ora em causa que se provou a actividade traficante mais «regular», mais «apetrechada», e mais persistente, enfim, uma ilicitude mais acentuada.
A pena de 6 anos de prisão é, assim a que melhor corresponde a este quadro de facto.
Quantos aos recorrentes EE e FF:
Tendo em conta o já exposto, nomeadamente as circunstâncias presumidamente favoráveis também em sede de culpa, assim como a ausência de antecedentes criminais nesta matéria, as condições pessoais e as demais circunstâncias do caso, a pena adequada em face da gravidade do seu acto, situa-se nos 3 anos de prisão para cada um deles.
Mas não se vê possibilidade legal de a substituir por pena suspensa, já que a gravidade sobrante da ilicitude o impede.
Como aqui vem sendo decidido sem oposição, a pena suspensa, visando essencialmente prevenir a reincidência, está essencialmente voltada para fins de prevenção especial.
Porém a socialização em liberdade, tem como limite inultrapassável em qualquer caso, a defesa do ordenamento jurídico.
É que, convém ter na devida conta, que “apesar da conclusão do tribunal por um prognóstico favorável – à luz, consequentemente, de considerações exclusivas de prevenção especial e socialização – a suspensão da execução da prisão não deverá ser decretada se a ela se opuserem «as necessidades de reprovação e prevenção do crime», pois, “estão aqui em questão não quaisquer considerações de culpa, mas exclusivamente considerações de prevenção geral, sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico. Só por estas exigências se limita – mas por elas se limita sempre – o valor as socialização em liberdade, que ilumina o instituto em análise” (8).
Em suma: todos os recursos logram provimento apenas parcial nos termos expostos, e, assim, em diferente medida..
3. Termos em que, no parcial provimento dos recursos revogam em parte o acórdão recorrido, e, como autor material de um crime do artigo 21.º do DL 15/93, de 22/1, condenam o arguido AA na pena de 6 (seis) anos de prisão.
Como autores individuais de um crime p. e p. no artigo 25.º do mesmo diploma, condenam cada um dos arguidos EE e FF, na pena de 3 (três) anos de prisão cada um.
No mais, julgando-os improcedentes, confirmam a parte impugnada da restante decisão recorrida.
Pelo decimento parcial cada um dos recorrentes pagará custas, com taxa de justiça respectiva de 6 unidades de conta para o AA e 4 unidades de conta para cada um dos restantes.
Honorários de tabela pela defesa oficiosa neste Supremo Tribunal.
Lisboa, 12 de Outubro de 2006
Pereira Madeira (relator)
Santos Carvalho
Costa Mortágua
Rodrigues da Costa
-------------------------------------------------
(1) A fundamentação que segue imediatamente é parcialmente coincidente, porque concordante, com a expendida no acórdão deste Supremo Tribunal proferido no recurso n.º 1292/01-5 relatado pelo Ex.mo Conselheiro Carmona da Mota e subscrito pelo ora relator como 1.º adjunto, de resto seguida em muitos outros posteriores que versam o tema em causa e que seria ocioso enumerar aqui.
(2) «Exceptuados os casos em que há recurso directo para o Supremo Tribunal de Justiça»
(3) Caso em que o recurso, pois que de revista alargada se trata, poderá ter como fundamentos «a inobservância de requisito cominado sob pena de nulidade que não deva considerar-se sanada» (art.º 410.º n.º 3) e, «desde que o vício resulte da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: a) a insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, b) a contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão; e c) erro notório na apreciação da prova» (art. 410.º n.º 2).
(4) E há mesmo quem advogue, mesmo a nível da jurisprudência do Supremo, que o pode fazer também para Relação, optando por um dos dois.
(5) «As relações conhecem de facto e de direito» – art.º 428.º n.º 1.
(6) « - Por todos, confiram-se os seguintes arestos:
ACSTJ 25-05-2005, Proc. n.º 1566/05 – 3.ª Secção Henriques Gaspar (relator):
I – Nos termos do art. 72.º, n.º 1, do CP, o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existam circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
II – A acentuada diminuição significa casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto se apresenta com uma gravidade tão específica ou diminuída em relação aos casos para os quais está prevista a fórmula de punição, que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em tais hipóteses quando estatuiu os limites normais da moldura do tipo respectivo.
ACSTJ 12-05-2005, Proc. n.º 1272/05 – 5.ª Secção Simas Santos (relator):
I – O privilegiamento do crime de tráfico de estupefacientes dá-se, não em função da considerável diminuição da culpa, mas em homenagem à considerável diminuição da ilicitude da conduta, que se pode espelhar, designadamente:
- nos meios utilizados;
- na modalidade ou nas circunstâncias da acção;
- na qualidade ou na quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
II – Se se trata de um "correio" de droga, por via aérea, no interior do intestino, que introduziu no país 634,122 g de cocaína, nem a quantidade, nem a qualidade da substância, nem os meios utilizados e da modalidade ou das circunstâncias da acção permitem afirmar uma ilicitude consideravelmente diminuída.
ACSTJ 16-03-2005, Proc. n.º 4318/04 – 3.ª Secção Armindo Monteiro (relator):
I – O tipo legal de crime de tráfico de menor gravidade responde a um sentimento de proporcionalidade, equidade e justiça retributiva, que não encontra acolhimento no tipo legal de base, descrito do art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01, posto que aquele foi pensado para situações de facto representativas de um minus penalmente relevante, em que a ilicitude, o grau de demérito da acção, se mostra consideravelmente esbatido, quando comparativamente com a exigida na matriz de base, funcionando como válvula de segurança do sistema, este distinguindo entre as diferentes modalidades de tráfico, consoante a sua gravidade objectiva e subjectiva, partindo do tráfico simples para o agravado, intercalando o de menor gravidade e o próprio do consumidor.
II – São factos-índice dessa ilicitude consideravelmente diminuída, à luz do art. 25.º, do DL 15/93, de 22-01, que os enuncia expressa e exemplificativamente, os meios usados, a modalidade, a circunstância da acção e a qualidade ou quantidade das plantas ou substâncias ou preparações.
III – Os meios e a modalidade usados no tráfico respeitam à organização posta em prática para execução da acção, à sua maior ou menor sofisticação, à aptidão para alcançar o resultado proibido, à dimensão real deste, à sua idoneidade para a lesão dos bens ou valores jurídicos postos em crise, tanto mais grave quanto é a quantidade e a natureza dos estupefacientes, escalonada gradativamente nas tabelas em anexo ao DL 15/93, de 22-01, devendo proceder-se à valoração global de todos estes elementos, afastando-se a preponderância de uns sobre os outros, para o alcance do grau muito reduzido de desvalor da acção.»
(7) Cfr. por todos, Antunes Varela, RLJ, 122.º-219.
(8) Figueiredo Dias As Consequências Jurídicas do Crime págs. 344.