| 1006/15.0JABRG-D.S1 |  |
NOVOS FACTOS
MEIOS DE PROVA
PROVA PROIBIDA
DIREITO PROCESSUAL PENAL – ACTOS PROCESSUAIS / NULIDADES – PROVA / MEIOS DE PROVA / PROVA TESTEMUNHAL / DECLARAÇÕES DO ASSISTENTE E PARTES CIVIS – RECURSOS / RECURSOS EXTRAORDINÁRIOS / REVISÃO.
- Damião da Cunha, O Caso Julgado Parcial, p. 771 e 772;
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, 3.º Volume, p. 363;
- J.J. Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, p. 256-257;
- M. Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, p. 90;
- Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 17.ª Edição, p. 1062;
- Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 17.ª Edição, p. 369;
- Manuel Costa Andrade, Bruscamente no verão passado, a reforma do Código de Processo Penal…, Revista de Legislação e de Jurisprudência, Ano 137º, p. 269-270;
- Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª Edição, p. 375 e 1207;
- Paulo Sousa Mendes, As proibições de prova no Processo Penal, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais (coord. Fernanda Palma), p. 151;
- Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, 2.ª Edição, Almedina, 2016, p. 1213, 1507 e 1509;
- Santos Cabral, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2.ª Edição, 2016, p. 490.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 119.º, 120.º, N.º 3, ALÍNEA A), 126.º, N.ºS 1, 2M ALÍNEA A) E 3, 134.º, N.ºS 1, ALÍNEA A) E 2, 145.º, N.º 3 E 449.º, N.º 1, ALÍNEAS A) E E).
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 19-04-1991, PROCESSO N.º 41623;
- DE 20-11-1996, PROCESSO N.º 47171;
- DE 17-04-2008, PROCESSO N.º 4840/07;
- DE 21-10-2009, PROCESSO N.º 12124/04.0TDLSB-A.S1;
- DE 23-11-2010, PROCESSO N.º 1359/10.7GBBCL-A.S1;
- DE 07-09-2011, PROCESSO N.º 286/06.7PAPTM-C.E1.S1;
- DE 26-04-2012, PROCESSO N.º 614/09.3TDLSB-A.S1;
- DE 27-06-2012, PROCESSO N.º 847/09.2PEAMD-A.S1;
- DE 17-10-2012, PROCESSO N.º 2132/10.8TAMAI-C.S1;
- DE 22-01-2013, PROCESSO N.º 78/12.4GAOHP-A.S1;
- DE 20-11-2014, PROCESSO N.º 113/06.3GCMMN-A.S1;
- DE 03-12-2015, PROCESSO N.º 66/12.0PAAMD-A.S1.
I - A al. e) do nº 1 do art. 449º do CPP foi aditada pela Lei nº 48/2007, de 29-8. Permite ela a revisão da sentença quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas, tal como vêm definidas nos nºs 1 a 3 do art. 126º do CPP, ou seja, as provas obtidas mediante tortura, coação ou ofensa à integridade física ou moral das pessoas e ainda as obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respetivo titular.
II - As provas devem ter efetivamente servido de fundamento, mesmo que em conjugação com outras, à condenação. Se, portanto, ainda que tenham sido produzidas no processo, as provas proibidas não serviram de maneira nenhuma de suporte à condenação, não haverá lugar à revisão.
III - A lei não exige uma decisão anterior sobre a invalidade das provas (ao con-trário do que acontece com a falsidade das provas, fundamento da al. a) do nº 1 do mesmo art. 449º), servindo pois o próprio recurso de revisão como meio e lugar de averiguação e comprovação do caráter proibido das provas. Necessário é que a descoberta da invalidade seja posterior ao trânsito da decisão condenatória. Parece ser esta a única interpretação possível da expressão “se descobrir”, paralela aliás à da al. d), que significa a emergência de um facto novo, desconhecido até ao termo da discussão da causa, e por isso insuscetível de ter sido invocado pelo interessado em sede de recurso ordinário. Nessa hipótese, o recurso extraordinário de revisão apresenta-se como o único meio de defesa do condenado, um meio que não pode considerar-se excessivamente penalizador do caso julgado, dado o especial desvalor das provas proibidas.
IV - Assim, crê-se que, interpretada nestes termos a al. e), não há motivo para a arguição de inconstitucionalidade, por violação do princípio constitucional do caso julgado.
V - Qual a argumentação do recorrente para invocar este fundamento de revisão? Considera ele que, não tendo a ofendida/assistente, ao tempo sua mulher, sido advertida, em julgamento, de que poderia recusar-se a depor, nos termos dos arts. 134º, nºs 1, a), e 2, e 145º, nº 3, ambos do CPP, essa omissão consubstancia uma proibição de prova resultante de intromissão na vida privada sem o consentimento do titular (art. 126º, nº 3, do CPP), e também uma perturbação da liberdade de vontade da assistente pela utilização de meios enganosos (art. 126º, nºs 1 e 2, a), do CPP).
VI - A ofendida/assistente não foi efetivamente “advertida” de que poderia recu-sar o depoimento, como deveria tê-lo sido, por força daquelas disposições legais, dado que era ainda ao tempo do julgamento mulher do arguido. E também é certo que ela prestou depoimento na audiência de julgamento. Será que esse depoimento está inqui-nado por proibição de prova?
VII - Há efetivamente quem considere que esta nulidade consubstancia, não uma mera nulidade, mas uma verdadeira proibição de prova, por intromissão na vida privada. O direito de recusa de depoimento teria assim também uma vertente de proteção da vida privada.
VIII - Mas esta posição é insustentável. Para haver “intromissão” na vida privada da testemunha teria que haver uma qualquer ação do tribunal violadora desse bem jurídico. Ora, o que se passa afinal é da omissão de uma formalidade, não resultando dela diretamente nenhuma violação da vida privada da testemunha.
IX - O incumprimento do dever de advertência previsto no nº 2 do art. 134º do CPP tem apenas como consequência a nulidade do ato, como a própria lei indica (“sob pena de nulidade”), uma nulidade que é sanável, pois que não consta do catálogo taxativo das nulidades insanáveis do art. 119º do CPP. Como nulidade sanável, ela fica sanada, se o interessado não a arguir até ao final do ato, ou seja, da prestação do depoimento (art. 120º, nº 3, a), do CPP).
X - Quem é o “interessado” na situação em referência? Qual a razão de ser do direito à recusa da prestação de depoimento? Esse direito visa essencialmente proteger a testemunha confrontada com o conflito de consciência entre o dever de falar com verdade, enquanto testemunha, e o dever ético de fidelidade aos seus familiares mais próximos, visa pois poupá-la a escolher entre mentir, para defender o familiar, e dizer a verdade, expondo esse familiar.
XI - Assim, tem legitimidade para arguir a nulidade exclusivamente a própria testemunha, nunca o arguido do processo. Assim sendo, só a ofendida/assistente, no caso dos autos, pode ser entendida como “interessada”. Consequentemente, só ela poderia arguir a nulidade, até ao final do depoimento, o que não fez. Logo, a nulidade derivada da omissão da advertência referida ficou sanada nesse ato.
XII - Por outro lado, é manifesto que também não houve perturbação da liberda-de da ofendida. Isso só poderia acontecer se o tribunal a tivesse obrigado a prestar de-poimento contra a sua vontade. Ora, ela falou espontaneamente e de livre vontade, em coerência com a atitude que assumiu desde o início do processo, que foi desencadeado por sua iniciativa, tendo-se inclusivamente constituído como assistente nos autos, com isso demonstrando inequivocamente o seu interesse em acompanhar e colaborar com o Ministério Público na investigação, no exercício da ação penal e nas posteriores fases do processo, com vista ao sancionamento da conduta do arguido.
XIII - Seria pois absurdo considerar que o seu depoimento foi “extorquido” ou sequer “estimulado” pelo tribunal, pois isso estaria em frontal contradição com a atitude assumida desde o início do processo pela ofendida.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
AA, com os sinais dos autos, foi condenado no Juízo Central Criminal de Braga, por acórdão de 27.4.2016, transitado em julgado a 27.3.2017, após decisões proferidas pelo Tribunal da Relação de Guimarães a 26.9.2016 e pelo Supremo Tribunal de Justiça a 9.3.2017, que o confirmaram, pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152º, nºs 1, a), e 2, do Código Penal (CP), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, e ainda pela prática de um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22º, 23º, nºs 1 e 2, 131º, 132º, nºs 1 e 2, b) e j), do CP, na pena de 8 anos de prisão e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos de prisão.
Dessa decisão interpôs agora o arguido recurso extraordinário de revisão, ao abrigo do art. 449º, nº 1, d) e e), do Código de Processo Penal (CPP), nos seguintes termos:
A. Vem o presente recurso interposto do, aliás douto, acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo da Comarca de Braga em 27-04-2016 e transitado em julgado em 27-03-2017 que condenou o ora Recorrente pela prática de:
– um crime de violência doméstica, p. e p. pelo art. 152.º, n.º1, al. a) e n.º2 do Código Penal na pena de dois anos e seis meses de prisão;
– um crime de homicídio qualificado, na forma tentada, p. e p. pelos arts. 22.º, 23.º, n.º1 e n.º2, art. 131.º, 132.º, n.º1 e 2, al. b) e j) todos do Código Penal na pena de oito anos de prisão;
– em cúmulo jurídico na pena única de nove anos de prisão.
B. Inconformado, dessa decisão recorreu o arguido para o Venerando Tribunal da Relação de Guimarães que, por acórdão transitado em julgado, negou provimento ao recurso e manteve integralmente a decisão recorrida.
Recorreu, ainda, o arguido desta última decisão para este Supremo Tribunal de Justiça que, por acórdão transitado em julgado, confirmaria novamente a decisão recorrida.
C. Desta feita, vem o arguido interpor recurso de revisão de sentença transitada em julgado, com a dignidade constitucional que lhe é conferida pelo nº 6 do art. 29.º da Lei Fundamental, pois que é o meio processual adequado para reagir contra clamorosos erros judiciários e casos de flagrante injustiça, como estes que se fazem sentir nos presentes autos.
Isto porque,
D. Descobriram-se novos factos/meios de prova que combinados com os demais apreciados nos autos suscitam graves dúvidas sobre a justiça da sua condenação e, ainda, que serviram de fundamento à condenação provas proibidas, nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art. 126.º do CPP.
E. Os fundamentos do presente recurso são, por isso, os previstos nas alíneas d) e e) do n.º1 art. 449.º do CPP.
F. Desde logo, o Recorrente lança mão deste recurso de revisão por só ter tido conhecimento após ao trânsito em julgado da decisão condenatória, da existência de uma testemunha que nunca foi ouvida nos autos (nem sequer arrolada) e que tem conhecimento directo de novos factos susceptíveis de gerar sérias dúvidas sobre a justiça da condenação.
G. Pelos motivos desenvolvidamente apontados na motivação deste recurso, considera o Recorrente que estas novas factualidades advenientes deste novo meio de prova – seja pela justificada oportunidade e originalidade, seja pela isenção e credibilidade que se prevê merecer a testemunha – têm o condão de tornar qualificada a dúvida sobre a justiça da condenação.
H. Nomeadamente, porque são susceptíveis de abalar seriamente o depoimento da Assistente (inegavelmente interessada na condenação) e, ainda, porque sublinham que a prova carreada para os autos carece em absoluto de fé e de confiança. Ora,
I. Foi precisamente nesta prova supra referida que o Tribunal Colectivo estribou a sua convicção no que ao crime de homicídio qualificado na forma tentada concerne.
J. Ora, valorando-se esta nova prova, que coloca em crise as declarações da Assistente e que reforça a ideia de que a prova está inquinada, não mais se pode afirmar, para além de toda a dúvida, que o Recorrente quis matar a Assistente, premeditou esse homicídio, actuando de forma calculada e reflectida e tentou ainda encenar o suicídio da vítima. Outrossim,
K. Fundamenta-se este recurso na circunstância de se ter descoberto, já após a prolação do acórdão, que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n.ºs 1 a 3 do artigo 126.º, as quais nunca foram invocadas pelo Recorrente em sede recursiva.
Concretizando,
L. Os factos pelos quais o arguido foi julgado e condenado ocorreram durante o casamento, pelo que era legalmente exigido que a Assistente fosse advertida de que se poderia recusar a depor relativamente a esses mesmos factos, conforme resulta da al. b) do n.º1 e do n.º2 do art. 134.º, aplicável ex vi art. 145.º, n.º3, todos do CPP.
M. Como é bom de ver, não se realizou essa advertência e não se olvide que essas declarações da Assistente foram cruciais na condenação do ora Recorrente.
N. Esta omissão consubstancia uma proibição de prova resultante da intromissão na vida privada sem o consentimento do titular (art. 126.º, n.º3 do CPP), aproximando-se igualmente da perturbação da liberdade de vontade da Assistente pela utilização de meios enganosos, absolutamente proibida pelos n.ºs 1 e n.º2, al. a) do art. 126.º do CPP.
O. Reporta-se à intromissão da vida privada, porquanto a norma do art. 134.º do CPP tem subjacente a protecção de um direito à reserva da intimidade da vida privada e familiar. Mas,
P. Não menos acertado será falar-se em perturbação da liberdade de vontade e de decisão através da utilização de meios enganosos, já que a entidade competente para receber o depoimento ao não ter realizado a advertência a que estava legalmente obrigada, não informando e não esclarecendo, provocou activamente o erro e inquinou a liberdade do depoimento.
Q. De facto, a Assistente – como qualquer outra testemunha – viu-se compelida a depor, desde logo, porque não sabia que o podia recusar: numa palavra e em bom rigor, existiu engano. Com efeito,
R. Em caso algum se silenciaria a Assistente com esta advertência.
S. A Assistente poderia exercer esse direito e nada dizer a favor ou desfavor do arguido, recusando-se, sem mais, a depor ou,
T. Pelo contrário, poderia renunciar a esse direito, prestar declarações – e até nos precisos termos em que o fez – mas sempre com uma condição: depois de devidamente informada do sentido e do alcance do direito que lhe assistia, pois só conhecendo o direito poderia a ele renunciar.
U. Configurando-se a mera hipótese de a Assistente se recusar a depor, seria absolutamente proibida a leitura do depoimento anteriormente prestado, por força do n.º6 do art. 356.º do CPP.
V. Mais, não poderia ser valorado o depoimento indirecto daqueles que relataram o que ouviram dizer à Assistente, na medida em que consubstanciaria um mecanismo hábil de contornar a lei e tornaria inútil a prerrogativa concedida no art. 134.º, n.º1 do CPP.
Respondeu desta forma o Ministério Público:
I. Nos presentes autos o arguido AA foi condenado pela prática de um crime de violência doméstica, p. e p. nos termos do art. 152.º, n.º 1, al. a) e n.º 2, do Código Penal (C.P.), na pena de 2 anos e 6 meses de prisão, e pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p. e p. nos termos dos artigos 22.º, 23.º, n.ºs 1 e 2, 131.º, 132.º, n.ºs 1 e 2, al. b) e j) do C.P., na pena de 8 anos de prisão, e, em cúmulo jurídico, na pena única de 9 anos de prisão. Tal decisão condenatória foi integralmente confirmada por acórdão do Tribunal da Relação de Guimarães de 26/09/2016 e bem assim por acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 9/03/2017.
II. Vem agora o arguido AA suscitar recurso extraordinário de revisão, por em seu entender que terem sido descobertos “novos factos/meios de prova que combinados com os demais apreciados nos autos suscitam graves dúvidas sobre a justiça da sua condenação” (cfr. fls. 7), tendo ademais servido “de fundamento à condenação provas proibidas, nos termos dos n.ºs 1 a 3 do art. 126.º do CPP” (cfr. fls. 7).
Pretende o arguido ancorar o por si peticionado nas alíneas d) e e) do art. 449.º, n.º 1, al. e) do Código de Processo Penal (C.P.P.), ainda que, diga-se desde já, sem qualquer fundamento.
III. Tendo sido determinada a inquirição da testemunha indicada pelo arguido (cfr. fls. 45), do teor do seu depoimento de forma alguma se poderá extrair o efeito pelo mesmo pretendido.
Na realidade, face ao lapso de tempo decorrido e ao modo como foi prestado – com manifestos lapsos de memória quanto ao que fez na manhã do dia dos factos, quando estes ocorreram e apesar de ter tido conhecimento dos mesmos no próprio dia, mas recordando-se já com rigor ter visto a assistente no dia a seguir aos mesmos… –, nenhuma credibilidade merece tal depoimento, de forma alguma abalando o teor das declarações prestadas pela assistente, o concatenar de tais declarações com a demais prova produzida nos autos e que de forma límpida resulta do acórdão, em particular com o depoimento da testemunha Inspector BB e o relatório do exame pericial no próprio dia dos factos e também no dia 6 de Outubro (sendo de se sublinhar, como o fez a testemunha, que não apenas o lençol já lá estava no dia dos factos como a precisa localização do escadote no próprio dia dos factos apenas se compreendida para a sua utilização para aceder à barra do portão da garagem e puxando o corpo da assistente, após o ter morto).
IV. Pretende ainda divisar o recorrente o fundar do acórdão em provas proibidas por a assistente, que à data dos factos ainda era sua esposa, não ter sido advertida nos termos do art. 134.º, n.º 1, al. b) do C.P.P..
Sucede porém que, não obstante tal advertência legal não tenha efectivamente sido realizada – e cuja obrigatoriedade até é discutível (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código de Processo Penal, UCP, 1.ª edição, pág. 409) –, o certo é que a sua omissão jamais configuraria uma proibição de prova para efeitos do disposto no art. 126.º, n.º 3 do C.P.P..
Com efeito, a omissão da advertência a que alude o art. 134.º, n.º 1 do C.P.P. constitui uma nulidade conforme prescreve o n.º 2 do mesmo normativo, nulidade esta dependente de arguição, nos termos do art. 120.º do C.P.P., sendo que deveria a mesma ter sido arguida no próprio acto e antes que o mesmo tivesse terminado (art. 120.º, n.º 3, al. a) do C.P.P.). Não o tendo sido, como não foi, é manifestamente extemporânea a sua arguição neste momento, necessariamente encontrando-se sanada a nulidade ocorrida.
Pelo que, em sequência, E CONCLUINDO:
A. Inexistem factos novos que suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação, dado não merecer credibilidade o depoimento da testemunha, não abalando o teor das declarações prestadas pela assistente, o concatenar de tais declarações com a demais prova produzida nos autos, em particular com o depoimento da testemunha Inspector BB e o relatório do exame pericial no próprio dia dos factos e também no dia 6 de Outubro.
B. A omissão da advertência do art. 134.º, n.º 1, al. b) do C.P.P. é insusceptível de configurar uma proibição de prova para efeitos do disposto no art. 126.º, n.º 3 do C.P.P..
C. Antes constitui uma nulidade processual (art. 134.º, n.º 2 do C.P.P.) que deveria ter sido arguida no próprio acto e antes que o mesmo tivesse terminado (art. 120.º, n.º 3, al. a) do C.P.P.).
D. Não o tendo sido, é manifestamente extemporânea a sua arguição, necessariamente encontrando-se sanada a nulidade ocorrida.
E. Inexiste qualquer fundamento legal para o recurso de revisão pretendido, pelo que deverá o mesmo ser julgado improcedente.
Respondeu também a assistente CC, da seguinte forma:
1. O Recorrente não provou quaisquer factos novos que, combinados com os demais apreciados no processo, tivessem a virtualidade de suscitar graves dúvidas quanto à douta condenação ou fossem sequer susceptíveis de abalar a justiça da mesma.
2. Não merece qualquer credibilidade o depoimento da Testemunha apresentada como novo meio de prova, atentas as incongruências, contradições e inocuidade do mesmo, em confronto com a demais prova produzida em audiência.
3. A falta de advertência da Assistente de que se pode recusar a depor relativamente a factos ocorridos durante o casamento, nos termos da alínea b) do n.º1 do art.134º do C.P.P. é geradora de nulidade cfr. n.º2 da mesma disposição legal, nulidade esta sanável e dependente de arguição (cfr. disposto nos arts. 120.º e 121.º, do CPP).
4. A Assistente apresentou queixa, foi advertida no âmbito do Inquérito de que se podia recusar a depor e sempre quis prestar declarações, bem sabendo que podia não o fazer ao longo de todo o processo, consentindo sempre (fazendo questão até) que as mesmas fossem usadas para prova do que o Arguido lhe fez.
5. A Assistente não arguiu, nem nunca teve intenção de arguir, a nulidade prevista no n.º2 do art.134º antes de terminado o acto, encontrando-se esta devidamente sanada.
6. Sem prescindir, ainda que entenda ser apenas um direito da Assistente, também o Recorrente nunca arguiu a dita nulidade antes de terminado o acto (art. 120º n.º3 a) do C.P.P.) sendo extemporâneo que o venha fazer agora.
7. Inexiste qualquer nulidade insanável que afecte a decisão de condenação do Arguido/Recorrente, devendo a mesma manter-se integralmente por fundamentada, justa, exemplar e necessária.
A sra. Juíza titular do processo prestou a seguinte informação, nos termos do art. 454º do CPP:
O arguido interpôs o presente recurso extraordinário de revisão, alegando, em suma, a existência de «novos factos/meios de prova que combinados com os demais apreciados nos autos suscitam graves dúvidas sobre a justiça da sua condenação», bem como serviu «de fundamento à condenação provas proibidas, nos termos do n.ºs1 a 3, do artigo 126.º, Cód. Proc. Penal».
Fundamentou, assim, o pedido de revisão nas alíneas d) e e) do n.°1, do artigo 449.°, do Cód. Proc. Penal. Nesse enquadramento, alinhou, no essencial e no que nos é possível sintetizar, os seguintes fundamentos:
- após o trânsito em julgado da decisão condenatória, tomou conhecimento da existência da testemunhaDD, vizinha da assistente, que nunca foi ouvida nos autos e, no dia 03/10/2015, pelas 11:00 horas (sábado de manhã), viu a assistente, acompanhada por uma pessoa do sexo feminino, na garagem da residência, que estava aberta, “tendo-lhe parecido bem”;
- tal facto novo – a presença da assistente na garagem, no dia seguinte aos factos, acompanhada por outra pessoa do sexo feminino -, está sustentado na nova prova indicada;
- a nova factualidade adveniente deste novo meio de prova – seja pela justificada oportunidade e originalidade, seja pela isenção e credibilidade que se prevê merecer a testemunha – têm o condão de tornar qualificada a dúvida sobre a justiça da condenação, porque é suscetível de abalar seriamente o depoimento da assistente (inegavelmente interessada na condenação) e, ainda, porque sublinha que a prova carreada para os autos, na qual o Tribunal Coletivo estribou a sua convicção no que concerne ao crime de homicídio qualificado na forma tentada, carece em absoluto de fé e de confiança;
- por outro lado, as declarações prestadas pela assistente em audiência de julgamento constituem prova proibida no artigo 126.º, do Cód. Proc. Penal, não invocada em sede recursiva, por inobservância do disposto no n.º2 do artigo 134.º, do Cód. Proc. Penal;
- com efeito, o arguido e a assistente eram casados à data dos factos, pelo que era legalmente exigido que a assistente fosse advertida de que se poderia recusar a depor relativamente a esses mesmos factos, conforme resulta da al. b) do n.º1 e do n.º2 do artigo 134.º, aplicável por força da remissão do artigo 145.º, n.º3, todos do Cód. Proc. Penal, o que não sucedeu, sendo que as declarações da assistente foram cruciais na condenação do recorrente;
- tal omissão consubstancia uma proibição de prova resultante da intromissão na vida privada sem o consentimento do titular (artigo 126.º, n.º3, do Cód. Proc. Penal), aproximando-se igualmente da perturbação da liberdade de vontade da assistente pela utilização de meios enganosos, absolutamente proibida pelos n.º1 e n.º2, al. a) do artigo 126.º do Cód. Proc. Penal.
Procedeu-se à inquirição da testemunha arrolada no presente recurso, DD, por verificados os pressupostos previstos no artigo 453.º, n.ºs1 e 2, do Cód. Proc. Penal.
Transcorrido que se encontra o prazo de resposta concedido aos restantes intervenientes processuais, cumpre, neste momento e sede processual, prestar a informação prevista pelo artigo 454.º do Cód. Processo Penal, a respeito do mérito do recurso interposto.
O recurso de revisão contende com a certeza e a segurança do caso julgado e, por isso, deve ser rodeado de prudência, pelo que não é uma indiferenciada nova prova que, por si só, terá a virtualidade para abalar a estabilidade resultante de uma decisão judicial transitada em julgado.
A nova prova, como é jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, deverá revelar-se tão segura e (ou) relevante – seja pela isenção, verosimilhança e credibilidade –, que o juízo rescindente que nela se venha a apoiar, não corra facilmente o risco de se apresentar como superficial, precipitado ou insensato, o que reclama do requerente do pedido de revisão a indicação de provas que, sem serem necessariamente isentas de toda a dúvida, a comportem, pelo menos, em bastante menor grau, do que aquela em que se fundamentou a decisão a rever, caso em que, se tal não ocorrer, é manifesto inexistir motivo para a revisão da sentença.
Por conseguinte, é indispensável que “os factos ou meios de prova novos” se refiram à matéria de facto fixada na sentença condenatória, alterando-a ou invalidando-a de modo que se suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação, o que vale dizer «(...) que resulte muito provável, dos novos factos ou meios de prova, que o condenado não cometeu a infração, devendo assim ser absolvido», ou seja, de que «só um 'erro' desse jaez pode caracterizar como injusta a decisão condenatória».
Acerca do conceito “novos factos ou meios de prova” tem vindo a generalidade da doutrina e jurisprudência a pronunciar-se no sentido de que são novos aqueles factos ou meios de prova que não tenham sido apreciados no processo que levou à condenação, por serem desconhecidos da jurisdição no ato do julgamento, embora pudessem ser do conhecimento do condenado na altura do julgamento.
Acontece que, tem vindo a ganhar adeptos uma outra corrente, segundo a qual, dada a natureza extraordinária do recurso de revisão, este não é compatível com complacências perante a inércia do arguido na dedução da sua defesa ou perante estratégias de defesa incompatíveis com a lealdade processual, que é uma obrigação de todos os sujeitos processuais e, por isso, o requerente só pode indicar novos factos ou novas testemunhas, quando estes também para ele sejam novos, ou porque os ignorava de todo, ou porque estava impossibilitado de fazer prova sobre eles.
No acórdão de 12/11/2009 - proc 228/07.2GAACB-A-SI, relatado pelo Conselheiro Souto de Moura, veio, todavia, a decidir-se que, de harmonia com a interpretação dominante, «basta que os factos ou meios de prova não tenham sido tidos em conta no julgamento que levara à condenação para serem considerados novos. Porém, esta orientação deverá ser perfilhada com uma limitação: os factos ou meios de prova novos, conhecidos de quem cabia apresentá-los, serão invocáveis em sede de recurso de revisão desde que seja dada uma explicação suficiente para a omissão antes da sua apresentação. O recorrente terá que justificar essa omissão, explicando porque é que não pôde, e, eventualmente até, porque é que entendeu, na altura, que não devia apresentar os factos ou meios de prova, agora novos para o tribunal».
Revertendo ao caso sub judice e atendendo ao exposto verificamos que o recorrente pretende com “os factos ou meios de prova novos” alterar e invalidar a matéria de facto fixada na sentença condenatória proferida.
Contudo, adianta-se, desde já, que o relato produzido pela indicada testemunha não se mostra apto a contrariar o conjunto da prova sucessivamente sindicado pelas instâncias, em face dos recursos interpostos pela defesa.
Na realidade, afirmou tal testemunha que, no dia seguinte aos factos, sábado, por volta das 09:00 horas, quando foi comprar pão à pastelaria mais próxima da sua residência [freguesia de ...], aí encontrou a assistente (a quem não dirigiu a palavra), que também estava a comprar pão. Posteriormente, por volta das 10:30 horas, quando se dirigia, a pé, para o cemitério da freguesia, viu a assistente a conversar com uma senhora, que não conhece, encostada a um automóvel, que se encontrava estacionado junto à porta de entrada do prédio, com o portão da garagem aberto, porém, não prestou atenção no interior desta.
Sucede que, atento, por um lado, o lapso de tempo entretanto decorrido desde a prática dos factos – mais de dois anos - e, por outro, o modo como foi prestado, suscitam-se-nos dúvidas sobre a credibilidade do referido depoimento, uma vez que, instada para descrever o que fez, por exemplo, no dia dos factos e na tarde do dia seguinte, a indicada testemunha afirmou não se recordar, manifestando lapsos de memória, no entanto, estranhamente, já se recordava com rigor, ter visto a assistente, na manhã do dia seguinte aos factos, nos moldes relatados.
Não obstante, acresce que, em nosso modesto entendimento, compaginado o relato prestado com a demais prova produzida nos autos, aquele não possui virtualidade de suscitar graves dúvidas sobre a justiça da condenação, isto porque, por um lado, no concernente à essencialidade dos factos dados como provados, o mesmo se revela inócuo e, por outro, a versão veiculada, em julgamento, pela assistente (que é aquela que o recorrente pretende fazer cair através do presente recurso), mostrou-se corroborada não só pelos registos fotográficos de fls.11, 12, 124 e 125, o RDE de fls.118-119, como também pelos depoimentos das testemunhas EE, FF e BB, conforme resulta de forma límpida do acórdão condenatório.
Na realidade, parece-nos claro que aquilo que o recorrente pretende é que a causa seja objeto de um novo julgamento.
Relativamente à falta de advertência à assistente da possibilidade de recusar prestar depoimento, nos termos do artigo 134.º, n.º1, alínea b), do Cód. Proc. Penal, dir-se-á que, entendendo-se que a assistente goza da advertência concedida pelo n.º2 do artigo 134.º, do Cód. Proc. Penal, o que é discutível, a nulidade daí decorrente (por força do mesmo dispositivo legal) deve considerar-se sanada, porquanto em momento algum, com exceção do presente recurso extraordinário, foi invocada. De facto, o que está em causa na atribuição legal da faculdade de recusa de depoimento, é “preservar a integridade e a confiança nas relações de maior proximidade familiar”, em termos de não se compelir ou até coagir a testemunha ou o declarante a contribuir para a incriminação de determinadas pessoas, enquanto sujeitos dessas mesmas relações familiares. Pautando-se assim o sentido da normatividade do regime encontrado pela procura do equilíbrio entre os valores ou interesses em conflito, isto é, o interesse jurídico-processual (bem como o dever de colaboração a ele associado) de descoberta da verdade material, por um lado, e a proteção das relações familiares (este enquanto valor com expressão jurídico-constitucional no artigo 67º da Constituição da República Portuguesa), por outro. Deste modo, parece-nos que apenas a violação desta liberdade de depor, que a lei deixa claramente na esfera de disponibilidade da testemunha ou do declarante, nomeadamente pela imposição da prestação de depoimento a quem, por qualquer modo, houvesse manifestado a intenção de não o fazer, integraria uma intromissão abusiva e legalmente inadmissível na vida privada, não consentida pelo respetivo titular, constitutiva de um vício que teria como implicação a proibição da prova assim obtida, nos termos e para os efeitos do artigo 126.º, n.º3, do Cód. Proc. Penal. Em harmonia com tal entendimento e, desde logo, numa pura interpretação hermenêutica, sistemática e teleologicamente sustentada, está o facto de a lei, no artigo 356.º, n.º6, do Cód. Proc. Penal, proibir, expressamente e “em qualquer caso”, a leitura de depoimento prestado em inquérito ou instrução por testemunha que, em audiência, se tenha validamente recusado a depor. Ora, no caso em análise, não estamos perante a violação de um tal direito, porque não resulta, desde logo, que a assistente pretendesse de qualquer forma usar da faculdade de se recusar a depor e que a tal haja sido impedida pelo Tribunal. O que resulta é que o Tribunal não cumpriu o dever de garantia da efetiva liberdade no seu exercício, através do esclarecimento prévio a que alude o artigo 134.º, n.º2, do Cód. Proc. Penal, mas sem que daí se possa extrair a violação do exercício do direito em si, uma vez que a assistente sempre poderia manifestar a sua intenção de não prestar declarações, e não o fez, sem que se possa deduzir do processo que a ausência de uma tal manifestação tivesse ocorrido devido, ou por causa, da omissão praticada pelo Tribunal. Assim, tratando-se de uma mera omissão de medida tutelar do efetivo exercício da liberdade de depor ou de prestar declarações, a não implicar direta e necessariamente um impedimento do exercício efetivo dessa liberdade, nem a interferir diretamente com a privacidade da relação familiar em causa, entendeu o legislador sancionar tal vício ou tal erro de procedimento com a mera nulidade e não uma proibição de prova ou de valoração de prova. Tal nulidade, por se encontrar fora do elenco de nulidades previstas no artigo 119.º do Cód. Proc. Penal, teria de ser arguida pela própria assistente até que terminasse o ato de prestação das suas declarações – artigo 120.º, n.º3, alínea a), do Cód. Proc. Penal. Não o tendo sido, deve considerar-se sanada. De todo o modo, sempre se acrescenta que, mesmo a entender-se que o que está em causa é a proteção de um direito à reserva da vida privada e familiar, com subsunção no âmbito do artigo 126.º, n.º3, do Cód. Proc. Penal, a falta de advertência da possibilidade de recusar depoimento constituiria, de igual modo, uma nulidade sanável - uma vez que está em causa meio de prova obtido sem consentimento e com intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, nos termos do artigo 126.º, n.º3 -, a ser arguida por aquele contra quem foi obtida, aquele que devia ter dado o seu consentimento e não o deu.
No caso, o consentimento a ser dado (e teria sido dado se tivesse sido feita a advertência e tivesse ainda assim persistido em prestar declarações) seria pela assistente e não pelo arguido. É a assistente que pode sanar a nulidade consentindo ex post. Além de que se «o titular do direito pode consentir na intromissão na esfera jurídica do seu direito, ele também pode renunciar expressamente à arguição da nulidade ou aceitar expressamente os efeitos do ato, tudo com a consequência da sanação da nulidade da prova proibida».
Portanto, ainda que nada tenha dito aquando da audiência de julgamento em 1.ª instância, a assistente nunca se opôs à utilização daquele depoimento para fundamentar a decisão de condenação. Logo se alguma dúvida existir quanto a uma possível nulidade enquadrável no regime previsto no n.º3 do artigo 126.º, esta encontrar-se-á sanada, dado que em momento algum a assistente pretendeu arguir a mesma, caso em que teria (também) que cumprir o regime previsto nos artigos 120.º e 121.º, do Cód. Proc. Penal.
Pelo exposto, não se pode dizer que a decisão de condenação assenta sobre uma prova proibida, carecendo a pretendida revisão de fundamento válido.
Em síntese das razões vindas de aduzir, entende-se dever o presente recurso extraordinário de revisão improceder.
Neste Supremo Tribunal de Justiça, o sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu o seguinte parecer, ao abrigo do art. 455º, nº 1, do CPP:
1. AA foi condenado, por acórdão proferido pelo Tribunal Colectivo da Comarca de Braga - Juízo Central Criminal de Braga - Juiz 1, por acórdão proferido em 27.04.2016, já transitado em julgado, pela prática de um crime de violência doméstica e de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, nos termos que melhor se colhem da leitura do dispositivo, na pena única de nove (09) anos de prisão.
Tal condenação foi mantida no recurso interposto pelo arguido para o Tribunal da Relação de Guimarães (acórdão de 26.09.2016) e confirmada por este Supremo Tribunal de Justiça (acórdão de 09.03.2017).
Vem agora o referido arguido interpor recurso extraordinário de revisão de sentença, para tanto aduzindo:
Que se descobriram novos factos/meios de prova que combinados com os demais apreciados nos autos, suscitam graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
Tendo, também servido de fundamento à mesma provas proibidas - ut CPP 126º, nºs 1 a 3.
Encontrando-se a petição ancorada quanto à sua admissibilidade e fundamentos, no n º 1, alíneas d) e e) do art. 449º do CPP, foi deferida a audição da testemunha, ora indicada, DD não ouvida no processo, alegadamente por se desconhecer a sua existência, à época, referindo-se na peça que se consignou «o meio e o modo como se teve conhecimento da mesma assim como os factos de que aquela possuiria conhecimento» considerando-se, assim, no despacho produzido pela Srª juíza, datado de 07.03.2018, «verificados os pressupostos previstos no art. 453º, n º 1 do CPP» e ordenada a audição daquela.
1.1. O MP na 1ª instância na sua resposta, anotando o lapso de tempo decorrido sobre a ocorrência dos factos e o modo como a testemunha prestou o seu depoimento, sustenta ser o mesmo totalmente falho de credibilidade, conquanto, esta evidenciou no decurso deste «manifestos lapsos de memória quanto ao que fez na manhã do dia em que ocorreram os factos e deles teve conhecimento» o que contrastou com o por si declarado de seguida, visto que «recordava-se, com rigor de ter visto a assistente no dia a seguir aos mesmos...» sic, da resposta, em referência. Entende assim, quanto ao fundamento do recurso previsto na alínea d) do n º 1 do art. 449º do CPP, que o ora declarado pela testemunha, em nada põe em crise as declarações prestadas em audiência de discussão e julgamento pela assistente, quer a se, seja na sua «concatenação» com as demais provas produzidas nos autos maxime o depoimento do Sr. Inspector BB, o constante do relatório pericial e a declaração por aquele prestada, de «que o lençol já lá estava no dia dos factos, fornecendo a sua precisa localização» bem como, o escadote, o qual, segundo a testemunha só se compreende «para ser utilizado para aceder à barra do portão da garagem, puxando o corpo da assistente» cf. resposta, em referência, após o decesso desta.
1.2. No que tange à alegação/fundamento consubstanciado no facto de o Tribunal Colectivo, antes de tomar declarações à assistente, ao tempo ainda no estado de casada com o recorrente, ter omitido a advertência a esta, prevista no art. 134º, n º 1, alínea a), e n º 2 do CPP, pelo que teria incorrido na nulidade prevista no inciso acabado de citar, utilizando-as na fundamentação do acórdão revidendo, não obstante constituírem prova proibida -ut CPP 126º, n º 3, vem sustentado na resposta que:
Não obstante, se reconhecer que o tribunal omitiu o cumprimento do assinalado dever de advertência, a nulidade em causa tem carácter sanável, pelo que devia ter sido arguida até à conclusão do depoimento, nos termos do preceituado no art. 120º, n º 3, alínea a) do CPP, pelo que não tendo sido o caso, esta se sanou.
Conclui, in fine, como melhor resulta de págs. 53, pela inexistência de qualquer dos fundamentos legais, que se mostram invocados «et pour cause» pela negação da revisão.
1.3. Também a assistente CC veio aos autos responder, cf. págs.54-58,refutando qualquer dos fundamentos do recurso de revisão que se mostram nele invocados. Com efeito, no atinente ao previsto na alínea d) do n º 1 do art.º 449º do CPP, assinala que o recorrente alega na sua petição que a testemunha ora indicada CC, seria conhecedora de um facto novo:
“Ter visto a assistente na garagem no sábado de manhã (ou seja no dia 3 de Outubro de 2015), pelas 11h, acompanhada de uma pessoa do sexo feminino”. Contudo, as declarações daquela, não confirmam essa versão, anunciada, porquanto inquirida declarou:
“Ter visto a assistente na pastelaria de manhã cedo e mais tarde (pelas 11:00h) em frente à porta do prédio onde vivia” e não na garagem.
Na mesma linha do aduzido pelo MP e como veremos, de seguida, pela Srª Juíza em sede de informação, reputa o depoimento da novel testemunha, como não credível, pelo facto de se pautar por discordâncias, omissões e contradições. De todo o modo, sempre o mesmo nunca teria a virtualidade de suscitar graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Quanto à omissão pelo tribunal de advertir a assistente, no estado de casada com o recorrente, nos termos do art.º 134º, n º1, alínea a) in fine e n º 2 do CPP, sustenta que tal situação consubstancia uma nulidade dependente de arguição, enquadrar no art.º120, n º s 1e 2 e 121º todos do CPP, em conjugação com o inciso processual penal a que vimos de supra fazer referência.
Destarte, conclui pela denegação da revisão.
1.4. A Srª juíza, na sua informação de págs. 59-65, vem pronunciar-se sobre o mérito do pedido, analisando, naturalmente os dois fundamentos invocados na Petição. Brevitatis causa, do depoimento da testemunha agora indicada, conclui também, que o mesmo enferma de falta de credibilidade, anotando os patentes lapsos de memória para factos passados no dia anterior aquele sobre que recaiu o depoimento, para quanto aos ocorridos no dia seguinte já se mostrar, bem ciente do acontecido. Para lá desta contradição entende -se na informação que essas declarações, ora trazidas ao processo, de qualquer forma não são idóneas a por em causa todo o conjunto de provas em que vem alicerçada a condenação do recorrente, sejam as declarações da assistente, corroboradas pelas fotografias juntas aos autos, a págs. 11, 12, 124, 125; R.D.E de págs.118-129; relatório de Perícia e Avaliação do Dano Corporal de págs. 97-99, entre outras. Pelo que não estamos perante meio de prova que suscite graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
No atinente, ao não cumprimento no momento da tomada de declarações à assistente, ao tempo ainda no estado de casada com o recorrente, do dever de advertência, previsto no art. 134º, n º 1, alínea a), e n º 2 do CPP, pelo que se teria incorrido na nulidade prevista no inciso acabado de citar, conquanto na fundamentação do acórdão revidendo, teria deste modo, sido utilizada prova proibida, após várias considerações, considera-se que tal questão, nunca colocada, nem sequer por via recursória, releva de error in procedendo, constituindo nulidade dependente de arguição, que nos termos do art. 120º, n º s 2 e 3, alínea a) e 121º do CPP em conjugação com o normativo que vimos supra de indicar, se tem que ter por sanada.
Conclui, assim pela inverificação de qualquer dos fundamentos do pedido, pelo que deve o mesmo ser denegado.
2. Cumpre pronunciarmo-nos em conformidade com o preceituado no art.º 455º, n º 1 do CPP. Vejamos:
2.1. Quanto ao fundamento da alínea d) do n º do art.º 449º do CPP:
Ouvido o ficheiro áudio junto ao recurso, com a gravação da inquirição da testemunha, indicada no recurso, entendemos ser de coonestar todas as críticas quanto à forma como aquela respondeu às perguntas que lhe foram formuladas. Com efeito, o depoimento, sobretudo a partir da intervenção da magistrada do MP, mostrou-se, progressivamente, contraditório, inseguro e como tal, pouco credível. Ao demais, como já foi supra consignado, na síntese que ensaiámos fazer das várias peças que compõem este recurso extraordinário, o declarado pela testemunha DD não coincide com o que na petição se diz ter a mesma visto no dia 3 de Outubro de 2105, cerca das 11:00 h da manhã, quando voltava da pastelaria, conquanto, agora declarou:
“Vejo a Dona CC a falar com uma senhora que não conheço, encostada a um carro e vi a garagem - 1ª em frente- do lado direito aberta” sic.
Donde não resulta do depoimento que, tal como a assistente anotou na sua resposta, a confirmação de que nesse dia, hora e local a testemunha se encontrava «na garagem acompanhada de uma pessoa do sexo feminino».
O depoimento da testemunha, além de pouco credível, também em si ou em combinação com os restantes meios de prova, produzidos e examinados, (cf. a indicação dos mesmos e o seu exame crítico no acórdão condenatório) de modo algum, permite ter como existente uma situação que suscite graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Quanto ao fundamento da alínea e) do nº 1 do art.º 449º do CPP:
Dois factos são indiscutíveis: A assistente, então ainda no estado de casada com o arguido/recorrente, previamente a ser inquirida em audiência de discussão e julgamento, não foi advertida pelo tribunal da possibilidade de recusar prestar depoimento, conforme previsto no art.º 134º, nºs 1, alínea a) e 2 do CPP. O que nolens volens implica a existência da nulidade referida no nº 2 do inciso processual, acabado de referir supra. O que nos coloca perante a necessidade de aferir da natureza de tal nulidade. Desde já que se diga, é certo a latere de tal discussão eminentemente processual, que a invocação de tal invalidade num processo pelos crimes em causa pelo condenado e sobretudo tendo-se em conta que a pessoa alvo da omissão é a vítima, rectius a assistente, comporta, se assim nos é lícito expressarmo-nos, um certo grau de “perversidade” processual. É conhecido que a questão não tem feito a unanimidade entre a nossa melhor doutrina processual penal. Podemos contudo, dizer que confortam a ideia de que estamos aqui não perante uma proibição de prova, mas sim face a «error in judicando» integrando uma nulidade dependente de arguição (sanável) nos termos das disposições conjuntas dos arts. 134º, nºs 1, alínea a) e 2, 118º, nº 1, 120º, nºs 1, 2 in fine e 3, alínea a), 121º, todos do CPP. Tal entendimento é defendido inter alia por MAIA GONÇALVES, no seu “Código de Processo Penal Anotado”, Coimbra, Almedina, 2009, págs. 341; M. Simas Santos e Leal Henriques, in “Código de Processo Penal Anotado”, Vol. I, Rei dos Livros, 3ª Edição, 2008, págs. 957. O Conselheiro Santos Cabral, de resto no seu comentário ao art.º 134º do CPP, mais precisamente sob o ponto 6. constante do “Código de Processo Penal Comentado”, 2016-2ª Edição Revista, Almedina, a págs. 490, defende idêntico entendimento.
Não tendo o recorrente arguido tal nulidade até ao fim da inquirição, a mesma sanou-se, pelo que se mostra totalmente extemporânea a sua invocação.
Somos assim de parecer que não se prefigurando qualquer dos fundamentos do recurso extraordinário de revisão que se mostram invocados, deverá ser a mesma denegada.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. Fundamentação
1. O recurso extraordinário de revisão
O recurso extraordinário de revisão, p. e p. pelo art. 449º do CPP, tem assento constitucional, no art. 29º, nº 6, da Constituição, que concede o direito à revisão da sentença aos “cidadãos injustamente condenados”.
Este recurso constitui, pois, uma exceção ou restrição ao princípio da intangibilidade do caso julgado, que por sua vez deriva do princípio da segurança jurídica e da proteção da confiança, que constitui um elemento integrante do próprio princípio do estado de direito, princípio estrutural do nosso sistema jurídico-político (art. 2º da Constituição).
Na verdade, o valor da certeza e da segurança jurídicas, assegurado pelo caso julgado, é condição fundamental da paz jurídica que todo o sistema judiciário prossegue, como condição da própria paz social. As exceções devem, pois, assumir um fundamento material evidente e incontestável, insuscetível de pôr em crise os valores assegurados pelo caso julgado.[1]
A consagração constitucional do recurso de revisão funda-se na necessidade de salvaguardar as exigências da justiça e da verdade material, pois também elas comportam valores relevantes que são igualmente condição de aceitação e legitimidade das decisões jurisdicionais, e afinal daquela mesma paz jurídica.
Por outras palavras: se a incerteza jurídica provoca um sentimento de insegurança intolerável para a comunidade, a intangibilidade, em obediência ao caso julgado, de uma decisão que vem a revelar-se claramente injusta perturbaria não menos o sentimento de confiança coletiva nas instituições judiciárias.
O recurso de revisão constitui pois um meio de repor a justiça e a verdade, derrogando o caso julgado. Mas essa derrogação, para não envolver nenhum dano irreparável na confiança da comunidade no direito, terá de ser circunscrita a casos excecionais, taxativamente indicados, e apenas quando um forte interesse material o justificar.
O art. 449º do CPP permite a revisão de decisões transitadas nos casos indicados no seu nº 1, lista que se deve considerar taxativa pelas razões indicadas. Dispõe o preceito:
1. A revisão de sentença transitada em julgado é admissível quando:
a) Uma outra sentença transitada em julgado tiver considerado falsos meios de prova que tenham sido determinantes para a decisão;
b) Uma outra sentença transitada em julgado tiver dado como provado crime cometido por juiz ou jurado e relacionado com o exercício da sua função no processo;
c) Os factos que servirem de fundamento à condenação forem inconciliáveis com os dados como provados noutra sentença e da oposição resultarem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
d) Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação;
e) Se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas nos termos dos n°s 1 a 3 do artigo 126.°;
f) Seja declarada, pelo Tribunal Constitucional, a inconstitucionalidade com força obrigatória geral de norma de conteúdo menos favorável ao arguido que tenha servido de fundamento à condenação;
g) Uma sentença vinculativa do Estado Português, proferida por uma instância internacional, for inconciliável com a condenação ou suscitar graves dúvidas sobre a sua justiça.
(…)
Algumas das situações previstas têm um fundamento pro societate (isto é, têm na base um fundamento de ordem pública), o que acontece nos casos previstos nas als. a) e b); nas restantes, o fundamento da revisão é pro reo, pois destina-se a salvaguardar a justiça da condenação, ou seja, a proteger os interesses do condenado.
Importa atentar nas als. d) e e), que são as invocadas pelo recorrente.
2. A alínea d): novos factos ou meios de prova
2.1. A al. d) do nº 1 do art. 449º do CPP admite a revisão de sentença transitada sempre que se descubram novos factos ou meios de prova que suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação.
Dois são os requisitos enunciados pela lei. É necessário, antes de mais, que apareçam factos ou elementos de prova novos. Mas isso não é suficiente. É necessário ainda que tais elementos novos suscitem graves dúvidas, e não apenas quaisquer dúvidas, sobre a justiça da condenação. Ou seja, as dúvidas têm que ser suficientemente fortes e consistentes para pôr a condenação seriamente em causa, sugerindo fortemente a verificação de um erro judiciário e a inocência do condenado.[2]
Só a cumulação destes dois requisitos garante a excecionalidade do recurso de revisão, só assim se justificando a lesão do caso julgado que a revisão implica.
Expressamente afasta a lei a possibilidade de este recurso ter como único fim a “correção” da pena concreta (nº 3 do art. 449º do CPP).
E igualmente vedado está que o recurso tenha como finalidade exclusiva “corrigir” a qualificação jurídica dos factos, ainda que ela se afigure a posteriori “errada”.
Para essas situações existe o recurso ordinário. O caso julgado cobre inexoravelmente todos os erros de julgamento. Doutra forma, a certeza e a segurança jurídicas seriam irremediavelmente lesionadas.
Há que precisar o alcance da novidade dos factos ou meios de prova.
A jurisprudência deste Supremo Tribunal, no domínio do Código de Processo Penal de 1929 e ainda nos primeiros anos do atual, entendia que “factos novos” eram aqueles que não foram apreciados no processo que conduziu à condenação, mesmo que não fossem desconhecidos do arguido no momento do julgamento.[3]
Mas esse entendimento foi progressivamente revisto desde há vários anos e hoje a posição consolidada, se não mesmo uniforme, é no sentido de que os factos devem não só ser novos para o tribunal, como inclusivamente para o próprio arguido recorrente.[4]
É esta a única interpretação que se harmoniza com o carácter excecional do recurso de revisão. Na verdade, essa excecionalidade não é compatível com a complacência perante situações como a inércia do arguido na dedução da sua defesa, ou a adoção de uma estratégia de defesa incompatível com a lealdade processual, que é uma obrigação de todos os sujeitos processuais.
É certo que o princípio da lealdade reveste-se, quanto ao arguido, de contornos específicos, pois ele não é obrigado a colaborar na descoberta da verdade, sendo aliás o seu direito ao silêncio um elemento integrante do princípio do processo equitativo.
Mas, em contrapartida, não pode beneficiar da sua “deslealdade” (ocultação de meios de prova) quando essa estratégia de defesa fracassa.
Assim, se o arguido, por inércia ou negligência, não apresenta certos meios de prova em julgamento, ou se, por calculismo ou qualquer outra razão, opta por ocultá-los, no prosseguimento de uma certa estratégia de defesa, escamoteando-os deliberadamente ao tribunal, não deve obviamente poder valer-se, caso venha a sofrer uma condenação, de um recurso excecional, que se destinaria afinal, nesse caso, a permitir o suprimento de deficiências, a ele exclusivamente imputáveis, da sua defesa em julgamento.
Poderá aceitar-se, no entanto, o conhecimento anterior dos factos pelo recorrente nas situações em que ele não pudesse ter atempadamente (até à audiência de julgamento) apresentado os factos que invoca no recurso de revisão. Mas esse impedimento terá de ser absoluto e inultrapassável e terá de ser justificado em termos razoáveis e aceitáveis em sede de recurso[5]. Doutra forma, a excecionalidade do recurso de revisão e os princípios nela envolvidos (segurança jurídica, caso julgado) sairiam intoleravelmente lesionados.
Deve acentuar-se também que a revisão não constitui uma reapreciação da prova produzida em julgamento, nem se destina a reanalisar nulidades ou outros vícios da sentença. Esse é o escopo dos recursos ordinários. O recurso extraordinário de revisão previsto na al. d) pressupõe que foram descobertos novos factos ou meios de prova e é a ponderação dos mesmos, naturalmente em conjugação com a restante prova, que é o objeto do recurso. “Não se trata de uma revisão do julgado, mas de um julgado novo sobre novos elementos de facto”, como diz incisivamente Pereira Madeira[6].
O pedido de revisão com fundamento na descoberta de novos factos ou elementos de prova comporta uma fase de produção de prova, que decorre na 1ª instância. O recorrente pode requerer as diligências que considerar úteis a fundar o seu pedido de revisão, mas o juiz não está limitado ao rol de provas indicadas pelo recorrente, procedendo às diligências que considerar indispensáveis para a descoberta da verdade conforme dispõe o nº 1 do art. 453º do CPP.
Há no entanto uma importante limitação à produção de prova: o recorrente não pode indicar testemunhas que não tiverem já sido ouvidas no processo, a não ser que justifique que ignorava a sua existência ao tempo da decisão ou que elas estavam impossibilitadas de depor (nº 2 do mesmo art. 453º). Ou seja: a apresentação de testemunhas novas só é admissível se o recorrente justificar devidamente que não conhecia a sua existência ao tempo do julgamento, ou que elas estavam então impossibilitadas de depor.
Esse impedimento justifica-se precisamente para evitar que o recorrente oculte provas ao tribunal no momento central do processo: o julgamento, fase nuclear da produção da prova.
2.2. Vejamos então a “prova nova” apresentada pelo recorrente. Consiste ela no depoimento da testemunha DD, que nunca foi ouvida no processo e que, portanto, não poderá ser indicada no recurso de revisão, “a não ser justificando [o recorrente] que inorava a sua existência ao tempo da decisão ou que estiveram impossibilitadas de depor” (art. 453º, nº 2, do CPP).
Como já se referiu atrás, esse impedimento terá de ser absoluto e deverá ser razoavelmente explicado pelo recorrente, ou seja, devem ser apresentadas razões que convençam inequivocamente o tribunal dessa impossibilidade.
Que razões adianta o recorrente para esta apresentação tardia? Quem é esta testemunha?
A testemunha é uma vizinha da ofendida/assistente e funcionária do centro de saúde localizado junto da garagem onde ocorreram os factos atinentes ao homicídio tentado. Ela teria visto, na manhã do dia seguinte aos factos, a ofendida na garagem e esta ter-lhe-á “parecido bem”.
A indicação tardia teria ficado a dever-se, segundo o recorrente, a que só após o julgamento a testemunha, em conversa com familiares do recorrente, se teria apercebido da importância do facto por ela presenciado. O recorrente não teria tido pois conhecimento atempado da existência desta testemunha.
O tribunal considerou satisfatória a explicação dada pelo recorrente e ouviu a testemunha, que confirmou aproximadamente a versão adiantada pelo recorrente, com a diferença porém de que afirmou agora ter visto a ofendida encostada a um automóvel que se encontrava estacionado junto da porta do prédio da ofendida, estando a porta da garagem aberta.
A questão que de imediato se coloca é se o depoimento é sequer de admitir. Na verdade, a justificação dada pelo recorrente para só vir indicar esta testemunha quase um ano depois do trânsito em julgado da condenação não se mostra suficientemente convincente. A testemunha em causa não era desconhecida dos familiares do recorrente (e talvez nem mesmo deste…), a localidade não é grande, de forma que o caso, pela sua gravidade, não deixou certamente de ser comentado largamente, a testemunha trabalha próximo do local onde os factos ocorreram, o que, tudo conjugado, não convence da impossibilidade de esta testemunha ser indicada para julgamento.
Acrescente-se, sem prejuízo porém do que fica dito, que o depoimento por ela prestado não se reporta diretamente aos factos imputados ao condenado (homicídio tentado), pelo que é de todo inócuo para invalidar a prova abundantemente produzida em audiência de julgamento e que é descrita pormenorizadamente na fundamentação de facto do acórdão condenatório.
Resumindo: rejeita-se o depoimento da testemunha indicada pelo recorrente, ao abrigo do art. 453º, nº 2, do CPP, e assim considera-se não verificado o fundamento da al. d) nº 1 do art. 449º do CPP.
3. A al. e): provas proibidas como fundamento da condenação
3.1. Esta alínea foi aditada pela Lei nº 48/2007, de 29-8.
Permite ela a revisão da sentença quando se descobrir que serviram de fundamento à condenação provas proibidas, tal como vêm definidas nos nºs 1 a 3 do art. 126º do CPP, ou seja, as provas obtidas mediante tortura, coação ou ofensa à integridade física ou moral das pessoas e ainda as obtidas mediante intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações, sem o consentimento do respetivo titular.
As provas devem ter efetivamente servido de fundamento, mesmo que em conjugação com outras, à condenação. Se, portanto, ainda que tenham sido produzidas no processo, as provas proibidas não serviram de maneira nenhuma de suporte à condenação, não haverá lugar à revisão.[7]
A lei não exige uma decisão anterior sobre a invalidade das provas (ao contrário do que acontece com a falsidade das provas, fundamento da al. a) do nº 1 do mesmo art. 449º), servindo pois o próprio recurso de revisão como meio e lugar de averiguação e comprovação do caráter proibido das provas.
Necessário é que a descoberta da invalidade seja posterior ao trânsito da decisão condenatória. Parece ser esta a única interpretação possível da expressão “se descobrir”, paralela aliás à da al. d), que significa a emergência de um facto novo, desconhecido até ao termo da discussão da causa, e por isso insuscetível de ter sido invocado pelo interessado em sede de recurso ordinário.
Nessa hipótese, o recurso extraordinário de revisão apresenta-se como o único meio de defesa do condenado, um meio que não pode considerar-se excessivamente penalizador do caso julgado, dado o especial desvalor das provas proibidas.
Por outro lado, também não se poderá falar em “eternização da discussão da mesma causa”[8], pois, sendo a proibição de prova invocada necessariamente um facto novo, como aqui se defende, ainda não foi discutido no processo, e a perturbação que o recurso de revisão provoca na estabilidade do processo é idêntica à produzida pela descoberta de factos ou elementos de prova novos, fundamento da al. d), e fundamento tradicional do recurso de revisão.
Assim, crê-se que, interpretada nestes termos a al. e), não há motivo para a arguição de inconstitucionalidade, por violação do princípio constitucional do caso julgado.[9]
Aliás, a introdução da condenação derivada de meios proibidos de prova como fundamento do recurso de revisão tinha já sido proposta por alguns autores, nomeadamente Damião da Cunha[10] e Paulo Sousa Mendes[11].
3.2. Qual a argumentação do recorrente para invocar este fundamento de revisão?
Considera ele que, não tendo a ofendida/assistente, ao tempo sua mulher, sido advertida, em julgamento, de que poderia recusar-se a depor, nos termos dos arts. 134º, nºs 1, a), e 2, e 145º, nº 3, ambos do CPP, essa omissão consubstancia uma proibição de prova resultante de intromissão na vida privada sem o consentimento do titular (art. 126º, nº 3, do CPP), e também uma perturbação da liberdade de vontade da assistente pela utilização de meios enganosos (art. 126º, nºs 1 e 2, a), do CPP).
A ofendida/assistente não foi efetivamente “advertida” de que poderia recusar o depoimento, como deveria tê-lo sido, por força daquelas disposições legais, dado que era ainda ao tempo do julgamento mulher do arguido. E também é certo que ela prestou depoimento na audiência de julgamento.
Será que esse depoimento está inquinado por proibição de prova?
3.3. Há efetivamente quem considere que esta nulidade consubstancia, não uma mera nulidade, mas uma verdadeira proibição de prova, por intromissão na vida privada.[12]
O direito de recusa de depoimento teria assim também uma vertente de proteção da vida privada.
Mas esta posição é insustentável. Para haver “intromissão” na vida privada da testemunha teria que haver uma qualquer ação do tribunal violadora desse bem jurídico. Ora, o que se passa afinal é da omissão de uma formalidade, não resultando dela diretamente nenhuma violação da vida privada da testemunha.
O incumprimento do dever de advertência previsto no nº 2 do art. 134º do CPP tem apenas como consequência a nulidade do ato, como a própria lei indica (“sob pena de nulidade”), uma nulidade que é sanável, pois que não consta do catálogo taxativo das nulidades insanáveis do art. 119º do CPP.
Como nulidade sanável, ela fica sanada, se o interessado não a arguir até ao final do ato, ou seja, da prestação do depoimento (art. 120º, nº 3, a), do CPP).
Quem é o “interessado” na situação em referência? Qual a razão de ser do direito à recusa da prestação de depoimento?
Esse direito visa essencialmente proteger a testemunha confrontada com o conflito de consciência entre o dever de falar com verdade, enquanto testemunha, e o dever ético de fidelidade aos seus familiares mais próximos, visa pois poupá-la a escolher entre mentir, para defender o familiar, e dizer a verdade, expondo esse familiar.
Assim, tem legitimidade para arguir a nulidade exclusivamente a própria testemunha, nunca o arguido do processo.[13]
Assim sendo, só a ofendida/assistente, no caso dos autos, pode ser entendida como “interessada”. Consequentemente, só ela poderia arguir a nulidade, até ao final do depoimento, o que não fez.
Logo, a nulidade derivada da omissão da advertência referida ficou sanada nesse ato.
3.4. Por outro lado, é manifesto que também não houve perturbação da liberdade da ofendida. Isso só poderia acontecer se o tribunal a tivesse obrigado a prestar depoimento contra a sua vontade.
Ora, ela falou espontaneamente e de livre vontade, em coerência com a atitude que assumiu desde o início do processo, que foi desencadeado por sua iniciativa, tendo-se inclusivamente constituído como assistente nos autos, com isso demonstrando inequivocamente o seu interesse em acompanhar e colaborar com o Ministério Público na investigação, no exercício da ação penal e nas posteriores fases do processo, com vista ao sancionamento da conduta do arguido.
Seria pois absurdo considerar que o seu depoimento foi “extorquido” ou sequer “estimulado” pelo tribunal, pois isso estaria em frontal contradição com a atitude assumida desde o início do processo pela ofendida.
Em conclusão, falece também o fundamento da al. e) do nº 1 do art. 449º do CPP.
A revisão deverá portanto ser negada.
III. Decisão
Com base no exposto, nega-se a revisão.
Vai o recorrente condenado em 5 UC de taxa de justiça.
Lisboa, 4 de julho de 2018
Maia Costa (Relator)
Pires da Graça
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[1] Sobre esta matéria, ver J.J. Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Almedina, 1998, pp. 256-257.
[2] A redação do nº 4 do art. 673º do CPP de 1929 era mais expressiva, ao estabelecer: “Se, no caso de condenação, se descobrirem novos factos ou elementos de prova que, de per si ou combinados com os factos ou provas apreciados no processo, constituam graves presunções da inocência do acusado”.
[3] Nesse sentido podem ver-se, exemplificativamente, os acórdãos de 3.4.1990, proc. nº 41800, e de 10.11.2004, proc. nº 3249/04.
Era também essa a posição assumida por Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 17ª ed., p. 1062. Germano Marques da Silva segue o mesmo entendimento, defendendo inclusivamente que a revisão pode visar a diferente qualificação jurídica dos factos, o que se afigura manifestamente contra legem (Curso de Processo Penal, 3º vol., p. 363).
[4] Ver nomeadamente os acórdãos deste Supremo Tribunal de 17.4.2008, proc. nº 4840/07, de 23.11.2010, proc. nº 1359/10.7GBBCL-A.S1, de 7.9.2011, proc. nº 286/06.7PAPTM-C.E1.S1, de 26.4.2012, proc. nº 614/09.3TDLSB-A.S1, de 27.6.2012, proc. nº 847/09.2PEAMD-A.S1, de 17.10.2012, proc. nº 2132/10.8TAMAI-C.S1, de 22.1.2013, proc. nº 78/12.4GAOHP-A.S1, de 20.11.2014, proc. nº 113/06.3GCMMN-A.S1, de 3.12.2015, proc. nº 66/12.0PAAMD-A.S1.
No mesmo sentido se pronunciam Paulo Pinto de Albuquerque, em Comentário do CPP, 4ª ed., p. 1207, e Pereira Madeira, Código de Processo Penal Comentado, 2ª ed., Almedina, 2016, p. 1509.
[5] Pereira Madeira, ob. cit., p. 1509. É esse também o entendimento da jurisprudência citada.
[6] Ob. cit., p. 1507.
[7] Pereira Madeira, ob. cit., p. 1509.
[8] Expressão usada por Paulo Albuquerque, loc. cit. adiante.
[9] Ver a crítica de Manuel Costa Andrade, “Bruscamente no verão passado, a reforma do Código de Processo Penal…”, Revista de Legislação e de Jurisprudência, ano 137º, pp. 269-270. Paulo Albuquerque considera frontalmente o preceito inconstitucional, por violação dos arts. 2º e 29º, nº 5, da Constituição (ob. cit., p. 1213).
[10] O Caso Julgado Parcial, pp. 771-772.
[11] “As proibições de prova no Processo Penal”, Jornadas de Direito Processual Penal e Direitos Fundamentais (coord. Fernanda Palma), p. 151.
[12] Assim, M. Costa Andrade, Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal, p. 90, secundado por Paulo Albuquerque, ob. cit., p. 375.
[13] Assim, Maia Gonçalves, Código de Processo Penal Anotado, 17ª ed., p. 369; e Santos Cabral, Código de Processo Penal Comentado, Almedina, 2ª ed., 2016, p. 490. Na jurisprudência, ver os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 19.4.1991, proc. nº 41623, de 20.11.1996, proc. nº 47171, e de 21.10.2009, proc. nº 12124/04.0TDLSB-A.S1.