Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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ATENUAÇÃO ESPECIAL DA PENA
CRIME DE PERIGO
CO-AUTORIA
CUMPLICIDADE
DL 430/83 DE 1983/12/13 ARTIGO 23.
DL 15/93 DE 1993/01/22 ARTIGO 21 N1 ARTIGO 25 A ARTIGO 31.
II - Os crimes de tráfico de estupefaciente são de perigo abstracto e, como tal, têm de conter os requisitos do dolo - a representação do facto típico e a intenção de o realizar.
III - A co-autoria pressupõe acordo de actuação conjunta, isto é, decisão e execução conjuntas.
IV - A cumplicidade tem de ser uma concausa do acto criminoso do autor.
V - Para efeitos do artigo 25 do acima citado diploma, mais que a "quantidade", pondera a "qualidade" da droga ou seja a sua maior ou menor perigosidade.
1 - A, B e C, todos com os sinais dos autos, responderam no 1. Juízo Criminal de Lisboa, em processo comum colectivo, acusados de co-autoria material de um crime de tráfico de estupefacientes qualificado, dos artigos 23, n. 1 e 27, alíneas c) e g) do Decreto-Lei n. 430/83, de 13 de Dezembro.
Pelo acórdão de folhas 394/398, de 21 de Janeiro de 1994 foram condenados:
1.1 Os arguidos A e B, cada um na pena de 7 anos de prisão, como co-autores materiais de um crime do artigo 21 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro;
1.2 A arguida C, na pena de 2 anos de prisão, como cúmplice de um crime do artigo 21 do referido Decreto-Lei; cuja execução foi declarada suspensa por um período de três anos.
O acórdão declarou perdida a favor do Estado a viatura apreendida ao arguido A e ainda um limpador de cachimbo e uma balança (artigo 35 do Decreto-Lei n. 15/93).
2 - Inconformados com o decidido, interpuseram recurso para este Supremo Tribunal os arguidos A e B.
Nas conclusões da sua motivação, diz o primeiro:
2.1 Tendo "ajudado as entidades policiais na averiguação dos factos dos autos", nomeadamente na obtenção de provas e captura dos outros responsáveis, impunha-se a aplicação da circunstância atenuante modificativa prevista no artigo 31 do Decreto-Lei n. 15/93; o que o douto acórdão condenatório omitiu como se comprova da leitura do mesmo;
2.2 Assim violando, dessa forma, o disposto naquele preceito legal e ainda o princípio da legalidade;
2.3 Assim devendo ser revogado e substituído por outro que tome em consideração a referida circunstância atenuante modificativa, reduzindo-se, por essa via, a pena que lhe foi aplicada.
Diz, por seu turno, nas conclusões da respectiva motivação, o segundo arguido;
2.4 O acórdão recorrido fez errada aplicação e interpretação da lei ao condená-lo como co-autor de um crime previsto e punido pelo artigo 21, n.
1, do Decreto-Lei n. 15/93;
2.5 Não se provou a existência de um acordo entre o recorrente e o arguido A com vista à obtenção de um determinado resultado criminoso e que quiseram este;
2.6 Não tendo o recorrente actuado como co-autor do referido crime, violou-se o disposto no artigo 26 do Código Penal;
2.7 Não se provou que o recorrente detivesse qualquer produto estupefaciente, tendo-se apenas provado que tinha conhecimento que o arguido A havia deixado na sua residência o produto estupefaciente, sendo este arguido quem detinha o poder de facto sobre o mesmo e o poder decisório sobre a destinação do mesmo;
2.8 A conduta do recorrente, ao consentir que o A deixasse o produto estupefaciente na sua residência, fê-lo constituir-se como cúmplice, uma vez que se verificam em concreto, os requisitos do artigo 27 do Código Penal;
2.9 A quantidade das substâncias estupefacientes é um dos elementos necessários ao enquadramento da conduta ilícita no tráfico do artigo 21 ou no tráfico do artigo 25, ambos do Decreto-Lei 15/93;
2.10 Resultando da factualidade apurada que a quantidade do produto estupefaciente não foi determinada, logo a conduta ilícita deverá ser subsumida no artigo 25, alínea a) e não ao artigo 21, n. 1;
2.11 O recorrente deverá ser condenado como cúmplice do crime previsto e punível pelos artigos 25, alínea a) do Decreto-Lei 15/93 e 27 do Código Penal;
2.12 É exagerada a pena de 7 anos de prisão que lhe foi aplicada;
2.13 A pena adequada é de 3 anos de prisão que, ao abrigo do artigo 48 do Código Penal, deverá ser suspensa;
2.14 O Tribunal Colectivo violou quanto à pena, os artigos 72 e seguintes do Código Penal;
2.15 Deve decidir-se o recurso de acordo com as conclusões anteriores.
3 - Respondendo às referidas motivações, disse, em conclusão, o Excelentíssimo Magistrado do Ministério Público:
3.1 O facto de o arguido A ter ajudado as autoridades policiais na averiguação dos factos não é suficiente para configurar a situação prevista no artigo 31 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro;
3.2 Os factos provados em relação ao co-arguido B integram a prática, em co-autoria material, de um crime previsto e punido pelo artigo 21, n. 1, do citado Decreto-Lei pelo qual foi condenado;
3.3 Face à matéria de facto provada, não pode concluir-se que o arguido detinha pequenas quantidades de produtos estupefacientes, não se aplicando o disposto no artigo 25, alínea a) do Decreto-Lei n. 15/93;
3.4 A pena aplicada ao arguido B é correcta, atendendo à moldura penal prevista e ao disposto no artigo 72 do Código Penal;
3.5 Não tendo sido violadas quaisquer disposições legais e sendo correctas as penas aplicadas aos recorrentes, deve negar-se provimento ao recurso, confirmando-se o acórdão recorrido.
4 - Recebido o recurso neste Supremo Tribunal, foi fixado prazo para as alegações escritas, relativamente ao recorrente B, que as havia requerido (folha 410).
Apenas alegou o Excelentíssimo Procurador-Geral Adjunto, que se pronunciou pela improcedência do recurso, que não assistia razão ao recorrente, o qual não apresentou as suas alegações.
Porém, esta omissão não implica a rejeição do seu recurso, que assim deve prosseguir, destinando-se a audiência, na qual não haverá lugar, no que lhe respeita, a alegações orais, a tornar pública a decisão
(cf., a propósito, Maia Gonçalves, no seu "Código de Processo Penal" anotado, 6. Edição, página 613, opinião que se não antolha correcta e bem fundamentada).
Aliás, a audiência sempre teria de realizar-se, dado que o outro recorrente dela não prescindiu, como decorre da orientação que maioritariamente tem sido perfilhada neste Supremo Tribunal.
Relativamente ao prosseguimento do processo para julgamento do recurso, não obstante a falta de alegações escritas referidas pelo recorrente B, cf. ainda o acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça, de 6 de Março de 1991, Recurso n. 41332.
Realizou-se, por conseguinte, a audiência, com observância das formalidades legais, depois de corridos os vistos, cumprindo agora apreciar e decidir.
5 - É a seguinte a matéria de facto declarada provada no acórdão recorrido:
5.1 Em 18 de Outubro de 1992, pelas 22 horas e 50 minutos e no Centro Comercial das Amoreiras, o arguido A detinha um saco de plástico contendo 50 gramas de Heroína e uma embalagem de papel contendo Cocaína com o peso bruto de 1,591 gramas e ainda um instrumento de metal próprio para limpar cachimbos com resíduos de Heroína;
5.2 Na mesma ocasião de tempo e lugar, o arguido detinha também 160000 escudos em dinheiro;
5.3 O arguido guardava e transportava consigo para o Centro Comercial das Amoreiras aquelas quantidades de Heroína e Cocaína no seu automóvel Opel Kadett, de matrícula HE e daí as retirou uma vez no interior desse Centro;
5.4 Em 21 de Outubro de 1992, cerca das 11 horas e 30 minutos, os arguidos B e C encontravam-se na residência daquele sito na Brandoa;
5.5 Aí foram surpreendidos pela Polícia Judiciária desfazendo-se na casa de banho de quantidade indeterminada da Heroína e Cocaína;
5.6 Assim, enquanto o arguido B despejava na sanita os estupefacientes, a arguida C limpava os resíduos de estupefacientes que caíam no chão e nas zonas contíguas à sanita;
5.7 A quantidade indeterminada de Heroína e Cocaína, de que os arguidos se desfaziam era a que se encontrava num saco de plástico de que o arguido A era dono e que este tinha deixado na residência do arguido B;
5.8 Este tinha conhecimento que o A havia deixado em sua casa e pelo menos desde a última vez que lá se deslocara, um saco de plástico contendo quantidades indeterminadas de Heroína e Cocaína;
5.9 O arguido A deslocava-se com regularidade a casa do arguido B, tendo aí permanentemente uma muda de roupa sua;
5.10 Na ocasião dos autos, o arguido B detinha ainda, em sua casa, uma balança de precisão, de cor branca, com resíduos de Heroína e Cocaína;
5.11 Detinha, também, nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar, 77000 escudos em dinheiro;
5.12 A quantidade indeterminada de Heroína e Cocaína de que os arguidos B e C se desfizeram estava contida em três sacos de plástico;
5.13 Dois destes tinham uma capacidade de 800 mililitros e o terceiro saco de 3,5 litros;
5.14 O arguido B é titular de uma conta de depósito à ordem, com o n. 7534370, no Banco Comercial Português, que em 12 de Novembro de 1992 tinha um saldo de 39097 escudos e 60 centavos;
5.15 O arguido A ajudou as entidades policiais na averiguação dos factos dos autos;
5.16 A arguida C era amiga e visita habitual do arguido B;
5.17 Todos os arguidos conheciam a natureza estupefaciente de Heroína e Cocaína e sabiam que as suas condutas eram proibidas por lei;
5.18 Agiram livre, deliberada e conscientemente;
5.19 O arguido A encontrava-se desempregado desde Maio de 1992, antes trabalhava como empregado de escritório, vivia sozinho, tem um filho que vive com a mãe e tem o 5. ano dos liceus;
5.20 Tem os antecedentes judiciários de folhas 251 a 254, tendo sofrido duas condenações em penas de prisão efectiva, sendo uma por burla e falsificação e outra por tráfico de estupefacientes, e encontra-se preso preventivamente à ordem deste auto desde 19 de Outubro de 1992;
5.21 O arguido B trabalha como comerciante de peixe, juntamente com sua mãe, ganhando cerca de 200000 escudos mensais;
5.22 Vivia com a mãe e um sobrinho, tem um filho que vive com a mãe, tem o ciclo preparatório e não tem antecedentes judiciários;
5.23 Encontra-se preso preventivamente desde 21 de Outubro de 1992, à ordem destes autos;
5.24 A arguida C trabalha numa "bôite", ganhando cerca de 6000 escudos por noite, vivia com a mãe, tem um filho que vive com o pai e tem a 4. classe do ensino primário - e não tem antecedentes judiciários.
6 - O acórdão recorrido considerou não provados os seguintes factos constantes da acusação:
6.1 Os arguidos A e B, desde pelo menos o início de 1992, dedicam-se à comercialização de Heroína e Cocaína;
6.2 O arguido B recebia, de terceiro não identificado, quantidades indeterminadas de Heroína e Cocaína, que guardava em sua casa, na Brandoa e aí posteriormente dividia-as, pesava-as e entregava-as ao arguido A, à consignação, para este as comercializar;
6.3 Os arguidos A e B tinham combinado entre si que depois de o primeiro vender os estupefacientes, pagaria ao segundo um preço de 6500 escudos por grama de Cocaína e 7500 escudos por grama de Heroína;
6.4 O arguido B incumbia, por vezes, o arguido A de transportar Heroína e Cocaína e de as entregar a indivíduos que previamente e para o efeito o haviam contactado e, por estes serviços o arguido A ganhava 1000 escudos por cada grama de estupefacientes transportada;
6.5 Por várias vezes o arguido A recebeu do arguido B quantidades de Heroína e Cocaína que oscilavam entre as 20 e as 100 gramas, para aquele efeito;
6.6 A Heroína e Cocaína que o arguido A detinha em 18 de Outubro de 1992, no Centro Comercial das Amoreiras, havia-lhe sido entregue à consignação pelo arguido B;
6.7 As quantidades em dinheiro detidas pelos arguidos A e B, na ocasião dos autos, bem como o automóvel do arguido A e a quantia depositada à ordem do arguido B eram provenientes do tráfico de estupefacientes.
7 - Como resulta do anteriormente relatado, as questões a resolver são:
7.1 Relativamente ao recurso interposto pelo arguido A, se o acórdão recorrido violou o artigo 31 do Decreto-Lei n. 15/93, de 22 de Janeiro, na medida em que não atenuou especialmente a pena correspondente ao crime imputado, não obstante ter considerado provado que ele ajudou as entidades policiais na averiguação dos factos dos autos, com isso também violado o princípio da legalidade;
7.2 Relativamente ao recurso interposto pelo arguido B, sob o mesmo acórdão: a) Tendo em atenção os factos provados fez errada interpretação e aplicação da lei, condenando-o como co-autor de um crime previsto e punido no artigo 21, n. 1, do Decreto-Lei n. 15/93, quando deveria ter subsumido a conduta no artigo 25, alínea a) do mesmo diploma e simplesmente condená-lo a título de cumplicidade; assim, b) Se deveria ter-lhe aplicado uma pena de três anos de prisão e declará-la suspensa na sua execução e, não o fazendo, violou os artigos
48 e 72 e seguintes do Código Penal.
8 - Como é jurisprudência corrente e pacífica deste Supremo Tribunal de Justiça (V., por todos, os acórdãos de 20 de Janeiro de 1994, Recurso n. 45861 e de 12 de Maio de 1994, Recurso n. 46843), o âmbito do recurso e os seus poderes de cognição delimitam-se pelas conclusões da motivação.
São as indicadas, por conseguinte, as questões que constituem os objectos dos dois recursos interpostos.
8.1 Começando pelo recurso do arguido A, vê-se que o único meio de impugnação de que se socorre é a eventual minimização do facto de ter ajudado as autoridades policias na averiguação dos factos.
Vejamos se lhe assiste razão.
Diz, com efeito, o artigo 31 do Decreto-Lei n. 15/93, entre outras coisas, que em casos previstos nos artigos 21, 22, 23 e 28, poderá a pena ser especialmente atenuada ou ter lugar a dispensa de pena "quando (o agente) auxiliar concretamente as autoridades na recolha de provas decisivas para a identificação ou captura de outros responsáveis".
A primeira ilação que se tira deste texto é a de que o resultado aí previsto - atenuante especial ou dispensa de pena - não é consequência necessária do auxílio prestado. Em segundo lugar, o emprego da fórmula "na recolha de provas decisivas" inculca a ideia de uma conduta activa e particularmente relevante ou valiosa. Está implícita no texto a atribuição de um "prémio" no agente que se dispôs a colaborar com as autoridades, por conhecidas razões de política criminal. Sabe-se, com efeito, das dificuldades de investigação e prova dos factos relacionados com o tráfico de estupefacientes, em sentido lato, e é patente o objectivo que moveu o legislador ao estatuir esse "prémio": qual é o de quebrar a solidariedade entre delinquentes que normalmente actuam em condições de máximo sigilo e de risco diminuto, prevalecendo-se, além do mais, da atitude não colaborante dos consumidores e dos intermediários na cadeia do tráfico, seleccionando os locais de venda e de distribuição ou de entrega de produtos, de modo a não serem surpreendidos em flagrante. Acresce a prática de deliberada não-identificação de uns e outros e o cuidado de eliminar quaisquer vestígios comprometedores.
A citada disposição é um afloramento daquilo a que se tem chamado o "direito penal premial", que começou a desenvolver-se há alguns anos nas legislações europeias, como, por exemplo, a italiana e a alemã, constituindo um meio de luta reputado necessário e eficaz contra a criminalidade organizada, primeiro a de tipo terrorista, depois propriamente alargado ao narco-tráfico e às actividades criminosas de grupos ou de associações de tipo "mafioso".
Assim, os crimes mais graves do tráfico da droga merecem uma equiparação de tratamento, também no aspecto considerado, à criminalidade violenta e organizada, como se dá conta no preâmbulo do próprio Decreto-Lei n. 15/93.
Na base desta política criminal estão seguramente considerações de desproporção entre os meios de controlo ao alcance das autoridades de investigação e de perseguição penal e ao sofisticado meio de que se socorrem os agentes do crime para garantirem a impunidade: a clandestinidade, a intervenção de vários intermediários por vezes constituindo células estanques e mutuamente desconhecidas, geradores de uma corrente de solidariedade que altamente dificulta, quando não impede de todo, a descoberta e prova dos factos e a individualização dos respectivos agentes.
Veja-se, sobre esta problemática, a recente obra de Lourenço Martins, com o Título "Droga e Direito", Edição Aequitas - Editorial Notícias, páginas 178-182, com valiosos subsídios e informações de direito comparado, em comentário ao citado artigo 31.
Assim sendo, o benefício concedido pela lei, preordenado a estimular a colaboração dos agentes com as autoridades, só tem justificação se revelar a existência de uma atitude voluntária e causal da recolha de provas, não de quaisquer provas mas, como diz a lei, de provas decisivas. Dito de outra maneira, há-de tratar-se de uma colaboração profícua e que não seja mero resultado de o agente ter sido surpreendido com sinais inequívocos da sua implicação em actos que caibam na previsão do preceito incriminador, em condições em que lhe seria deveras difícil esconder ou dissimular a participação de outros responsáveis, bem como a origem das substâncias encontradas em seu poder.
Acontece que, no caso vertente, o tribunal apenas considerou provado que o recorrente ajudou as autoridades policiais na averiguação dos factos, sem ir ao ponto de considerar essa ajuda como decisiva. O que não deixa de ser corroborado pelo facto de os arguidos B e C terem tido tempo para destruir, na sua quase totalidade, os vestígios do crime e a prova material da quantidade de droga que o recorrente detinha na residência daquele B. E, em particular, não está claro em que medida a citada "ajuda" do recorrente foi relevante para que a polícia actuasse relativamente ao B, através de busca na sua residência.
Segue-se que a "ajuda" invocada pelo recorrente não pode avaliar-se como significativa, aparecendo como consequência de o mesmo ter sido encontrado na posse das quantidades de droga referidas no relato da matéria de facto.
Para se concluir pela decisividade das provas para a identificação ou a captura de outros responsáveis, na terminologia do citado artigo 31, não existem factos concludentes e, por isso, não pode este Supremo Tribunal substituir-se, nessa sede, à apreciação feita no acórdão recorrido para concluir, com segurança, sobre o mérito da ajuda prestada, susceptível de um juízo favorável em termos de atenuação especial da pena e, muito menos, de dispensa desta.
Por outro lado, toda e qualquer atenuação especial da pena assenta na existência de circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime ou dele contemporâneas, que diminuam de forma acentuada a ilicitude do facto ou a culpa do agente, como prescreve o artigo 73 do Código Penal, que a matéria de facto não revela.
Conclui-se, por isso, que o recorrente não se habilitou a merecer o "prémio" previsto no artigo 31 do Decreto-Lei n. 15/93, improcedendo, nesta parte, as conclusões da sua motivação do recurso.
8.2 Relativamente ao recurso do B, há que ponderar que toda a factualidade descrita no ponto 5 do relato da matéria de facto aponta para a correcção do decidido no tocante à sua subsunção no artigo 21 do Decreto-Lei n. 15/93, prejudicando, desse modo, a afirmação de que o arguido não tinha ou não teve o "domínio do facto" indispensável à configuração da autoria.
A norma incriminadora descreve várias condutas que o legislador quis sancionar com a mesma pena.
Entre elas figura a detenção ilícita dos produtos estupefacientes que a matéria apurada identifica com precisão: heroína e cocaína, precisamente dos mais nocivos para a saúde, física e moral, dos eventuais consumidores, mais sinteticamente a saúde pública e até, como querem alguns, a protecção da própria humanidade (cf., neste sentido, Lourenço Martins, obra citada, página 122).
A referida norma, aparenta-se à figura dos tipos plurais no quadro dos chamados tipos de tipicidade, ou seja, daqueles em que o legislador ameaça num só preceito, com uma pena, alternativa ou cumulativamente, uma pluralidade de tipos de crime.
A técnica legislativa utilizada no preceito visa abranger condutas que, isoladamente consideradas, constituiriam outros tantos crimes: cultivo, preparação, produção, fabrico, extracção, oferta, colocação à venda, distribuição, recepção, transporte, importação, trânsito os, casos que particularmente nos interessa, a detenção ilícita de substâncias estupefacientes. Por meio desta técnica, a lei economiza o trabalho de distribuir por vários tipos autónomos de crime, acções que, em termos de política criminal merecem a mesma censura ética e, por consequência, a mesma punição. Significa isto que valora por igual, em terreno repressivo, as referidas acções, em função da correspondente aptidão para porem em perigo os mesmos bens ou interesses jurídicos protegidos com a incriminação. Por isso se tem dito que os crimes de tráfico são crimes de perigo abstracto. E, como tal, têm de intervir os requisitos do dolo - a representação do facto típico e a intenção de o realizar - bem como a consciência da ilicitude, requisitos que se provaram no caso (cf. ponto 5.17 e 5.18 do relato da matéria de facto).
Contra esta proposição não vale, certamente, argumentar que se não provou que os arguidos A e B se dedicassem à comercialização da heroína e da cocaína; que o segundo recebesse de terceiros, quantidades indeterminadas desses produtos que guardava na sua casa e que aí posteriormente dividia, pesava e entregava ao primeiro, à consignação, para este comercializar; que um e outro tivessem combinado que, depois de o A vender os estupefacientes, pagaria ao B o preço de 6500 escudos por grama de cocaína e 7500 escudos por grama de heroína; que o mesmo B incumbia por vezes o A de transportar heroína e cocaína e de as entregar a indivíduos que previamente e para o efeito o haviam contactado e por esses serviços o
A ganhava 1000 escudos por cada grama de estupefaciente transportado; que, por várias vezes o A recebeu do B quantidades de heroína e cocaína que oscilavam entre as 20 e 100 gramas, para aquele efeito; que a heroína e a cocaína que o A detinha em 18 de Outubro de 1992 no Centro Comercial das Amoreiras lhe haviam sido entregues à consignação pelo B; e que as quantias em dinheiro detidas pelos dois e a quantia depositada à ordem pelo B eram provenientes do tráfico de estupefacientes.
Tal prova relativa afasta a co-autoria relativamente a factores típicos de oferta, colocação à venda, distribuição, proporcionar a outrem, transporte ou trânsito, do citado artigo 21, mas não a exclui relativamente à detenção ilícita.
E os factos considerados provados pelo Tribunal Colectivo (supra, n. 5) são concludentes dessa detenção ilícita, preenchendo o correspondente elemento típico relativamente a ambos os arguidos e ainda o elemento "transporte", relativamente ao arguido A.
A co-autoria, como se sabe, pressupõe acordo da actuação conjunta, ou, dito de outra maneira, uma decisão conjunta e uma execução também conjunta (artigo 26 do Código Penal).
Tem-se entendido que, para definir uma decisão conjunta basta a consciência e a vontade de colaboração de várias pessoas que realizam um tipo legal de crime e que, na sua forma mais nítida tem de existir um verdadeiro acordo prévio - podendo mesmo ser tácito - que tem igualmente que se traduzir uma constituição objectiva para a realização típica; do mesmo modo que, em princípio, cada co-autor é responsável como se fosse autor singular da respectiva realização típica (neste sentido, ver Faria Costa, em "Formas do Crime", estudo publicado nas Jornadas de
Direito Criminal, Edição CEJ, página 176).
Ora, o necessário balanço entre factos provados e não provados, favorece a convicção de que existiu acordo, quando menos tácito, entre os dois arguidos no tocante ao facto da detenção ilícita da droga.
São particularmente expressivos, a este propósito, os factos constantes dos pontos 5.5, 5.7, 5.8, 5.9, 5.10, 5.12 e 5.13, do relato da matéria de facto, em que pese uma certa não coincidência perfeita entre os factos do ponto 5.7 e do ponto 5.12, que, todavia, não revela contradição insanável.
Deste modo, tem-se por improcedente a tese da cumplicidade, propugnada pelo recorrente B, posto que esta forma de comparticipação, supondo a existência de um facto passível praticado por outrem, está subordinada ao princípio da acessoriedade e, tal como é definida no artigo 27 do Código Penal, pressupõe uma causalidade não essencial, isto é que a infracção do autor sempre seria praticada, embora em outro tempo, lugar ou circunstância. Só que os factos apurados na primeira instância não convencem que o B se tenha quedado pelo mero auxílio causam novo dano.
Contra este enunciado militam claramente os factos acima reproduzidos nos pontos 5.5, 5.6, 5.8, 5.9, 5.10, 5.12 e 5.13.
Compreende-se mal, com efeito, e face às regras da experiência comum, que aquele arguido, ao desfazer-se da droga que tinha em sua casa, quisesse apenas apagar vestígios de um crime de detenção ilícita de droga cometido pelo A. Como se compreende mal que se veja nisso um acto de auxílio à prática daquele crime, já que seria posterior aos factos que preenchem aquele ilícito, isto é, depois de consumado. A cumplicidade tem de ser uma concausa do acto criminoso do autor e não como dissimulação da coisa que constitui objecto de um crime ou como auxilio ao aproveitamento, pelo primeiro, de coisa obtida através de um crime.
Actos desta última natureza poderiam, teoricamente, preencher os tipos legais do crime dos artigos 329 e 330 do Código Penal, mas só se se tratasse de coisa obtida por outrem através de facto criminalmente ilícito contra o património, o que não é o caso.
Em particular, a circunstância de o arguido deter, na sua casa, uma balança de precisão com resíduos de heroína e cocaína, serve mal a ideia de que o mesmo se limitava a auxiliar o A em actos de pesagem e constituição de doses para ulterior venda, distribuição ou entregas e cedências a terceiros. É francamente inverosímil, esta explicação, que a materialidade provada não comporta, segundo as regras da experiência comum.
Quanto ao facto de o tribunal colectivo não ter podido determinar a quantidade da droga que se encontrava em casa do arguido B, também não pode aproveitar ao recorrente, da perspectiva da subsunção no artigo 25, alínea a) do diploma em causa. Com efeito, essa impossibilidade ficou a dever-se, justamente, à conduta deste arguido, auxiliado pela C e que consistiu no acto de se desfazerem da droga nas circunstâncias conhecidas. Mas é certo que o volume dos sacos de plástico (pontos 5.12 e 5.13) não é compatível com a detenção ilícita de quantidades diminutas.
Por outro lado, o elemento "quantidade", do artigo 25, não é, por si, decisivo para a qualificação do tráfico de menor gravidade. É apenas uns desses elementos a que aquele preceito manda atender para que a ilicitude do facto possa mostrar-se "consideravelmente diminuída", a par de outros, exemplificativamente aí mencionados, como os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e, sobretudo, a qualidade das plantas, substâncias ou preparações.
E esta qualidade é determinada em função da maior ou menor perigosidade real da droga.
E já vimos que, no caso vertente, se tratou de drogas particularmente nocivas e perigosas, pelo que a questão da quantidade tem aqui um papel secundário em termos de considerável diminuição da ilicitude. Aliás, nem sequer se provou que a detenção ilícita da droga se destinasse a consumo do arguido, hipótese em que mereceria alguma contemplação da ordem jurídica em sentido atenuativo.
Finalmente, cumpre ponderar o que se disse no acórdão deste Supremo Tribunal, em tema de cumplicidade - autoria, de 15 de Julho de 1992,
Recurso n. 42889.
Aí se decidiu que a conduta de quem recebe estupefacientes para os guardar, a pedido de terceiro, integra a prática do artigo 23 do
Decreto-Lei n. 430/83 (correspondente ao crime do artigo 21 do Decreto-Lei n. 15/93), na forma de autoria e não da de cumplicidade, uma vez que a actuação de auxílio ao criminoso em que esta modalidade se traduz (artigo 27 do Código Penal), só pode ter lugar quando a própria conduta não seja, por si só, tratada pela lei como uma das modalidades de autoria do crime em causa (citado por Lourenço Martins na obra acima referida, página 119).
Improcedem, pelo exposto, as conclusões da motivação do recurso do arguido B tendentes a convencer da errada aplicação da lei no acórdão recorrido, a título de autoria e à subsunção no artigo 21 do Decreto-Lei n. 15/93.
9 - Cumpre apreciar, por fim, as críticas formuladas por um e outro dos recorrentes quanto à dosimetria da pena.
Sublinharemos, em primeiro lugar, que está correcta a opção pela lei aplicável em tema de sucessão de leis no tempo. Aliás, esta questão não foi objecto de controvérsia em qualquer dos recursos.
O artigo 21 do Decreto-Lei n. 15/93 estabelece a pena de prisão de 4 a 12 anos e o tribunal colectivo optou pela aplicação, a cada um dos recorrentes, da pena de sete anos de prisão.
Tem-se como aceitável este quantum de pena, à luz dos critérios fixados no artigo 72 do Código Penal.
O grau de ilicitude dos factos revela-se elevado e a intensidade do dolo também.
Os sentimentos manifestados na preparação do crime e os fins ou motivos determinantes, tanto quanto pode avaliar-se da matéria de facto não abonam os recorrentes. A detenção ilícita de drogas particularmente perigosas e nocivas, não destinadas a consumo próprio, merece censura severa da ordem jurídica. Não vêm provadas circunstâncias que levem a pensar e em sede de conduta anterior e posterior ao crime, em juízo favorável aos recorrentes.
Relativamente à personalidade, se é certo que não dispomos de factos que permitam apreciá-la como o resultado de uma grave falta de preparação para manter uma conduta lícita, não é menos certo que falham elementos para poder concluir-se que se trata de meros delinquentes ocasionais, que eventualmente tenham soçobrado perante factores exógenos de algum modo justificantes das condutas criminosas reveladas.
Não se provou que tivessem confessado os factos e demonstrado arrependimento.
Algum valor pode atribuir-se à situação de desemprego do arguido A, a denunciar situação económica precária, mas certo é que tem antecedentes criminais, incluindo condenação por tráfico de estupefacientes. O mesmo não acontece com o arguido B que, não tendo antecedentes judiciários, todavia dispunha de rendimentos razoáveis, auferidos no exercício da profissão de comerciante.
Dado que as penas aplicadas se situam mais próximo do limite mínimo da moldura penal e face ao desequilíbrio entre as circunstâncias agravantes e atenuantes, reputa-se equilibrada, proporcionada e justa, a pena fixada no acórdão impugnado, em função da culpa e da óbvia necessidade de prevenir futuros crimes, atendendo à natureza do bem jurídico violado.
Não há lugar a qualquer diferenciação da pena em relação às condutas dos dois arguidos, na medida em que se o A tem a seu favor ter ajudado as autoridades policiais na averiguação dos factos, sem que tal ajuda possa estimar-se como particularmente relevante para uma atenuação especial, o arguido B tem contra si o facto de ter procurado dissimular a posse dos estupefacientes através da sua dissipação em grande parte conseguida, nos termos relatados e para apagar os vestígios de crime.
10 - Termos em que, tudo ponderado, decidem negar provimento aos dois recursos e confirmar a decisão recorrida.
Cada um dos recorrentes pagará 2 UCs de taxa de justiça, sendo solidariamente condenados nas custas devidas, fixando-se a procuradoria em metade. O recorrente A pagará 12000 escudos ao defensor.
Na primeira instância se decidirá da aplicação da Lei n. 15/94, de 11 de Maio.
Lisboa, 1 de Fevereiro de 1995.
Lopes Rocha;
Pedro Marçal;
Silva Reis;
Pedro Marçal (dispensei o visto).
Decisão impugnada:
Acórdão de 21 de Janeiro de 1994 do 1. Juízo/1. Secção Criminal de Lisboa.