Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 81/04.8TBIDN.C1.S1 |  |
VEÍCULO AUTOMÓVEL
CONTRATO A FAVOR DE TERCEIRO
CONTRATO VERBAL
ABUSO DO DIREITO
QUESTÃO PREJUDICIAL
ÂMBITO DO RECURSO
BAIXA DO PROCESSO AO TRIBUNAL RECORRIDO
I- O abuso do direito pode ser reconhecido e declarado de modo a paralisar os efeitos da declaração de nulidade de contrato nulo por vício de forma (artigos 220.º e 334.º do Código Civil).
II- No entanto, para que assim seja, importa que a clamorosa injustiça que derivaria da declaração de nulidade se manifeste por um conjunto de factos que permitam concluir que o interessado nessa declaração gerou uma situação de confiança da qual é responsável, que o afastamento da declaração de nulidade não afecta os interesses de terceiros de boa fé e que o investimento de confiança é sensível, sendo dificilmente assegurado por outra via.
III- A servidão de passagem de carro pode ser constituída por contrato a favor de terceiro e deve ser reconhecida, verificando-se que, ao abrigo desse acordo verbal, sem obstáculo e até com cooperação de todos, foi utilizada essa passagem durante 13 anos, provando-se ainda, para além do mais, que o proprietário do prédio serviente aceitou constituir a aludida servidão porque pretendia construir uma barragem em terrenos a adquirir à outra parte contratante, barragem que iria destruir, como sucedeu, o acesso até então existente ao prédio desse terceiro beneficiário.
IV- Nos casos em que, por força da revogação de decisão, a questão que ficou prejudicada na instância recorrida deixou de o estar, passando, portanto, a impor-se o seu conhecimento, a invocação da omissão de pronúncia sobre tal questão (artigos 668.º/1, alínea d), primeira parte e 721.º/2 do Código de Processo Civil) basta-se com a simples referência por parte do recorrente reclamando a sua apreciação jurisdicional, isto quando a questão prejudicada se consubstanciou no pedido em si mesmo, seja o pedido reconvencional ou outro, v.g. , o pedido subsidiário.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
1. Augusto […] e Maria José […] intentaram acção declarativa com processo ordinário contra Manuel […] e Maria Manuel […] deduzindo os seguintes pedidos:
- Que se reconheça aos autores o direito de propriedade sobre o prédio rústico designado “Jardim” identificado nos autos.
- Que se reconheça aos AA o direito à servidão de passagem de carro que corria no prédio dos réus ao longo da linha divisória com o prédio dos AA e do lado nascente do destes.
- Que os réus abram a cancela de ferro que colocaram à entrada do seu prédio.
- Que paguem aos AA a quantia global de 9.774,69 euros a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, acrescida dos juros calculados à taxa legal desde a decisão final e até integral pagamento.
- Que paguem ainda aos AA os prejuízos que, eventualmente, venham a liquidar-se em execução de sentença.
2. Está em causa nesta acção saber se foi constituída por contrato servidão de passagem em benefício do prédio dos AA e se os réus, impedindo a passagem ao fim de mais de uma dezena e anos de utilização, causaram prejuízos aos AA.
3. Os réus deduziram pedido reconvencional considerando que, se o pedido de reconhecimento de servidão for julgado procedente, têm direito a indemnização no montante de 25.000 euros uma vez que a referida servidão ocupará cerca de 2100 m2 de terra rústica, metade dos quais em piso recentemente repavimentado com brita.
4. O pedido reconvencional veio a ser corrigido (ver fls. 50) considerando os réus que a sua procedência apenas se solicita subsidiariamente, ou seja, caso a acção não seja julgada improcedente.
5. A acção foi julgada improcedente na 1ª instância, mas o Tribunal da Relação revogou a decisão condenando os réus nos seguintes termos:
- A reconhecerem que sobre o seu prédio e a favor do prédio dos AA, identificados supra, se mostra constituída uma servidão de passagem de carro que corre no prédio dos réus ao longo da linha divisória com o prédio dos autores e do lado nascente do destes.
- A abrirem a cancela referida bem como a absterem-se da prática de actos que obstem à livre passagem dos autores por aquela passagem.
- A pagar aos AA a quantia de 193,75€ (cento e noventa e três euros e setenta e cinco cêntimos) a título de indemnização por danos patrimoniais e ainda a indemnização que se apurar em incidente de liquidação.
- A pagar ao autor a quantia de 1.500€ (mil e quinhentos euros) a título de indemnização por danos não patrimoniais.
Sobre as quantias referidas em c) e d) incidirão os juros moratórios vencidos desde a prolação da decisão, à taxa de 4%, e os vincendos, à taxa legal, até integral pagamento.
6. Nas alegações de recurso de revista para o Supremo Tribunal, os recorrentes Manuel […] e Luís Manuel […], habilitado este como único e universal herdeiro da entretanto falecida Maria Manuel […] , para além de considerarem inaplicável ao caso o instituto do abuso do direito dada a nulidade do contrato que constituiu a servidão de passagem e de sustentarem que as indemnizações fixadas deveriam ser reduzidas, suscitam uma questão de índole processual: que seja fixada a indemnização pedida em reconvenção, atenta a matéria de facto provada (ponto 84 da matéria assente), questão que ficou prejudicada em 1ª instância pela improcedência da acção e que, no entanto, segundo referem, mantém todo o interesse, caso improceda o recurso.
7. Os recorrentes findam a sua minuta de recurso com as seguintes conclusões:
1- O comportamento dos recorrentes não configura abuso do direito porque
a) Não deram azo à nulidade formal invocada.
b) Não celebraram qualquer acordo, expresso ou tácito com os recorridos, sobre a utilização da passagem em questão e assim nunca estes poderiam ter interiorizado a convicção de que os recorrentes acabariam por condescender numa tal situação.
c) Na situação em apreço devem prevalecer a segurança que as disposições sobre a forma dos negócios tutelam, evitando-se a banalização da figura do abuso do direito.
d) A não ser assim, esvaziar-se-ia de conteúdo a norma do artigo 286.º do Código Civil.
2- Não deve, em qualquer caso, atribuir-se qualquer indemnização aos recorridos quer porque os alegados danos patrimoniais resultaram de restrições de acesso à sua propriedade acordadas entre as partes na providência cautelar que precedeu a acção, quer porque os danos não patrimoniais invocados não passam de meros transtornos que não merecem a tutela do direito.
Em qualquer caso, sempre o valor deveria ser substancialmente reduzido, se a ele houvesse direito.
3- Se afinal assim não se entender, então deve, atento o disposto no artigo 1554.º do Código Civil, proceder o pedido reconvencional deduzido pelos recorrentes na 1ª instância e cuja apreciação aí se considerou prejudicada em face da improcedência da acção.
8. Factos Provados:
1. Encontra-se registado na Conservatória do Registo Predial […] que o prédio rústico formado de terra de cultura arvense e prado natural com árvores, no sitio de "Jardim", freguesia de […], que confina do Norte com […] , Nascente com […] , Sul com […] e Poente com […] , inscrito no artigo matricial 15.°, Secção J, foi adquirido por Augusto […] , casado com Maria José […] por compra a […] 2. Por escritura pública de compra e venda outorgada […] em 28-9-1977, o autor marido adquiriu o referido prédio rústico a Maria de Jesus […] 3. Os autores registaram a sua aquisição pelas inscrições nºs 22898 - 22899 22900 - 22901 e 22902 de fls. 133 a 135 do Livro B 58 da Conservatória do Registo Predial […] 4. Esse prédio confronta pelos seus lados nascente e sul com o prédio rústico dos réus inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 15 da secção K.
5. Antes da construção do actual caminho alcatroado, o anterior caminho público que ligava [O] a [P] passava pelo prédio rústico inscrito na matriz predial da citada freguesia de […] sob o artigo 5 da Secção J, prédio este que confronta pelo seu lado nascente com o dos autores.
6. E o acesso ao prédio dos autores era feito por uma passagem de carro que saía daquele caminho O[…] - […], atravessava no poente - nascente o mencionado prédio rústico inscrito na matriz sob o artigo 5, da Secção J, e entrava no prédio dos autores junto ao seu ângulo poente - norte.
7. Há cerca de, pelo menos, onze anos, o réu Manuel […] , pensou em construir uma pequena barragem junto ao ângulo poente-sul do prédio dos autores, para acumulação da água das chuvas que necessitava.
8. Entrando desde logo em negociações com o proprietário do terreno onde pretendia construir essa barragem, Manuel L […], com vista à sua aquisição.
9. A construção da barragem provocaria, necessariamente, o corte do caminho O[…]-P […] , perto da dita servidão de passagem referida em alínea 6.
10. O autor assinou a respectiva escritura na qualidade de procurador do Manuel L […].
11. E os autores deixaram de utilizar a passagem que saía daquele caminho para o seu prédio.
12. E, posteriormente, os autores vedaram o seu prédio em toda a volta, com postes de ferro e rede de arame.
13. Durante mais de 50 anos, o acesso ao prédio "Jardim" mencionado no artigo 1.º da petição inicial, que confina com vários prédios rústicos contíguos a vias públicas, foi feito por um caminho público que ligando as povoações da O[…] e P […] , atravessa vários prédios dos réus e passa a cerca de 50 metros do limite Poente-Norte de tal “Jardim”.
14. Tal caminho, utilizado pela generalidade das pessoas para as suas deslocações entre as povoações referidas e também para utilização de uma fonte pública existente no seu percurso, é tão antigo que já se perdeu a memória da data da sua origem, pelo que a sua natureza pública não sofre contestação quer por parte dos réus quer por parte dos autores.
15. A passagem referida em 6. onera, em pelo menos 50 metros, o prédio rústico inscrito na matriz predial respectiva sob o artigo 5, da Secção J da mesma freguesia, propriedade dos réus.
16. O caminho referido em 6. é público, murado em pedra em parte da sua extensão, é estreito - nalguns troços não tem mais de 2 metros de largura - e alaga durante a época das chuvas em determinados pontos do seu percurso.
17. Há cerca de 2 anos, os réus colocaram uma cancela, em ferro, que fecharam, no acesso que os autores passaram a utilizar.
18. Pessoas não concretamente identificadas, quase sempre à noite e altas horas, deslocam-se ao mencionado "Jardim" e passaram a utilizar o acesso referido circulando com todo o tipo de veículos automóveis (tractores com ou sem reboque, "Jeeps", ligeiros de passageiros, mistos, de mercadorias, etc.), e isto porque os réus, há menos de 1 ano, procederam, à sua custa, à repavimentação e beneficiação de tal acesso.
19. Depois da construção da barragem, os autores passaram a ter acesso ao seu prédio por outra passagem de carro que corria no prédio dos réus, ao longo de linha divisória com o prédio dos autores e do lado nascente do destes e antes dessa construção passavam por esse caminho quando utilizavam carros e com a autorização dos réus (resposta ao quesito 1º).
20. Os autores antes de adquirirem o seu mencionado prédio, haviam-no tomado de arrendamento ao anterior proprietário muitos anos antes (resposta ao quesito 2º).
21. Desde que foi construída a barragem pelos réus, a passagem referida em 19., que entra no prédio dos autores pelo seu lado nascente, tem sempre apresentado o leito marcado por sinais visíveis e permanentes no prédio rústico dos réus, sinais que indicam trânsito de pessoas, de animais e de veículos, como tractores, através deste prédio e a favor do dos autores (resposta ao quesito 4º).
22. Há cerca de dezassete anos que o réu Manuel […] pensou em construir a barragem referida em 7 (resposta ao quesito 5º).
23. O que vai na alínea 9. impede a utilização do caminho referido em 6 (resposta ao quesito 6º).
24. O Manuel L […] comunicou ao réu que só aceitaria permutar o seu prédio, para no mesmo ser construída a barragem, se aquele deixasse os autores utilizarem livremente o caminho de carro para entrarem no seu prédio, pelo lado nascente ao mesmo (resposta ao quesito 7º).
25. Após conversações, o Manuel Lopes […] aceitou permutar o seu prédio por outro do réu Manuel […] (resposta ao quesito 8º).
26. O caminho referido em 6. tornou-se inutilizável devido à barragem que o cortou, bem como o crescimento das árvores no seu leito e por ter sido cortado em muitos pontos por vedações implantadas pelos réus (resposta ao quesito 9º).
27. Os autores passaram então a servir-se exclusivamente da passagem de carro que, correndo pelo prédio dos Réus, entra no deles pelo lado nascente, referido em 19 (resposta ao quesito 10º).
28. Aquela passagem passou a constituir o único acesso de carro ao prédio dos autores (resposta ao quesito 11º).
29. Foi colocado um portão em ferro e rede de arame, no local onde esta passagem entra no prédio dos autores (resposta ao quesito 12º).
30. Em 2001 os réus colocaram à entrada do seu prédio uma cancela em ferro, que era aberta pelos autores para ali passarem para o seu prédio (resposta ao quesito 13º).
31. Pelo menos ao longo dos últimos 13 anos, os autores utilizaram diariamente aquela passagem sem qualquer oposição por parte dos réus (resposta ao quesito 15º).
32. No dia 30 de Dezembro de 2003, os réus fecharam a cadeado, e sem qualquer aviso prévio, a cancela que haviam colocado à entrada do seu prédio como se refere em 31 (resposta ao quesito 16º).
33. Os réus abriram a sobredita cancela dois dias depois, por insistência da patrulha da G.N.R. procurada pelo autor, e voltaram a fechá-la no dia 20 de Janeiro (resposta ao quesito 17º).
34. Poucos dias depois os réus, mandaram lavrar o leito da passagem (resposta ao quesito 18º).
35. Agora, com as chuvas, as pessoas e os veículos atascam-se ali (resposta ao quesito 19º).
36. Os autores deixaram de poder entrar no seu prédio de carro (resposta ao quesito 20º).
37. O prédio dos autores não tem qualquer comunicação com a via pública a não ser através daquela passagem referida em 19 (resposta ao quesito 21º).
38. Os autores possuem naquele seu prédio, um rebanho de 70 ovelhas de raça Ille de France, duas éguas e um outro rebanho de 32 gamos (resposta ao quesito 22º).
39. Os gamos não podem ser colocados noutro prédio (resposta ao quesito 23º).
40. É muito difícil e oneroso mudar as ovelhas e éguas para outro local (resposta ao quesito 24º).
40A. No prédio referido em 1. os autores têm tudo preparado, desde a divisão dos prados, à distribuição da rega e aos abrigos, para que nada falte àqueles animais (resposta ao quesito 25º) 41. Se os autores estiverem impedidos de entrar no seu prédio, os prados desaparecerão por serem totalmente comidos e não se renovarem, por falta de irrigação (resposta ao quesito 24º).
42. No final de Dezembro de 2003 morreu uma cria de uma ovelha (resposta ao quesito 27º).
43. E entre os dias vinte de Janeiro e 11 de Fevereiro de 2004, período durante o qual os réus mantiveram novamente a dita cancela sempre fechada, morreram cinco ovelhas (resposta ao quesito 28º).
44. Cada uma dessas ovelhas valia 85,00€ (oitenta e cinco euros) (resposta ao quesito 29º).
45. As ovelhas estavam na época da parição no período em que os autores estiveram totalmente impedidos de entrar no seu prédio(resposta ao quesito 30º).
46. É vulgar aquelas ovelhas parirem dois borregos de cada vez (resposta ao quesito 31º).
47. Havia 42 ovelhas em gestação (resposta ao quesito 32º).
48. Só apareceram 19 borregos (resposta ao quesito 33º).
49. Desapareceram vários borregos (resposta ao quesito 35º).
50. E os borregos de raça Ille de France valem pelo menos 35,00€ cada um (resposta ao quesito 36º).
51. Durante o período em que a cancela esteve fechada, de 20 de Janeiro a 11 de Fevereiro de 2004, as ovelhas, gamos e éguas comeram tudo o que havia de verde no prédio (resposta ao quesito 37º).
52. Estragando completamente os prados de trevo (resposta ao quesito 38º).
53. E agora é necessário recuperá-los (resposta ao quesito 39º).
54. Tendo de gastar para tanto, pelo menos, 8 sacos de adubo, a distribuir por 2 vezes (resposta ao quesito 40º) .
55. Além disso para recuperar os prados distribuídos por 4 hectares, é necessário regá-los com frequência (resposta ao quesito 42º).
56. De Verão também não se pode deixar de proceder várias vezes a alterações manuais ao longo das 24 horas, para que a água saia para o terreno ora por uns canhões de irrigação, ora por outros (resposta ao quesito 44º).
57. Os gamos não puderam ser vendidos até ao dia 11 de Fevereiro de 2004 (resposta ao quesito 46º).
58. Para se venderem os gamos é necessário que os autores tenham o acesso permanentemente livre ao seu prédio (resposta ao quesito 47º).
59. Devido ao facto de não poderem entrar no seu prédio os autores não venderam 15 dos seus gamos (resposta ao quesito 48º).
60. Os autores não têm livre acesso ao seu prédio durante todo o dia (resposta ao quesito 49º).
61. Os autores têm que alimentar os gamos até os venderem (resposta ao quesito 50º).
62. Tem de ser fornecido aos gamos um suplemento de aveia e palha (resposta ao quesito 51º).
63. Devido ao facto de os prados estarem totalmente estragados, os autores também terão que fornecer às ovelhas, às éguas e aos restantes gamos aveia e palha (resposta ao quesito 52º).
64. Gastando nisso 60 kg. de aveia e oito fardos de palha por dia (resposta ao quesito 53º).
65. Cada quilo de aveia custa 0,25 (vinte cinco cêntimos) (resposta ao quesito 54º).
66. E cada fardo de palha 1,00 (um euro) (resposta ao quesito 55º).
67. Os três trabalhadores do autor que se deslocaram ao prédio para limpar as oliveiras tiveram que voltar para trás, dado que a cancela havia sido fechada (resposta ao quesito 57º).
68. E agora foram lá durante dezasseis dias (o dobro do tempo), para as limpar e queimar a respectiva rama (resposta ao quesito 58º).
69. O prédio dista de O […] cerca de 10 km, demorando-se cerca de meia hora para a viagem de ida e volta (resposta ao quesito 59º).
70. Cada trabalhador foi ao prédio dezasseis vezes, em vez de oito se a cancela não fosse fechada ao meio-dia, gastaram-se sem qualquer proveito 8 vezes hora e meia, no total de 12 horas (resposta ao quesito 60º).
71. O trabalhador rural em O […] ganha 3,75€ por hora (resposta ao quesito 61º).
72. O médico veterinário deslocou-se 2 vezes ao prédio para tratar dos animais doentes, em consequência do sucedido (resposta ao quesito 63º).
73. E para tanto cobrou aos autores 89,25€ + 59,50€, num total de 148,75€ (resposta ao quesito 64º).
74 O autor marido esteve sempre ligado, ao longo da sua vida, a exploração agro-pecuária (resposta ao quesito 65º).
75. O autor marido gosta muito dos seus animais (resposta ao quesito 66º).
76. Tendo o autor muito orgulho neles, por os trazer sempre lustrosos e saudáveis (resposta ao quesito 67º).
77. Por isso sofreu muito ao não poder alimentá-los e assisti-los devidamente por os réus terem impedido o acesso ao seu prédio (resposta ao quesito 68º).
78. O autor receou pela morte de todos os animais (resposta ao quesito 69º).
79. A autora sofreu um aumento da tensão arterial (resposta ao quesito 71º).
80. Há pelo menos 11 anos, por referência à data da propositura da acção, os réus construíram uma pequena barragem no seu prédio, junto ao limite Poente-Sul do prédio denominado “Jardim” (resposta ao quesito 73º).
81. O acesso referido em 19. invade em cerca de 700 metros o prédio dos réus, até ao prédio denominado “Jardim” (resposta ao quesito 76º).
82. Os réus concordaram com o referido em 24 (resposta aos quesitos 76º e 77º).
83. Os réus procederam conforme o descrito em 32. depois de terem sido envenenados dois dos seus cães (resposta ao quesito 78º).
84. A passagem referida em 19. ocupa cerca de 2100 m2 de terra rústica, metade dos quais em terreno recentemente repavimentado com brita, sendo o seu valor o de 3.000,00€ (resposta ao quesito 82º).
Apreciando:
9. A questão essencial de direito a tratar neste recurso consiste em saber se, verificada uma situação de facto justificativa de um juízo de abuso do direito, não pode este ser declarado quando, por via dessa declaração, se pretende reconhecer constituído um direito real (servidão de passagem) na base de um contrato verbal que a lei fulmina com a nulidade por inobservância da forma - escritura pública - que é exigida por lei.
10. O Tribunal da Relação reconheceu constituída em benefício do prédio do A. (prédio dominante) servidão de passagem de carro com base num contrato, que qualificou de contrato a favor de terceiro (artigo 443.º do Código Civil), terceiro que seria o autor Augusto […] , contrato em que intervieram o réu e Manuel L […], representado pelo autor (10)
11. A lei admite que as partes, por contrato a favor de terceiro, constituam, modifiquem, transmitam o extingam direitos reais ( artigo 443.º/2 do Código Civil); foi o que fizeram o réu e Manuel […]: constituíram servidão de passagem de carro, sujeitando-se o prédio do réu ao referido encargo em proveito exclusivo do prédio do autor (artigo 1543.º do Código Civil).
12. Não há na nossa lei “obstáculo a que mediante contrato entre duas pessoas, se constitua a favor de terceiro uma servidão sobre o prédio de uma delas. Com esse contrato, adquire o terceiro direito à servidão, independentemente de aceitação (artigo 444.º,nº1 do Código Civil); podendo, porém, rejeitá-lo (artigo 447.º)” (Vaz Serra, Revista de Legislação e de Jurisprudência, no 110.º, pág. 64).
13. A servidão tem de ser constituída por escritura pública (artigo 80.º/1 do Código do Notariado de 1995); se o não for, o contrato é nulo (artigo 220.º do Código Civil).
14. Diz o recorrente que não deu azo à nulidade formal invocada.
No entanto, os factos provados dizem-nos que existia um caminho público que permitia o acesso à propriedade do autor (6) que era utilizado pela generalidade das pessoas há mais de 50 anos (13) e que o réu pretendia construir uma barragem de água para benefício do seu prédio sabendo que, com tal construção, ficaria cortado o acesso que se fazia pelo aludido caminho público; e mais nos dizem que o réu pretendia construir a barragem em propriedade de Manuel L […] (8) e, por tudo isto, não teve dúvida em aceitar a proposta de Manuel L que foi a de que “ só aceitaria permutar o seu prédio, para no mesmo ser construída a barragem, se aquele deixasse os autores utilizarem livremente o caminho de carro para entrarem no seu prédio, pelo lado nascente do mesmo (24).
15. Foi nessas condições que o réu adquiriu o prédio onde veio a construir a barragem; ora, se o réu não formalizou por escritura pública a servidão de passagem assim constituída, tal situação foi por ele criada, ou seja, foi ele que deu azo à nulidade formal que agora invoca.
16. Refira-se ainda que, inutilizado o acesso à sua propriedade pelo referido caminho público, os autores passaram a ter acesso único (28) à referida propriedade pela agora verbalmente constituída servidão, caminho este de que até esse momento apenas se serviam “ quando utilizavam carros e com autorização dos réus” (19), ou seja, por mera tolerância.
17. As instâncias consideraram, à luz dos factos mencionados, que houve um acordo verbal constitutivo da servidão de passagem de carro, questão de facto que ao Supremo Tribunal cumpre respeitar (artigos 712.º e 722.º/2 do C.P.C.), provando-se que os réus concordaram com o referido em (8) e (24) conforme resulta expressamente de (82), não se tendo provado a versão dos réus (ver quesitos 75, 76, 77) com a qual se pretendia demonstrar que o acesso único do autor se fazia por mera tolerância dos réus.
18. Ideia de tolerância que não se afiguraria lógica no contexto dos autos, pois se todos sabiam que, com a construção da dita barragem, ficava o prédio do A. privado de acesso, uma servidão teria sempre de ser constituída em benefício do seu prédio (artigo 1550,º do Código Civil); assim, o réu, concordando com a constituição da servidão que sabia que necessariamente seria exigida, assumia por acordo a consequência inevitável do seu propósito de construção da barragem.
19. Refira-se ainda que os réus não assumiram, na contestação, que, a existir um acordo verbal constitutivo de servidão de passagem que levou a que, durante 13 anos sem qualquer oposição, a referida passagem fosse utilizada (19 e 31), a invocação da nulidade em tais condições constituísse abuso do direito. A posição dos réus foi outra: que o caminho público não tinha sido afectado pela construção da barragem (artigo 14.º da contestação), que o tinham restaurado (artigo 16.º da contestação) e que a utilização da passagem de carro se fazia por mera tolerância.
20. Os réus, afirmando sempre a inexistência de qualquer acordo, aludiram apenas à nulidade da servidão por inobservância de forma legal.
21. O abuso do direito tem sido reconhecido pelo Supremo Tribunal de Justiça em casos de nulidade do contrato por inobservância de forma legal (artigo 220.º do Código Civil).
22. A orientação deste Tribunal tem sido a de que o reconhecimento do abuso do direito de modo a afastar as consequências da nulidade apenas deve ser declarado em casos de clamorosa de injustiça.
Neste sentido:
- Ac. do S.T.J. de 5-2-1998 (Torres Paulo),B.M.J. 474-431 onde se considerou que se um contrato de locação financeira de coisa móvel não sujeita a registo, em que só a assinatura do gerente da locatária foi feita perante notário, foi correctamente cumprido por ambas as partes durante cerca de 10 anos e se após esse período a locatária deixou de proceder ao pagamento da renda acordada, tal justifica que a ordem jurídica tutele a confiança legítima baseada na conduta da locatária, de forma positiva, considerando o então contrato nulo por falta de forma como vinculante, entendendo-se ainda que a manutenção deste contrato, não obstante a sua falta de forma, pode considerar-se como uma indemnização - uma das sanções do acto abusivo - mediante reconstituição natural. A lesão traduzir-se-ia na invocação, pela locatária, da nulidade do contrato, o que constitui abuso do direito e a restituição do lesado ao estado anterior à lesão traduzir-se-ia em considerar eficaz tal contrato.
- Ac. do S.T.J. de 4-7-2002 (Silva Paixão) (revista n.º 2056/02): afirma-se o princípio de que só em casos limite ou em situações verdadeiramente excepcionais, de gritante e clamorosa injustiça, poderá deter-se a invocação de nulidades formais mediante o apelo à figura do abuso do direito.
- Ac. do S.T.J. de 7-5-2002 (Ferreira de Almeida) ( revista n.º 284/02 - 2ª secção) onde se afirma que “deve, em princípio, improceder a arguição da nulidade de um contrato quando esta arguição configure um abuso do direito , nos casos em que a nulidade formal seja arguida pelo contraente que a provocou ou levou dolosamente o outro a não formalizar o contrato, ou procedeu de modo a criar nesse outro contraente a convicção de que não seria invocada a nulidade, procedendo, assim, de modo iníquo e escandaloso”.
- Ac. do S.T.J. de 30-10-2003 (Araújo de Barros) (revista n.º 3125/03) onde se afirma que “deve ter-se em conta que nos casos de nulidade formal dos negócios, não é qualquer actuação que justifica o impedimento do exercício do direito de requerer a nulidade, porquanto as regras imperativas de forma visam, por norma, fins de certeza e segurança do comércio em geral. Nestes casos específicos de pedido de declaração de nulidade de um negócio jurídico só excepcionalmente é que se pode admitir a invocação do abuso de direito, desde que, no caso concreto, as circunstâncias apontem para uma clamorosa ofensa do princípio da boa fé e do sentimento geralmente perfilhado pela comunidade, situação em que o abuso de direito servirá de válvula de escape no nosso ordenamento jurídico, tornando válido o acto formalmente nulo, como sanção do acto abusivo.
- Ac. do S.T.J. de 22-4-2004 (Neves Ribeiro) (revista n.º 507/04 da 7ª secção) onde se afirma “ que é admissível, como regra geral, a invocação procedente do direito de anular o negócio, por falta de forma legal, imperativa, relativa à validade do negócio jurídico. Mas em casos excepcionais que revistam perfil clamoroso de ofensa da justiça material que afecte a boa-fé e a lealdade negocial, poderá ser impedida a invocação, se esta corresponder ao abuso manifesto do direito da parte que deu causa, e beneficiou, da ausência da forma negocial apropriada ao negócio jurídico fiduciário, susceptível de nulidade”.
- Ac. do S.T.J. de 2-11-2004 (Azevedo Ramos) (Revista n.º 3311/04-6ª secção): caso do adquirente de imóvel que sabia estar arrendado verbalmente, reconhecendo o arrendatário como tal, mas que vem instaurar a acção pedindo a declaração de nulidade do contrato.
- Ac. do S.T.J. de 30-5-2006 (Fernandes Magalhães) (revista n.º 1267/06- 6ª secção): caso de arrendamento de prédio urbano por documento particular que perdurou por vários anos, por forma pacífica, considerando-se que a invocação da nulidade constituiria “ manifesto venire contra factum proprium.
- Ac. do S.T.J. de 17-4-2008 (Bettencourt Faria) Revista n.º 737/08 - 2.ª Secção: caso em que foi cedida sem escritura pública uma parcela de terreno que veio a ser reivindicada mais tarde pela parte que anuíra em ceder essa parcela com a condição de lhe ser concedida autorização, que foi dada, para proceder a construção num determinado terreno, verificando-se que já anteriormente acordos idênticos tinham ocorrido entre as partes.
- Ac. do S.T.J. de 29-4-2008 (João Camilo) (revista n.º 979/08 - 6.ª Secção): invocação da nulidade por falta de redução a escritura pública do contrato de arrendamento que perdurou durante dezenas de anos e que é invocada no momento e por causa de o locador ter proposto acção de resolução do contrato de arrendamento; considerou-se que a invocação da nulidade reveste um perfil clamoroso de ofensa da justiça material que afecta a boa fé a lealdade negocial.
- Ac. do S.T.J. de 11-9-2008 (Mota Miranda) (Revista n.º 2019/08 - 7.ª Secção): abuso do direito do locador que recebe rendas durante cerca de 25 anos de sociedades arrendatárias de que foi sócio, invocando a nulidade dos arrendamentos quando deixou de ser sócio.
23. Já a propósito do anteprojecto do artigo 2.º do Código Civil quanto à forma dos negócios jurídicos que dizia “uma declaração negocial que carece de forma legalmente prescrita é nula, desde que da lei outra coisa não resulte”,Rui de Alarcão comentava o seguinte:
“ No tocante às consequências da inobservância da forma legalmente prescrita, importa ainda acentuar que, em virtude das regras sobre a culpa in contrahendo e dos princípios gerais da boa fé ou do abuso do direito, poderá em certos casos ter-se por excluída a possibilidade de invocação da nulidade por vício de forma ou, de todo o modo, reconhecer-se lugar a uma indemnização, ao menos pelo chamado interesse ou dano negativo ou da confiança […] Mas deve salientar-se que a ideia de excluir a invocação da nulidade por vício de forma, por ser essa invocação contrária às regras da boa fé ou do abuso do direito, tem sido combatida por alguns autores, a pretexto de que as normas que exigem o formalismo negocial são, dada a razão de certeza que as inspira, absolutamente infrangíveis. Ora parece-me que semelhante ponto de vista é absolutamente criticável, pois se é certo que, em determinadas hipóteses, as razões de exigência de forma poderão realmente reclamar que se não afaste a possibilidade de invocação de nulidade, embora seja de reconhecer uma pretensão de indemnização, outras vezes não acontecerá assim. E, a ser deste modo, afigura-se de toda a conveniência, para evitar dúvidas, que as aludidas regras sejam bem explícitas em proscrever a solução criticada” (“Forma dos Negócios Jurídicos”, B.M.J,n.º 86, Maio de 1959, pág. 185/1286).
24. Não se vê que as regras prescritas no Código Civil tenham excluído a possibilidade de invocação bem sucedida do abuso do direito em caso de nulidade por vício de forma, mas isso não significa que a jurisprudência enverede por um casuísmo que, de algum modo, converta a excepcionalidade (que é a inalegabilidade) em situação normal e corrente, por mera violação de regras de boa fé.
25. Ora, a nosso ver, e procurando acompanhar-se o sentido actual da doutrina - Menezes Cordeiro em casos bem vincados “admite hoje que as próprias normas formais cedam perante o sistema de tal modo que as nulidades derivadas da sua inobservância se tornem verdadeiramente inalegáveis” (Tratado de Direito Civil Português, I Volume, Parte Geral, Tomo IV, pág. 311 - reconhece-se que não basta afirmação de clamorosa ofensa à justiça; é que o afastamento da nulidade há-de justificar-se por via de uma análise cuidada dos factos procurando encontrar neles a censurabilidade da pessoa a responsabilizar pela situação de confiança originada, a dificuldade de assegurar por outra via o investimento de confiança e ainda a verificação de que terceiros de boa fé, não serão afectados nos seus interesses, pontos estes salientados no Tratado: ver pág. 311.
26. Por isso, dificilmente terão sucesso os casos em que, embora a realidade dos autos evidencie um aproveitamento oportunista de quem invoca a nulidade, não haja factos que permitam afirmar, à luz dos critérios que desde logo promanam do artigo 334.º do Código Civil, que, com tal invocação, estão a exceder-se manifestamente os limites impostos pela boa fé.
27. Pais de Vasconcelos aponta uma via interpretativa que reconduza à sentença, quando tal seja possível, a supressão das deficiências formais, salvando, assim, a validade do negócio. Deste modo, “perante a invocação da nulidade formal, o tribunal deverá, em homenagem ao princípio do favor negotii, averiguar se, no caso em questão, a deficiência formal é de molde a poder ser suprida pela sentença. Em caso afirmativo deverá verificar os pressupostos do negócio, sindicar a licitude do seu conteúdo, a liberdade e esclarecimento das partes na negociação, a perfeição no consenso da conclusão, a data em que foi celebrado e o respectivo clausulado” (“Superação Judicial da Invalidade Formal no Negócio Jurídico no Direito Privado” in Estudos em Homenagem à Professora Doutora Isabel de Magalhães Collaço, Vol II, pág. 313/338). Considera-se que será aplicada a redução teleológica do preceito do artigo 220.º do Código Civil “que só será aplicado na cominação da nulidade quando não seja possível suprir com a sentença as deficiências formais e salvar assim a validade do negócio”.
28. Também aqui se impõe uma alegação de factos que descrevam os termos do negócio quando não tenha sido observada a forma legal, o que tem particular acuidade quando não houve redução alguma a escrito, pois nesses casos pode dar-se a situação de se reconhecer, por via do abuso do direito, os efeitos derivados de um contrato em que a forma não foi respeitada, deconhecendo-se os próprios termos do acordo celebrado.
29. Por tudo isto, afigura-se que é por via da riqueza factual que os interessados no afastamento da declaração de nulidade do contrato tragam ao Tribunal, o que traduz afinal a expressão do ónus de alegação que consubstancia o princípio dispositivo (artigo 264.º do C.P.C, que será possível evidenciar a clamorosa injustiça que seria, em sede de decisão judicial, não se atender ao abuso do direito.
30. Justifica-se, face ao exposto, que o Supremo Tribunal analise, à luz dos factos provados, se ocorreu no caso uma situação de confiança da responsabilidade dos réus, se a decisão a proferir que não sancionou o contrato com a nulidade não afecta terceiros de boa fé e, finalmente, se a declaração do abuso do direito não tem as virtualidades esperadas na medida em que o interessado poderia ver assegurado nos mesmos termos o direito que pretende ver reconhecido.
31. Ora, como se referiu, se o réu acordou em deixar os autores utilizar livremente o caminho de carro para entrarem no seu prédio, que passou a ser o único caminho possível porque o prédio ficaria encravado uma vez construída a barragem, não se pode duvidar de que os réus pretenderam que aquele primeiro caminho fosse utilizado no futuro como única via de acesso, não relevando que esse caminho já existisse e fosse utilizado para a passagem de carros com autorização dos réus. É que, a partir do mencionado acordo, esse caminho, por vontade dos próprios réus, passou a substituir aquele outro que há mais de 50 anos era utilizado para acesso à propriedade dos AA e que ficou inutilizado com a construção da barragem.
32. Um tal acordo demonstra à evidência aquilo que todos quiseram e livremente cumpriram durante 13 anos: que o prédio dos AA beneficiasse daquela servidão de passagem de carro.
33. É certo que o caminho destruído pela construção da barragem ocupava 50 metros da propriedade dos réus (15) e o novo caminho ocupa o prédio dos réus em cerca de 700 metros (81) mas, existindo já esta passagem e, portanto, sabendo os réus como ficariam as coisas a partir do momento em que deixasse de haver acesso pelo outro caminho, a opção por eles assumida, quando negociaram com o Manuel L, foi uma opção consciente e com conhecimento de causa, resultado da ponderação que os réus fizeram das vantagens que advinham para o seu prédio da construção da referida barragem e das desvantagens que advinham de ficar onerado com servidão que o iria ocupar numa extensão de 700 metros.
34. Assim sendo, se é certo que a declaração de nulidade do contrato constitutivo da aludida servidão, não inviabilizaria o sucesso dos AA na exigência de constituição de uma nova servidão (artigo 1550.º do Código Civil), a verdade é que os AA ficariam sujeitos à definição de uma nova passagem, que poderia não ser aquela que afinal foi a que todos quiseram, sujeitando-se por facto da exclusiva responsabilidade dos réus a suportarem uma indemnização (artigo 1554.º do Código Civil) tudo isto traduzindo uma clamorosa injustiça pois os réus criaram com a sua actuação passada uma situação agora irreversível - a construção da barragem - que se mantém, ficando, portanto, com as vantagens do acordo celebrado, querendo agora deixar de suportar as desvantagens que livremente assumiram, a constituição da servidão de passagem de carro que ficou bem definida e concretizada
35. Os réus, aliás, observando plenamente o que tinham acordado vários anos antes, declararam ter procedido recentemente ( considerada a data da contestação: Abril de 2004) à sua custa à repavimentação e beneficiação de tal acesso (artigo 25.º da contestação), declaração que só se justifica pelo seu reconhecimento da imprescindibilidade de utilização dessa passagem: ver factos provados conforme (18) e (84).
36. A razão que levou a este litígio foi afinal outra e está provada: pessoas não concretamente identificadas, quase sempre à noite e a altas horas, deslocam-se à propriedade dos AA e passaram a utilizar o acesso referido, circulando com todo o tipo de veículos automóveis, aproveitando a repavimentação do acesso (18).
37. E se os réus fecharam a cadeado e sem qualquer aviso prévio a cancela que haviam colocado à entrada do seu prédio (32) tal sucedeu depois de terem sido envenenados dois dos seus cães (83).
38. Nenhum destes actos, porém, foi atribuído aos autores.
39. A Relação de Coimbra, dada esta factualidade, considerou muito justamente que a condenação dos réus “a abrirem a cancela” deve entender-se cum grano salis e, por isso, abrir a cancela traduz-se no acerto de franquear a passagem aos autores, permitindo-lhes o uso da servidão “ para o que basta que os réus facultem aos donos do prédio dominante as chaves da cancela”, conciliando-se, assim os interesses dos réus “ que pretendem ver resguardada a sua propriedade, controlando o acesso à mesma - atente-se na factualidade enunciada em (83) - e os interesses dos autores que têm assegurada a passagem, afastando-se os obstáculos impostos pelos réus ao uso da servidão” sendo, portanto, com este sentido “ que deve perspectivar-se a condenação dos ´réus a ‘abrirem a cancela’”.
40. Por aqui se vê como um simples litígio resultante de uma situação de aproveitamento por terceiros de uma servidão de passagem de carro adquire uma outra dimensão, pois os réus foram alegar que havia tolerância no uso daquela passagem quando se provou que existia uma servidão de passagem resultante de um acordo livremente assumido durante anos e que apenas foi bloqueada por razões diversas.
41. Crê-se que os réus poderiam ter limitado a sua oposição a um plano estritamente jurídico, aquele que afinal acabou por merecer a tutela da sentença de 1ª instância, que a Relação de Coimbra afastou, ou seja, a da nulidade do contrato por inobservância de forma legal e consequente inexistência da referida servidão de passagem.
42. Abstraindo da eventual sancionabilidade desta conduta, a verdade é que a compreensão da efectiva causa do litígio constitui um instrumento importante que permite concluir que a invocação da nulidade, sem referência à problematização do abuso do direito, não passou de um pretexto, o que mais evidencia a clamorosa injustiça de se declarar a nulidade do contrato verbal pelo qual foi constituída a servidão de passagem.
43. Os valores fixados a título de indemnização foram fixados de forma adequada e equitativa, não se vislumbrando razão alguma para alterar o que foi decidido pela Relação de Coimbra, resultando os danos patrimoniais do impedimento de acesso dos AA à sua propriedade e, quanto aos danos não patrimoniais, a sua ressarcibilidade tem sido aceite seja em matéria de responsabildiade contratual,seja em matéria de responsabilidade extracontratual.
44. É, pois, este um caso em que se justifica plenamente a inalegabilidade da nulidade do contrato constitutivo da servidão com fundamento no abuso do direito.
45. Segundo os recorrentes, o acórdão não se pronunciou sobre o pedido reconvencional.
O conhecimento do pedido estava prejudicado face à decisão de 1ª instância que julgou improcedente o pedido dos AA de reconhecimento da servidão (artigo 660.º/2 do C.P.C.)
No entanto, a partir do momento em que o pedido procedeu nessa parte, impor-se-ia ao Tribunal da Relação conhecer o pedido reconvencional.
Dir-se-á então que o acórdão da Relação, incorreu em omissão de pronúncia, importando analisar os termos em que os recorrentes minutaram o recurso para se concluir se a nulidade foi ou não objecto de efectiva alegação (artigos 668.º/1,alínea d), 2ª parte, 722.º/1 e 731.º/2 do C.P.C.).
Considera-se, no entanto, que, quando a questão cujo tratamento foi omitido se consubstancia na ausência de pronúncia incidente sobre o pedido reconvencional ou algum dos pedidos deduzidos, não pode deixar de se impor o seu conhecimento quando a parte assim o solicite, ainda que não invoque expressis verbis a omissão de pronúncia, instrumento processual pensado mais para a omissão de questões suscitadas nos autos que importa referenciar; nos casos em que ocorre uma omissão de pronúncia incidente sobre pedido que haja sido deduzido e que deixou de se considerar prejudicado, esse ónus de alegação não carece de concretização, pois está indubitavelmente à vista aquilo que importa apreciar.
A exigência de alegação a que se refere o artigo 721.º/2 do C.P.C. satisfaz-se nestes casos com o pedido de conhecimento da pretensão que deixou de estar prejudicada.
Da conjugação dos artigos 726.º e 715.º do Código de Processo Civil resulta que, tratando-se questão prejudicada pela solução dada ao litígio, vale o princípio da substituição, impondo-se ao Tribunal, seja este Supremo Tribunal ou a Relação, em que, por força de decisão revogatória a questão prejudicial deixou de o ser, apreciá-la.
Ora, no caso vertente, era à Relação que cumpria conhecer do pedido reconvencional e, por conseguinte, nos termos conjugados dos artigos 715.º/2, 721.º/2, 726.º e 731.º/2 todos do C.P.C., devem os autos baixar ao Tribunal da Relação para apreciação do pedido reconvencional
Concluindo:
I- O abuso do direito pode ser reconhecido e declarado de modo a paralisar os efeitos da declaração de nulidade de contrato nulo por vício de forma (artigos 220.º e 334.º do Código Civil).
II- No entanto, para que assim seja, importa que a clamorosa injustiça que derivaria da declaração de nulidade se manifeste por um conjunto de factos que permitam concluir que o interessado nessa declaração gerou uma situação de confiança da qual é responsável, que o afastamento da declaração de nulidade não afecta os interesses de terceiros de boa fé e que o investimento de confiança é sensível, sendo dificilmente assegurado por outra via.
III- A servidão de passagem de carro pode ser constituída por contrato a favor de terceiro e deve ser reconhecida, verificando-se que, ao abrigo desse acordo verbal, sem obstáculo e até com cooperação de todos, foi utilizada essa passagem durante 13 anos, provando-se ainda, para além do mais, que o proprietário do prédio serviente aceitou constituir a aludida servidão porque pretendia construir uma barragem em terrenos a adquirir à outra parte contratante, barragem que iria destruir, como sucedeu, o acesso até então existente ao prédio desse terceiro beneficiário.
IV- Nos casos em que, por força da revogação de decisão, a questão que ficou prejudicada na instância recorrida deixou de o estar, passando, portanto, a impor-se o seu conhecimento, a invocação da omissão de pronúncia sobre tal questão (artigos 668.º/1, alínea d), primeira parte e 721.º/2 do Código de Processo Civil) basta-se com a simples referência por parte do recorrente reclamando a sua apreciação jurisdicional, isto quando a questão prejudicada se consubstanciou no pedido em si mesmo, seja o pedido reconvencional ou outro, v.g. , o pedido subsidiário.
Decisão: nega-se a revista no que respeita ao pedido principal; concede-se provimento, no que respeita ao pedido reconvencional, determinando-se a baixa do processo para seu conhecimento, pelos mesmos juízes se for possível.
Custas pelos recorrentes salvo quanto ao pedido reconvencional em que as custas serão suportadas pela parte a final vencida
Lisboa, 26 de Maio de 2009
Salazar Casanova (relator)
Azevedo Ramos
Silva Salazar