| 3850/15.0T9AVR.P1.S1 |  |
RECURSO DE ACÓRDÃO DA RELAÇÃO
REJEIÇÃO DE RECURSO
PENA PARCELAR
DUPLA CONFORME
PENA ÚNICA
CONCLUSÕES DA MOTIVAÇÃO
PODERES DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA
NULIDADE
PROVA PROIBIDA
DECISÃO INTERLOCUTÓRIA
DECISÃO QUE NÃO PÕE TERMO AO PROCESSO
INADMISSIBILIDADE
I - O Tribunal da Relação do Porto ao confirmar o decidido pelo tribunal colectivo quanto às nulidades/proibições de valoração de prova arguidas não se pronunciou sobre o objecto do processo, antes sobre questões interlocutórias que não punham, nem eram susceptíveis de pôr termo à causa.
II - Porque de acordo com o disposto na al. c) do n.º 1 do art. 400.º não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo, conforme é jurisprudência corrente deste STJ não é a circunstância de a relação não ter conhecido em separado de tais matérias e serem inseridas no recurso da decisão final que conheça do objecto do processo que lhes poderá conferir recorribilidade, a reboque de algumas que possam ser objecto de recurso para o STJ, que no presente caso nem existem.
III - Não podendo conhecer-se do recurso por inadmissibilidade em razão da dupla conforme e das medidas das penas, igualmente se não poderá conhecer das questões conexas com os respectivos crimes e colocadas a montante, como o são as questões da nulidade/valoração proibida de provas.
Proc. n.º 3850/15.0T9AVR.P1.S1
5.ª Secção
Reclamação para a conferência de decisão sumária
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
1. O arguido AA reclamou para a conferência da seguinte decisão sumária de rejeição, por inadmissibilidade, do recurso que interpôs do acórdão do Tribunal da Relação …. de 08.07.2020 que, por sua vez, havia confirmado na íntegra a condenação do acórdão do tribunal colectivo do Juízo Central Criminal ….. – Juiz ….., pela prática dos crimes e nas penas que então se indicaram:
- «I. AA. foi julgado, juntamente com outros arguidos, no âmbito do Proc. n.º 3850/…. do Juízo Central Criminal ….. - Juiz ….. e aí condenado por acórdão do tribunal colectivo pela prática dos seguintes crimes e nas seguintes penas:
a) – 1 crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelos artigos 21.°, n.°1, e 24.º, alíneas b) e i), do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na redacção dada pela Lei n.º 18/2009, de 11 de Maio, na pena de 8 anos de prisão;
b) – 1 crime de tráfico e mediação de armas, previsto e punido pelo artigo 87.°, n.º 1, da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei n.º 50/2013, de 24 de Julho, na pena de 3 anos e 6 meses de prisão;
c) – 1 crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelo artigo 86.°, n.º 1, alíneas c) e d), da Lei n.º 5/2006, de 23 de Fevereiro, na redacção dada pela Lei n.º 50/2013, de 24 de Julho, na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
d) – Em cúmulo jurídico dessas penas parcelares foi condenado na pena única de 10 anos de prisão.
Inconformado, recorreu o arguido (e outros) para o Tribunal da Relação ……, o qual, por acórdão proferido em 8 de Julho de 2020, quanto ao recorrente, negou provimento ao recurso e confirmou na íntegra o acórdão recorrido.
Ainda inconformado, recorreu para este Supremo Tribunal de Justiça, cuja motivação rematou com as seguintes conclusões;
§
(ERRADA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO ART. 16.º DA LEI N.º 67/98 DE 26 DE OUTUBRO - NULIDADE DOS AUTOS DE INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS POR UTILIZAÇÃO DOS DADOS CONSTANTES DE FICHAS BIOGRÁFICAS SUJEITAS A SIGILO PROFISSIONAL)
I. Durante o inquérito que culminou na acusação formulada nos autos recorridos, os militares da GNR utilizaram as fichas biográficas dos arguidos para realizar todos os interrogatórios das testemunhas arroladas.
II. O entendimento do Tribunal a quo propugna que uma ficha biográfica, que contenha a fotografia de um arguido e os outros elementos dela constantes, pode ser utilizada para auxiliar as forças policiais na na obtenção de depoimentos esvaziando de qualquer sentido o disposto no art. 16.º da citada lei 67/98 de 26 de Outubro.
III. Mais, e mais decisivamente, o Tribunal a quo entendeu que essa mesma ficha biográfica pode ser junta a um processo judicial, permitindo assim o acesso à mesma por qualquer terceiro - interveniente processual ou não - devido à regra da publicidade do processo judicial.
IV. A junção pelas forças policiais de fichas biográficas a um processo judicial, com todos os elementos delas constantes é manifestamente ilegal, porque faculta o acesso às mesmas a qualquer pessoa que tenha acesso ao processo (no âmbito da regra da publicidade do mesmo), informações essas que têm carácter sigiloso e, portanto, vedadas a todos os outros intervenientes processuais e terceiros que acedam ao processo.
V. Note-se que a lei não distingue quais os elementos constantes da ficha biográfica que estão sujeitos a sigilo profissional, o que permite a conclusão de que todos estão sujeitos a sigilo
VI. Se duvidas existissem, já há mais de 12 (doze) anos que a Relação de Lisboa decidiu, no acórdão 3228/2007-3, de 18/4/2007, que:
“I – Os dados constantes de uma “ficha biográfica” da Polícia Judiciária estão abrangidos pelo sigilo profissional.
II – Uma tal “ficha biográfica” não pode hoje ser junta a um processo criminal.” (destaques nossos)
VII. uma vez que as fichas biográficas e todos os elementos delas constantes estão protegidos pelo sigilo profissional nunca as mesmas podiam ter sido utilizadas para confrontar testemunhas ou, sequer, ser juntas a um processo criminal.
VIII. Razão pela qual, comprovando-se inequivocamente a sua junção aos autos recorridos e comprovando-se a sua utilização pelas forças policiais para inquirir testemunhas e obter depoimentos, havendo sigo arguida a ilegalidade (e inconstitucionalidade) da sua junção e utilização pelo recorrente, o Tribunal a quo violou directamente o art.º 12.º, o artigo 16º do Decreto-Lei n.º 352/99, de 3 de Setembro, e o artigo 17º, n.º 1, da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro.
IX. Em contraposição, o Tribunal a quo deveria ter interpretado e aplicado o art.º 12.º, o artigo 16º do Decreto-Lei n.º 352/99, de 3 de Setembro, e o artigo 17º, n.º 1, da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro no sentido de que não podem ser juntas a um processo judicial as “fichas biográficas” dos arguidos com todos os elementos delas constantes e, do mesmo modo, não podem as mesmas ser utilizadas pelas forças policiais (como a GNR) para levar a cabo inquirições e tomadas de depoimentos, sendo estes depois validados perante o Ministério Público, porquanto todos os elementos constantes das fichas biográficas estão protegidos pelo sigilo profissional e não podem ser conferidos, acedidos e vislumbrados por quaisquer terceiros (nomeadamente, os inquiridos, as testemunhas, etc.) .
X. Em consequência, uma vez que se recorreu a prova sujeita a sigilo profissional para confrontar todas as testemunhas inquiridas nos autos recorridos e cujos depoimentos foram depois valorados positivamente pelo Tribunal a quo para condenar o arguido recorrente (e outros arguidos), tal tem como consequência que todas as referências constantes desses autos de inquirição ao arguido recorrente devem considerar-se como inexistentes e, nesse seguimento, os autos de inquirição deverão ser declarados nulos e de nenhum efeito por violação directa do art. 12.º, o artigo 16º do Decreto-Lei n.º 352/99, de 3 de Setembro, e o artigo 17º, n.º 1, da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro, com todas as consequências legais.
XI. Além disso, o que se sindica neste segmento do presente recurso não é apenas a utilização ilegal de fichas biográficas e a sua validação pelo Tribunal a quo, mas também a conduta temerária a atentatória dos direitos fundamentais dos cidadãos (mesmo que com estatuto de arguidos) por de militares da GNR, os quais utilizaram elementos sujeitos a sigilo para inquirir testemunhas e obter depoimentos posteriormente validados perante Magistrado do Ministério Público, com recurso a fichas biográficas e aos dados delas constantes.
XII. Por tudo o exposto o Tribunal a quo errou na interpretação e aplicação do art.º 12.º, o artigo 16º do Decreto-Lei n.º 352/99, de 3 de Setembro, e o artigo 17º, n.º 1, da Lei n.º 67/98, de 26 de Outubro, violando estas disposições.
SEGUNDA
§
(ERRADA INTERPRETAÇÃO E APLICAÇÃO DO N.º 3 DO ART. 126.º DO CPP EM CONJUGAÇÃO COM O DISPOSTO NO N.º 8 DO ART. 32.º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA – A UTILIZAÇÃO DE DISPOSITIVOS GPS SEM AUTORIZAÇÃO OU SUPERVISÃO JUDICIÁRIAS)
I. O Tribunal a quo validou a utilização de dispositivos GPS pela GNR sem qualquer autorização ou supervisão judiciária, admitindo a utilização desses dispositivos e, desse modo, violando directamente a Constituição da República Portuguesa quando interpretada de acordo com a Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
II. De forma similar, e com a posição que tomou quanto à utilização arbitrária de GPS pelas forças policiais de investigação sem autorização ou supervisão judiciárias, o Tribunal a quo (tal como o tribunal de primeira instância) contrariou Jurisprudência firmada do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem sobre esta matéria.
III. Não se poderá deixar de realçar, porque deveras relevante para a questão dirimenda, que os agentes da GNR procuraram e conseguiram, deliberadamente, esconder do Tribunal de primeira instância e de todos os sujeitos processuais (até certo momento) a existência e a utilização dos dispositivos GPS, formulando memorandos com a expressa menção “não deverá ser mostrado a qualquer autoridade judiciária” (cfr. fls. 12010 dos autos recorridos).
IV. A utilização de GPS’s representa uma intromissão relevante e intrusiva na reservada da intimidade da vida privada dos cidadãos além de ser um meio oculto de investigação.
V. Numa sociedade panóptica como a que vivemos actualmente, onde o individuo é perscrutado por todos os ângulos, estabelecendo-se a percepção de vigilância irrestrita e ininterrupta, importa ressalvar os últimos redutos de privacidade, em última ratio, pela supervisão das magistraturas judiciais.
VI. Para descrever o potencial destrutivo dos dispositivos GPS’s no que toca ao direito fundamental à reserva da intimidade da vida privada, é importante trazer à colação o parecer da Comissão Nacional de Protecção de Dados, Deliberação n.º 7680/ 2014, disponível in CNPD.pt (transcrito na parte que releva, nas alegações deste recurso, para as quais se remete).
VII. Os GPS’s constituem um inimigo declarado da vida privada de qualquer cidadão pois permitem a quem os utilize “elaborar perfis comportamentais ao rastrear as movimentações realizadas e, nessa medida, identificar hábitos de vida pelos percursos efectuados, pelos locais frequentados, pelos tempos de permanência.”.
VIII. A utilização de geolocalizadores durante a investigação nos autos recorridos representa uma intromissão na vida privada “relevante” e colide directamente com a mais alta e pristina Jurisprudência do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que já considerou que a mera utilização de dispositivos GPS viola a reserva da intimidade da vida privada.
IX. Com efeito, o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem no Acórdão Ben Faiza c. Franca (de 8 de maio de 2018) na parte em que versa sobre a obtenção de dados de localização por sistema GPS pelas autoridades (mediante a colocação de um receptor de GPS no veículo do arguido), considerou que ocorreu uma violação do art.º 8.º da Convenção Europeia dos Direitos do Homem num caso em que os Tribunais franceses haviam admitido a obtenção, em tempo real, de dados de localização por sistema GPS como meio de obtenção de prova atípico.
X. Também a mais recente jurisprudência portuguesa vai no sentido de não admitir a utilização de geolocalizadores sem qualquer autorização judicial (como aconteceu nos autos recorridos). Neste sentido, veja-se o exemplar Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, datado de 13-04-2016 (transcrito, na parte relevante, nas alegações deste recurso, para as quais se remete).
XI. A lei não previu, forma expressa, este tipo de ingerência nos direitos fundamentais implicados, razão pela qual a cláusula aberta do art.º 125.º do CPP não pode sequer legitimar, sem mais, este tipo de investigação criminal com recurso a dispositivos GPS, sem sequer passarem pelo crivo do “Juiz das Liberdades” – cfr. n.º 4 do art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa
XII. Do ponto de estritamente legal, também não faria sentido que apenas fosse sujeita a autorização judicial a localização celular através dos dados telefónicos e já não o fosse o acesso a dados de localização através do dispositivo GPS, uma vez que se tratam de dados sensíveis, que dizem respeito à vida íntima e encontram-se no âmbito do direito fundamental à autodeterminação informativa.
XIII. Com efeito, o art.º 252.º-A do CPP comina com a nulidade a obtenção de dados sobre a localização celular sem que a mesma seja comunicada ao juiz no prazo máximo de quarenta e oito horas se houver processo em curso, sem em caso contrário que essa comunicação deve ser dirigida ao juiz da sede da entidade competente para a investigação criminal.
XIV. Se os dados de localização celular se equiparam em muito aos dados obtidos através de GPS, tendo aqueles que passar pelas “mãos” do juiz de instrução, por maioria de razão também a utilização de GPS’s tem de passar pelo aturado crivo judicial. Q.E.D.
XV. É mais que certo que as forças de investigação iniciaram, planearam e executaram a investigação que deu origem aos autos recorridos com recurso aos dispositivos geolocalizadores e à informação que estes lhes forneceram, sem que nunca a tenham vindo revelar aos autos principais para que assim não fossem submetidas ao crivo das autoridades judiciárias.
XVI. É também certo que essas mesmas forças de investigação esconderam das autoridades judiciárias, deliberadamente, não só a utilização desses meios de obtenção de prova, como ocultaram todas as informações que deles obtiveram e, por consequência, das diligências de investigação que assentaram na informação recolhida pelos dispostivos GPS.
XVII. Remetendo assim o arguido recorrente (e todos os outros arguidos!) a uma posição de completa e total indefesa já que foi e está impedido pela conduta maviosa dos agentes da GNR, de sindicar todas as diligências de investigação levadas a cabo pelas forças de investigação com recurso aos GPS’s ou as provas e dados concretos através deles obtidos, tudo porque a utilização destes dispositivos e os dados obtidos com acesso estes foram ocultado pelas próprias forças de investigação.
XVIII. Com essa tentativa deliberada (e conseguida) de esconder de todos os intervenientes processuais a utilização de dispositivos GPS, os dados colhidos com recurso a estes e como estes foram utilizados para alcançar outros meios de prova, as forças de investigação impediram o arguido recorrente de utilizar de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório), ambas garantias constitucionais insertas no n.º 1 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa.
XIX. Todas as provas subsequentes à utilização inicial dos dispositivos GPS´s pela GNR, incluindo vigilâncias, identificação de viaturas, seus condutores e passageiros, localidades, horários, residências, identificação de testemunhas e consequentes autos de inquirição foram alicerçados na informação obtida com recurso aos sobreditos dispositivos, sendo que essa informação primeva nunca foi revelada (porque deliberadamente ocultada) aos autos recorridos.
XX. Em consequência, todas as buscas, apreensões e autos de interrogatório são nulas nos termos e para os efeitos conjugados do n.º 1 do art. 122.º e do n.º 3 do art. 126.º do CPP porquanto foram obtidas mediante uma abusiva intromissão na vida privada, no direito fundamental de deambulação e no direito a ser esquecido e deixado só do arguido recorrente, porquanto as forças policiais muniram-se da utilização de dispositivos GPS para recolha de dados necessários para realizar todas essas diligências, sabendo-se que utilização destes dispositivos teve como único fito investigar a prática de crimes e não foi autorizada por um juiz de instrução como devia ter sido em obediência ao disposto no artigo 187.º e 252.º-A do CPP e do n.º 4 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa.
XXI. O Tribunal a quo, ao não ter consideradas nulas todas as provas obtidas posteriormente à utilização inicial dos GPS’s pela GNR violou ostensivamente o disposto no n.º 1 do art. 26.º e n.ºs 1, 4 e 8 do art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa e, em concomitância o disposto no n.º 1 do art. 122.º, do n.º 3 do art.º 126.º e 187.º todos do CPP.
XXII. Em contraposição, o Tribunal a quo deveria ter interpretado e aplicado o disposto no n.º 1 do art.º 26.º e n.ºs 1, 4 e 8 do art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa em conjugação com o disposto nos art.ºs n.º 3 do art.º 126.º, 187.º e 225-A do CPP no sentido que que a utilização de dispositivos GPS’s sem qualquer autorização por parte de autoridade judiciária é nula e de nenhum efeito, contaminando e afectando toda a prova obtida subsequentemente, uma vez que tal utilização sem autorização judicial violou a reserva da intimidade da vida privada, o direito de deambulação e o direito a estar só e esquecido do arguido recorrente, sabendo-se ainda que as forças de investigação que recorreram à utilização dos GPS’s ocultaram deliberadamente das autoridades judiciárias a utilização desses meios e as informações/dados através deles obtidos, tornando impossível aferir todas as diligências de investigação levadas a cabo com base na informação colhida por esses dispositivos, remetendo o arguido a uma posição de indefesa.
XXIII. A interpretação dada pelo Tribunal a quo é também materialmente inconstitucional, por violação do n.º 1 do art. 32.º da Constituição da República Portuguesa porquanto o seu entendimento, no sentido de que é válida e legal a utilização de dispositivos GPS’s pelas forças de investigação, sem qualquer autorização ou supervisão judicial, as diligências encetadas e planeadas com base nesses dados, coloca os visados/arguidos pela investigação numa posição de indefesa já que não puderam sindicar, impugnar e descredibilizar as diligências encetadas, os dados obtidos e a utilização dos mesmos para realizar ulteriores diligências de obtenção de prova.
XXIV. O entendimento do Tribunal a quo é também materialmente inconstitucional, por violação do n.º 4 do art.º 32.º da Constituição da República Portuguesa, no sentido de que é válida e legal a utilização de dispositivos GPS’s pelas forças de investigação, sem qualquer autorização ou supervisão judiciárias, viola o preceito constitucional que reserva ao juiz de instrução a prática de actos instrutórios que contendem directamente com direitos fundamentais, como claramente contende a utilização de GPS’s, esbarrando de frente com o direito à reserva da intimidade da vida privada, à livre deambulação e ao direito a ser deixado só e esquecido pelo Estado.
XXV. Impõe-se uma posição de valor e firmeza da jurisprudência portuguesa colada a uma interpretação restritiva no tocante à “abusiva intromissão na vida privada, no domicílio, na correspondência ou nas telecomunicações” por parte das entidades policiais que actuam segundo a “lei do faroeste” e faça operar de forma plena a nulidade contida no n.º 8 do artigo 32.º da CRP e no artigo 126.º, n.º 3, do CPP, julgando nulas todas as provas obtidas posteriormente à utilização dos GPS por parte dos agentes da GNR, nas quais se incluem os autos de inquirição das testemunhas, os autos de busca e apreensão e os RDE’s, juntos aos autos principais, com todas as consequências legais, o que desde já se requer.
XXVI. Exige-se que o estado actue sob o manto da superioridade ética e não que se atenha ao princípio da procura sem limites da verdade visto que vigora hoje a regra de que toda a actividade probatória, que implique uma intervenção mais ou menos relevante nos direitos individuais, postula invariavelmente a necessária e judiciosa legitimação legal.
TERCEIRA
§
(SUBSIDIARIAMENTE - DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA CONCRETA DA PENA E DA OPERAÇÃO DE CÚMULO JURÍDICO)
A. QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES AGRAVADO;
I. O Tribunal a quo manteve a condenação do arguido pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punido pelas als. b) e i) do art.º 24.º do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, na pena parcelar de 8 (oito) anos de prisão efectiva.
II. Todavia, andou mal o Tribunal a quo ao ter decidido como decidiu.
III. Na verdade, nos autos sub iudicio, a ilicitude é medianamente reduzida, uma vez que não estamos presente o grande tráfico interno ou sequer o tráfico internacional de estupefacientes, mas antes perante actuações locais, perfeitamente balizadas numa área territorial definida (…, ….) mas que apresenta uma grande dispersão e baixa densidade habitacional (não se trata sequer de um grande centro urbano).
IV. Chama-se a atenção para o facto de nestes autos, entre mais de 50 arguidos, não se ter apreendido mais de 100 gr. de produto estupefaciente no seu total.
V. Também neste âmbito diga-se que nenhum produto estupefaciente foi apreendido ao arguido recorrente.
VI. A intensidade do dolo do arguido é também diminuta uma vez que a sua conduta não se estendeu por um longo período de tempo nem o mesmo obteve elevados proventos dessa actividade.
VII. Em termos de antecedentes criminais, o arguido AA. não tem qualquer condenação pelo crime de tráfico de estupefacientes agravado, havendo sido condenado anteriormente apenas pela prática dos crimes de consumo de estupefacientes, de cultivo de estupefacientes para consumo (e de detenção de arma proibida), praticados em 04-07-2012, na pena única de 200 dias de multa, à taxa diária de 05,00€, tendo a sentença transitado em julgado em 18-12-2015.
VIII. As exigências de prevenção geral são medianas devido à circunscrição local da actividade ilícita imputada ao arguido recorrente.
IX. As exigências de prevenção especial também se fazem sentir de forma mediana uma vez que o arguido recorrente nunca antes foi condenado pelo crime de tráfico de estupefacientes.
X. Considerando tudo o que se deixou dito, a pena de 8 (oito) anos de prisão efectiva aplicada ao crime de tráfico de estupefacientes agravado peca por excesso e desproporcionalidade, devendo ser diminuída para os 6 (seis) anos de prisão efectiva.
XI. Em consequência, deverá a pena única de prisão reflectir essa diminuição da pena de prisão parcelar.
B. QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO E MEDIAÇÃO DE ARMAS
XII. O Tribunal a quo confirmou a condenação do arguido recorrente pelo crime de tráfico e mediação de armas, previsto e punido pelo n.º 1 do art. 87.º do RJAM, na pena parcelar de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva.
XIII. Andou mal o Tribunal a quo ao manter a condenação do recorrente em pena tão elevada, eivando-o a sua decisão, nesse segmento, de patente desproporcionalidade.
XIV. Na verdade, nos autos sub iudicio, a ilicitude é medianamente reduzida, uma vez que não estamos presente o grande tráfico de armas e os factos pelos quais o arguido recorrente foi condenado não demonstram sequer a compra, venda e/ou intermediação de mais do que 4 (quatro) armas, sempre de características não apuradas e sem prova cabal dos proventos envolvidos.
XV. A intensidade do dolo do arguido é também diminuta uma vez que a sua conduta não se estendeu por um longo período de tempo e não obteve elevados proventos dessa actividade.
XVI. Em termos de antecedentes criminais, o arguido recorrente não tem qualquer condenação pelo crime de tráfico e mediação de armas pelo qual foi condenado.
XVII. As exigências de prevenção geral são reduzidas devido à esporádica actividade ilícita imputada ao arguido recorrente, não se tendo apurado sequer mais do um 4 (eventos) enquadráveis no tipo de ilícito em apreço.
XVIII. As exigências de prevenção especial também se fazem sentir de forma diminuta uma vez que o arguido recorrente nunca antes foi condenado pelo crime de tráfico e mediação de armas.
XIX. Considerando tudo o que se deixou dito, a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) de prisão efectiva aplicada ao crime de tráfico e mediação de armas peca por excesso e desproporcionalidade, devendo ser diminuída para os 2 (dois) anos de prisão efectiva.
XX. Em consequência, deverá a pena única de prisão reflectir essa diminuição da pena de prisão parcelar.
C. QUANTO AO CRIME DETENÇÃO DE ARMA PROIBIDA
XXI. O Tribunal a quo confirmou a condenação do arguido pelo crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelas als. c) e d) do n.º 1 do art.º 86.º do RJAM, na pena parcelar de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão efectiva.
XXII. Andou mal o Tribunal a quo ao confirmar a condenação do arguido em pena tão elevada, eivando a sua decisão, nesse segmento, de patente desproporcionalidade.
XXIII. Na verdade, nos autos sub iudicio, a ilicitude é reduzida, uma vez que estamos perante a mera detenção ilegal de armas e munições sem que se tenha apurado qual a sua utilização concreta.
XXIV. A intensidade do dolo do arguido é também diminuta uma vez que estamos perante a detenção pelo arguido recorrente de apenas uma arma de caça e um número mediano de munições (não compatíveis) com a arma em questão.
XXV. As exigências de prevenção geral são reduzidas.
XXVI. As exigências de prevenção especial também se fazem sentir de forma mediana pois não obstante o arguido recorrente já ter sido condenado pelo mesmo crime, tal ocorreu há mais de 14 (catorze) anos.
XXVII. Considerando tudo o que se deixou dito, a pena de 2 (dois) anos e 3 (três) meses de prisão efectiva aplicada ao arguido recorrente pela prática de crime de detenção de arma proibida peca por excesso e desproporcionalidade, devendo ser diminuída para 1 (um) ano de prisão efectiva.
XXVIII. Em consequência, deverá a pena única de prisão reflectir essa diminuição da pena de prisão parcelar.
NESTES TERMOS E NOS MAIS DE DIREITO QUE V. EXAS. DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE O PRESENTE RECURSO SER JULGADO TOTALMENTE PROCEDENTE, E, EM CONSEQUÊNCIA:
A) SER REVOGADO O ACÓRDÃO RECORRIDO, DECLARANDO-SE COMO MANIFESTAMENTE ILEGAL A UTILIZAÇÃO DE “FICHAS BIOGRÁFICAS” E DE TODOS OS ELEMENTOS DELAS CONSTANTES PELAS FORÇAS DE INVESTIGAÇÃO NOS AUTOS RECORRIDOS, COM TODAS AS CONSEQUÊNCIAS LEGAIS;
B) SER REVOGADO O ACÓRDÃO RECORRIDO, SENDO RECONHECIDA A ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA UTILIZAÇÃO DE DISPOSITIVOS GPS’S PELAS FORÇAS DE INVESTIGAÇÃO SEM QUALQUER AUTORIZAÇÃO OU SUPERVISÃO JUDICIAL, DECLARANDO-SE TODAS AS PROVAS OBTIDAS SUBSEQUENTEMENTE A ESSA UTILIZAÇÃO COMO NULAS E DE NENHUM EFEITO;
C) SUBSIDIARIAMENTE E AD CAUTELAM, SER ALTERADA A MEDIDA CONCRETA DAS PENAS PARCELARES APLICADAS AO RECORRENTE PORQUE MANIFESTAMENTE DESPROPORCIONAIS E, EM CONSEQUÊNCIA, SER ALTERADA A PENA ÚNICA EM CONFORMIDADE”.
O M.º P.º junto da Relação respondeu no sentido do não provimento do recurso e manutenção do acórdão recorrido.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal, porque vinha requerida a audiência, limitou-se a promover fosse dado cumprimento ao disposto no art.º 421.º do CPP, o que está prejudicado face à inadmissibilidade do recurso.
II. Dispõe o art.º 400.º, n.º 1, alín. f), do CPP que não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que confirmem decisão de 1.ª instância e apliquem pena de prisão não superior a 8 anos.
A norma em causa, vigente já desde 2007, introduziu o denominado critério da dupla conforme, face ao qual a concordância de duas instâncias sobre o mérito da causa é factor indicativo da justeza da decisão, a dispensar a reapreciação de um 3.º grau de jurisdição, que desse modo fica resguardado para a reapreciação de situações menos pacíficas.
A não inconstitucionalidade desse preceito legal há muito passou a fieira do Tribunal Constitucional, desde logo no seu Ac. n.º 186/2013, proferido em Plenário.
Conforme há muito constitui jurisprudência deste STJ (v. g., Ac. de 26.06.2014, Proc. n.º 160/11.5.5JAPRT.C1.S1 – 5.ª), o recurso não só não é admissível quanto às penas propriamente ditas não superiores a 8 anos de prisão, como também em relação a todas as questões com elas (e com os respectivos crimes) conexas, colocadas a montante, como as nulidades, mormente de prova por valoração proibida, inconstitucionalidades, qualificação jurídica dos factos ou forma do seu cometimento (…) (idem, Ac. de 10.09.2014, Proc. n.º 223/10.4SMPRT.P1.S1 – 3.ª).
Assim sendo, porque o acórdão da Relação ……. confirmou em recurso e integralmente o acórdão do tribunal colectivo, que por sua vez condenara o arguido ora recorrente em penas de prisão parcelares não superiores a 8 anos de prisão, o recurso não é admissível, por isso havendo que ser rejeitado, não obstante ter sido admitido (art.ºs 400.º, n.º 1, alín. f), 414.º, n.ºs 2 e 3, 420.º, n.º 1, alín. b) e 432.º, n.º 1, alín. b), do CPP).
Já a pena única de 10 anos de prisão, pelo seu quantum, seria susceptível de recurso, quanto à forma da sua determinação.
Todavia, o recorrente fez depender a redução da sua medida do abaixamento das penas singulares (na sua expressão “deverá a pena única de prisão reflectir essa diminuição da pena de prisão parcelar”), concretamente de 8 para 6 anos de prisão quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, de 3 anos e 6 meses para 2 anos de prisão quanto ao crime de tráfico e mediação de armas e de 2 anos e 6 meses para 1 ano de prisão quanto ao crime de detenção de arma proibida.
Daí ter finalizado o pedido (subsidiário) de ser alterada a medida concreta das penas parcelares aplicadas porque desproporcionadas e “em consequência ser alterada a pena única em conformidade”.
Ora, o recorrente fazendo assim depender em exclusivo a redução da medida da pena única do abaixamento das medidas das penas parcelares integrantes do concurso, mantidas estas, por força do trânsito em julgado da decisão quanto a elas, mercê da sua irrecorribilidade, como vimos e sendo que o âmbito de conhecimento do recurso é delimitado pelo próprio recorrente nas conclusões da motivação (art.º 412.º e 417.º, n.º 3, do CPP), prejudicada está qualquer outra apreciação da medida da pena conjunta do concurso, v. g., a reavaliação da conexão e tipo de conexão entre os factos concorrentes e a personalidade unitária do recorrente.
Em suma, nessa parte é, pois, manifesta a improcedência do recurso, pelo que haverá, quanto a ela, que ser igualmente rejeitado (art.º 420.º, n.º 1, alín. a), do CPP).
III. Face ao exposto, por o acórdão da Relação não admitir recurso rejeita-se o que vem interposto pelo arguido AA..
Custas pela recorrente, com 5 UC de taxa de justiça, a que acresce a importância de 3 UC (art.º 420.º, n.º 3, do CPP)».
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2. Fundamentou a reclamação nos seguintes termos que se transcrevem:
- “1. Salvo melhor entendimento, o recurso interposto pelo recorrente não deveria ter sido rejeitado por via da decisão sumária.
2. Com efeito, as questões jurídicas que o recorrente submeteu à apreciação superior deste egrégio Tribunal dizem respeito a questões estruturantes atinentes às proibições de prova, cuja apreciação é autónoma relativamente às penas concretas que foram aplicadas ao recorrente no processo de onde as apontadas questões emergiram.
3. Isto é, a apreciação de questões jurídicas estruturantes do processo penal não pode ficar atrelada à concreta medida da pena aplicada e confirmada ao recorrente pelas 1.ª e 2.ª instâncias, porquanto a apreciação dessas questões tem uma projecção e impacte maiores do que a mera localidade do processo de aplicação das penas.
4. Como tal, tem este insigne Tribunal de apreciar o recurso interposto pelo recorrente, com enfoque nas as questões relativas às nulidades e/ou proibição de valoração de provas, devendo o recurso interposto pelo recorrente ser admitido e apreciado, em conformidade.
5. Mesmo que assim não se entendesse, o recurso interposto pelo recorrente sempre teria que ser admitido por via da aplicação do disposto na al. e) do n.º 1 do art.º 400.º do CPP, a contrario, uma vez que uma das penas parcelares é superior a 5 (cinco) anos”.
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II. Fundamentação
1. O circunstancialismo factual relevante para apreciação da reclamação é o que acaba de ser elencado, mormente o que fundamenta a própria decisão sumária que se transcreveu.
2. A reclamação funda-se em duas ordens de razões:
a) As questões suscitadas relativas a nulidades e proibição de valoração de provas têm apreciação autónoma em relação às penas concretas aplicadas;
b) Sempre o recurso teria que ser admitido nos termos da alín. e) do n.º 1 do art.º 400.º do CPP, a contrario, dado uma das penas singulares ter medida superior a 5 anos de prisão.
3. Apreciando, o Tribunal da Relação ….. ao confirmar o decidido pelo tribunal colectivo quanto às nulidades/proibições de valoração de prova arguidas não se pronunciou sobre o objecto do processo, antes sobre questões interlocutórias que não punham, nem eram susceptíveis de pôr termo à causa.
De acordo com o disposto na alín. c) do n.º 1 do cit. art.º 400.º não é admissível recurso de acórdãos proferidos, em recurso, pelas relações que não conheçam, a final, do objecto do processo.
Conforme é jurisprudência corrente deste STJ não é a circunstância de a relação não ter conhecido em separado de tais matérias e serem inseridas no recurso da decisão final que conheça do objecto do processo que lhes poderá conferir recorribilidade, a reboque de algumas que possam ser objecto de recurso para o STJ, que no presente caso nem existem (Ac. STJ de 06.02.2013, Proc. 593/09.7TBBGC.P1.S1).
Tal como foi assinalado na decisão sumária reclamada, não podendo conhecer-se do recurso por inadmissibilidade em razão da dupla conforme e das medidas das penas, igualmente se não poderá conhecer das questões conexas com os respectivos crimes e colocadas a montante, como o são as questões da nulidade/valoração proibida de provas.
Sobre a interpretação a contrario da alín. e) do n.º 1 do cit. art.º 400.º, dado uma das penas singulares ser superior ao limite de 5 anos de prisão aí indicado, a possibilidade dessa forma de interpretação é desde logo inaceitável face à previsão da alín. f) do n.º 1 do preceito (dupla conforme e pena de prisão não superior a 8 anos) que exclui a recorribilidade da decisão em causa.
Dispositivo, esse, que foi o aplicável na decisão sumária reclamada e que não merece censura, sendo que a pena única qua tale não foi objecto de recurso por opção do próprio recorrente e como era faculdade sua, nem agora, é certo, é questionada na reclamação.
Termos em que a mesma terá que soçobrar.
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III. Decisão
Face ao exposto, acordam em manter os termos da decisão sumária reclamada e indeferir a reclamação, em consequência se mantendo a rejeição do recurso interposto pelo reclamante AA.
Custas pelo reclamante com a taxa de justiça de 2 UC (Tabela III anexa ao RCP).
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Supremo Tribunal de Justiça, 7 de Janeiro de 2021
Francisco Caetano
António Clemente Lima