Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 02P2531 |  |
Arguido/recorrente: A (1)
1. OS FACTOS
Pelo menos durante a semana anterior à data em que foi detido
(05Jun01), o arguido dedicou-se à venda de heroína na R. A. M., designadamente a B. Em finais de Maio ou princípios de Junho de 2001, junto do "Bazar do Povo", no Funchal, B foi-lhe apresentado por um tal "Nando". Nesse mesmo dia, os dois encontraram-se na habitação de "Nando", no Funchal, onde o arguido lhe vendeu cerca de 0,5 g de heroína. Nos dias seguintes e até ao dia em que foi detido, nas proximidades do bar conhecido por "Nacional", sito no Largo da Saúde, Funchal, o arguido vendeu a B cerca de 5 g de heroína, que este último consumia. O arguido contactou C no dia 04Jun01, propondo-lhe que transportasse para a R. A. M. a heroína que lhe foi entregue na sua residência por um tal João, de nacionalidade caboverdiana, mediante a contrapartida de 100.000$, que esta aceitou. Conforme acordado, esta, no dia 05Jun01, levantou a passagem de avião no aeroporto de Pedras Rubras, e embarcou no voo TP 1663 com destino à Madeira, transportando no recto e na vagina heroína com o peso líquido de 184,278 g, que o arguido pretendia revender com considerável lucro. Seguidamente, também de acordo com o combinado, a arguida, quando chegou ao aeroporto da Madeira, tomou um táxi com destino ao Centro Comercial do Infante, no Funchal, onde o arguido a aguardava. Aí chegada, ela e o arguido dirigiram-se juntos à loja da "TMN" no Centro Comercial das Arcadas de São Lourenço, onde adquiriram um cartão de telemóvel, que o arguido pagou, altura em que foram detidos pela PSP. Na sequência da detenção, foram apreendidos na residência do arguido (...) vários talões de depósitos bancários e 55.000$ em notas. Conheciam ambos as características estupefacientes das substâncias que adquiriram, detinham, transportavam e venderam a terceiros, respectivamente, bem sabendo que a aquisição, detenção, transporte, entrega e venda eram proibidas por lei. Mais pretendia o arguido obter um avultado lucro com a venda do produto apreendido, atenta a quantidade de heroína apreendida. Ao praticar as descritas condutas, o arguido actuou com a vontade livremente determinada, e com a consciência de que as mesmas lhe não eram permitidas. O arguido trabalhava na construção civil por conta de "....., L.da" com vencimento médio entre 160 a 180 contos por mês. Vive em casa de renda. Tem o 9° ano de escolaridade. Não tem antecedentes criminais. Não é consumidor de estupefacientes.
2. A CONDENAÇÃO
Perante estes factos, a Vara Mista do Funchal (2), em 4Abr02, condenou A, como autor de um crime de tráfico agravado de droga, nas penas principal de 7,5 anos de prisão e acessória de expulsão:
O arguido vem acusado pela prática de tráfico agravado - art. 24°, n° 1, al. c), DL 15/93, de 22.01 - pois obteve ou procurava obter avultada compensação financeira. E está demonstrada esta circunstância agravante. Desde logo porque assente ficou que pretendia o arguido obter um avultado lucro com a venda do produto apreendido atenta a quantidade de heroína apreendida, margem de lucro que resulta da quantidade de heroína apreendida (184,278 g) e do custo de uma dose de cerca de 0,1 g nesta RAM (5.000$), que lhe permitia auferir milhares de contos de rendimento ilícito. O arguido A trabalha na construção civil, vive em casa de renda, tem o 9° ano de escolaridade, não tem antecedentes criminais, não é consumidor de estupefacientes; - a intensidade do dolo do arguido é elevada por não ser consumidor de estupefacientes, o que faz concluir que anda neste sub-mundo apenas com intenções lucrativas; quanto à ilicitude, ela apresenta-se elevada, pois, sabendo a qualidade nefasta da heroína, a sua conduta reflecte um acentuado desvalor em relação à ordem jurídica, nomeadamente à protecção da saúde pública e aos valores de vivência solidária em comunidade, sendo certo que estamos em sede de crime de perigo; é que a heroína cria grandes dependências física e psíquica, tem como efeitos possíveis euforia, sonolência, depressão respiratória, pupilas contraídas, náuseas, sendo que doses excessivas provocam respiração lenta e superficial, pele fria e húmida, convulsões, estado de coma e possibilidade de morte; os síndromas de abstinência são olhos lacrimosos, mucosidade nasal abundante, bocejos, falta de apetite, irritabilidade, tremores, pânico, arrepio e suores, espasmos, náuseas, sendo o que vulgarmente se considera uma "droga dura" e graves são as consequências do seu consumo; - neste caso concreto, deve ter-se em conta razões de prevenção geral e especial. aquela, para evitar que potenciais delinquentes sigam o exemplo, e esta, para advertir os arguidos de que as suas condutas são censuráveis e, como tal, devem pôr-lhes fim; - é de ponderar a acentuada quantidade de produto estupefaciente. Atento o exposto e visto o disposto no artigo 71º do Cód. Penal, nomeadamente a intensidade do dolo, a intensidade da ilicitude, as descritas condições pessoais, sociais e económicas do agente, a ausência de antecedentes criminais e a prevenção geral e especial, acordam os juízes que constituem este tribunal em condenar o arguido, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, na pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão. Após cumprimento da pena de prisão, determina-se a expulsão do arguido - art.s 34°, n.° 1, do DL 15/93 de 22.01 e 101º, n° 1, do DL 244/98 de 08.08 - pelo período de 5 (cinco) anos.
3. O recurso
3.1. Inconformado, o arguido (3) recorreu em 19Abr02 aos tribunais superiores, pedindo a desqualificação do crime, a redução da pena principal e a anulação da sentença por infundamentação da pena acessória:
Do conjunto dos factos provados em julgamento resulta: que o período de tempo de actividade ligada ao tráfico de droga foi curto, desde finais de Maio a 05 de Junho de 2001, dia em que foi o recorrente detido; que a quantidade total de droga vendida foi diminuta, cerca de 5 g; que apenas uma pessoa foi identificada como adquirente; que o recorrente não teve uma actividade importante na disseminação de estupefacientes. Tais factos e circunstâncias diminuem de forma acentuada a ilicitude dos factos praticados pelo recorrente e reduzem o seu grau de culpa. São por isso de molde a integrar os pressupostos previstos pelo art. 72° do Código Penal. O facto de tais circunstâncias não terem sido consideradas para efeitos de atenuação da pena e na medida concreta da pena a aplicar constituí violação do disposto no art. 71 ° e 72° do Código Penal. Do acórdão recorrido resulta que o colectivo considerou que o facto de o recorrente não ser consumidor de estupefacientes aumenta a intensidade do dolo, circunstância que se reflectiu na pena aplicada. Salvo melhor entendimento, se no crime de tráfico de droga a toxicodependência do agente não conduz a um regime de punição mais benévolo, o facto de este não ser consumidor não poderá agravar a pena aplicada. O recorrente foi condenado pela pratica de tráfico agravado, "pois obteve ou procurava obter avultada compensação financeira". O tribunal considerou demonstrada essa circunstância agravante desde logo porque assente ficou que pretendia o arguido obter um avultado lucro com o venda do produto apreendido atenta a quantidade de heroína apreendida, margem de lucro que resulta da quantidade de heroína apreendida e do custo de uma dose de cerca de 0,1 gramas nesta R. A. M. (5.000$). Quanto a este aspecto o colectivo valorou as declarações dos co-arguidos, quando devia rejeitá-las como meio de prova já que os referidos arguidos durante o decurso do processo criminal mudaram, sistematicamente, a versão dos factos, sendo evidente e notórias as contradições entre os depoimentos prestados na audiência e os efectuados no decurso do processo crime. Em julgamento, não se provou, onde, quando, por que valor e por quem foi adquirida a droga apreendida. Não consta da matéria de facto dada como assente que a droga apreendida pertencesse ao recorrente, pelo que não deveria ter-se dado como verificada tal circunstância qualificativa e, assim sendo, deveria o recorrente ter sido punido nos termos do art. 21° do Dec. Lei n° 15/93 de 22/01, como pena de prisão de 4 a 12 anos. A pena encontrada não é proporcional à culpa e às necessidades de prevenção. O recorrente foi condenado na pena acessória de expulsão de Portugal pelo período de 5 anos. A pena de expulsão foi aplicada de forma automática, sem que tal decisão tenha sido fundamentada. Não ficou demonstrada a necessidade e adequação da aplicação de expulsão, ou seja, que aquela concreta expulsão se justificava. A pena acessória de expulsão não foi fundamentada, o que constituí nulidade (374.2 e 379.1.a do CPP). O acórdão recorrido, ao decretar a pena acessória de expulsão, violou o disposto no art. 34° do Dec. Lei n° 15/93 de 22/01, bem como o princípio da individualização das penas.
3.2. O MP (4), na sua resposta de 8Mai02, pronunciou-se pela confirmação da pena principal, mas, quanto à pena acessória de expulsão, pela insuficiência para a decisão da matéria de facto provada:
O n.º 3 do art. 101.º do dec. lei 244/98 de 8Ago, na redacção dada pelo dec. lei 4/01 de 10Jan, apenas admite a aplicação da pena acessória de expulsão ao estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua «uma ameaça suficiente grave para a ordem pública ou a segurança nacional». Ora, a decisão de expulsão do arguido não está fundamentada e não cumpre os requisitos exigidos pelos preceitos mencionados. Concordamos, pois, com o recorrente, quando alega nulidade da decisão de expulsão. Verifica-se assim haver, nesta parte, insuficiência para a decisão da matéria de facto provada, pelo que deverá determinar-se o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente à medida acessória de expulsão, a fim de se apurar se existe fundamento legal para a sua aplicação, conforme o disposto no art. 426, n.º 1, do mesmo diploma legal.
3.3. Pedidas, oportunamente, alegações escritas, nem o recorrente nem o MP - chegada a oportunidade - as produziram.
4. QUESTÃO PRÉVIA
4.1. O MP (5), por ocasião da vista prévia ao exame preliminar, suscitou ao relator o seu «parecer» - «apesar de o recurso visar apenas matéria de direito» (fls. 480) - de que, tendo o recurso sido interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa, a este tribunal [«por ser competente»] «deveria ser ordenada a sua remessa» (fls. 482).
4.2. Todavia, o relator, nesse exame, «não detectou circunstâncias» - nomeadamente essa - «que obstassem ao seu conhecimento» (fls. 485). E isso porque - apoiado no disposto nos art.s 432.º do CP (6) e 427.º do CPP (7) - pressupôs o STJ o tribunal hierarquicamente competente para conhecer do recurso.
4.3. Aconteceu, porém, que, ao ser notificado para produzir (contra-)alegações escritas, o MP - tomando então conhecimento do despacho que lhe fixara o prazo e enunciara as questões merecedoras de exame especial (art. 417.5 do CPP) - requereu que, «antes do decurso do prazo para alegações, a questão [da incompetência] fosse submetida à conferência e decidida a competência ou a não competência do STJ para julgar o recurso».
4.4. Mas, para que tal promoção pudesse ter seguimento, mister seria que a «vista» a que alude o art. 416.º do CPP visasse fundamentalmente a preparação da decisão e não, sobretudo, a preparação do exame preliminar do relator. É que, «mesmo hoje (ou seja, com as alterações após a Revisão de 98 do CPP), não se diz que o processo vai com vista antes de ir ao tribunal de recurso para que este decida (julgue); vai tão só, antes de ir ao relator, para que este realize o exame preliminar. Ora, devemos dizer que esta vista visa que o MP cumpra a sua função de colaboração com o relator. E isto, compreende-se em alguma medida, porque os fundamentos que podem justificar o julgamento em conferência são fundamentos que o MP pode melhor conhecer e, por isso, pode fornecê-los, colaborando assim com a função do relator» (Damião da Cunha, «Sobre a vista do MP junto do tribunal de recurso», Estudos em Homenagem a Cunha Rodrigues, I, Coimbra Editora, 2001, p. 358).
4.5. A intervenção do MP, por ocasião da vista proporcionada pelo art. 4126.º do CPP, é - no que ao exame preliminar diz respeito (8) - de simples «colaboração com o relator no exame preliminar» (ob. cit., p. 361) e, por isso, de «carácter meramente saneador» (ob. cit., p. 363), ou seja, a de «contribuir para que as funções do juiz relator melhor se cumpram» (ob. cit., p. 367).
4.6. Ora, o MP, ao levantar a questão da (eventual) incompetência hierárquica do STJ, só poderia ter pretendido (pois que o alcance da «vista» do art. 416.º do CPP não lhe consentia mais): a) ou contribuir para que - do seu ponto de vista - as funções do juiz relator melhor se cumprissem, propondo-lhe que, no exame preliminar, verificasse se «alguma circunstância» - nomeadamente a eventual incompetência hierárquica do STJ - «obstava ao conhecimento do recurso» (art. 417.3.a do CPP); b) ou «dar nota» - prevenindo a hipótese (que veio a verificar-se) de a sua proposta não vir a ter eco junto do relator - da existência de uma questão (a da incompetência hierárquica do Supremo) que, em seu entender, dele haveria de «merecer» (por ocasião das «suas próprias alegações») um «exame especial».
4.7. Sucedeu, contudo, que o relator - uma vez que, no exame preliminar, não «verificou» (9) que «alguma circunstância» (nomeadamente a aventada, na sua vista, pelo MP) «obstasse ao conhecimento do recurso» - veio a entender (sem ao menos a incluir nas «questões que merecem exame especial») que «o processo devia prosseguir» (art. 417.5), com as «alegações» oportunamente requeridas pelo recorrente (sem oposição do MP recorrido).
4.8. Nestas circunstâncias, e perante a reacção negativa do relator à sua sugestão, deveria o MP ter aproveitado o momento das alegações (no caso, as alegações escritas) para suscitar, junto do próprio tribunal, a questão de que, oportunamente, dera nota merecer da sua parte, «no momento próprio», um «exame especial».
4.9. Mas não o fez. Ao invés, deixou esgotar o prazo, peremptório, de que para tanto dispunha (perdendo assim a oportunidade não só de discutir, diante do tribunal de recurso, a questão prévia que o preocupava como, subsidiariamente, de opinar sobre o mérito do próprio recurso) (10).
4.10. E ao «requerer», em pleno curso desse prazo, «que, antes do decurso do prazo para alegações, a questão fosse submetida à conferência», pressupôs equivocadamente, ao reclamar a intervenção da conferência nos termos dos art.s «700.º do CPC e 4.º do CPP», que a esta (a quem apenas compete - para além da decisão do recurso nos casos definidos no art. 419.4 do CPP - decidir «as questões suscitadas em exame preliminar») competisse ainda definir a sua própria agenda (cuja definição, porém, o art. 417.4 comete, em exclusivo, ao relator) (11).
5. a competência hierárquica
5.1. Mas a circunstância de a questão da «competência» não ter sido proposta à conferência pelo relator, não obsta a que o tribunal, moto próprio, a aprecie.
5.2. Ora, no caso, será o STJ o tribunal hierarquicamente competente para conhecer do recurso. Di-lo expressamente o art. 432.º do CP: «Recorre-se para o STJ de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito». Aliás, o art. 427.º do CPP, ao erigir a Relação como o tribunal-regra «em caso de recurso de decisão proferida por tribunal de 1.ª instância», exceptua, expressamente, «os casos em que há recurso directo para o Supremo».
5.3. É certo que o recorrente - sem que porém tivesse expressamente identificado o tribunal recorrido (12) -. o dirigiu aos «Venerandos Desembargadores». Mas o MP, na sua contra-alegação, entendeu-o direccionável ao Supremo (fls. 464) e o juiz do processo, na mesma percepção, mandou-o subir, na devida oportunidade, «ao Supremo Tribunal de Justiça».
5.4. Não tendo o recorrente, assim, escolhido (explicitamente) o tribunal ad quem, também não valerá discutir aqui - por isso mesmo - se seria (13) ou não (14) atendível, nesse âmbito, a eventual «opção» do recorrente.
6. a pena acessória de expulsão
6.1. O tribunal colectivo condenou o ora recorrente, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, «na pena de 7,5 anos de prisão» e determinou, «após cumprimento da pena de prisão, a expulsão do arguido - art.s 34°, n.° 1, do DL 15/93 de 22.01 (15) e 101º, n° 1, do DL 244/98 de 08.08 (16) - pelo período de 5 anos». No seu recurso, o arguido fez realçar que «a pena acessória de expulsão não foi fundamentada, o que constituí nulidade (374.2 e 379.1.a do CPP) (17) » e que «o acórdão recorrido, ao decretar a pena acessória de expulsão, violou o disposto no art. 34° do Dec. Lei n° 15/93 de 22/01, bem como o princípio da individualização das penas». O MP, na sua contra-alegação, pronunciou-se, quanto à pena acessória de expulsão, pela insuficiência para a decisão da matéria de facto provada e, por isso, propôs «o reenvio do processo para novo julgamento, relativamente à medida acessória de expulsão, a fim de se apurar se existe fundamento legal para a sua aplicação».
6.2. O Supremo Tribunal de Justiça já fixou jurisprudência, em 07Nov96, no sentido de que «a imposição a estrangeiro da pena de expulsão prevista no n.º 2 do artigo 14.º do Decreto-Lei n.º 430/83, de 23 de Dezembro, não pode ter lugar como consequência automática da sua condenação por qualquer dos crimes previstos nos seus artigos 23º, 24º, 25º, 26º, 28º, 29º e 30º, devendo ser sempre avaliada em concreto a sua necessidade e justificação» (CJ/STJ IV-III-6 e BMJ 461-54).
6.3. Por outro lado, haverá que distinguir entre o «cidadão estrangeiro não residente no País» (art. 101.1 do dec. lei 244/98, de 8 de Agosto, na redacção do dec. lei 4/2001, de 10 de Janeiro), o «cidadão estrangeiro residente no País» (art. 101.2) e o o «estrangeiro com residência permanente» (art. 101.3).
6.4. E isso porque na eventual aplicação de uma pena acessória de expulsão a um cidadão estrangeiro residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 1 ano de prisão, se devem ter em conta «a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal» (art. 101.2).
6.5. E também porque «a pena acessória de expulsão só pode ser aplicada ao estrangeiro com residência permanente quando a sua conduta constitua uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional» (art. 101.3).
6.6. Além de que «não será aplicada a pena acessória de expulsão aos estrangeiros residentes que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam habitualmente ou tenham filhos menores residente em território português sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal à data da prática dos factos e a quem assegurem o sustento e a educação, desde que a menoridade se mantenha no momento previsível de execução da pena» (art. 101.4)
6.7. Ora, da sentença, apenas consta - a esse respeito - que o ora recorrente é «natural da Guiné-Bissau» (5Fev65), «solteiro» e «residente no Bairro dos Moinhos, Funchal», «trabalha na construção civil», «vive em casa de renda», «tem o 9.º ano de escolaridade», «não tem antecedentes criminais» e «não é consumidor de estupefacientes».
6.8. Mas, contraditoriamente, pressupôs - ao invocar o art. 101.1 do dec. lei 244/98 - que se tratava de «cidadão estrangeiro não residente no País». É que, por um lado, a circunstância de ser natural de um outro país não implicava, só por si, que o arguido fosse «estrangeiro». E, por outro, dizê-lo a sentença «residente no Funchal» contradiz a condição - que, implicitamente, lhe atribuiu - de «não residente».
6.9. A sentença também não revelou - e devia tê-lo feito - o «tempo de residência do arguido em Portugal» (art.s 101.2 e 101.4.c) e se, apesar de solteiro, tinha - à data da prática do crime - filhos menores a cargo (18) ) e, na afirmativa, qual a idade destes (art. 101.4.b).
6.10. Consta, aliás, dos autos - se bem que de ofício junto após a publicação da sentença (cfr. fls. 462/464) - que «o cidadão, de nacionalidade guineense, A, nascido a 05/02/1965, está registado nesta Direcção Regional (do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras) com o p.º individual n.º 20555-ART, do qual consta que o mesmo é residente em Portugal desde 10/11/1993».
6.11. De qualquer modo, a sentença deveria ter tido em conta na aplicação de tal pena acessória, mas não teve, «a gravidade dos factos praticados pelo arguido, a sua personalidade, a eventual reincidência, o grau de inserção na vida social, a prevenção especial e o tempo de residência em Portugal» (art. 101.2). E ter-se pronunciado igualmente, mas não se pronunciou, pela qualificação (ou não) da conduta do arguido como «uma ameaça suficientemente grave para a ordem pública ou segurança nacional» (art. 101.3).
7. A qualificação do crime
7.1. Neste contexto (o da agravante «avultada compensação remuneratória»: art. 24.c do dec. lei 15/93), não estão em causa, obviamente, os 5,5 gramas de heroína que o arguido - ignora-se por que preço (50.000$/grama?) - vendeu a B durante a primeira semana de Jun01.
7.2. O que se poderá discutir - a este respeito - é a (insuficiente) fundamentação do «facto» - fixado pelo tribunal colectivo - de que o arguido «procurava obter avultada compensação remuneratória» com a «importação» de 184,278 g de heroína que - via C - fizera no dia 05Jun01.
7.3. E isso porque o tribunal, para chegar a essa conclusão, apenas levou em linha de conta, na coluna do «haver», os 9213,9 contos brutos que (à razão de 5 contos por cada dose de um decigrama) o arguido tencionaria realizar na revenda da heroína «importada» e, na coluna do «dever», os 100 contos que, pelo «transporte» da droga entre o Porto e o Funchal, o arguido combinara pagar à co-arguida.
7.4. Mas já não revelou (ainda que aproximativamente) - e daí a ausência, a este respeito, do adequado «exame crítico da prova» - «por que valor fora adquirida a droga apreendida». E, em bom rigor, só de posse desse valor (o da compra) é que - conhecidos, no essencial, os custos do «porte» e o preço (esperado) da revenda - seria admissível a conclusão, a que chegou o tribunal colectivo, de que «o arguido pretendia obter um avultado lucro com a venda do produto apreendido».
7.5. Ora, a ausência (ou insuficiência) - na fixação desse facto - do exigível «exame crítico da prova» implica, nesse particular, a «nulidade da sentença» (art.s 379.1.a e 374.2 do CPP).
8. CONCLUSÕES
8.1. Por insuficiente fundamentação e deficiente exame crítico das correspondentes provas, é de anular a decisão recorrida na parte em que enumerou, no elenco dos «factos provados», o de que «o arguido pretendia obter um avultado lucro com a venda do produto apreendido, atenta a quantidade de heroína apreendida».
8.2. Por falta de fundamentação, também será de anular a decisão recorrida na parte em que condenou o arguido A na pena acessória de expulsão.
8.3. E, porque a matéria de facto apurada se afigura insuficiente (apesar da documentação superveniente de fls. 462/464) para a respectiva decisão, haverá que reenviar o processo para novo julgamento circunscrito, de facto, às questões colocadas, supra, em 4.9, 4.10 e 5.4, e, de direito, à questão da qualificação do crime de tráfico de droga imputável ao arguido/recorrente (art. 24.1.c do dec. lei 15/93) e à questão da aplicação ou não ao ora recorrente - tendo em conta os factores atendíveis (cfr., supra, 4.11 e art. 101.2, 3 e 4 da Lei 244/98) - da pena acessória de expulsão e, na afirmativa, da correlativa quantificação.
9. DECISÃO
Tudo visto, Supremo Tribunal de Justiça - reunido em conferência para decidir o recurso oposto pelo cidadão guineense A, em 19Abr02, ao acórdão da Vara Mista do Funchal que acabara de o condenar, como autor de um crime de tráfico agravado de droga, nas penas principal de 7,5 anos de prisão e acessória de expulsão - delibera:
a) declarar nula a decisão recorrida, por insuficiente fundamentação e deficiente exame crítico das correspondentes provas, na parte em que enumerou, no elenco dos «factos provados», o de que «o arguido pretendia obter um avultado lucro com a venda do produto apreendido, atenta a quantidade de heroína apreendida»;
b) declarar nula, por falta de fundamentação, a decisão recorrida na parte em que condenou o ora recorrente na pena acessória de expulsão, e, porque a matéria de facto apurada se afigura insuficiente (apesar da documentação superveniente de fls. 462/464) para a respectiva decisão,
c) reenviar o processo para novo julgamento circunscrito, de facto, às questões colocadas, supra, em 4.9, 4.10 e 5.4, e, de direito, à questão da qualificação [e penalização] do crime de tráfico de droga imputável ao arguido/recorrente (art. 24.1.c do dec. lei 15/93) e à questão da aplicação ou não ao ora recorrente - tendo em conta os factores atendíveis (cfr., supra, 4.11 e art. 101.2, 3 e 4 da Lei 244/98) - da pena acessória de expulsão [e, na afirmativa, da correlativa quantificação].
Supremo Tribunal de Justiça, 7 de Novembro de 2002
O juízes conselheiros
Carmona da Mota
Pereira Madeira
Simas Santos (com a declaração de voto)
----------------------------
(1)«O cidadão, de nacionalidade guineense, A, nascido a 05/02/1965, está registado nesta Direcção Regional (do Serviço de Estrangeiros e Fronteiras) com o P.º individual n.º 20555-ART, do qual consta que o mesmo é residente em Portugal desde 10/11/1993» (ofício de fls. 462)
(2) Juízes Paulo Barreto Ferreira, Ivo Baptista Rosa e Sílvio Teixeira de Sousa
(3) Adv. Nuno Drummond Borges
(4) Proc. Orlando Ventura
(5) P-G Adj. Graça Marques
(6) «Recorre-se para o STJ de acórdãos finais proferidos pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito»
(7) Que, ao erigir a Relação em tribunal-regra «em caso de recurso de decisão proferida por tribunal de 1.ª instância», exceptua expressamente «os casos em que há recurso directo para o Supremo».
(8) Pois que, numa perspectiva de «recuperação da vista com o objectivo de recuperação da posição institucional do MP junto do tribunal de recurso e de recuperação da audiência de julgamento de recurso», já se admitiria que o MP, «numa análise (seguramente apressada) das alegações apresentadas, recolha a convicção de que uma qualquer questão supõe uma outra consideração (mais detida)» e, por isso, «se proponha fazê-la no momento próprio». Caso em que «lhe compete dar nota de que existem questões que, em seu entender, merecem um exame especial (uma outra consideração), exame esse que deve ser realizado na audiência de julgamento» (a. e ob. cit., p. 367).
(9) Tendo «verificado», pelo contrário, «não se detecta(re)m circunstâncias que obst(ass)em ao conhecimento do recurso».
(10) Se entendesse que, «por qualquer razão, as alegações apresentadas pelos sujeitos processuais (em especial, as apresentadas pelo outro representante do MP) não eram as melhores» e, por isso, serem de «reformular, no respeito do dever de objectividade, as suas alegações ou contra-alegações, inclusivamente alterando o sentido da posição do anterior magistrado do MP» (a. e ob. cit., p. 366), que, aliás, «entendera que o recurso, versando a respectiva motivação apenas matéria de direito, devia ser dirigido ao STJ» (fls. 465) e determinara o juiz do processo a mandá-lo subir, apesar de dirigido aos «Venerandos Desembargadores» (fls. 445), ao «Supremo Tribunal de Justiça» (fls. 472).
(11) Daí, pois, a inaplicabilidade à hipótese (que nem sequer constituirá «caso omisso») - por se tratar de norma que, no contexto, não se harmoniza com o processo penal - do disposto no art. 700.3 do CPC.
(12) Prudentemente, aliás, ante o dissídio jurisprudencial que sabe existir a esse respeito.
(13) «Quando se trata de recurso de acórdão final proferido pelo tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, o recorrente pode dirigi-lo indistintamente ao Tribunal da Relação territorialmente competente ou ao Supremo Tribunal de Justiça» (STJ 24-05-2001, Proc. n.º 157/01-5, conselheiros Costa Pereira, Hugo Lopes, Abranches Martins - vencido).
(14) «No sistema de recursos constante do CPP, tal como resulta das alterações introduzidas pela Lei 59/98, de 05-08, os interpostos de acórdãos finais do tribunal colectivo, visando exclusivamente o reexame da matéria de direito, só o podem ser directamente para o STJ, não podendo o recorrente optar pela interposição perante o Tribunal da Relação» (STJ 07-03-2001, recurso 4112/00-3, conselheiros Armando Leandro, Virgílio Oliveira, Mariano Pereira).
(15) «(...) Em caso de condenação por crime previsto no presente diploma, se o arguido for estrangeiro, o tribunal pode ordenar a sua expulsão do País, por período não superior a 10 anos (...)».
(16) «A pena acessória de expulsão pode ser aplicada ao cidadão estrangeiro não residente no País, condenado por crime doloso em pena superior a 6 meses de prisão efectiva (...)»
(17) «Ao relatório segue-se a fundamentação, que consta (...) de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão (...)». «É nula a sentença que não contiver as menções referidas no artigo 374.º, n.os 2 (...)»
(18) Tanto mais que o Tribunal Constitucional já julgou inconstitucional (por violação das disposições conjugadas dos artigos 33.º, n.º 1, e 36.º, n.º 6, da Constituição) a norma constante do artigo 34.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro, enquanto aplicável a cidadãos estrangeiros que tenham filhos menores de nacionalidade portuguesa com eles residentes em território nacional (TC 05Mar97, DR II 22Abr97).
Declaração de voto:
Quanto à intervenção do Ministério Público, nos termos do artigo 416º do CPP, entendo que a mesma constitui a forma, adoptada tradicionalmente no novo sistema, de transmissão dos autos ao Magistrado do Ministério Público do Tribunal Superior que, então, toma contacto pela primeira vez com o recurso.
nessa vista, o ministério Público colabora com o Relator, dentro do dever geral de colaborar com o tribunal na descoberta da verdade e na realização do direito, como lhe impõe o seu estatuto constitucional e legal, designadamente o n.º 1 do artigo 53º do CPP, mas pode autonomamente suscitar as questões que entende oporem-se ao conhecimento do recurso ou indicar os pontos que, a seu ver, devem merecer exame especial.
E é também esse carácter autónomo de intervenção que impõe o exercício do princípio do contraditório prescrito pelo n.º 2 do artigo 417º do CPP, norma que só ganha sentido perante o reconhecimento da posição que atribuímos ao visto inicial do Ministério Público no Tribunal Superior.
Questão diversa, e de algum modo presente no douto acórdão de que se dissente parcialmente, é a de saber quais as consequências desse visto no agendamento da discussão que, concorda-se cabe ao relator com uma acentuada atitude.
Daí que se aceite que o Relator não esteja inelutavelmente forçado a submeter a uma conferência "prévia" a apreciação de uma questão que pensa pode ser, útil e expeditamente, conhecida a final.
Voto de Vencido:
Vencido quanto à questão prévia pois entendo que a hermenêutica nos impôs que se entenda que quem se dirige na motivação aos "Venerandos Desembargadores" pretendeu interpor o recurso para a Relação o que, considerando que lhe assiste, no caso, o direito de opção para dirigir o recurso àquele Tribunal Superior, deveria conduzir à sua remessa a tal Tribunal.
Lisboa, 7 de Novembro de 2002
Simas Santos