Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 436/09.1YFLSB |  |
MATÉRIA DE FACTO
PROVA TESTEMUNHAL
QUESTÃO DE DIREITO
ACIDENTE DE TRABALHO
RESPONSABILIDADE AGRAVADA
VIOLAÇÃO DE REGRAS DE SEGURANÇA
NEXO DE CAUSALIDADE
ÓNUS DA PROVA
SUBEMPREITADA
RETRIBUIÇÃO
AJUDAS DE CUSTO
II - No domínio da matéria de facto, o Supremo Tribunal de Justiça só intervém no apertado circunstancialismo constante dos arts. 722.º, n.º 2 e 729.º, n.º 3, do CPC, isto é, quando a censura produzida se circunscreva ao direito probatório material ou quando se entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de mérito ou quando entenda que ocorrem contradições na referida decisão, que inviabilizem a solução jurídica do pleito.
III - A prova testemunhal está sujeita à livre apreciação do julgador – art. 396.º, do Código Civil – de onde resulta que a factualidade acobertada em tal meio probatório – desde que admissível – é fixada em definitivo pelas instâncias.
IV - Tendo as Autoras estribado as suas pretensões na suposta responsabilidade, principal e agravada, da entidade patronal na produção do sinistro – por violação das regras de segurança que lhe cabia observar – reservando às seguradoras uma responsabilidade meramente subsidiária na sua reparação – está claramente configurada a previsão normativa enunciada nos conjugados arts. 18.º e 37.º, da Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro, e, consequentemente, a questão de direito que por aquelas foi suscitada.
V - Distinta daquela questão já será a concreta subsunção do comportamento da empregadora a normas susceptíveis de integrar aquela previsão normativa, sendo que, neste caso, estamos no puro domínio da indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, em cuja tarefa o juiz não está sujeito às alegações das partes (art. 664.º, do CPC).
VI - A responsabilidade principal e agravada do empregador pode ter dois fundamentos autónomos: um comportamento culposo da sua parte; a violação, pelo mesmo empregador, de preceitos legais ou regulamentares ou de directrizes sobre segurança, higiene e saúde no trabalho.
VII - A única diferença entre eles reside na prova da culpa, que é indispensável no primeiro caso e desnecessária no segundo.
VIII - No mais, ambos os apontados fundamentos exigem, a par, respectivamente, do comportamento culposo ou da violação normativa, a necessária prova do nexo causal entre o acto ou omissão – que os corporizam – e o acidente que veio a ocorrer.
IX - O ónus da prova dos factos susceptíveis de agravar a responsabilidade do empregador cabe a quem dela tirar proveito, sejam eles os beneficiários do direito reparatório, sejam as instituições seguradoras que pretendam ver desonerada a sua responsabilidade infortunística.
X - Tendo os trabalhos de descofragem do capitel de um pilar, de desmontagem de estrutura de cimbre e de cofragem de um pilar de transição sido executados em desconformidade com o Plano de Segurança e Saúde da obra, está demonstrada a violação das normas sobre segurança no trabalho.
XI - E tendo, em consequência da desconformidade entre o que constava do Plano de Segurança e Saúde da obra e os trabalhos que vieram a ser executados, resultado a queda de uma estrutura que veio a atingir, mortalmente, o sinistrado, está, também, demonstrado o nexo causal entre o evento e o acidente de trabalho.
XII - Pese embora os trabalhos mencionados em X estivessem a cargo de subempreiteira, não pode a Ré, por essa via, invocar a impossibilidade de lhe serem imputados os procedimentos por aquela adoptados, em virtude de dispor, na obra, de um seu encarregado que, então, estava a par de toda a operação em curso.
XIII - Acresce que, de acordo com o disposto no art. 20.º, al. d), do DL n.º 273/2003, de 29 de Outubro, incumbia à Ré empregadora o controlo quanto à forma como a subempreiteira se propunha desenvolver os trabalhos de desmontagem da estrutura, em ordem a efectivar aquele que era o seu dever de assegurar o cumprimento do Plano de Segurança e Saúde da obra.
XIV - No âmbito da LAT, a obrigação de reparar os danos emergentes de acidentes de trabalho e doenças profissionais recai sobre as pessoas singulares ou colectivas de direito privado e de direito público, não abrangidas por legislação especial, relativamente a trabalhadores ao seu serviço, sendo que tais entidades são obrigadas a transferir a responsabilidade prevista naquela lei para entidades legalmente autorizadas a realizar este seguro.
XV - Assim, decorre de tal enunciação legal que o vínculo obrigacional do qual emergem os direitos previstos na referida lei se estabelece entre o sinistrado ou os seus beneficiários legais, por um lado, e a entidade empregadora ou (e) a seguradora, por outro.
XVI - Tal concepção entronca nas teorias do “risco económico” ou do “risco profissional”: quem beneficia da actividade prestacional do trabalhador e conforma a sua laboração, através de um vínculo – real ou potencial – de autoridade/subordinação jurídica e económica, deve igualmente assumir a responsabilidade pela mencionada reparação, responsabilidade essa que subsiste inclusivamente naquelas situações em que o acidente foi causado por outros trabalhadores ou por terceiros, sem prejuízo do direito de regresso que assista à entidade empregadora relativamente ao causador do evento, ou da sua própria desoneração, se este último já tiver satisfeito, entretanto, a indemnização correspondente.
XVII - O art. 26.º, da LAT, adopta um conceito de retribuição que, aproximando-se, num primeiro momento, do conceito genérico vertido no art. 249.º, do Código do Trabalho de 2003, acaba por nele integrar, num segundo momento, todas as prestações que assumam carácter de regularidade, o que significa que perfilha um conceito mais abrangente, apenas aludindo, para efeitos de exclusão retributiva, à variabilidade e contingência das prestações.
XVIII - Resultando provado que o sinistrado auferia, a título de ajudas de custo, valores fixos e diários – logo, independentes de quaisquer custos ou despesas aleatórias – devidos por cada dia de trabalho – no que se evidencia a sua correspectividade com o trabalho desenvolvido pelo trabalhador, seguramente mais penoso por estar deslocado – sem necessidade de qualquer documento comprovativo, é de concluir integrarem tais valores o conceito de retribuição e, nessa medida, integrarem, igualmente, o cálculo das prestações reparatórias emergentes do acidente de trabalho.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
1- RELATÓRIO
AA e BB, com o patrocínio do M.º P.º, intentaram, no Tribunal do Trabalho de Lisboa, a presente acção especial, emergente de acidente de trabalho, contra “CC – Engenharia e Construção, S.A.”, “Companhia de Seguros DD, S.A.” e “Companhia de Seguros EE, S.A.”, reclamando da primeira demandada – como principal responsável – e da duas Seguradoras – como responsáveis meramente subsidiárias – a reparação do acidente laboral que vitimou mortalmente FF, respectivamente marido e pai da 1.ª e 2.ª Autoras, peticionando, nesse contexto, o pagamento dos diversos montantes oportunamente qualificados e quantificados na P.I..
Alegam, em síntese útil, que o acidente resultou da violação, por banda da Ré “CC”, de normas legais sobre segurança no trabalho, e que a retribuição anual auferida pelo sinistrado era de € 20.755,90. Das contestações, oportunamente ajuizadas pelas três Rés, emerge, em suma, que:
- a entidade patronal excepciona a ineptidão da p.i. – com esteio em suposta insuficiência alegatória sobre a dinâmica do acidente – rejeita a violação de normas de segurança que lhe é assacada e questiona, enfim, o montante da remuneração efectiva do sinistrado – recusando que as “ajudas de custo” e o “subsídio de transporte” possam, no que aqui releva, integrar a contrapartida salarial;
- as seguradoras declinam, por seu turno, a sua responsabilidade, reportando a produção do sinistro à sobredita violação, pela empregadora, das normas de segurança de convocáveis no caso.
1.2.
Instruída e discutida a causa, veio a 1.ª instância a julgar inteiramente procedente a acção, condenando a Ré “CC”, como principal responsável, para reparação agravada do acidente, e as Rés Seguradoras, a título meramente subsidiário, pelas prestações normais correspondentes ao valor da retribuição declarada no âmbito dos seguros.
Irresignada com a sentença, dela apelou a Ré patronal – impugnando a matéria de facto e questionando a decisão de mérito (violação das regras de segurança e natureza remuneratória das ajudas de custo e do subsídio de transporte) – sendo todavia inglório esse seu esforço recursivo, pois que o Tribunal da Relação de Lisboa confirmou na íntegra a sentença apelada.
Do correspondente Acórdão pediu a mesma Ré revista para este Supremo Tribunal que, aceitando a censura preliminar da Recorrente quanto à pretensa nulidade, por omissão de pronúncia, daquele Aresto, decidiu anulá-lo e determinar a remessa dos autos ao Tribunal da Relação para que o mesmo ali fosse devidamente reformado.
Em cumprimento do ordenado, a Relação apreciou as questões afirmadamente omitidas, vindo a proferir a seguinte decisão:
“Face ao exposto procede-se à reforma do acórdão ... , ao abrigo do n.° 2 do art.731.º do CPC, no sentido de julgar parcialmente procedente o recurso de apelação interposto pela recorrente no que respeita ao valor das pensões em que a mesma foi condenada a pagar às duas beneficiárias, passando a condenação a ser ...:
A) à AA, viúva do sinistrado: a pensão anual e vitalícia de € 12 453,54 ... a partir de 13-04-2005; e juros de mora à taxa legal desde 13-04-2005 até integral pagamento;
B) à BB, filha do sinistrado: a pensão anual temporária de € 8 302,36 ..., devida desde 13-04-2005 ; juros de mora à taxa legal desde 13-04-2005 até integral pagamento.
Confirmando-se no demais a sentença recorrida, devendo as custas em que a recorrente foi condenada na sentença recorrida serem na proporção do vencimento.” (FIM DE TRANSCRIÇÃO).
1.3.
Continuando irresignada, a mesma Ré volta a pedir revista, coligindo o seguinte núcleo conclusivo
1 - Por via da convocação dos princípios da imediação e oralidade em articulação com a qualidade da Magistratura da 1.ª Instância, salvo claras e objectivas discrepâncias entre a prova produzida e as respostas à matéria de facto por parte do Tribunal, deve prevalecer a livre convicção do julgador na apreciação da prova produzida em sede de 1.ª Instância.
2 - A norma do n.º 2 do art. 722.º do CPC estatui que havendo ofensa de lei que fixe a força de determinado meio de prova, a revista poderá ter como fundamento o erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa. A “força” da prova testemunhal encontra-se indelevelmente decorrente e ligada ao princípio da livre convicção do tribunal, que é soberano na sua apreciação: arts. 655.º e 653.º n.º 2 “in fine” e 659.º n.º 3 “in fine” (e 3 “in fine” e 4) todos do CPC;
3 - Poderá a revista incidir sobre pronúncia da Relação acerca de prova testemunhal, em termos (e/ou por razões) não abrangidos pelo Impugnante, nem pelas partes Recorridas, isto quando não consideradas ou (sobretudo) contrários à fundamentação das respostas à matéria de facto consignadas pela 1.ª instância e, por conseguinte, clara ofensa da força da prova testemunhal, observada esta à luz do crivo da livre convicção do tribunal;
4 - Não pode aceitar-se que a improcedência pelo Tribunal da Relação da impugnação do facto proposta pelo recorrente (mantendo o facto provado ou não provado) assente em fundamentação contrária à que expressamente ficou plasmada em sede de resposta à matéria de facto da 1.ª instância;
5 - O acórdão sob recurso considerou improcedente o pedido de alteração deste facto (no sentido de que deveria ser aditada à resposta consignada em 1.ª instância para o facto n.º 20, o segmento de que a colaboração prestada pelo sinistrado FF à sociedade “C...”, subempreiteira daquela Obra, a utilização do macaco hidráulico ocorreu sem o conhecimento do encarregado da CC, Sr. GG);
6 - O Tribunal a quo exterioriza fundamentação exactamente contrária em relação à credibilidade da prova produzida em audiência no que concerne aos depoimentos da testemunha, HH. Sendo que inexiste fundamento para a relevância atribuída ao depoimento desta testemunha a título de razão excludente do (invocado pela Recorrente) desconhecimento do Sr. GG da utilização efectiva (para além do mero empréstimo) do macaco na frente de trabalho da subempreiteira “C...”, em detrimento do antes manifestado pela 1.ª instância, em sede de motivação das respostas à matéria de facto;
7 - Tal entendimento não é, salvo o devido respeito, aceitável, à luz dos princípios legais aplicáveis em matéria de impugnação da matéria de facto, pois que o Tribunal da Relação “invade” a livre convicção da 1.ª Instância (para, note-se, depois daí não conseguir extrair outras consequências no figurino geral do objecto factual dos autos), elegendo estranhamente como credível um testemunho que o Tribunal do Trabalho de Lisboa, no uso dos seus poderes e competências (não só físicas como jurídicas) da imediação e oralidade, repeliu expressamente como tal acerca do ponto concreto em questão – cfr. acórdão do S.T.J. de 11.01.2007);
8 - Por manifesto uso incorrecto dos poderes da Relação em sede de reapreciação da matéria de facto, e cabendo tal medida no âmbito dos poderes próprios deste Supremo Tribunal (uso incorrecto de um meio de prova dotado por lei de força especial, enquanto tributário da livre convicção do Juiz, com recurso a critério ilegal de reapreciação da mesma), deverá ordenar-se que o Tribunal da Relação reformule a resposta dada à impugnação do facto provado n.º 20;
II – DA SOLUÇÃO JURÍDICA DO ACÓRDÃO RECORRIDO:
9 - A fundamentação invocada pela Relação prova mais que os factos dados por assentes nos autos, extrapolando circunstâncias factuais que a resposta à matéria de facto seleccionada positivamente pela 1.ª Instância manifestamente não abarca.
10 - Uma coisa é a empresa disponibilizar um equipamento de utilização normal em trabalhos semelhantes (empréstimo, por isso, e conforme reconhecido pela 1.ª Instância, perfeitamente corrente em trabalhos semelhantes, aceitável no plano de colaboração recíproca entre entidade executante e subempreiteiro, e inócuo do ponto de vista jurídico, atenta a causalidade do sinistro – incumprimento pelo subempreiteiro das als. a) e c) do facto nº 35), e outra, completamente distinta, é (seria ...) a entidade patronal do sinistrado ordenar (ou sequer ter conhecimento d’) a concreta operação pelo sinistrado desse mesmo equipamento em frente de trabalho que não era a sua, nem para a qual Recorrente o havia enviado;
11 - Recorda-se a este propósito – infirmando, de passagem, a tese da falta de habilitação do sinistrado para aquele tipo de trabalhos (fls. 34-v. do acórdão) – o que se provou sob o n.º 24.
12 - Não há, nos factos provados, qualquer fundamento que sustente a alegação do acórdão de que a Recorrente “facultou os meios para o incumprimento do Plano de Segurança” (o que pressupõe um conhecimento ou conformação com o incumprimento – que, então, não era objectivamente previsível nem expectável), e muito menos que a Recorrente “permitiu” (isto é, que sabia e consentiu…) a colaboração do sinistrado para com a Subempreiteira para além do mero emprestar do macaco hidráulico;
13 - As causas directas e necessárias à verificação do acidente são, sem sombra de dúvida, apenas as individualizadas sob o n.º 35 dos factos provados: o abaixamento do macaco de descimbramento "ischebeck" em cerca de 8 cm, e da utilização, como suporte do macaco hidráulico, das bases improvisadas, e ainda o facto de não ter sido arreada ao mesmo tempo toda a estrutura de cimbre e cofragem referida em 1 e 15;
14 - Mas, valha a verdade, tais violações não são, sem mais, objectiva e subjectivamente imputáveis à Recorrente, como entidade executante da obra (nos termos e para os efeitos do art. 18.º da LAT). Dos factos provados sob os nºs 18, 22, 24 e 25 resulta que, naquela frente de trabalho, a aqui Recorrente apenas “intervinha” como entidade executante (e não como empregadora), encontrando-se a responsabilidade pela execução do serviço exclusivamente atribuída à sociedade “C...”, o que foi assumido por contrato;
15 - Como se lê das Cláusulas 9.1, 9.2, 9.2.1, 9.2.2, 9.2.3, 9.2.4, 9.5, 9.6, 9.16, 9.21 e 9.22, do respectivo contrato de subempreitada (fls. 180-182 dos autos), a “C...” assumiu formalmente a responsabilidade exclusiva pelos trabalhos de montagem da cofragem e cimbre, betonagem, desmontagem, descofragem e descimbramento, com respeito de todas as regras e medidas estabelecidas no Plano de Segurança e Saúde elaborado pela “CC”, obrigando-se igualmente a acatar todas as ordens ou directivas que lhe sejam dirigidas pela “CC” ou por quem o represente, no sentido de tornar efectivas ou melhorar as condições de segurança dos trabalhos;
16 - Todos e quaisquer cuidados em matéria de segurança, colectiva e individual, a ter em conta na execução das tarefas em causa teriam que ser encaradas pela “C...” como sua responsabilidade exclusiva, sendo que à Recorrente, na qualidade de entidade executante, competiria unicamente assegurar a aplicação do PSS por parte do seu subempreiteiro, em termos de acompanhamento/fiscalização regular do desenvolvimento dos trabalhos;
17 - Impõe-se reconhecer que o específico dever de fiscalizar o subempreiteiro (na efectiva implementação por este do P.S.S.) comporta e exige, para efeitos da verificação da sua violação, de factualidade própria e independente da que respeita exclusivamente ao subempreiteiro. Relativamente aos mesmos trabalhos, terão necessariamente que ser diferentes as obrigações e cuidados na prática do subempreiteiro e do empreiteiro geral, sob pena de, assim não sucedendo (isto é, inexistindo uma clara demarcação entre a intervenção de um e do outro no mesmo local e tempo), se propiciarem as condições de insegurança no trabalho, por via de descoordenações de actividades entre as várias empresas, homens e máquinas – cfr. J. SOARES RIBEIRO (Responsabilidade pela Segurança na Construção Civil e Obras Públicas, Almedina, pág. 186);
18 - A violação de regras técnicas e/ou de segurança por parte do subempreiteiro não implica ipso facto e de jure a consideração de igual incumprimento por parte da entidade executante da obrigação prevista no art. 20.º al. b) e d) do Dec.-Lei n.º 273/2003, de 29.10. Para tal, era necessário que se tivessem alegado e provados factos adequados e específicos dessa mesma qualidade e infracção.
19 - Da factualidade supra exposta (factos provados nºs 18, 22, 24 e 25 e, ainda 35), dúvidas não há de que foi o subempreiteiro “C...” o responsável pela causação do acidente, ao incorrer em práticas técnicas que constituem incumprimento das regras consignadas no PSS da Obra, e, bem assim, ao permitir que parte do trabalho adjudicado, e sob sua directa execução, passasse a ser também desempenhado por trabalhador da aqui Recorrente, sem o seu consentimento, e muito menos, conhecimento.
20 - Por outro lado, não há dúvida que o sinistrado exacerbou, de uma forma objectiva e manifesta, a esfera da colaboração especificamente solicitada (o empréstimo – apenas e só – do macaco hidráulico), ao decidir, de motu proprio, e sem o conhecimento do encarregado GG, e muito menos do representante da CC em Obra (Engº II), operar ele mesmo o dito equipamento na frente de trabalho em questão. E, ainda que se não viesse a dar por provado aquele desconhecimento da iniciativa do sinistrado, a verdade é que se deu por provado (nº 24), pelo menos, que o Sr. FF não fazia parte da equipa que procedia à desmontagem da estrutura metálica (cimbre), nem recebera quaisquer ordens nesse sentido;
21 - Perante a inexistência de ordem para o sinistrado passar a prestar serviço em frente, e com equipa de trabalho que não a sua (nem sequer era da mesma empresa, pois tratava-se de frente dada de subempreitada à “C...”) para, em concreto, ali operar o macaco hidráulico, parece evidente a conclusão de que foi violada uma ordem ou proibição tácita da entidade patronal no sentido de, para além do empréstimo do equipamento ao subempreiteiro, nada mais fazer;
22 - Neste sentido, o inditoso FF violou o disposto no art. 274.º n.º 1 als. a), b) e c) do Código do Trabalho, arts. 154.º e 155.º do Regulamento de Segurança no Trabalho da Construção Civil (Decreto n.º 41.821, de 11.08.1958);
23 - Se o sinistrado tivesse cumprido as suas obrigações legais e contratuais perante a entidade patronal, e desenvolvesse apenas as suas funções em actividade, ambiente e equipa de trabalho expressamente indicadas pela empresa – ou se, ao menos, tivesse dado a esta conhecimento atempado de que se propunha extravasar as suas funções normais no âmbito daquela Obra – é certo que o acidente não teria ocorrido;
24 - Vide Acórdãos do S.T.J. de 22.06.2005, 10.01.2007 e 09.03.2004 (Procs. n.º 06S3209, pág. 10, n.º 03S4064 e n.º 05S780), T.R.P. de 21.11.2005 e 12.06.2006 (Procs. n.º 0513262 e n.º 0156738), e do T.R. LISBOA de 19.01.2005 e 26.04.2006 em (Proc. n.º 8248/2004-4, Proc. n.º 162/2006-4).
25 - Só com uma comprovada violação das regras de segurança da responsabilidade da entidade patronal (e não por subempreiteiro, ou pelo próprio sinistrado) seria possível a aplicação do regime previsto no art. 18.º da LAT, sendo que, in casu, a matéria de facto dada por provada (mesmo que sem as modificações propostas supra) não permite imputar, objectiva ou subjectivamente, à aqui Recorrente a violação do PSS vigente em Obra nos sobreditos termos. Pelo contrário, resulta demonstrado que tal conclusão de incumprimento apenas pode recair sobre a entidade que, em concreto, executava o trabalho (subempreiteira “C...”), em conjugação com acto do sinistrado – voluntário, desconhecido e imprevisível para a Recorrente – externo às funções confiadas pela sua entidade patronal no seio da Obra em apreço;
26 - Encontra-se fora de dúvida que os autos não contêm quaisquer factos provados atinentes a um (mínimo) conhecimento por parte da Recorrente em relação, quer à decisão e a utilização do macaco hidráulico, quer, principalmente, à intervenção do sinistrado na operação em causa sem o conhecimento do representante da CC no terreno.
27 - Recorda-se, os autos nada referem quanto a uma suposta ordem, ou mesmo solicitação do Sr. GG ao sinistrado no sentido da operação do macaco hidráulico, em colaboração activa com o subempreiteiro. Aliás se atentarmos ao teor dos factos provados n.ºs 18, 19 e 20 com objectividade, seremos obrigados a reconhecer que a “solicitação” (e não ordem) ao Sr. FF se reconduzia ao mero empréstimo do macaco hidráulico – isto é – não abrangia, nem foi solicitada ao sinistrado a respectiva operação, principalmente em equipa e contexto organizacional diferente daquele a que o sinistrado estaria habituado;
28 - A matéria dada por provada não permite sequer extrair qualquer conclusão de que, no momento da operação do macaco hidráulico por parte do sinistrado, e muito menos do acidente propriamente dito (não havendo necessariamente coincidência entre ambos, pois os factos provados não explicitam que o Sr. FF estaria a operar o macaco no preciso momento da queda da estrutura), o Sr. GG estaria presente;
29 – Não se olvide que ao quesito 12.º da B.I. – em que se perguntava “o encarregado da obra estava presente quando o sinistrado estava a efectuar o trabalho e a ajudar os colegas, mas nada disse, permitindo a realização do trabalho de modo desconforme ao previsto no plano de segurança?” – a 1.ª instância respondeu “Não provado”!!!;
30 - As únicas disposições legais apontadas no acórdão recorrido como tendo sido ofendidas pela ora Recorrente são a norma do art. 272.º do C.T. e do art. 20.º al. d) do D.L. n.º 273/2003 – está fora de discussão que o desrespeito do ponto 3.1.7.4. do PSS apenas pode se assacado à subempreiteira “C...” como exclusiva responsável pela execução do trabalho em curso – nada dizem ou impõem quanto a uma concreta conduta a adoptar pelo visado, apenas estatuindo princípios gerais ou meros resultados, cuja concretização, como se sabe, não é unívoca e nem sequer depende apenas da acção dos próprios (encontra-se condicionada ao respeito e colaboração de terceiros);
31 - Deste modo, invoca-se a insusceptibilidade de tais normas consubstanciarem o conceito de “regra sobre segurança, higiene e saúde no trabalho”, nos termos e para os efeitos do art. 18.º da LAT (cfr. Ac. Rel. Coimbra de 14/12/2005 – CJ, 2005, VI, págs. 67 e segs.);
32 - O juízo atinente à causalidade adequada, por constituir matéria de direito, insere-se no âmbito dos poderes de cognição do S.T.J. (Ac. S.T.J. de 2/12/2008, Proc. n.º 08A2006);
33 - Segundo a teoria da casualidade adequada (mesmo sem a moderação imposta pela corrente da imputação objectiva), torna-se necessária primeiramente a existência de um facto naturalístico, condicionante do dano sofrido, para que este seja reparado. Depois, ultrapassado aquele 1.º momento, na vertente positiva, impõe-se que o facto concreto apurado seja, em geral e abstracto, adequado e apropriado a provocar o dano. Todavia, na sua formulação negativa – a adoptada entre nós – essencial é que o facto que actuou como condição do dano não deixe de ser considerado causa adequada, por via da intervenção decisiva de circunstâncias anormais, extraordinárias ou anómalas sobre o caso concreto, tal como uma contribuição relevante de terceiro ou da própria vítima (cfr. Ac. S.T.J. de 17/4/2007 – Proc. n.º 07A701);
34 - Perante a factualidade dada por provada (em especial, por um lado, os factos n.ºs 1, 15, 18, 22, 24, 35 e, por outro, os factos n.ºs 18, 19, 20, 22 e 24), evidencia-se que a verdadeira e efectiva causa adequada do acidente terá que ser repartida entre a actuação negligente do subempreiteiro (na parte da implementação das medidas técnicas devidas e por ele conhecidas, complementadas com o consentimento da participação na operação por parte do sinistrado) e a iniciativa intencional, temerária e à revelia da sua entidade empregadora, por parte da própria vítima;
35 - Tudo indica, pois, no sentido de que, mesmo que fosse de apontar uma qualquer ilicitude na conduta da ora Recorrente (no que se não consente), ainda assim, restaria a fortíssima convicção de que, por força do carácter decisivo, determinado, inesperado e não reportado à entidade executante, das intervenções alheias – do subempreiteiro e do próprio sinistrado – no processo causal, sempre se consumaria o resultado efectivamente ocorrido;
36 - Subsistem dúvidas quanto ao carácter decisivo da contribuição intencional (não acidental ou distraída) do subempreiteiro, e sinistrado na intervenção e modo de realização da operação de desmontagem da estrutura do cimbre e cofragem, ou seja, é certo que, sem a intervenção injustificada do Sr. FF, e com o cumprimento da medida de 1,5 cm de abaixamento dos macacos “ischebeck” de toda a estrutura por parte da entidade responsável, o sinistro não teria seguramente ocorrido;
37 - E, ainda que assim não fosse como é, mesmo que se não atribuísse carácter decisivo para a causação do acidente à contribuição destes dois intervenientes, está fora de dúvida a verificação de grau substancial de culpa de ambos. Donde que, e na pior das hipóteses, sempre se verificaria uma situação de co-causalidade com a (então suposta) contribuição da ora Recorrente, tudo redundando num cenário de concorrência de culpas;
38 - Considerando, porém, o entendimento jurisprudencial vigente nesta matéria – o de que o funcionamento da cláusula do art. 18.º da LAT de agravamento da responsabilidade da entidade patronal depende da exclusividade da respectiva culpa na emergência do acidente – e atenta a referida concorrência de culpas, sempre tal agravamento estará excluído;
Finalmente, no que respeita à responsabilidade assacada à ora [Apelante] dir-se-á, a título subsidiário, o seguinte:
39 - Como se sabe, o regime do art. 18.º da LAT apenas é aplicável quando o acidente tiver sido provocado pela entidade empregadora ou seu representante, ou resultar de falta de observação (imputável àquela, naturalmente) das regras de segurança;
40 - Na esteira de CARLOS ALEGRE (“Acidentes de Trabalho e Doenças Profissionais”, Almedina, 2.ª Edição, 2000, pág. 102), aceitando, embora, o proposto conceito alargado de representante da entidade patronal, teremos, ainda assim, que, no caso dos autos, esse alargamento de poderes de representação da aqui [Apelante] limitar-se-á ao nível do Director da Obra, Sr. Eng.º II, porquanto só os actos ou omissões deste poderão, quando muito, vincular subjectivamente a “CC”, como pessoa jurídica autónoma que é;
41 - Todavia, em lado algum se alegam, e muito menos demonstram, factos susceptíveis de consubstanciar infracção, com culpa, a regras de segurança praticados ou permitidos (com conhecimento) por parte do Director da Obra a cargo da “CC”.
42 - Acresce que a eventual imputação subjectiva à entidade patronal, por via de actuações ou omissões do Sr. GG, mostrar-se-ia de todo insustentável, porquanto o mesmo não detém qualquer mandato específico de representação da CC, nem agiu sob ordens directas da entidade patronal, não sendo sequer directo superior hierárquico do sinistrado Sr. FF (repare-se que os factos provados não contêm qualquer referência a “ordens” ou instruções” dadas pelo Sr. GG ao infeliz FF, mas apenas solicitações”) – e recorde-se em todo o caso, que mesmo o quesito 12.º da B.I., que “colocava” o próprio encarregado GG a assistir e a consentir na intervenção do sinistrado com o macaco hidráulico na frente de trabalho da “C...”, foi considerado não provado;
43 - Além disso, o Sr. GG tinha como imediato superior hierárquico o encarregado de 1.ª, Sr. JJ. Este, por sua vez, na cadeia hierárquica da Obra, respondia perante um encarregado geral que, por seu turno, se encontrava debaixo das indicações de um encarregado de frente. Só este último se relacionava hierárquica e directamente com o Eng. Director da Obra!
44 - Admitir-se que GG revestia, perante o sinistrado, a figura de “representante da entidade patronal” em razão apenas da sua categoria profissional de encarregado de 2.ª, mesmo que situados em estruturas hierárquicas distintas, implicaria uma multiplicação insuportável (e sem fundamento na lei) de actos auto-vinculantes da pessoa jurídica e, na sua esmagadora maioria, desconformes à vontade dos órgãos legitimamente representativos da sociedade;
45 - Assim, ainda que se persistisse na contribuição subjectiva deste GG na causação do sinistro (no que se não admite), então seria de aplicar, apenas, a norma do art. 31.º da LAT (acidente originado por outro trabalhador ou terceiros), afastando-se consequentemente a responsabilidade da entidade empregadora ao abrigo do art. 18.º da LAT.
46 - A responsabilidade da entidade patronal reconduzir-se-á sempre à vertente objectiva, independente de culpa (como garante do pagamento das indemnizações e pensões decorrentes de uma acidente de trabalho sofrido por funcionário seu), caso em que, por via da existência de contrato de seguro, deverão responder as Companhias de Seguros em razão das prestações normais.
Finalmente, no que respeita à responsabilidade assacada à ora [Apelante], dir-se-á a título subsidiário, o seguinte:
47 - As Autoras fundam a pretensa responsabilidade subjectiva de “CC” na violação do disposto do art. 22.º alíneas a) e d) do Dec.- Lei n.º 273/2003, de 29.10 – art. 9.º da p.i.- no que foram seguidas pelas Rés Seguradoras - arts. 24.º e 28.º da respectiva Contestação –, ambas reproduzindo, pois, a posição assumida pela Delegação de Santarém da IGT no Inquérito de Acidente de Trabalho junto aos autos;
48 - Assinale-se a absolvição da aqui Recorrente no processo de contra-ordenação instaurado por aquela Delegação. Sabe-se que a (anulada, pelo Tribunal do Trabalho de Santarém) recolha de depoimentos por parte do Sr. Inspector do Trabalho resultou precisamente naquele Inquérito de Acidente de Trabalho, sucedendo, porém, que as instâncias fundaram expressamente a sua decisão em tal Inquérito, e até no depoimento do próprio Inspector do Trabalho – elementos de prova, note-se, eivados de nulidade declarada judicialmente em termos definitivos…;
49 - Quanto à questão do enquadramento jurídico confrontado à ora Recorrente, cumpre reter que, mesmo em sede contra-ordenacional, a própria IGT apenas elegeu como potencialmente violadas pela “CC” as normas do art. 22.º als. a) e d) do Dec.-Lei n.º 273/2003. Sendo que todo o processado subsequente (em função daquela configuração jurídica levada a cabo pelas Autoras e Rés Seguradoras) foi-se desenrolando à volta de factos que sustentassem tal enquadramento, e a ora Recorrente exerceu o seu direito de defesa, tendo como referência matéria factual directamente ligada ao preenchimento, precisa e unicamente aquelas duas alíneas do art. 22.º (obrigações dos empregadores);
50 - Lendo, porém, a sentença e o acórdão sob recurso (que “… confirma na íntegra a sentença recorrida” – fls, 25 do acórdão em crise), verifica-se que “caiu” primeiro a menção à al. d) daquele art. 22.º (em que vinha “CC”, na qualidade de entidade patronal, condenada apenas por violação ao dever de comunicar, pela forma adequada, aos respectivos trabalhadores o plano de segurança e saúde, no que diz respeito aos trabalhos por si executados, e fazer cumprir as suas especificações) e, agora, pelo douto acórdão recorrido, também a da al. b) daquele art. 20.º (dever legal exclusivo da qualidade de entidade executante).
51 - Quanto à norma do art. 22.º al. a), considerando que o trabalhos em causa não faziam parte das funções do sinistrado (em rigor não eram sequer da responsabilidade da [Apelante]) e que ninguém lhe ordenara que executasse os mesmos, em face dos factos provados sob os nºs 18, 22 e 24, não se vê onde se possa encontrar substrato factual para dar por preenchida a referida norma. E, neste ponto, afigura-se sintomático que também a Relação tenha deixado de imputar a violação da referia norma (e o que ela representa na correspondência com a fundamentação de facto dos autos) à ora Recorrente;
52 - Já quanto à restante regra do Dec.-Lei n.º 273/2003, considerando a necessidade de um acervo factual próprio e exclusivo, é total a omissão de factos nos presentes autos, aqui se renovando a ideia de que, por ter ocorrido o acidente em consequência de violação de regras imputável ao subempreiteiro, não pode, necessária e directamente, tirar-se a conclusão que a ora Recorrente deixou de cumprir o seu dever de fiscalização;
53 - Mas ainda que não assim não fosse, como é, sempre se repetirá que nunca a Recorrente foi confrontada com a possibilidade de vir a ser condenada pelas normas das als. b) ou d) do art. 20.º, pelo que não chegou sequer a orientar a sua defesa nesse sentido, o que constitui “decisão surpresa”, figura proibida pelo nosso ordenamento jurídico (art. 3.º n.º 3, CPC), por desrespeitar o princípio do contraditório, uma vez que são inadmissíveis as decisões assentes em fundamentos que não tenham sido previamente notificados ou considerados pelas partes – cfr. Acórdãos do STJ de 15.10.2002 e 13.01.2005 –: a violação do contraditório consubstancia nulidade principal, nos termos do art. 201.º do CPC;
54 - Ao condenar a Recorrente nos termos em que o fez, o Tribunal “a quo” violou os arts. 18.º e 20.º da L.A.T., dos arts. 20.º als. b) e d) (em conjugação com o disposto no art. 3.º n.º 3, do CPC) e 22.º al. a), ambos do Dec.-Lei n.º 273/2003;
DAS AJUDAS DE CUSTO E SUBSÍDIO DE TRANSPORTE
55 - O pagamento das ajudas de custo e do subsídio de transporte efectuava-se nos termos das cláusulas 26.ª e 30.ª do Contrato Colectivo de Trabalho da Construção Civil (BTE, Série I, n.º 15, 22.04.2002), nos termos do qual sempre que o trabalhador se encontre deslocado (sem regresso diário à residência) ou tenha local de trabalho não fixo, tem direito ao pagamento das despesas com transporte, alimentação e alojamento, podendo estes dois últimos ser custeados pela entidade patronal através da atribuição das ajudas de custo;56 - Não se trata de remuneração por trabalho prestado pelo sinistrado (inexistindo aqui a necessária correlatividade entre uma coisa e outra), mas antes uma mera compensação pecuniária atribuída pela entidade patronal em função do acréscimo de despesas pessoais decorrentes da deslocação e estadia do sinistrado em local distante da sua residência;
57 - A regularidade quantitativa das verbas percebidas não pode fazer esquecer que isso se deve apenas à circunstância de as mesmas serem calculadas em função dos dias de deslocação. E, naturalmente, sendo igual o número de dias por mês dessa deslocação, igual seria também a verba paga.
58 - No caso do sinistrado, por se encontrar a prestar serviço em local distante da sua residência, enquanto e sempre que durasse tal deslocação, tinha o mesmo que suportar despesas acrescidas com a sua alimentação, não incluídas no normal subsídio de refeição (que apenas subsidia, ou “ajuda a pagar”, o almoço). Uma vez que não podia tomar as refeições do jantar e pequeno-almoço em sua casa, teria que suportar o preço normal destas refeições, através da verba das ajudas de custo;
59 - Analogamente, o subsídio de transporte era processado como forma de comparticipação da empresa nos custos pessoais do trabalhador com a sua deslocação/transporte individual desde a sua residência até ao local em que a empresa lhe disponibilizava meio de transporte para o levar até à obra onde prestaria serviço;
60 - O sentido literal dado ao facto provado n.º 13 subverte completamente a realidade praticada nesta matéria pela entidade patronal em relação ao sinistrado: a Lei manda aplicar ao sector privado o regime instituído e levado à prática para as ajudas de custo dos servidores do Estado ou funcionários públicos. Tal regime abona aos funcionários públicos determinadas quantias por cada tipo de deslocação, calculadas em função da categoria, distância, tempo, pernoita, envolvidos nessa deslocação;
61 - O pagamento dos montantes em causa, pré-fixadas à partida por aqueles critérios, e por uma questão de agilidade burocrática, dispensa a apresentação de factura/recibo, podendo até significar um ganho para o trabalhador, caso este logre despender com as suas necessidades/despesas pessoais montantes inferiores aos concretamente abonados;
62 - A Recorrente, legitimamente, aplica de forma escrupulosa esta figura no sentido acima referido, da agilização da gestão administrativa da documentação atinentes a refeições e pernoitas, bem como da fixidez dos montantes abonados ao trabalhador deslocado, mesmo se as despesas reais forem superiores, que se deve entender (e deveria ter passado para) o facto provado n.º 13;
63 - Não constituindo qualquer ganho para o sinistrado (não vindo tal sequer alegado na p.i - ou, por hipótese, em que medida), não se vê como seja possível subsumir, sem mais, no conceito de retribuição as ajudas de custo e subsídio de transporte recebidos;
64 - A excepção expressa, consagrada na Lei e contratação colectiva quanto à natureza (não) retributiva das ajudas de custo, afasta quer a mera presunção de retribuição do art. 249.º do CT, quer a extensão do conceito geral da LAT por via da regularidade quantitativa;
65 - Cfr. Acs. do TR COIMBRA de 18.10.2001 (Proc. n.º 2109/01), da TR PORTO de 14.02.2005 (Proc. n.º 0413879) e do S.T.J. de 05.12.2001 e 29.01.2003 (Procs. nºs 01S1313 e n.º 02S1192).
66 - Fora violados o art. 260.º do CT, a Cláusula 33.ª n.º 2, al. b) do CCTV, na parte em que expressamente excepcionam do regime geral a natureza não retributiva das ajudas de custo e outros abonos análogos, como os relativos a transportes;
67 - Por conseguinte, tal como vem formulada a causa de pedir e pedido neste particular, as ajudas de custo e subsídio de transporte não podem ser consideradas parte da retribuição do sinistrado, mesmo para os efeitos da LAT, devendo esta ser aqui declarada unicamente por referência aos montantes comprovada (e assumidamente) transferidos para as Companhias de Seguros no âmbito da apólice em vigor: € 15.090,04/ano.
Termos em que deve o presente recurso ser julgado procedente nos termos sobreditos, e por via dele:
A) Revogar-se o douto acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, substituindo-se o mesmo por uma outra decisão que, julgando verificados os pressupostos da responsabilidade (apenas) objectiva da ora Recorrente, condene as Co-Rés Seguradoras no pagamento das prestações normais;
B) Subsidiariamente, declarar-se verificada a nulidade do mesmo Acórdão, por violação do princípio do contraditório, relativamente ao fundamento jurídico em se estriba a condenação;
C) Em qualquer caso, julgar-se as verbas de ajudas de custo e subsídio de transporte recebidas pelo sinistrado como meras compensações pecuniárias pelas despesas pessoais (alimentação e transporte) acrescidas, directamente decorrentes da sua deslocação, não fazendo por isso as mesmas parte integrante da sua retribuição.
1.4.
As Autoras – e apenas estas – ainda com o patrocínio do M.º P.º, contra-alegaram, sustentando a improcedência total do recurso.
1.5.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
____________//___________
2 - FACTOS
As instâncias fixaram a seguinte factualidade:
A) O sinistrado, FF, contraiu casamento no dia 20/11/82 com a A. AA, nascida em 11/12/64;
B) Desse casamento nasceu a A. BB nascida em 26/6/83, a qual, nos anos lectivos de 2004/2005 e 2005/2006 esteve matriculada no ensino secundário recorrente na Escola Secundária da Amadora;
C) No dia 12-04-2005, cerca das 20h30, no Cartaxo, o sinistrado, FF, foi vítima de um acidente, ocorrido quando o sinistrado prestava o seu trabalho de Oficial Principal Metalúrgico, sob as ordens, direcção e fiscalização da R. “CC- Engenharia e Construção, S.A.” na linha do Norte, sub - trecho 1.2/1.3, Azambuja / Vale de Santarém, viaduto ferroviário de Santana do Cartaxo;
D) Quando o sinistrado procedia à desmontagem das estruturas do cimbre e cofragem do pilar de transição 4, o perfil metálico primário, com cerca de 3 000 quilos, deslizou no sentido oposto ao do pilar, caiu e atingiu o sinistrado esmagando-o contra o solo;
E) Dá-se por reproduzido o inquérito elaborado pela Delegação de Santarém da Inspecção-Geral do trabalho, junto a fls. 119 a 182, no qual se inclui o Projecto de Modernização da linha do Norte – 7º Desenvolvimento, e especificação do plano de segurança e saúde, em vigor à data de 31/3/2005, junto a fls. 176 a 182;
F) O plano de segurança e saúde refere no ponto 3.1.7.2 “Sequência de Descofragem dos pilares de viaduto de Santana do Cartaxo”, a fls. 177:
1.º Remoção das tábuas de pé de ligação dos conjuntos das cofragens;
2.º Engate dos estropos no conjunto de painéis que não possui a escada;
3.º Desaperto das abraçadeiras e dos dywidags e posterior remoção do painel;
4.º Engate do outro conjunto de painéis, atingindo-se a zona de engate dos estropos através da escada de acesso existente no painel de cofragem;
5.º Desengate / alívio dos estabilizadores e posterior remoção do painel;
6.º Os painéis deverão ser colocados em zonas niveladas preferencialmente na horizontal;
G) No ponto 3.1.7.3 prevê-se a sequência de cofragem da laje/capitéis dos pilares de transição do viaduto de Santana do Cartaxo, a fls. 177, e no ponto 3.1.7.4 prevê-se a sequência de descofragem de Laje/capiteis dos pilares de transição do viaduto, a fls. 178:
1.º Arrear em cerca de 1,5 cm os macacos de descimbramento, bem como aliviar as escoras;
2.º Posicionamento dos cilindros hidráulicos (seis), far-se-á passar o varão dywidag pelo negativo criado para o efeito na laje. Os cilindros hidráulicos irão suspender dois perfis metálicos que irão suspender e suportar a plataforma de cofragem;
3.º Assim que os cilindros hidráulicos estiverem em carga e a plataforma estiver suspensa, cachorros e maçadas de descimbramento sem tensão, procede-se à remoção dos mesmos;
4.º Arrear lentamente, até atingir o solo toda a estrutura de cofragem;
5.º Desmontagem ao nível do solo de toda a estrutura.
H) Ao ser esmagado contra o solo pelo perfil metálico de cerca de 3 000 quilos, o sinistrado sofreu diversas lesões traumáticas que foram causa directa e necessária da sua morte, conforme relatório de autópsia junto a fls. 57 a 59, que se tem por reproduzido;
I) O óbito do sinistrado ocorreu imediatamente a seguir ao acidente;
J) A responsabilidade emergente de acidente de trabalho encontrava-se transferida para as seguradoras “DD S.A.” e “EE, S.A.”, em regime de co-seguro, nos termos da apólice n.º 2 233 253, junta a fls. 11 a 26 que se tem por reproduzida, pelo montante anual de € 15.090,04, valor que engloba as prestações pagas a título de vencimento base, subsídio de refeição, horas extras, prémio de objectivos, prémio de presença e prémio regular.
L) dão-se por reproduzidos os recibos de vencimento juntos a fls. 89 a 103, dos quais consta que as ajudas de custo, constante dos recibos de vencimento de Abril de 2004 a Março 2005 foram as seguintes: Abril/04 = € 428,40; Maio /04 = € 486,90; Junho/04 = € 404,70; Julho/04 = € 426,00; Agosto/04 = € 298,20; Setembro/04 = € 485,40; Outubro/04 = € 388,56; Novembro/04 = € 428,40; Dezembro/04 = € 428,40; Janeiro/05 = € 342,72; Fevereiro/05 = € 299,88; Março/05 = € 428,40 e o subsídio de transporte foi Fevereiro/05 = € 64,60; Março/05 = € 68,00.
M) Na tentativa de conciliação de 28-11-2005, constante do auto de fls. 245 e seguintes, a R. “CC- Engenharia e Construção S.A.” aceitou:
“O acidente dos autos como de trabalho;
que a morte do sinistrado foi consequência directa e necessária desse acidente ;
a qualidade de beneficiárias quer da viúva quer da filha do sinistrado BB;
que à data do acidente o sinistrado trabalhava sobre as suas ordens direcção e fiscalização;
que, para além da quantia de € 15 090,04, reconhece ter pago ao sinistrado as quantias de ajudas de custo e de subsídio de transporte diário
As RR. “DD S.A.” e “EE, S.A.” aceitaram:
o acidente dos autos como de trabalho;
que a morte do sinistrado foi consequência directa e necessária desse acidente ;
a qualidade de beneficiárias quer da viúva quer da filha do sinistrado BB;
que à data do acidente vigorava validamente o contrato de seguro titulado pela apólice junta aos autos em regime de co-seguro;
a sua responsabilidade a titulo subsidiário em função do montante da responsabilidade que se mostra transferido no valor anual de € 15 090,04.1 - O acidente ocorreu durante uma operação de descofragem do capitel de um pilar, na desmontagem da estrutura de cimbre e cofragem do pilar de transição 4.
2 - Durante a operação, o perfil metálico primário soltou-se e atingiu o sinistrado.
3 - A operação é iniciada pelo aliviar da porca de um macaco mecânico designado de “ischebeck”, a qual, ao desapertar, faz com que o macaco desça, operação que, retirada a tensão exercida por aquela estrutura sobre o macaco, permite a retirada do perfil metálico primário;
6 - Os elementos metálicos tubulares, bem como o perfil metálico inferior para descimbramento identificado na foto 8 a fls. 135, que constituem o sistema de travamento do perfil primário idêntico ao envolvido no acidente, foram retirados cerca de 15 dias antes do dia do acidente, altura em que ainda não haviam sido retirados os perfis metálicos primário e secundário identificados na foto 8.
7 - Foi utilizado o macaco hidráulico identificado na foto 4 a fls. 134 de côr amarela;
9 - O sistema de protecção das vigas metálicas foi instalado na fase de montagem;
10 - O plano de segurança não prevê a utilização de um macaco hidráulico para aliviar a tensão exercida pelo conjunto sobre os macacos mecânicos;
11 - Foi utilizado o macaco hidráulico identificado na foto 4 para aliviar a tensão exercida sobre o “ischebeck” identificado na foto 3 a fls. 134.
13 - As ajudas de custo e subsídio de transporte são valores diários fixos, pagos pela R. “CC” em função dos dias de trabalho, enquanto e por causa da situação de deslocado do trabalhador em relação à sua residência pessoal, sem necessidade de comprovação de despesas, compreendendo os custos da alimentação, independentemente da despesa feita com alimentação ou transporte;
14 - Foi o perfil primário, identificado na foto 2 a fls. 122, de suporte da cofragem da laje de transição /capitel do PT 4, que, no decurso da operação da sua desmontagem, caiu, atingindo o sinistrado;
15 - Este sistema de cimbre era composto por perfis metálicos primários IPE550 duplos de 12,00m, e, transversalmente, apoiados sobre estes, perfis metálicos secundários IPE550 simples de 20,04m;
16 - Cada um dos perfis primários assentava directamente sobre dois macacos Ischebeck Absenkkeil, que, por sua vez, estavam apoiados sobre colares de atrito (“cachorros” metálicos) suportados nas estacas-pilar;
17 - A aludida estrutura fazia parte dos próprios trabalhos da obra; em si mesma, ela é uma fase autónoma dos trabalhos construtivos da empreitada;
18 - A certa altura da execução da desmontagem da estrutura do cimbre e cofragem do pilar, o encarregado de construção civil ao serviço da R. “CC”, Sr. GG, por sugestão do encarregado da firma “C... – Sociedade de Construções, L.da”, subempreiteira naquela frente de trabalho, solicitou colaboração ao sinistrado;
19 - Essa colaboração consistiu em emprestar um macaco hidráulico destinado a aliviar a tensão exercida pela estrutura sobre os macacos ischebeck, visando desapertar a porca daquele macaco, uma das fases para arrear a estrutura;
20 - Essa colaboração foi prestada, tendo o sinistrado operado o dito macaco hidráulico;
22 - O plano de segurança e saúde era conhecimento do encarregado Sr. GG e foi transmitido à subempreiteira “C..., L.da.”;
24 - O sinistrado tinha larga experiência em trabalhos semelhantes, mas não fazia parte da equipa que procedia à desmontagem da estrutura metálica (cimbre) de suporte da cofragem da laje de transição /capitel do PT 4, nem recebera quaisquer ordens nesse sentido;
25 - O sistema de travamento foi retirado pela “C..., L.da”, com a autorização do encarregado da “CC”, Sr. GG;
26 - Os travamentos referidos na parte final do n.º 3 do ponto 3.1.7.3 do plano de segurança e saúde não serviam, na altura do descimbramento, de sistema de protecção colectiva contra a queda em altura das vigas metálicas primárias;
27 - Na fase de montagem, a sequência do trabalho, prevista no plano de segurança e saúde seria a seguinte:
1.º) Montagem das consolas de apoio com os macacos “Ischbeck”;
2.º) Montagem das vigas metálicas primárias;
3.º) Montagem dos travamentos;
28 - Nesta fase, as vigas metálicas encontravam-se apoiadas nos macacos ischbeck de uma forma centrada, não sendo previsível qualquer queda das mesmas, antes ou durante a montagem dos travamentos, por se encontrarem numa posição de total equilíbrio;
29 - A montagem destes travamentos tinha como único objectivo a garantia do posicionamento das vigas primárias e, bem assim, a de evitar que, durante a montagem das estruturas secundárias, elas pudessem sair da sua situação de equilíbrio;
30 - Para a desmontagem da estrutura metálica, não se mostrava necessário manter os travamentos, nos moldes previstos no plano de segurança e saúde, pois a sua finalidade própria havia já sido cumprida;
31 - Na descofragem de Laje/capitéis dos pilares de transição do viaduto, os macacos de descimbramento “ischebeck” devem ser arreados em cerca de 1,5 cm;
32 - O abaixamento dos macacos de descimbramento “ischebeck” em não mais de 1,5 cm, necessário na fase de desmontagem, nunca permitiria a queda dos perfis primários da estrutura;
33 - A conjugação de forças descentradas pode originar a rotação dos perfis, retirando-os da situação de equilíbrio em que se encontram;
34 - O recurso ao macaco hidráulico é corrente em casos semelhantes, limitando-se normalmente, e apenas, a uma pequena ajuda no início da rotação da porca que origina o abaixamento do macaco “ischbeck”;
35 - A queda da estrutura resultou do abaixamento do macaco de descimbramento “ischebeck” em cerca de 8 cm e da utilização, como suporte do macaco hidráulico, das bases assinaladas pelas duas primeiras setas na foto 4 a fls. 134, maior de côr clara e menor de côr escura e ainda do facto de não ter sido arreada ao mesmo tempo toda a estrutura de cimbre e cofragem referida em 1- e 15-.
São estes os factos.
3- DIREITO
3.1.
Acolhendo na íntegra a tese das Autoras, vieram as instâncias a emitir um juízo decisório que se reconduziu à responsabilização, de forma agravada e a título principal, da Ré “CC” na produção do acidente que vitimou o seu trabalhador FF.
Esse juízo, por seu turno, ancorou-se numa afirmada violação, por parte daquela Empregadora, do “Plano de Segurança e Saúde” gizado para a execução da obra.
Contra o assim decidido, rebela-se a entidade patronal do seguinte jeito:
1.º- retomando a postura que vem assumindo desde a contestação, utiliza as fases recursórias da demanda – apelação e presente revista – para rejeitar aquela apontada violação e, com isso, a responsabilidade que lhe foi assacada na reparação do sinistro.
Neste particular, a sua discordância conforta-se em duas vertentes:
a) reconhecendo embora a existência de um erro na operação de desmontagem em causa, imputa-o contudo, em termos de causalidade adequada, à sub-empreiteira “C...” e ao próprio sinistrado;
b) a título subsidiário, declina que o Encarregado GG possa ser qualificado como seu “representante”, qualidade que só reconhece ao Engenheiro que seleccionou o procedimento do trabalho – “seu legítimo representante no terreno”.
É esta - como sempre foi desde o início - a questão nuclear em debate nos autos.
2.º - A par disso, também a Recorrente questiona na revista – como já fizera na apelação – a pretensa natureza retributiva das ajudas de custo e do subsídio de transporte abonados ao trabalhador.
3.º - Acresce que a Recorrente continua igualmente a censurar na revista – ainda que de uma forma mais circunscrita do que na apelação – a decisão das instâncias sobre a matéria de facto.
4.º- E insiste, por fim, no entendimento de que as instâncias, pela forma como coligiram o complexo normativo supostamente adequado, proferiram “decisões – surpresa”.
São estas, pois, as questões colocadas, fazendo sentido que a nossa pronúncia incida, “prima facie”, sobre os reparos adjectivos – impugnação da matéria de facto e existência de uma “decisão-surpresa” – prosseguindo, se for esse o caso, sobre a mencionada questão nuclear e finalizando sobre a –aqui atendível – remuneração do sinistrado.
3.2.1.
Aquando da sua apelação, a ora Recorrente questionou as respostas dadas pela 1ª instância aos pontos n.ºs 13, 20 e 23 da base instrutória, pretendendo que os dois primeiros tivessem um conteúdo diverso daquele que foi fixado e que o último, em lugar de “Não provado”, fosse dado integralmente como “Provado”.
Perante a rejeição que tal censura mereceu da Relação, a Recorrente retoma a mesma temática na revista, ainda que limitada, desta feita, à resposta que recaiu sobre o mencionado facto n.º 20.
Assim, em lugar de ficar consignado, como está, que “Essa colaboração foi prestada, tendo o sinistrado operado o dito macaco hidráulico” reclama se deixe exarado que “Essa colaboração foi prestada, prontificando-se o sinistrado a operar o dito macaco hidráulico, sem o conhecimento do encarregado da CC, GG”.
Em abono desse seu desiderato, aduz um único argumento:
- não pode aceitar-se que o veredicto da Relação “... assente numa fundamentação contrária à que expressamente ficou plasmada em sede de resposta à matéria de facto da 1.ª instância (numa alusão ao relevo que o Acórdão conferiu ao depoimento da testemunha HH, expressamente desvalorizado pela 1.ª instância), considerando que uma tal postura representa uma “... clara ofensa da força da prova testemunhal, observada esta à luz do crivo da livre convicção do julgador”.
Mais em concreto, pretende a Recorrente significar que a Relação violou a “força probatória” concedida por lei à prova testemunhal, “... indelevelmente ligada ao princípio da livre convicção do Tribunal, que é soberano na sua apreciação”.
3.2.2.
Se bem interpretamos a sua argumentação, defende a Recorrente uma tese segundo a qual o princípio da livre convicção probatória constitui prerrogativa da 1ª instância, face aos princípios da imediação e da oralidade, sendo que a sua violação integra fundamento de revista uma vez que se mostra beliscada a força atribuída por lei à prova testemunhal.
É sabido que o S.T.J., funcionando estruturamente como tribunal de revista, só aprecia, por norma, matéria de direito, cabendo-lhe aplicar definitivamente à factualidade vinda das instâncias o regime jurídico que entenda adequado – artigos 209.º da Constituição, 26.º da L.O.F.T.J. (Lei n.º 3/99, de 13 de Janeiro), 87.º n.º 2 do Código de Processo do Trabalho e 721.º, 722.º e 729.º do Código de Processo Civil.
Deste postulado decorre a necessária limitação dos poderes do Supremo no domínio impugnatório da decisão relativa à matéria de facto.
Em tal domínio, com efeito, o Supremo só intervém no apertado circunstancialismo constante, respectivamente, dos n.ºs 2 e 3 daqueles artigos 722.º e 729.º
Assim:
- é consentido o controlo do S.T.J. em matéria de facto quando a censura produzida se circunscreva ao direito probatório material, mais precisamente, quando essa censura se reporte “... à violação de uma disposição expressa da lei, que exija certa espécie de prova para a existência do facto” ou à violação de norma expressa que “... fixe a força de determinado meio de prova” – n.º 2 do artigo 722.º;
- também é consentido esse controlo – aqui com natureza cassatória e o consequente reenvio do processo ao Tribunal “a quo” – sempre que o Supremo entenda que a decisão de facto pode e deve ser ampliada, em ordem a constituir base suficiente para a decisão de mérito, ou quando entenda que ocorrem contradições na referida decisão, que inviabilizem a solução jurídica do pleito – n.º 3 do artigo 729.º.
Na parte ora útil, dir-se-á que aquela primeira intervenção se circunscreve à violação do direito probatório material – a chamada “ prova tabelada” – o que bem se compreende por estar justamente em causa, na espécie, uma mera interpretação e aplicação da norma pretensamente violada.
Sucede que a prova testemunhal não é uma “prova tabelada”, pois está sujeita à livre apreciação do julgador – artigo 396.º do Código Civil – de onde resulta que a factualidade acobertada em tal meio probatório – desde que admissível – é fixada em definitivo pelas instâncias.
Por outro lado, e ao invés do que advoga a Recorrente, é bem certo que a Relação se move, em tal domínio, com a mesma liberdade de convicção que é conferida ao julgador da 1ª instância, posto que a reapreciação solicitada se produza – como aqui acontece – no exacto condicionalismo enunciado pelo artigo 712.º n.º 1 do Código de Processo Civil.
Ora, movendo-se sem constrangimentos nessa tarefa, nada impede que a Relação colija os depoimentos que considere predominantes ou decisivos, independentemente daqueles que hajam sido convocados pelas partes ou pelo próprio julgador da 1ª instância, mesmo que, a final, o juízo venha a coincidir com aquele que se mostrava censurado.
Significa o exposto que o Tribunal da Relação é soberano para eventualmente valorizar determinado depoimento que tenha sido ignorado – ou expressamente desprezado – pela 1.ª instância, estando o Supremo impedido de convocar os princípios da oralidade, da imediação e da concentração para atacar essa convicção.
Do que se deixa dito logo decorre que a situação em análise jamais poderia integrar qualquer violação de norma expressa que fixe a força de determinado meio de prova.
Trata-se, enfim, de uma matéria em que se mostra completamente vedada qualquer intervenção sindicante por parte do Supremo – artigo 712º n.º 6 do Código de Processo Civil.
Aliás, mal se entende o efeito útil que a Recorrente poderia alcançar com o tipo de impugnação que utilizou: é que o veredicto da 1ª instância veio a ser confirmado pela Relação, que utilizou o depoimento da testemunha HH como mero reforço desse veredicto, não se vislumbrando como pretenderia a Recorrente obter ganho de causa através de um suposto vício de fundamentação que, patentemente, nunca teria a virtualidade de alterar aquele juízo probatório no sentido reclamado.
3.3.
Segundo a Recorrente, as Autoras fundaram a pretensa responsabilidade subjectiva da “CC” na violação do artigo 22.º alíneas a) e d) do D.L. n.º 273/2003, de 29 de Outubro, no que foram secundadas pelas Rés Seguradoras.
Todavia a sentença da 1.ª instância, com o aval da Relação, condenou a Recorrente por suposto incumprimento do artigo 20.º alíneas b) e d) do mesmo diploma, o que constitui uma “decisão-surpresa” por – conforme diz – não ter sido facultada àquela Empregadora a oportunidade de orientar a sua defesa nesse sentido.
Face ao disposto no artigo 3.º n.º 3 do Código de Processo Civil, não pode o juiz decidir qualquer “questão de direito”, mesmo que de conhecimento oficioso, sem que as partes tenham tido a possibilidade de sobre ela se pronunciarem.
No que aqui releva, entende-se por “questão de direito” o fundamento aduzido pelo Autor em abono da sua pretensão e, bem assim, aquele que o Réu convocou para desonerar a responsabilidade que lhe é assacada.
“In casu”, as Autoras estribam as suas pretensões na suposta responsabilidade, principal e agravada, da entidade patronal na produção do sinistro – por violação das regras de segurança que lhe cabia observar – reservando às Seguradoras uma responsabilidade meramente subsidiária na sua reparação.
Está claramente configurada, pois, a previsão normativa enunciada nos conjugados artigos 18.º e 37.º da Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro.
É esta a questão de direito suscitada pelas Autoras.
Coisa bem diferente já será, contudo, a concreta subsunção do comportamento da Empregadora a normas susceptíveis de integrar aquela previsão normativa.
Neste caso, estamos no puro domínio da indagação, interpretação e aplicação das regras de direito, em cuja tarefa “o juiz não está sujeito às alegações das partes” – artigo 664.º do Código de Processo Civil.
Trata-se de um princípio – “jura novit curia” – que apenas tem como limite “... os casos em que a lei substantiva torna dependente da vontade do interessado a invocação dum direito ou duma excepção ...”, isto é, “... de casos em que a declaração do interessado constitui um elemento da previsão da norma, sem o que o seu efeito não se produz” (Lebre de Freitas, Montalvão Machado e Rui Pinto in “Código de Processo Civil Anotado”, volume II, página 658).
Nada que aqui se passe.
Perante a questão que lhe foi colocada – responsabilidade, principal e agravada, da Entidade Patronal por incumprimento de regras de segurança – dispunha o julgador de total liberdade para perscrutar aquelas concretas regras que entendia violadas, sem que tivesse de prevenir as partes para a sua gizada aplicação.
Assim, devemos concluir que o contraditório da Ré Empregadora se satisfazia, no caso, com o conhecimento da factualidade em que as Autoras estribavam a sobredita responsabilidade agravada, de par com as pretensões que dessa factualidade haviam extraído.
3.4.1.
Aqui chegados – e perante a solução firmada sobre as questões precedentes – é altura de enfrentar a problemática nuclear do recurso: saber se o acidente pode ser havido como consequência necessária da falta de cumprimento de disposições legais sobre segurança, higiene e saúde no trabalho da responsabilidade da Ré Patronal.
A nossa Lei Fundamental reconhece, na alínea c) do n.º 1 do seu artigo 50.º, o direito dos trabalhadores à prestação do trabalho em condições de segurança, higiene e saúde, do mesmo passo que a alínea f) daquele n.º 1 também lhes reconhece o direito à assistência e justa reparação, quando vítimas de acidente laboral ou de doenças profissionais.
Atenta a data do acidente – 12 de Abril de 2005 – é aplicável, “in casu”, o regime da Lei n.º 100/97, de 13 de Setembro (“Regime Jurídico dos Acidentes de Trabalho e das Doenças Profissionais”), que entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2000, conforme resulta da alínea a) do n.º 1 do seu artigo 41.º, conjugada com o disposto no n.º 1 do artigo 71.º do D.L. n.º 143/99, de 30 de Abril (“Regulamento da Lei de Acidentes do Trabalho”), na redacção que lhe foi conferida pelo D.L. n.º 382-A/99, de 22 de Setembro.
Com efeito, a Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto, que aprovou o Código do Trabalho de 2003 – com início de vigência reportado a 1 de Dezembro de 2003 – veio postergar para o momento da respectiva regulamentação, que nunca se produziu, a entrada em vigor das normas vertidas naquele compêndio sobre “Acidentes de Trabalho” – artigos 281.º a 312.º - ressalvando, por isso, a subsistência da falada Lei n.º 100/97.
Prescreve o artigo 18.º desta Lei, sob a epígrafe “casos especiais de reparação”:
“N.º 1 – Quando o acidente tiver sido provocado pela entidade empregadora ou seu representante, ou resultar da falta de observação das regras sobre segurança, higiene e saúde no trabalho, as prestações fixar-se-ão segundo as regras seguintes: A (...) e B (...).
Essas regras elegem critérios, nelas descritos, que beneficiam o sinistrado, agravando a responsabilidade da entidade que responde pela reparação identificada, como segue, no seu artigo 37.º n.º 2:
“verificando-se alguma das situações referidas no artigo 18.º n.º 1, a responsabilidade nela prevista recai sobre a entidade empregadora, sendo a instituição seguradora apenas subsidiariamente responsável pelas prestações normais previstas na presente lei”.
Como se vê, no contexto do regime atendível, a responsabilidade, principal e agravada, do empregador pode ter dois fundamentos autónomos:
- um comportamento culposo da sua parte;
- a violação, pelo mesmo empregador, de preceitos legais ou regulamentares ou de directrizes sobre segurança, higiene e saúde no trabalho.
A única diferença entre eles reside na prova da culpa, que é indispensável no primeiro caso e desnecessária no segundo.
A este propósito, assim se exarou no Acórdão deste Supremo Tribunal de 3/12/2008 (Proc. n.º 2271/08 da 4.ª Secção):
“... Como decorre do confronto do normativo referido [artigo 18.º n.º 1] com o disposto na Base XVII, n.ºs 1 e 2, da Lei n.º 2.127, da Lei n.º 100/97 deixou de distinguir o dolo da negligência, passando a responsabilidade agravada do empregador a existir em qualquer hipótese de culpa (a palavra provocado abrange o dolo e a mera culpa) e a falta de observância das regras sobre segurança, higiene e saúde no trabalho passou a constituir um fundamento autónomo do agravamento das prestações, o que não acontecia na Lei n.º 2.127, pois aí não passava de uma mera presunção de culpa na produção do acidente.
Por outras palavras, na Lei n.º 100/97, a violação por parte da entidade empregadora ou do seu representante das mencionadas regras passou a constituir um caso de culpa efectiva e não um caso de culpa meramente presumida, como sucedia no regime anterior.
E compreende-se que assim seja, uma vez que a culpa, na sua forma de mera culpa ou negligência, se traduz na omissão da diligência, dos deveres de cuidado que um bom pai de família teria observado, em face das circunstâncias do caso, a fim de evitar o facto antijurídico que provocou o dano (art. 487.º n.º 2 do C.C.)” – “FIM DE TRANSCRIÇÃO”- .
Em contrapartida do que sucede no âmbito da culpa, ambos os fundamentos apontados já exigem, a par, respectivamente, do comportamento culposo ou da violação normativa, a necessária prova do nexo causal entre o acto ou a omissão – que os corporizam – e o acidente que veio a ocorrer.
É pacífico que o ónus da prova dos factos susceptíveis de agravar a responsabilidade do empregador cabe a quem dela tirar proveito, sejam eles os beneficiários do direito reparatório, sejam as instituições seguradoras que pretendam ver desonerada a sua responsabilidade infortunística (cfr. Acórdãos desta Secção de 12/1/06 – Proc. n.º 2846/05 – e de 14/12/06 – Proc. n.º 3407/06).
3.4.2.
Vejamos agora o complexo normativo que aqui releva no tocante a normas gerais e específicas de segurança no trabalho.
Neste particular, cabe referir que à data do acidente se encontrava já em vigor o Capítulo IV (Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho) do título II (Contrato de trabalho) do Livro I (Parte Geral) do Código do Trabalho de 2003.
Em tese geral, estabelece o n.º 1 do seu artigo 272.º que “o trabalhador tem direito à prestação de trabalho em condições de segurança, higiene e saúde asseguradas pelo empregador”.
Por seu turno, o n.º 3 do mesmo preceito prescreve do seguinte modo:
“3 - A execução de medidas em todas as fases da actividade da empresa, destinadas a assegurar a segurança e saúde no trabalho, assenta nos seguintes princípios de prevenção:
a) Planificação e organização da prevenção de riscos profissionais;
b) Eliminação dos factores de risco e de acidente;
c) Avaliação e controlo dos riscos profissionais;
d) Informação, formação, consulta e participação dos trabalhadores e seus representantes;
e) Promoção e vigilância da saúde dos trabalhadores”.
O preceito seguinte – artigo 273.º - reporta-se, no seu n.º 1, às obrigações gerais do empregador, estatuindo que este “... é obrigado a assegurar aos trabalhadores condições de segurança, higiene e saúde em todos os aspectos relacionados com o trabalho”, dispondo o n.º 2 que, para os sobreditos efeitos, deve o empregador aplicar as medidas necessárias, tendo em conta os princípios de prevenção que enumera nas sequentes alíneas a) a o).
O artigo 275.º consagra, na alínea a) do seu n.º 1, o direito dos trabalhadores a uma “informação actualizada” sobre os riscos para a segurança e saúde, bem como as medidas de protecção e de prevenção e a forma como se aplicam, relativos quer ao posto de trabalho ou função quer, em geral, à empresa, estacionamento ou serviço”, prevendo o artigo 278.º n.º 1, finalmente, que “o trabalhador deve receber uma formação adequada no domínio da segurança, higiene e saúde no trabalho, tendo em atenção o posto de trabalho e o exercício de actividades de risco elevado”.
Os normativos citados correspondem, na sua essência, respectivamente, aos artigos 4.º, 8.º, 9.º e 12.º n.º 1 do D.L. n.º 441/91, de 14 de Novembro, que constituía, no regime anterior, a “Lei Quadro da Segurança, Higiene e Saúde no Trabalho”: sem prejuízo da tácita revogação destes preceitos, deve entender-se que o restante diploma se mantém em vigor, visto que a Lei aprovadora do Código de 2003 o não revogou expressamente.
No momento do acidente o sinistrado “... prestava o seu trabalho de Oficial Principal Metalúrgico sob as ordens, direcção e fiscalização da R. “CC – Engenharia, Construção, S.A.” na linha do Norte, sub-trecho 1.2/1.3, Azambuja/Vale de Santarém, viaduto ferroviário de Santana do Cartaxo” – facto n.º C).
O sobredito trabalho enquadra-se na previsão da alínea F) do n.º 2 do artigo 2º do D.L. n.º 273/2003, de 29 de Outubro, diploma que “... estabelece regras gerais de planeamento, organização e coordenação para promover a segurança, higiene e saúde no trabalho em estaleiros da construção e transpõe para a ordem jurídica interna a Directiva n.º 92/57/CEE, do Conselho, de 24 de Junho, relativa às prescrições mínimas de segurança e saúde no trabalho a aplicar em estaleiros temporários ou móveis” – artigo 1º do diploma.
Importa, pois, aplicar as mencionadas regras e correspondente regulamentação, sem olvidar que “Até à entrada em vigor do novo Regulamento de Segurança para os Estaleiros da Construção mantêm-se em vigor o Regulamento de Segurança no Trabalho de Construção Civil, aprovado pelo Decreto n.º 41.821, de 11 de Agosto de 1958, e a Portaria n.º 101/96, de 3 de Abril, sobre as prescrições mínimas de segurança e de saúde nos locais e postos de trabalho dos estaleiros temporários ou móveis” – artigo 29.º - ainda que esta legislação complementar não se mostre convocável no caso em análise.
3.4.3.
Conforme se anota na parte preambular do mencionado D.L. n.º 273/2003, foi intenção do legislador, com o afirmado propósito “... de reduzir os riscos profissionais nos sectores com maior sinistralidade laboral”, destacar – no que aqui especificamente interessa – a importância que assume o “Plano de Segurança e Saúde” no sector da Construção Civil e obras públicas, mormente quando a execução da obra implique a utilização de estaleiros temporários ou móveis.
Neste particular, ali se expressa que:
- “A entidade executante fornece os equipamentos de trabalho, recruta e dirige os trabalhadores, e decide sobre o recurso a subempreiteiros e a trabalhadores independentes. Ela tem o domínio da organização e da direcção globais do estaleiro e está, por isso, em posição adequada para promover o desenvolvimento do plano de segurança e saúde para a fase de execução da obra”;
- “Todos os intervenientes no estaleiro, nomeadamente os subempreiteiros e os trabalhadores independentes, devem cumprir o plano de segurança e saúde para a execução da obra.(...);
- A entidade executante deve não apenas aplicar o plano de segurança e saúde nas actividades que desenvolve durante a execução da obra mas também assegurar que os subempreiteiros e os trabalhadores independentes o cumprem (...). Esta obrigação da entidade executante articula-se com a responsabilidade solidária que sobre ela impende pelo pagamento de coimas aplicadas a um subcontratado que infrinja as regras relativas à segurança, higiene e saúde no trabalho, se a entidade executante não for diligente no controlo da actividade do subcontratado”.
Em conformidade com esta anunciada motivação, o artigo 20.º do diploma, sob a epígrafe “obrigações da entidade executante”, prescreve:
“ A entidade executante deve:
b) Dar a conhecer o plano de segurança e saúde para a execução da obra e as suas alterações aos subempreiteiros e trabalhadores independentes, ou pelo menos a parte que os mesmos necessitam de conhecer por razões de prevenção;
d) Assegurar a aplicação do plano de segurança e saúde e das fichas de procedimentos de segurança por parte dos seus trabalhadores independentes”.
3.4.4.
Estando em causa, aquando do acidente, uma operação de descofragem do capitel de um pilar, a desmontagem da estrutura de cimbre e a cofragem do pilar de transição 4 (facto n.º 1), releva a previsão contida no ponto 3.1.7.4. do “Plano de Segurança e Saúde”, que assim estabelecia a sequência dos respectivos trabalhos (facto constante da alínea G)):
“1.º - Arrear em cerca de 1,5 cm os macacos de descimbramento, bem como aliviar as escoras;
2.º - Posicionamento dos cilindros hidráulicos (seis), far-se-á passar o Varão dymidaz pelo negativo criado para o efeito na laje. Os cilindros hidráulicos irão suspender dois perfis metálicos que irão suspender e suportar a plataforma de cofragem;
3.º - Assim que os cilindros hidráulicos estiverem em carga e a plataforma estiver suspensa, cachorros e maçadas de descimbramento sem tensão, procede-se à promoção dos mesmos;
4.º - Arrear lentamente, até atingir o solo toda a estrutura de cofragem;
5.º - Desmontagem ao nível do solo de toda a estrutura”.
Sabe-se, entretanto, que os macacos de descimbramento “Ischebeck” deveriam ter sido arreados, em não mais de 1,5 cm, sendo que um tal procedimento nunca permitiria a queda dos perfis primários da estrutura (factos n.ºs 31 e 32).
Sabe-se também que a queda da estrutura resultou do abaixamento do macaco de descimbramento “Ischebeck” em cerca de 8 cm, da utilização, como suporte do macaco hidráulico, das bases assinaladas pelas duas primeiras setas da foto 4 a fls. 134 e, ainda, do facto de não ter sido arreada ao mesmo tempo toda a estrutura de cimbre e cofragem referida em 1- e 15- (facto n.º 35).
Basta compaginar os trabalhos efectivamente desenvolvidos com a sequência procedimental imposta pelo “Plano de Segurança e Saúde” para concluir que este documento foi ostensivamente violado:
- o macaco de descimbramento foi abaixado em cerca de 8 cm, quando o seu limite era de 1,5 cm!
- o macaco hidráulico – cuja utilização nem sequer estava prevista no “Plano” (facto n.º 10) – foi apoiado em bases improvisadas;
- toda a estrutura não foi arreada, como se impunha, ao mesmo tempo.
Ora, “A conjugação de forças descentradas pode originar a rotação dos perfis, retirando-os da situação de equilíbrio em que se encontram” (facto n.º 33).
A própria Recorrente reconhece que as causas directas e necessárias do acidente são as que se mostram individualizadas no sobredito ponto n.º 35, tal como aceita que o procedimento adoptado contrariou o Plano de Segurança e Saúde.
O que ela já não acolhe é que esses procedimentos lhe devam ser imputados, dizendo que a operação em análise estava a cargo exclusivo da subempreitada “C...” que, à completa revelia da Recorrente, permitiu que o sinistrado participasse na operação.
Não se questiona que a apontada “frente de trabalho” estava a cargo exclusivo da “C...” e que esta empresa conhecia o Plano de Segurança e Saúde da obra (facto n.º 22).
E também aceitamos – ao contrário da Relação – que a factualidade provada não permite concluir que o Encarregado da Recorrente, GG, tivesse consentido – ou tivesse chegado a ter conhecimento – que o sinistrado iria participar na operação em curso.
Essa factualidade notícia apenas que aquele Encarregado, por sugestão do seu congénere da “C...”, “... solicitou colaboração do sinistrado”, sendo que “... Essa colaboração consistiu em emprestar um macaco hidráulico” (factos n.ºs 18 e 19).
Sabendo-se embora que foi o sinistrado quem veio a operar o dito instrumento (facto n.º 20), permanece a dúvida sobre se esse comportamento foi consentido ou, ao menos, conhecido daquele GG.
Em contrapartida, já é forçoso reconhecer que este Encarregado estava a par da operação em análise:
- foi ele, desde logo, que autorizou a “C...” a retirar o sistema de travamento (facto n.º 25) e, ao menos por virtude do pedido que lhe foi feito pelo seu colega, sabia que estavam a (ou iriam) decorrer os trabalhos de desmontagem acima referidos.
Neste contexto, era seu dever comprovar se tal operação estava a (ou iria) ser desenvolvida de acordo com o Plano traçado, que ele bem conhecia (facto n.º 22).
Não só não o fez, como autorizou o empréstimo do macaco hidráulico, sabendo que o Plano não previa o recurso a tal instrumento (facto n.º 10), sem embargo de ser corrente uma tal utilização em casos semelhantes (facto n.º 34).
Nem se diga – como faz a Recorrente – que o Encarregado GG não era seu “representante” na obra, sendo alheia, por isso, às directrizes, ordens ou solicitações que dele emanassem.
Não temos que enfrentar sequer esta faceta argumentativa.
É que a questão em debate comporta duas vertentes:
1.º - a intervenção directa da ora Recorrente, por intermédio daquele seu Encarregado, na operação de desmontagem da estrutura, facultando à sub-empreiteira “os meios para o incumprimento do Plano”, como diz a Relação;
2.º - o efectivo controlo da Recorrente sobre o cumprimento desse “Plano”.
Por insuficiência probatória, já desvalorizámos aquela interferência, sendo esta a única vertente em que poderia relevar a sobredita argumentação.
Mas, perante a comprovada violação do “P.S.S.” por banda da subempreiteira, e à luz da previsão normativa constante do transcrito artigo 20º, alínea d), sempre se impunha que a Ré CC esclarecesse por que motivo não controlou a forma como a “C...” se propunha desmontar a estrutura ou, caso o tivesse feito, como, em que circunstâncias e por intermédio de quem o fez.
No específico contexto da acção, aquela previsão normativa não pode deixar de integrar factos impeditivos do direito accionado pelas Autoras, sendo ilegítimo, pois, afirmar – como faz a Recorrente na conclusão 52.ª – que “... por ter ocorrido o acidente em consequência de violação de regras imputável ao subempreiteiro, não pode, necessária e directamente, tirar-se a conclusão que a ora Recorrente deixou de cumprir o seu dever de fiscalização”.
Essa conclusão é, pelo contrário, absolutamente legítima, em face das regras gerais do ónus probatório: uma coisa é “dar a conhecer o Plano aos subempreiteiros” (artigo 20.º alínea b), outra “é assegurar a sua aplicação” (alínea d)).
Deste modo, e ainda que com motivação parcialmente diversa, não podemos deixar de subscrever o juízo extraído pelo Acórdão em revista.
3.4.5.
A idêntica solução sempre chegaríamos através dos mecanismos gerais da reparação da sinistralidade laboral.
No âmbito da actual L.A.T. (à semelhança do que já sucedia anteriormente com a Lei n.º 2.127, de 3 de Agosto de 1965), a obrigação de reparar os danos emergentes de acidentes de trabalho e doenças profissionais recai sobre “as pessoas singulares ou colectivas de direito privado e de direito público, não abrangidas por legislação especial, relativamente aos trabalhadores do seu serviço” (artigo 2.º desse diploma e 11.º do D.L. n.º 143/99, de 30 de Abril – R.L.A.T.).
Por outro lado, essas entidades “são obrigadas a transferir a responsabilidade prevista na presente lei para entidades legalmente autorizadas a realizar este seguro” – artigo 37.º n.º 1 da L.A.T..
Decorre desta enunciação legal que o vínculo obrigacional de que emergem os direitos previstos na referida Lei se estabelece entre o sinistrado ou os seus beneficiários legais, por um lado, e a entidade patronal ou (e) a Seguradora, por outro.
Tal concepção entronca nas teorias do “risco económico” ou do “risco profissional”: quem beneficia da actividade prestacional do trabalhador e conforma a sua laboração, através de um vínculo – real ou potencial – de autoridade/subordinação jurídica e económica, deve igualmente assumir a responsabilidade pela mencionada reparação.
E essa responsabilidade subsiste inclusivamente naquelas situações em que o acidente haja sido causado por outros trabalhadores ou terceiros, sem prejuízo do direito de regresso que assiste à entidade patronal relativamente ao causador do evento, ou da sua própria desoneração, se este último já tiver satisfeito entretanto a indemnização correspondente.
O quadro sumariamente traçado não se modifica substancialmente mesmo quando o “terceiro” indiciariamente “culpado”, tem uma estreita relação, quer com o sinistrado, quer com a entidade patronal.
Com efeito, é cada vez mais frequente o envolvimento de diversas entidades na execução das mesmas obras, perspectivando-se então o estabelecimento de vínculos jurídicos susceptíveis de afastar o trabalhador do exercício directo do poder de direcção originariamente cometido à sua entidade patronal: é o que sucede nos contratos de empreitada, de subempreitada, de utilização de trabalho temporário e, enfim, na própria cedência ocasional de trabalhadores.
Esse cruzamento vinculístico comporta dificuldades acrescidas, quer na identificação dos responsáveis, quer na qualificação das suas responsabilidades, até porque a lei onera cada uma das entidades em confronto com o dever específico de observar regras de segurança na execução dos trabalhos projectados.
Em qualquer dos casos, porém, a lei não afasta o regime-regra da reparação a cargo do empregador.
O simples cotejo legal – restrito às normas em vigor à data do acidente – evidencia esta realidade.
É o caso do artigo 273.º n.º 4 do Código do Trabalho de 2003 – na linha do que já enunciava o artigo 8.º n.º 4 do D.L. n.º 441/91, de 14 de Novembro – que, prevendo a hipótese de várias empresas, estabelecimentos ou serviços desenvolverem, simultaneamente, actividades com os respectivos trabalhadores no mesmo local de trabalho, impõe aos diversos empregadores o dever de cooperarem no sentido da protecção da sua saúde e segurança, especificando-se que as obrigações são asseguradas pela empresa utilizadora, no caso de trabalhadores em regime de trabalho temporário ou de cedência de mão de obra e pela empresa adjucatória da obra ou do serviço, “para o que deve assegurar a coordenação dos demais empregadores (...), sem prejuízo das obrigações de cada empregador relativamente aos respectivos trabalhadores”.
É também o caso de normas contidas no D.L. n.º 273/2003 que, fazendo recair sobre o dono da obra – inicialmente – e sobre a entidade executante posteriormente – o dever de elaborar o plano de segurança e saúde (artigo 5.º n.ºs 1 e 3) e de cometer àquela primeira entidade o dever de nomear um “coordenador de segurança em obra se nela intervierem duas ou mais empresas, incluindo a entidade executante e subempreiteiros” (artigo 9.º n.º 2), estatui, expressamente que tal nomeação “não exonera o dono da obra, o autor do projecto, a entidade executante e o empregador das responsabilidades que a cada um deles cabe, nos termos da legislação aplicável em matéria de segurança e saúde no trabalho” (artigo 10.º).
A especial relação jurídica pressuposta num contrato de prestação de serviço – na modalidade de subempreitada – justifica, sem mais, que o empregador repare o acidente sofrido por um seu trabalhador em consequência da actuação culposa do subempreiteiro, independentemente da sua interferência na conformação da actividade de que resultou o sinistro.
Só assim não será se, nos termos gerais, o acidente houver de ser “descaracterizado”.
Não obstante, queda sempre salvaguardada a responsabilidade civil nos parâmetros comuns, tanto por via do falado direito de regresso em benefício do empregador, quanto por se reconhecer ao sinistrado – ou seus beneficiários – o direito de demandar directamente o causador do evento, nos termos dos artigos 483.º e seguintes, para obter o ressarcimento de danos não previstos na L.A.T..
Por tudo o que se deixou dito se compreende que a acção especial de acidente de trabalho se dirija à responsabilização, directa, autónoma e exclusiva, do empregador e (ou) da seguradora, garantindo-se ao sinistrado ou seus beneficiários a efectivação célere do direito que eventualmente lhes couber, do mesmo passo que os liberta do ónus de averiguar e demonstrar quem praticou, ou omitiu, o acto que, em última instância, condicionou a produção do evento.
Cumpre salientar de resto, que o artigo 295.º do Código do Trabalho de 2003 contém uma normação segundo a qual o agravamento da responsabilidade deixa de estar circunscrito à actuação culposa da entidade patronal ou seu representante, abrangendo também agora a actuação culposa da entidade “contratada” pelo empregador.
Este entendimento dispensa qualquer pronúncia sobre a tese da Recorrente a propósito do nexo de causalidade e da concorrência de culpas, aquele e esta excludentes, na sua óptica, da responsabilidade que dela se reclama.
3.5.
A última questão em debate consiste em saber se, para efeitos de cálculo das prestações devidas em consequência do acidente, os valores pagos pela Ré patronal ao sinistrado, a título de “ajudas de custo” e de “subsídio de transporte” devem integrar, ou não, o conceito de retribuição.
É sabido que o artigo 26.º da L.A.T. – aqui convocável – adopta um conceito de retribuição que, aproximando-se, num primeiro momento, do conceito genérico vertido no artigo 249.º do Código do Trabalho de 2003, acaba por nele integrar, num segundo momento, todas as prestações que assumam carácter de regularidade.
Com efeito, assim estabelece aquele artigo 249.º:
“1 - Só se considera retribuição aquilo a que, nos termos do contrato, das normas que o regem ou dos usos, o trabalhador tem direito como contrapartida do seu trabalho.
2 - Na contrapartida do trabalho inclui-se a retribuição de base e todas as outras prestações regulares e periódicas feitas, directa ou indirectamente, em dinheiro ou em espécie.
3 - Até prova em contrário, presume-se constituir retribuição toda e qualquer prestação do empregador ao trabalhador”.
Conforme decorre do preceito transcrito, a noção genérica de retribuição tende a compreender o conjunto de valores (pecuniários ou não) que a entidade patronal está obrigada a pagar, regular e periodicamente, ao trabalhador por virtude da actividade por ele desempenhada ou, mais rigorosamente, por virtude da disponibilidade da força de trabalho por este fornecida.
Neste contexto, serão de excluir apenas as meras liberalidades, que não correspondem a um dever do empregador imposto por lei, por instrumento de regulamentação colectiva, por contrato individual ou pelos usos da profissão e da empresa bem como aquelas prestações cuja causa determinante não radique numa situação de disponibilidade do trabalhador para oferecer a sua força de trabalho.
São de excluir do conceito, assim, aquelas prestações que tenham uma causa específica e individualizável, diversa da remuneração correspondente à sobredita disponibilidade.
Por seu turno, o n.º 3 do falado artigo 26.º prescreve deste modo:
“Entende-se por retribuição mensal tudo o que a lei considera como seu elemento integrante e todas as prestações recebidas mensalmente que revistam carácter de regularidade e não se destinem a compensar o sinistrado por custos aleatórios”.
Se este normativo começa por apelar ao critério geral de retribuição – que já alude, ele próprio, à regularidade da prestação – para depois adicionar aquelas prestações regulares que não se destinem a compensar custos aleatórios, é forçoso reconhecer que perfilha um conceito mais abrangente, apenas aludindo, para efeitos de exclusão retributiva, à variabilidade e contingência das prestações.
No domínio da sinistralidade laboral, o que o legislador pretende é compensar o sinistrado pela falta ou diminuição dos rendimentos provenientes do trabalho: assim se compreende que as prestações reparatórias atendam ao “salário médio”, onde se integram todos os valores que a entidade patronal satisfazia regularmente e em função das quais o trabalhador programava regularmente a sua vida.
A matéria de facto provada – ponto n.º 13 – demonstra que as prestações em causa correspondiam a valores fixos e diários – logo, independentes de quaisquer custos ou despesas aleatórias – devidos por cada dia de trabalho – no que se evidencia a sua correspectividade com o trabalho desenvolvido pelo trabalhador, seguramente mais penoso por estar deslocado – sem necessidade de qualquer documento comprovativo.
A aludida factualidade – devendo aqui anotar-se que era ónus da Recorrente provar a natureza aleatória dos valores pagos – consequencia que as questionadas prestações integram o conceito de retribuição e, nessa medida, hão-de integrar o cálculo das prestações reparatórias.
Também aqui não nos merece, pois, qualquer censura o Acórdão em crise.
4- DECISÃO
Em face do exposto, nega-se a revista e confirma-se na íntegra o Acórdão impugnado.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 17 de Março de 2010
Sousa Grandão (Relator)
Pinto Hespanhol
Vasques Dinis