| 808/19.3SYLSB.L1.S1 |  |
RECURSO DA MATÉRIA DE DIREITO
ATENUAÇÃO ESPECIAL
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PENA PARCELAR
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA ÚNICA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
I - A “pena de prisão não superior a 8 anos” a que alude a al. f), do n.º 1, do art. 400.º, do CPP, abrange a pena parcelar, relativa a cada um dos crimes por cuja autoria o arguido é condenado como, naturalmente, a pena única resultante do cúmulo jurídico das penas parcelares. E daí que, apreciando-se a (ir)recorribilidade da decisão por referência a cada uma dessas situações, os segmentos do acórdão proferido em recurso pela Relação, atinentes a crimes punidos com penas parcelares não superiores a 8 anos de prisão, objecto de dupla conforme, são insuscetíveis de recurso para o STJ, nos termos do art. 432.º, n.º 1, al. b), do CPP.
II - Tal irrecorribilidade no âmbito das penas parcelares determina que as questões que lhes dizem respeito, sejam elas de inconstitucionalidade, processuais ou substantivas, sejam interlocutórias, incidentais ou finais, não poderão também ser conhecidas pelo STJ.
Autos de Recurso Penal
Proc. n.º 808/19.3SYLSB.L1.S1
5ª Secção
acórdão
Acordam em conferência os juízes na 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça:
I. relatório.
1. Julgado conjuntamente com dois outros arguidos [1] no PCC n.º 808/19.... do Juiz ... do Juízo Central Criminal ..., foi o arguido AA – doravante Recorrente – condenado por acórdão do Tribunal Colectivo de 8.7.2021 – doravante, Acórdão Recorrido –, para o que ora interessa, nos seguintes termos:
─ Pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2, al.ª b) e 204º n.º 1 al.ª b) do Código Penal (CP), na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (factos provados n.os 1. a 8.);
─ Pela prática, em co-autoria material [2] e na forma consumada, de um crime de roubo agravado, desqualificado em razão do valor diminuto do subtraído, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b), 204º n.os 1 al.ª b) e 4 e 202º al.ª c), do CP, na pena de 2 (dois) anos de prisão (factos provados n.os 16. a 23.);
─ Pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de roubo, p. e p. pelo art.º 210º n.º 1 do CP, na pena de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão (factos provados n.os 24. a 32.);
─ Pela prática, em autoria material e na forma consumada, de um crime de roubo agravado, p. e p. pelos art.os 204º n.º 1 al.ª b) e 210º n.os 1 e 2 al.ª b), do CP, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão (factos provados n.os 33. a 40.);
─ Pela prática, em co-autoria material [3] e na forma tentada, de um crime de roubo agravado, desqualificado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b), 204º n.os 1 al.ª b) e 4, 202º al.ª c), 22º, 23º, 73º, do CP, na pena de 1 (um) ano de prisão (factos provados n.os 41. a 50.);
─ Pela prática, em co-autoria material [4] e na forma consumada, de dois crimes de roubo, p. e p. pelo art.º 210º n.º 1 do CP, nas penas de 1 (um) ano e 6 (seis) meses de prisão, uma por cada um (factos provados n.os 51. a 62.);
─ Pela prática, em autoria material e na forma consumada de um crime de roubo agravado, desqualificado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b), 204º n.os 1 al.ª b) e 4) e 202º al.ª c), do CP, na pena de 2 (dois) anos de prisão (factos provados n.os 63. a 70.);
─ Em cúmulo jurídico, na pena única de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão.
2. Inconformado, move-lhe o presente recurso, que dirigiu a este Supremo Tribunal de Justiça (STJ) e que finaliza com as seguintes conclusões e pedido:
─ «A) O presente recurso tem por objecto a matéria de Direito do acórdão proferido nos presentes autos, o qual condenou o arguido AA pela prática, em autoria material, na forma consumada, de três crimes de roubo, em coautoria material, na forma consumada, de três crimes de roubo, em autoria material, na forma consumada, de dois crimes de roubo agravado, e, em coautoria material, na forma tentada, de um crime de roubo, na pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.
B) Pretende-se suscitar as seguintes questões essenciais, em matéria de Direito, a apreciar:
– Da aplicação do regime especial para jovens - Decreto-Lei 401/82, de 23 de Setembro
– Da nulidade, por falta de fundamentação e omissão de pronúncia
– Da suspensão da execução da pena de prisão – violação do disposto no art. 50.º n.º 1 e 2 do C.P.
C) Entende o Arguido que o tribunal a quo fez uma interpretação errada e desadequada ao afastar a aplicação do Regime Especial Para Jovens, Decreto-Lei 401/82, de 23 de Setembro.
D) O artigo 9° do Código Penal estabelece que, aos maiores de 16 anos e menores de 21, são aplicáveis normas fixadas em legislação especial.
E) Assim, tais regras estão definidas no Decreto-Lei 401/82, de 23 de Setembro, que tem como objectivo instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razoes no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção.
F) Salvo melhor opinião, parece-nos que, contrariamente ao que é referido no douto acórdão recorrido, a colaboração para a descoberta da verdade, não foi propriamente um elemento valorado positivamente pelo tribunal ao aplicar a pena do único arguido que prestou declarações (BB). O que sucedeu, na prática, é que o silêncio do aqui recorrente – que não deveria prejudicá-lo – contribuiu para que não lhe fosse aplicado um regime que o beneficiaria – o que equivale a dizer que o seu silêncio o penalizou.
Senão vejamos:
G) A data da prática dos factos dos presentes autos, tinha o Arguido, ora Recorrente, a idade de 19 anos, pelo que deveria ter beneficiado da atenuação especial da pena, por aplicação do Regime Especial aplicável a Jovens, conforme disposto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.° 401/82, de 23 de Setembro.
H) O tribunal a quo mencionou a juventude e características pessoais do arguido, bem como o facto de não possuir condenações criminais averbadas.
I) Mas, também, referiu, no acórdão recorrido, que o arguido não beneficia de inserção familiar, laboral ou social, e que o mesmo não reconheceu os factos nem evidenciou autocensura pelas suas apuradas condutas, afastando a aplicação de tal regime.
J) Contudo, é de frisar a circunstância de os factos em causa nos presentes autos terem sido praticados quando o arguido se encontrava em situação de sem abrigo.
K) Mais, a ausência de qualquer confissão ou arrependimento não se afigura como factor decisivo para, face à juventude do arguido, se afastar a aplicação do regime penal para jovens adultos.
L) A aplicação do regime, que consiste na atenuação especial da pena, quando seja aplicável pena de prisão, depende, pois, do juízo que possa (deva) ser formulado relativamente às condições do jovem arguido, e permitam uma prognose favorável, com o acompanhamento das instituições de reinserção.
M) Ora dos factos provados, conclui-se que o Arguido nunca esteve integrado, em termos familiares, sendo que, aos 9 anos de idade, e já após a separação dos seus pais, foi enviado pela mãe para ..., para casa da avó paterna, com quem não tinha quaisquer vínculos afectivos, sendo que, mais tarde, por decisão do pai, acabou por voltar a Portugal, reintegrando o agregado materno, não tendo, desde então, tido mais contactos com o pai, que acabou por falecer há dois anos. Segundo o arguido, a reintegração no agregado da mãe, que entretanto já tinha tido outros filhos com o padrasto, revelou-se difícil e problemática, demonstrando-se a mãe pouco envolvida no seu processo educativo, pelo que o mesmo se sentia rejeitado e preterido em relação aos afectos que aquela dava aos seus irmãos.
N) Este foi um percurso de vida que não procurou, mas que, infelizmente, vivenciou e que o veio a moldar.
O) Certo é que o aqui recorrente apresenta uma postura crítica face aos seus comportamentos da infância e adolescência, ao referir, conforme consta do relatório social junto aos autos, que “não gostava da escola, não ia as aulas e só fazia porcaria (sic)”.O arguido reconhece que a sua postura era errada e, prova disso é que, em contexto institucional, integrou e concluiu um curso de Educação e Formação para Adultos (EFA-...), na área de ..., com equivalência ao 9.º ano de escolaridade e certificação profissional de nível II, estando, por isso, capacitado para integrar o mercado de trabalho nessa área, logo que retorne à liberdade.
P) Também após entrada no centro educativo, foi acompanhado clinicamente em pedopsiquiatria, tendo sido medicado. No estabelecimento prisional onde se encontra presentemente é acompanhado em consultas de psicologia, mas não faz qualquer tipo de medicação, sendo que as técnicas sociais que subscreveram o relatório social supra aludido concluíram que o arguido “beneficiaria com intervenções dirigidas a instabilidade emocional, ao controlo de impulsos e aquisição de competências pessoais, sociais e escolares/profissionais”.
Q) O arguido já provou, pela sua conduta, que sempre que é ajudado pelo sistema, consegue endireitar a sua vida; foi assim que concluiu os seus estudos e é assim que, com o apoio familiar – sendo que a sua mãe até se diz disponível para o receber e apoiar futuramente, assim como a sua irmã, com quem mantém contactos regulares – conseguirá ser um membro activo da sociedade, integrando o mercado de trabalho e levando uma vida séria.
R) Refira-se, também, que o arguido foi pai recentemente, encontrando-se, até por isso, bastante motivado para assumir as responsabilidades que advêm daquela função, contribuindo com tudo o que necessário for para prover àquela criança.
S) Cumpre, ainda, referir que o arguido, à data da prática dos factos, se encontrava em situação de sem abrigo e não fazia qualquer tipo de medicação, o que pode ter limitado a sua capacidade de determinação da prática dos mesmos, bem como as suas consequências.
T) Face às condições pessoais do arguido, deve-se procurar respostas normativas e institucionais mais adequadas que, segundo julgamos, passam pela aplicação do regime do artigo 4.º do citado Decreto-Lei n.º 401/82.
U) O que releva, para este efeito será um juízo de prognose sobre a personalidade e o desempenho futuro da personalidade do arguido.
V) E mesmo algumas dificuldades que se pressentem pela fragilidade dos amparos sociais e familiares com que o arguido poderá contar – em face do quadro factual social, económico e familiar – não deverão constituir-se em juízo desfavorável, pois só perante a criação de algumas condiçoes possíveis no encaminhamento na direção dos valores se poderá testar o modo de reacção e o desempenho futuro da personalidade do arguido.
W) Aliás, conforme refere o relatório social o arguido apresenta uma necessidade de intervenção terapêutica ao nível psicológico e psiquiátrico, dirigido ao controlo dos impulsos e aquisição de competências pessoais, sociais e escolares/profissionais, importando um acompanhamento regular junto do arguido, em ambiente protegido.
X) Entra assim em contradição com a aplicação de uma pena de prisão efectiva, que também não cumpre as exigências de prevenção especial e de ressocialização, pois introduz o condenado no meio criminal, que, obedecendo a valores e princípios próprios, é capaz de influenciar e perverter os objectivos pretendidos com a sanção aplicada ao arguido, afastando-o, cada vez mais, do comportamento que de si é esperado.
Y) Sendo a reintegração do arguido na sociedade, um dos meios de realizar o fim do direito penal, que é a protecção dos bens jurídico/penais e a pena é o meio de realização dessa tutela, havendo de estabelecer-se uma correlação entre a medida da pena e a necessidade de prevenir a prática de futuros crimes, nesta entrando as considerações de prevenção geral e especial.
Z) Pela prevenção geral faz-se apelo à consciencialização geral da importância social do bem jurídico tutelado e pelo outro no restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal dos bens tutelados; pela prevenção especial pretende-se a ressocialização do delinquente e a dissuasão da prática de futuros crimes.
AA) Assim, é vantajoso para a reinserção do Arguido a aplicação do regime especial para jovens, no sentido de se obstar às dificuldades e discriminação que a sociedade tem por um ex-recluso e ser auxiliado a retomar a sua vida em liberdade e não voltar a cair no mundo do crime.
AB) “O homem não nasce para o crime e se nele caiu, importa mais criar-lhe condições para o não repetir do que puni-lo.” (Castro Ribeiro)
AC) Deve o arguido beneficiar da atenuação especial da pena prevista no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, devendo as penas, parcelares e única, decretadas pela 1.ª instancia ser alteradas, de acordo com os critérios legais previstos nos artigos 40.º, 71.º e 77.º do Código Penal.
AD) Sem prescindir, por mero dever de patrocínio, e caso não se entenda pela aplicação do Regime Especial para Jovens Delinquentes, sempre se dirá que o tribunal a quo, na escolha e determinação da medida da pena, deveria ter levado em conta os factores sistematizados no n.º 2, do artigo 71.º, do Código Penal, fundamentalmente, os que estão relacionados com a execução do facto [alíneas a), b), e c)], os relativos à personalidade do agente [alíneas d) e f)] e, por último, os factores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto – o que, conforme demonstraremos infra, consideramos que não foi considerado.
AE) Refere, ainda, o douto acórdão recorrido ter considerado, quanto às exigências de prevenção especial e geral, o seguinte: a ilicitude mediana dos factos que lhe são imputáveis, considerando a natureza dos actos praticados (subtracção dos pertences das vítimas, concretizada com a utilização de expressões intimidatórias, tom de voz agressivo, superioridade numérica, violências física e subtrativa), a pluralidade de bens jurídicos atingidos (pessoais e patrimoniais), a preparação repetitiva para a prática do crime; a forte intensidade do dolo (na modalidade de dolo directo), o comportamento anterior do arguido, sendo este primário do ponto de vista criminal, porém com comportamentos juridicamente desajustados e com dificuldades integrativas; as condições socioeconómicas do arguido, que não atingem níveis de satisfação satisfatórios, constituindo factor que fragiliza a respectiva integração.
AF) Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena, considerando-se (em conjunto) os factos e a personalidade do agente, sendo também atendíveis os elementos a que se refere o artigo 71º do Código Penal, mas sem se esquecer que isso já aconteceu em relação a cada uma das penas parcelares e que tudo se terá de reflectir na personalidade do agente, atenta a globalidade dos factos.
AG) O douto acórdão recorrido não demonstra, de modo fundamentado, de que forma foram avaliados, quer parcelarmente, quer em conjunto, os factos e a personalidade do arguido, para o efeito de lhe ser fixada uma pena única, de acordo com os critérios enunciados pelo artigo 77.º/1 do Código Penal.
AH) Enferma pois a mesma de nulidade, por falta de fundamentação e omissão de pronúncia, conforme tem sido uniformemente entendido pelo Supremo Tribunal de Justiça, em diversos arestos publicados.
AI) Nos termos do artigo 77.º/1 do Código Penal, segundo a interpretação mais comum na jurisprudência, na esteira, aliás, de Figueiredo Dias, do que se trata é de avaliar unitariamente a personalidade do arguido em correlação com o conjunto dos factos, como se estes constituíssem um facto global, em ordem a saber se o agente revela uma tendência para a prática do crime ou de certos crimes, ou se a sua actuação delituosa é devida a factores ocasionais, no caso, a uma pluriocasionalidade. Nisso consiste o critério específico de determinação da pena conjunta e, portanto, aí residirá também o ponto nodal da fundamentação exigida no âmbito da determinação da pena do concurso de crimes, que se não confunde com a fundamentação exigida para a determinação concreta das penas singulares – fundamentação que, todavia, está presente na determinação da pena conjunta.
AJ) No caso dos autos, o tribunal a quo limita-se a referir os ilícitos (crimes de roubo), bem como as penas aplicadas e as datas dos factos, caracterizando, ainda que de forma resumida, as características essenciais desses factos, mas sem ter em consideração as circunstancias em que foram cometidos, de forma a perceber-se a gravidade das infrações e as respectivas conexões entre elas, tendo em vista o conjunto dos factos como unidade de sentido, que há-de possibilitar uma avaliação do ilícito global e a “culpa pelos factos em relação”, a que se refere CRISTINA LIBANO MONTEIRO em anotação ao acórdão do STJ de 12/07/05 (Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano16, no 1, págs. 162 ss.).
AK) Por outro lado, o tribunal a quo nem sequer considerou quaisquer das circunstancias relevantes para a determinação das penas singulares, designadamente as que relevam de forma específica para a determinação da pena única, como seja a consideração da apontada globalidade dos factos em conexão com a personalidade do agente, desta feita avaliada unitariamente, de forma a esclarecer se os factos praticados têm a ver com uma tendência para a prática de determinados crimes (e eventualmente se são recondutíveis a uma carreira criminosa), radicando, assim, numa personalidade refractária a determinados (ou aos) valores jurídico-criminais, ou se a actividade delituosa do Recorrente se deve antes a factores conjunturais (pluriocasionais).
AL) A este respeito, o tribunal a quo limita-se a referir, sem qualquer espécie de fundamentação, a ausência de sentido crítico do arguido relativamente aos factos, a persistência daquele na prática dos factos, fazendo do roubo um modo de vida, a insensibilidade perante os direitos dos ofendidos, a escolha das suas vítimas, locais da prática e das pessoas com que se fazia acompanhar aquando da sua prática.
AM) Com efeito, o tribunal a quo fez uma valoração totalmente distorcida do teor do Relatório Social do arguido ora Recorrente, senão vejamos:
AN) Naquele relatório social, o que se refere é que “AA demonstra uma postura intimidada perante a intervenção do sistema de justiça penal [revelando], no entanto, fraca capacidade critica face a tipologia criminal de que se encontra acusado, com dificuldade em avaliar o impacto em eventuais vitimas”.
AO) Ora, desde logo, se o arguido revela uma fraca capacidade crítica, não se poderia dizer que há uma ausência de sentido crítico quanto aos factos, pois ela existe, ainda que possa ser pouco expressiva – mas a este respeito, sempre se terá de referir que o arguido é primário, nunca tendo tido contacto com o sistema judiciário (perante o qual, frise-se, até demonstra uma postura intimidada) tendo vivido grande parte da sua vida num bairro social, em meios urbanos, numa zona fortemente conotada com problemas de marginalidade e de exclusão social (quer falemos da ..., quer da cidade ..., em ...), onde é natural que os seus pares sejam presos por roubos de bens de valor bastante superior aos subtraídos nos presentes autos, tráfico de droga, violência doméstica e outros tantos com molduras penais bastantes superiores às in casu.
AP) Porém, nem o relatório social em que o tribunal a quo baseou a sua decisão, nem o próprio acórdão recorrido fazem qualquer contextualização da vivência do arguido, exigindo-lhe uma percepção que raramente se verifica junto daqueles que são levados perante o nosso sistema judiciário.
AQ) Já no que diz respeito à persistência na prática dos factos, sempre se terá de dizer que não nos parece que o arguido pudesse fazer modo de vida de roubos que ocorreram num hiato temporal de um ano e dez dias (o primeiro facto terá sido praticado em 9 de Outubro de 2019 e o último em 19 de Outubro de 2020), em que foram subtraídos bens e dinheiro num total de cerca de €900,00 – o que, dividido por 12 meses, equivaleria a uma quantia mensal de €75,00, manifestamente insuficiente para prover ao seu sustento, sendo que o arguido até se encontrava em situação de sem abrigo.
AR) Também não vislumbramos em que medida o tribunal a quo pôde apreciar e fundamentar a alegada insensibilidade do arguido perante os direitos dos ofendidos, uma vez que o arguido não prestou quaisquer declarações no julgamento e, dos depoimentos dos ofendidos, até se percebe que este aceitou trocar um telemóvel de quase €400,00 por €5,00 em numerário, que interveio para cessar os pontapés que o arguido CC desferiu numa das vítimas, ao ponto de esta até ter frisado que se não fosse pela sua intervenção, o arguido CC poderia ter ido muito mais longe naquelas ofensas.
AS) Como também não entendemos a que o tribunal a quo se quis referir ao mencionar, no douto acórdão, a escolha das pessoas com que se fazia acompanhar aquando da sua prática, uma vez que a maioria dos crimes em que o arguido foi condenado foram em autoria e, quanto àqueles em que foi condenado em co-autoria, se verificou que os co-arguidos (contrariamente ao que acabou por se concluir quanto ao aqui Recorrente), até mereceram uma oportunidade de se reabilitarem por parte daquele tribunal, tendo-lhes sido especialmente atenuada a pena e condenados em pena de prisão suspensa na execução – parecendo até que, na percepção daquele tribunal colectivo, seriam os co-arguidos a estar mal-acompanhados pelo aqui Recorrente e não o inverso.
AT) Ora, as circunstâncias que serviram para fundamentar a determinação concreta da pena têm de estar presentes, mas não se pode prescindir do critério autónomo da determinação da pena do concurso, em função do qual, em última análise, vai ser achada a pena conjunta.
AU) Esse critério foi completamente omitido no caso sub judice. Dentro dessa omissão, para além do já referido, foi quase completamente rasurada a personalidade unitária do Recorrente, para a avaliação da qual se imporá uma indagação mais ampla do que aquela que transparece da factualidade posta em relevo (por meio de um relatório social actualizado, a requisitar à entidade competente). Isto é:
AV) Na formulação do cúmulo jurídico, o conjunto dos factos fornece a imagem global do facto, o grau de contrariedade à lei, a grandeza da ilicitude; já a personalidade revela-nos se o facto global exprime uma tendência (ou mesmo uma “carreira”) criminosa ou uma simples pluriocasionalidade.
AW) E cumpre salientar como segue: à data da detenção, o Recorrente tinha 19 anos de idade, sendo que apesar de ter indicado, no TIR, como residência a morada da mãe, vivia na rua (o que foi uma das circunstancias que motivou a sua prisão preventiva), sendo órfão de pai, e tinha uma escolaridade escassa, apesar de ter completado um curso de educação e formação para adultos, na área de ..., com equivalência ao 9.º ano de escolaridade e certificação profissional de nível II e não tinha quaisquer antecedentes criminais. Pelo que, e percute-se:
AX) O tribunal recorrido omitiu pronúncia sobre questão de que estava obrigado a conhecer (artigo 379.º/1/a) e c) do CPP), pois do acórdão não resulta em que medida o acervo factual repercute a personalidade do arguido, no sentido focado, de enraizamento de uma propensão criminosa ou de pura acidentalidade na sua comissão.
AY) Frise-se que, à excepção dos primeiros dois crimes, todos os demais foram praticados enquanto o mundo atravessava já um contexto de pandemia pelo vírus do Covid-19, deixando as pessoas, na sua vasta maioria, fragilizadas e temendo pelo seu futuro, mesmo aquelas que se encontram familiar e socialmente integradas – pelo que o tribunal recorrido deveria ter tido em consideração este contexto social, económico e até psicológico que então (e até no presente) se atravessa(va).
AZ) Porém, e ao invés, o que se verificou foi que o tribunal recorrido não atentou nas datas em que ocorreram os crimes a cujo cúmulo procedeu, pois se o tivesse feito atentaria facilmente que o Recorrente agiu no âmbito da chamada continuação criminosa (ou crime continuado). Com efeito,
BA) Há crime continuado quando, através de várias acções criminosas, se repete o preenchimento do mesmo tipo legal ou de tipos que protegem o mesmo bem jurídico, usando-se de um procedimento que se reveste de uma certa uniformidade e aproveita um condicionalismo exterior que propicia a repetição, fazendo assim diminuir consideravelmente a culpa do agente.
BB) A consideração como um só crime das condutas que realizem, de modo plural, um tipo de crime e que, por isso, seriam naturalisticamente tratadas como pluralidade de infracções, procura responder a exigências de justiça e de economia processual mas supõe, no plano das valorações, uma gravidade diminuída da actuação e um consideravelmente menor grau de culpa do agente.
BC) O crime continuado pressupõe, no plano externo, uma série de acções que integrem o mesmo tipo legal de crime ou tipos legais próximos que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, às quais presidiu e que foram determinadas por uma pluralidade de resoluções. O fundamento de diminuição da culpa que justifica a unidade está no momento exógeno das condutas e na disposição exterior das coisas para o facto.
BD) A renovação da decisão de cometer os crimes foi sucessivamente mais reprovável se o agente foi confrontado diversas vezes com o sistema de justiça mas ainda assim decidiu voltar a violar o direito, apesar da reafirmação da validade da norma pelo sistema. Assim, pressuposto da continuação criminosa será a existência de uma relação que, de maneira considerável, facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, ou seja, de acordo com o direito.
BE) Exigia-se, assim, ao tribunal a quo determinar as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuiriam consideravelmente o grau de culpa do agente.
BF) Deste modo, aqui se verifica uma nulidade por omissão de pronúncia, dado que se não conheceu de questão sobre a qual o tribunal a quo se devia ter pronunciado.
BG) Da mesma forma como também não fundamentou o tribunal a quo a disparidade das penas que aplicou a cada um dos crimes, sendo que, pelo que ficou provado, o modus operandi do arguido foi o mesmo em todos os crimes, mas por qualquer circunstancia que não se vislumbra, nos crimes de roubo, na forma consumada, o arguido foi condenado em 2 anos de prisão (no NUIPC 194/20....), em 1 ano e 6 meses de prisão (NUIPC 550/20....), em 1 ano e 6 meses de prisão (por cada um dos dois crimes em que foi condenado no NUIPC 416/20....) e em 2 anos de prisão (NUIPC 1061/20....), sendo que a moldura penal aqui aplicável é de 1 a 8 anos de prisão (cfr. artigo 210.º/1 do Código Penal);
BH) Já a mesma discrepância não se verificou nos crimes de roubo agravado, em que o arguido foi condenado em 3 anos e 6 meses, quer no NUIPC 808/19...., quer no NUIPC 926/20.... – sendo que a medida penal da pena é de 3 a 15 anos (cfr. artigo 210.º/ 1 e 2/b) do Código Penal), nem no único crime de roubo na forma tentada, em que foi condenado no mínimo legal de um ano de prisão (cfr. artigos 22.º, 23.º, 73.º e 210.º/1, todos do Código Penal).
BI) Salvo melhor opinião, e atendendo a que o arguido é primário, o tribunal recorrido deveria ter condenado o arguido em penas equivalentes ao mínimo legal, nos seguintes moldes:
– numa pena de 3 anos de prisão (NUIPC 808/19....);
– numa pena de 1 ano de prisão (NUIPC 194/20....);
– numa pena de 1 ano de prisão (NUIPC 550/20....);
– numa pena de 3 anos de prisão (NUIPC 926/20....);
– numa pena de 1 ano de prisão por cada crime em que foi condenado no NUIPC 416/20....; e
– numa pena de 1 ano de prisão (NUIPC 1061/20....).
BJ) Resulta de tudo quanto antecede que a medida da pena única aplicada, de 6 anos e 6 meses, é excessiva e carece de fundamentação, pelo que viola o disposto no artigo 71.º, números 1, 2 e 3, bem como o artigo 77.º/1, ambos do Código Penal, devendo ser reduzida pelo menos em 3 anos e 6 meses, por forma a ser aplicada uma pena única de 3 anos, correspondente ao limite mínimo das penas.
BK) Finalmente, a medida da pena única aplicada viola o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso da restrição da liberdade – cfr. artigo 18.º/2 da Constituição da República Portuguesa, sendo pois inconstitucional.
BL) Deverá, portanto, o douto acórdão recorrido ser substituído por outro que, atentos os ocorrentes fundamentos de facto e de direito que os autos forneçam, decida em conformidade com o ordenamento legal pertinente, impondo ao Recorrente uma proporcional e justa pena única em cúmulo jurídico.
BM) Acresce que as finalidades da punição são as de protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. Com a determinação que sejam tomadas em consideração as exigências de prevenção geral, procura dar-se satisfação à necessidade comunitária de punição do caso concreto, tendo-se em conta, de igual modo, a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
BN) Com o recurso à vertente da prevenção especial almeja-se satisfazer as exigências de socialização do agente, com vista à sua reintegração na comunidade. Dando concretização aos vectores enunciados, o artigo 71.º do Código Penal alude a uma série de circunstâncias atendíveis, que não são taxativas, e que podem contribuir para a graduação e determinação concreta da pena.
BO) É sobejamente conhecido que a pena efectiva de prisão, especialmente quando aplicável a arguidos primários, não cumpre as exigências de prevenção especial e de ressocialização.
BP) São por demais conhecidas (e pacíficas) as considerações negativas traçadas em torno das penas de prisão efectivas, pelos seus efeitos criminógenos e fortemente estigmatizantes.
BQ) Acresce ainda que a pena de prisão efectiva introduz o condenado num meio que, por obedecer a valores e princípios próprios, é capaz de corromper e perverter os objectivos pretendidos com a sanção aplicada ao agente, afastando-o, cada vez mais, do comportamento que de si é esperado.
BR) Não podemos ignorar que as prisões não são escolas de virtude e que as penas detentivas podem vir a gerar novos fenómenos criminais.
BS) E, no caso sub judice, a pena de prisão é, por isso mesmo, “tiranica” não constituindo, de modo algum, a última ratio destes ilícitos criminais.
BT) Acresce que o arguido, aqui Recorrente, já se encontra preso preventivamente desde 19 de Outubro de 2020, sendo que nos parece evidente que, dessa forma, atendendo ao hiato temporal já decorrido, à postura intimidada revelada pelo arguido perante a intervenção do sistema de justiça penal e ao seu comportamento consentâneo com as normas do estabelecimento prisional onde se encontra preso (cfr. referido no relatório social junto aos autos), se revelam asseguradas as necessidades de prevenção geral e especial.
BU) Sendo que a permanência do Recorrente num estabelecimento prisional pelo tempo total em que foi condenado não irá, contrariamente ao pretendido, contribuir positivamente para a sua reinserção social, mas, ao invés, obrigar a que este se veja impossibilitado de ingressar no mercado de trabalho antes de perfazer 27 anos.
BV) Ora, o tribunal a quo, ao condenar o arguido numa pena de prisão de 6 anos e 6 meses, colocou de lado a aplicação, ao arguido, dos pressupostos para suspensão da execução da pena de prisão, previstos no artigo 50.º do Código Penal - o que, caso fosse aplicado, desde logo, devolveria o arguido à liberdade e permitiria a este voltar a ter contacto com a sua família (o arguido encontra-se preso preventivamente em ..., onde nunca foi visitado pela sua família, em virtude de esta não ter recursos económicos para ali se deslocar) e reintegrar o agregado familiar da mãe, que “refere disponibilidade para o receber e apoiar futuramente” (cfr. referido no relatório social junto aos autos).
BW) De acordo com o disposto no art.º 50.º, n.º 1 do Código Penal, o Tribunal pode suspender a execução da pena de prisão não superior a 5 anos, suspensão que representa a aplicação de uma nova pena de carácter psicológico que, além de preencher o fim de reprovação do crime, se mostra atinente a evitar a repetição de crimes.
BX) No entanto, o sistema sancionatório consagrado pelo legislador penal assenta na concepção básica de que a pena privativa de liberdade – sendo embora um instrumento de que os ordenamentos jurídico-penais actuais não conseguem ainda prescindir – constitui a última ratio da política criminal (cfr., Dias, Figueiredo, “ O Sistema Sancionatório do Direito Penal Português no Contexto dos Modelos de Política Criminal”, in Estudos em Homenagem do prof. Eduardo Correia, vol. I, p. 786)
BY) Devendo-se evitar, na medida do possível, as penas privativas de liberdade. Assim, dispõe o artigo 50.°, n.º 1 do Código Penal.
BZ) Temos por certo - o que conduz à desnecessidade de maior fundamentação - que a suspensão da execução de uma pena não superior a 5 anos se impõe ao Tribunal sempre que se verifiquem os demais requisitos exigidos pelo inciso legal a que se acaba de aludir.
CA) A pena de prisão em medida não superior a 5 anos, e atendendo ao período de prisão preventiva já cumprido, não pode deixar de ser suspensa na sua execução, sendo de crer que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
CB) Ora, as penas visam a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (artigo 40°, n° 1 do Código Penal).
CC) O Arguido / Recorrente entende, salvo melhor opinião em contrário, que a pena de prisão deverá ser suspensa na sua execução, como garante de ressocialização do mesmo em liberdade.
CD) Sendo certo, que o Arguido se encontra detido desde 13 de Outubro de 2020, à ordem deste processo, e, em contexto prisional “tem apresentado um comportamento consentâneo com as normas institucionais” conforme consta do seu relatório social.
CE) Bem como, o Arguido “demonstra uma postura intimidada perante a intervenção do sistema de justiça penal”, conforme relatório social.
CF) Ainda que a medida de coacção aplicada ao Arguido, de prisão preventiva, não tivesse em vista uma punição antecipada, certo é que o mesmo sentiu desde o início estar a cumprir antecipadamente a pena em que veio a ser condenado.
CG) Assim, o juízo de prognose há-de ditar que, com toda a probabilidade, o arguido não voltará a cometer novo crime; e ainda que as expectativas da comunidade na manutenção da vigência da norma violada, no restabelecimento da paz jurídica comunitária abalada pelo crime, não sairão defraudadas.
CH) Devido ao decurso de tempo em que se encontra detido, é de crer que, no seu comportamento futuro, irá vencer a vontade de delinquir.
CI) O Arguido não regista qualquer condenação, pelo que se conclui, ainda, que, ao ser decretada a suspensão da execução da pena, o mesmo terá uma oportunidade para se emendar em liberdade.
CJ) Em conclusão, atendendo ao tempo já decorrido em que o Arguido se encontra detido preventivamente, em que mantém uma postura correcta no estabelecimento prisional, será de formular um juízo de prognose favorável, relativamente ao comportamento futuro do arguido.
CK) Em consequência o tribunal a quo, ao optar pela condenação em pena de prisão efectiva, violou o disposto no art.º 50.º, n.º 1 e 2, do Código Penal.
CL) Pelo que deverá ser alterada a Douta Decisão recorrida, considerando-se o recurso interposto procedente, sendo a pena suspensa na sua execução, em virtude de o arguido beneficiar da atenuação especial da pena prevista no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, ou, caso este douto Tribunal Superior assim não entenda - o que apenas por mera cautela de patrocínio, e sem prescindir, se admite - por se considerar que a medida da pena única aplicada, de 6 anos e 6 meses, é excessiva e carece de fundamentação, violando o disposto no artigo 71.º, números 1, 2 e 3, bem como o artigo 77.º/1, ambos do Código Penal, assim como o princípio da proporcionalidade ou da proibição do excesso da restrição da liberdade – cfr. artigo 18.º/2 da Constituição da República Portuguesa, sendo pois inconstitucional.
NESTES TERMOS,
e nos melhores de Direito que V. Exas. doutamente suprirão, deverá a douta decisão ser revogada e substituída por outra que se coadune com a pretensão exposta, V. Exas., porém, melhor apreciarão, fazendo a costumada Justiça.».
3. O recurso foi admitido por douto despacho de 18.8.2021, para subir imediatamente, nos autos e com efeito suspensivo.
4. A Senhora Procuradora da República ... respondeu doutamente ao recurso.
Rematou a peça com as seguintes conclusões:
─ «1. O recorrente apresenta um risco elevado de voltar a delinquir, circunstância que impede a afirmação de confiança plena na sua capacidade para enveredar por percurso de vida lícito, o que compromete a aplicação do RPEJ e a atenuação especial da pena aí prevista;
2. Ainda que houvesse lugar à atenuação especial da pena e a medida concreta da pena viesse a ser inferior ou igual a 5 anos de prisão, não estariam verificados os pressupostos subjacentes a suspensão da sua execução.
3. O Tribunal a quo esclareceu porque motivo considerou que o arguido não apresentava auto-censura e revelava fraco juízo critico, embora não o tenha feito de forma exaustiva. Mas o discurso argumentativo da decisão não precisa de ser exaustivo, apenas suficiente para que se entenda o raciocínio lógico que levou a uma determinada decisão;
4. Assim, consideramos que a fundamentação relativa à determinação da medida da pena aplicada ao arguido se encontra elaborada de forma a preencher o requisito legal previsto no art. 374º, n.º2, do CPP;
5. No Acórdão o Tribunal a quo enuncia os motivos que levaram à determinação da pena de seis anos e seis meses, depois de ponderadas as várias penas parcelares aplicadas a cada um dos ilícitos imputados ao arguido, pelo que também nesta parte não merece qualquer reparo.
Termos em que deve ser negado provimento ao presente recurso, mantendo-se o douto Acórdão recorrido nos seus precisos termos.».
5. Remetido o recurso ao Tribunal da Relação ..., daí veio reencaminhado para este STJ sob acórdão de 7.12.2021 na, correcta, consideração de ser da respectiva competência em face do disposto nos art.os 11º n.º 4 al.ª b), 427º, 432º n.os 1 al.ª c) e 2 e 434º, do Código de Processo Penal (CPP), uma vez que restrito à matéria de direito e incidente sobre acórdão de Tribunal Colectivo que aplicou pena de prisão por mais do que 5 anos.
6. No momento previsto no art.º 416º n.º 1 do CPP [5], o Senhor Procurador-Geral Adjunto neste STJ emitiu proficiente parecer.
Pronunciou-se pela improcedência quanto às questões da atenuação especial das penas por aplicação do Regime Penal dos Jovens Delinquentes e da unificação das condutas delituosas por acção da figura do crime continuado.
Quanto às acusações de omissão de pronúncia e de falta de fundamentação nos momentos em que o Acórdão Recorrido cuidou da pena única, opinou pela improcedência da primeira, mas pela procedência da segunda, sugerindo o seu suprimento neste STJ «em virtude de os autos conterem os elementos de facto necessários para o efeito».
Também no tocante à medida das penas parcelares concedeu na parcial procedência do recurso, apontando para a fixação das pelos roubos dos factos dos n.os 16 a 23, 24 a 32 e 63 a 70 em 1 ano e 2 meses prisão, em lugar de 2 anos, de 1 ano e 6 meses e de 2 anos, respectivamente.
E também admitiu a redução da pena única de 6 anos e 6 meses para 6 anos, em razão da nova composição da moldura do concurso.
Já com o que não concordou foi com a suspensão da execução da pena única, por logo excedente na sua medida ao máximo de cinco anos permitido pelo art.º 50º do CP.
7. Notificado do parecer – art.º 417º n.º 2 –, o Recorrente nada disse.
8. Colhidos os vistos, de acordo com o exame preliminar, foram os autos presentes a conferência.
Cumpre, assim, apreciar e decidir.
II. Fundamentação.
A. Âmbito-objecto do recurso.
9. O objecto e o âmbito dos recursos são os fixados pelas conclusões da respectiva motivação – art.º 412º n.º 1, in fine –, sem prejuízo do conhecimento das questões oficiosas [6].
Tribunal de revista, de sua natureza, o Supremo Tribunal de Justiça conhece apenas da matéria de direito – art.º 434 º.
Não obstante, deparando-se com vícios da decisão de facto enquadráveis no art.º 410º n.º 2 que inviabilizem a cabal e esgotante aplicação do direito, ou com nulidade não sanada – art.º 410º n.º 3 e 379º n.º 2 – pode, por sua iniciativa, sindicá-los.
10. Revisto o Acórdão Recorrido nada se detecta que suscite intervenção oficiosa em sede de matéria de facto ou de validade do procedimento, considerando-se a decisão de facto definitivamente fixada.
Na síntese do Recorrente – conclusão B) –, as questões que traz à discussão são as da aplicação do regime penal dos jovens delinquentes, da nulidade do Acórdão Recorrido por falta de fundamentação e omissão de pronúncia e da suspensão da execução da pena única.
Além destas – melhor, no contexto destas –, e tanto quanto se consegue descortinar num discurso, salvo o devido respeito, algo repetitivo e cuja clareza bem poderia beneficiar com uma melhor sistematização, suscita as questões da continuação criminosa e da medida concreta das penas, parcelares e única.
E tudo em vista de que, em última razão, sejam as penas parcelares fixadas nos mínimos das molduras abstractas e a pena única no mínimo da moldura abstracta do concurso – 3 anos de prisão, no caso – e, ainda, suspensa na sua execução.
Assim e agrupando-as por reporte aos pontos referenciais e por ordem de precedência lógica, são os seguintes as questões objecto do recurso:
─ Penas parcelares:
─ Continuação criminosa;
─ Atenuação especial (regime dos jovens delinquentes)
─ Medida concreta da pena.
─ Pena única:
─ Nulidade de falta de fundamentação e omissão de pronúncia;
─ Medida concreta da pena;
─ Suspensão da execução da pena.
B. Apreciação.
a. Acórdão Recorrido.
11. Por com interesse mais próximo para a decisão do recurso, recenseiam-se no Acórdão Recorrido os seguintes factos provados:
─ «[…]
NUIPC: 808/19...., autos principais:
1. No dia 16 de outubro de 2019, cerca das 23 horas e 45 minutos, o arguido AA abordou o ofendido DD, junto ao estabelecimento comercial “...”, situado junto à estação de Metro ..., em ... e perguntou-lhe as horas.
2. De seguida pediu ao ofendido o telemóvel, da marca ..., modelo ..., no valor de € 250 (duzentos e cinquenta euros), para que pudesse efetuar uma chamada, devolvendo-lhe o equipamento de após efetuar a chamada.
3. Passados alguns instantes e já no cais de embarque da estação de Metro ..., o arguido AA voltou a abordar o ofendido e, desta vez, em tom agressivo, exigiu-lhe a entrega do telemóvel e a revelação do respetivo PIN de desbloqueio.
4. Receoso com aquilo que naquelas circunstâncias lhe pudesse acontecer, o ofendido entregou-lhe o telemóvel e revelou-lhe o PIN de desbloqueio, tal como lhe fora exigido pelo arguido AA.
5. Na posse do telemóvel, que fez seu integrando-o no seu património, o arguido AA abandonou o local para parte incerta.
6. Volvidos alguns dias, a Polícia de Segurança Pública abordou o arguido AA e apreendeu, na sua posse, o referido equipamento telefónico.
7. Com a conduta descrita o arguido AA agiu com o propósito de se apoderar do telemóvel, que sabia não lhe pertencer e que o fazia contra a vontade do respetivo dono, o que quis.
8. Como meio para a plena concretização dos seus intentos apropriativos, usou de agressividade de linguagem, o que fez como forma de levar o ofendido a entregar-lhe o citado equipamento e a oferecer qualquer resistência, que aquele não esboçou sequer por estar tolhido pelo medo.
*
[…].
*
NUIPC: 194/20...., autos em apenso
16. No dia 10 de março de 2020, cerca das 10 horas e 40 minutos, o arguido AA e o menor EE encontravam-se na Rua ..., em ..., quando verificaram que ali também se encontrava o ofendido FF, pelo que, de imediato, formularam o propósito de se apoderarem dos bens a valores que ele tivesse consigo, com recurso à violência física se a tanto fosse necessário.
17. Para tanto, o arguido AA pediu ao ofendido que lhe deixasse utilizar o seu telemóvel de forma a fazer uma chamada telefónica, pedido que aquele se recusou a satisfazer.
18. Redobrando esforços e em tom mais agressivo, o arguido AA, dirigindo-se de novo ao ofendido, perguntou: “Então vais-me dar dinheiro?”
19. Como o ofendido dissesse não ter dinheiro consigo, mas apenas o seu cartão MB, o arguido AA retorquiu: “então vamos levantar dinheiro”.
20. Temendo poder ser agredido, o ofendido acompanhou arguido AA e o menor EE até ao interior da estação de metro ..., onde levantou € 10 (dez euros), em numerário que, de imediato, entregou ao arguido.
21. Na posse do dinheiro, que fizeram seu e integraram no seu património, o arguido AA e o menor, que o acompanhava, abandonaram o local para parte incerta.
22. Com a conduta descrita o arguido AA e o menor agiram com o propósito de se apoderar do dinheiro, que sabiam não lhes pertencer e que o faziam contra a vontade do respetivo dono, o que quiseram.
23. Sabiam aqueles que, se aprestando perante o ofendido da forma que o fizeram, criariam uma situação de superioridade numérica e de ascendente físico sobre aquele e que dessa forma impedi-la-iam de reagir aos seus intentos, o qual tolhida pelo medo não esboçou qualquer reação nesse sentido.
*
NUIPC: 550/20...., autos em apenso
24. No dia 13 de setembro de 2020, cerca das 21 horas, o arguido AA encontrava-se no acesso pedonal à estação de metro ..., quando verificou que ali também se encontrava o ofendido GG, pelo que, de imediato, formulou o propósito de se apoderar dos bens a valores que ele tivesse consigo, com recurso à violência física se a tanto fosse necessário.
25. Para tanto, dirigiu-se ao mesmo e, enquanto lhe encostava um objeto pontiagudo nas costas, exigiu-lhe a entrega do seu telemóvel.
26. Temendo pela possibilidade de ser golpeado pelo citado objeto, o ofendido entregou ao arguido o telemóvel de marca ..., modelo ..., no valor declarado de € 200 (duzentos euros).
27. Já na posse do telemóvel, o arguido AA obrigou o ofendido a dirigir-se ao ATM do Banco Santander Totta, existente na Alameda ..., em ..., para levantar dinheiro.
28. Sempre receoso, o ofendido acompanhou o arguido AA até ao citado ATM e, ali fez uma consulta ao seu saldo e, como a conta se encontrava desprovida de saldo, informou o arguido AA dessa situação.
29. Entretanto compareceram no local HH e o II, amigos do ofendido, que depois de conversarem com o arguido AA no sentido de o dissuadirem a desistir dos seus intentos, aquele devolveu o telemóvel a troco de € 5 (cinco euros), que o ofendido lhe entregou.
30. Na posse do dinheiro que fez seu e integrou no seu património o arguido AA abandonou o local, não sem que antes advertisse o ofendido e testemunhas que os agrediria, caso os mesmos o denunciassem às autoridades.
31. Com a conduta descrita o arguido AA agiu com o propósito de se apoderar do dinheiro, que sabia não lhe pertencer e que o fazia contra a vontade do respetivo dono, o que quis.
32. Como meio para a plena concretização dos seus intentos apropriativos, usou de agressividade de linguagem, o que fez como forma de levar o ofendido entregar-lhe o dinheiro como contrapartida à devolução do telemóvel que antes aquele lhe entregara.
*
NUIPC 926/20...., autos em apenso
33. No dia 24 de setembro de 2020, cerca das 08 horas e 25 minutos, o arguido AA encontrava-se na linha ... da estação de comboios da C.P. ..., em ..., quando verificou que ali também se encontrava o ofendido JJ, pelo que, de imediato, formulou o propósito de se apoderar de bens e valores que o mesmo tivesse consigo, com recurso à violência física, se a tanto fosse necessário.
34. Assim, dirigiu-se ao ofendido e em tom agressivo lhe exigiu e entrega do telemóvel e de dinheiro que tivesse consigo.
35. O ofendido, temendo pela sua integridade física, entregou a quantia de € 2 (dois euros) e os “headphones” de marca ..., no valor declarado de € 30 (trinta euros).
36. De seguida o arguido AA questionou o ofendido se tinha cartão Multibanco consigo e como aquele respondesse afirmativamente, ordenou-lhe que o acompanhasse ao ATM do Banco Millennium, localizado naquela ....
37. O ofendido, sempre receoso, acompanhou o arguido AA até ao citado terminal, onde levantou pelo menos € 100 (cem euros) que imediatamente lhe entregou.
38. Na posse do dinheiro e dos “headphones”, que fez seus e integrou no seu património, o arguido AA abandonou o local para parte incerta, não sem que antes advertisse o ofendido que, caso o denunciasse, que lhe bateria.
39. Com a conduta descrita, o arguido AA agiu com o propósito de se apoderar do dinheiro, que sabia não lhe pertencer e que o fazia contra a vontade do respetivo dono, o que quis.
40. Como meio para a plena concretização dos seus intentos apropriativos, usou de agressividade de linguagem, o que fez como forma de levar o ofendido entregar-lhe o dinheiro como contrapartida à devolução do telemóvel que antes aquele lhe entregara.
*
NUIPC 98/20...., autos me apenso
41. No dia 01 de junho de 2020, pelas 12 horas e 45 minutos, o arguido AA e o menor KK encontravam-se na Estação da CP ..., em ..., quando verificaram que ali também se encontrava o ofendido LL, pelo que, de imediato, formularam o propósito de se apoderarem de bens e valores que o mesmo tivesse consigo, se necessário com recurso a intimidação e à força física.
42. Para o efeito, abordaram o ofendido e nessa ocasião, o arguido AA exigiu--lhe a entrega de todo o dinheiro que tivesse na sua posse e do telemóvel.
43. Como o ofendido dissesse nada ter na sua posse, o arguido, dirigindo-se ao mesmo, proferiu as seguintes expressões: "não tens dinheiro? És um menino rico, ou dás ou levas".
44. Temendo poder ser agredido, o ofendido saiu da estação da C.P., na direção da Rua ..., para junto do estabelecimento "...".
45. Redobrando esforços, o arguido AA e o menor dirigiram-se novamente ao ofendido e nessa ocasião, o este último dirigiu-lhe as seguintes expressões: "estás armado em parvo, não respondas ou levas" e, de seguida efetuou uma rasteira ao ofendido.
46. Em consequência da conduta do menor, o ofendido caiu ao chão e enquanto ali esteve o menor desferiu-lhe um pontapé, conduta que apenas cessou, quando o arguido AA lhe disse para irem embora pois estava a chegar o comboio.
47. Quando o arguido AA e o menor foram embora, o ofendido chamou a polícia e momentos depois, o arguido AA e o menor foram intercetados na Rua ....
48. O arguido AA e o menor agiram em conjugação e comunhão de esforços, interesses e vontades, dividindo tarefas entre si, na execução de um plano previamente elaborado de intimidarem o ofendido, com recurso à força física e pela sua superioridade numérica, com o objetivo de se apropriarem de bens, que sabiam não lhes pertencerem e que agiam contra a vontade do seu legítimo proprietário.
49. O arguido AA sabia que a violência física e a sua superioridade numérica eram meios aptos a constranger e intimidar o ofendido.
50. O arguido só não se apropriou de bens do ofendido porque este nada tinha na sua posse.
*
NUIPC 416/20...., autos em apenso
51. No dia 07 de setembro de 2020, pelas 10 horas e 45 minutos, os arguidos AA, BB e CC encontravam-se na Avenida ..., em ..., quando verificaram que ali também se encontravam os ofendidos MM e NN, pelo que de imediato formularam o propósito de se apoderarem de bens e valores que os mesmos tivessem consigo, se necessário através da intimidação ou violência física.
52. Para tanto o arguido AA aproximou-se do ofendido MM e perguntou-lhe as horas.
53. Após, este arguido AA pediu ao mesmo ofendido que lhe emprestasse o seu telemóvel, pois precisava de fazer uma chamada.
54. Com receio por aquilo que lhe pudesse acontecer o ofendido MM acedeu ao pedido e entregou ao arguido AA o seu telemóvel de marca ..., modelo ..., modelo ..., no valor de € 399,98 (trezentos e noventa e nove euros e noventa e oito cêntimos).
55. Na posse do telemóvel do ofendido, o arguido AA disse o seguinte: “gosto deste telemóvel, vou ficar com ele, se colaborarem é sem espiga”.
56. Enquanto isso, o arguido CC perguntou ao ofendido NN se ele tinha telemóvel e disse aos ofendidos que se colaborassem não havia problema e se não colaborassem levavam uma "naifada", ao mesmo tempo simulava ter uma faca junto à sua cintura.
57. O arguido AA disse ao ofendido MM que só lhe devolveria o telemóvel se ele lhe desse dinheiro.
58. O ofendido MM referiu que apenas tinha € 5 (cinco euros) e assim que mostrou a nota que tinha, o arguido AA pegou na mesma e puxando-a para si retirou-lhe a nota da mão.
59. Entretanto, o arguido BB dirigindo-se ao ofendido NN exigiu-lhe a entrega do dinheiro que tivesse consigo.
60. Com receio pela sua integridade física, designadamente de levar uma facada, o ofendido NN entregou € 20 (vinte euros) em numerário, ao arguido BB.
61. Após, o arguido CC dirigiu-se também ao ofendido NN e exigiu-lhe a entrega do seu telemóvel, que este não o chegou a entregar em virtude de, nesse instante, estar a passar no local um veículo policial, o que fez com que os arguidos abandonassem o local, levando consigo o telemóvel e o dinheiro, retirados aos ofendidos.
62. Os ofendidos dirigiram-se à tripulação da viatura policial e informaram do sucedido, tendo aquela, de imediato, encetado diligências nas proximidades e intercetado os arguidos na posse dos bens e valores antes descritos.
*
NUIPC 1061/20...., autos em apenso
63. No dia 19 de outubro de 2020, cerca das 20 horas e 35 minutos, arguido AA encontrava-se na estação de comboios da C.P. ..., em ..., quando verificou que ali também se encontrava o ofendido OO, pelo que, de imediato, formulou o propósito de se apoderar de bens e valores que o mesmo tivesse consigo, com recurso à violência física, se a tanto fosse necessário.
64. Assim, dirigiu-se ao ofendido e pediu-lhe dinheiro para comprar comida.
65. Como o ofendido respondesse não ter dinheiro consigo, o arguido AA, retorquiu, dizendo que lhe dava um soco, caso este não lhe desse dinheiro.
66. O ofendido, temendo pela sua integridade física, entregou, ao arguido AA, € 5 (cinco euros), em numerário.
67. Já na posse do dinheiro, o arguido exigiu ao ofendido que o acompanhasse ao cais de embarque da estação e uma vez ali chegados, exigiu-lhe a entrega do casaco que este trazia vestido, da marca ... de cor ..., no valor de € 35 (trinta e cinco euros), que aquele sempre receoso, também entregou.
68. Chegado o comboio com destino a ..., o arguido AA e o ofendido entraram na mesma carruagem e viajaram até a estação ..., onde o arguido AA se apeou, levando consigo o dinheiro e o casaco retirados ao ofendido.
69. Com a conduta descrita, o arguido agiu com o propósito de se apoderar do dinheiro e do casaco que sabia não lhes pertencer e que o fazia contra a vontade do respetivo dono, o que quis.
70. Como meio para a plena concretização dos seus intentos apropriativos, usou de agressividade de linguagem, o que fez como forma de levar o ofendido entregar-lhe o dinheiro e o casaco e também de modo a não obstar resistência que aquele não esbouçou sequer por ter tolhido pelo medo.
***
71. Em todas as condutas antes descritas, os arguidos agiram de forma livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo da sua reprovabilidade em termos penais.
***
Mais resultou provado:
72. Do certificado do registo criminal do arguido AA nada consta.
[…].
*
75. O arguido AA é o mais velho de 2 (dois) irmãos germano, de relações distintas da progenitora, tem 1 (uma) irmã uterina mais velha e dois irmãos mais novos e tem ainda três irmãos consanguíneos mais novos.
76. Quando o arguido AA tinha 5 (cinco) anos de idade os pais separaram-se. O progenitor emigrou para ... e constituiu nova família.
77. O arguido AA e o irmão ficaram a residir com a progenitora, na casa de morada de família, em ..., ..., durante cerca de 4 (quatro) anos.
78. Após este período, o arguido AA e o irmão passaram a residir no agregado da avó paterna, em ..., ..., sendo esta coadjuvada pelo progenitor do arguido AA que vivia nas proximidades.
79. A decisão visava o afastamento do arguido AA do seu meio residencial, considerado problemático, numa tentativa de inverter os primeiros sinais de desajustamento comportamental, em contexto escolar.
80. A integração do arguido AA no agregado familiar da avó materna e do progenitor revelou-se problemática, uma vez que não tinha vínculos afetivos com estes.
81. Em 2014, por decisão do progenitor, regressou a Portugal, alegadamente por ter sido expulso da escola que frequentava, devido a comportamentos agressivos para com os professores.
82. O arguido AA reintegrou novamente o agregado materno e o irmão germano permaneceu em ....
83. Após a vinda para Portugal, o arguido AA não manteve posteriores contactos com o progenitor, que faleceu há cerca de 2 (dois) anos.
84. A reintegração do arguido AA no agregado materno, onde vivia também o padrasto e os 2 (dois) irmãos uterinos revelou-se difícil e problemática, com pouco envolvimento da progenitora no seu processo educativo.
85. A integração no meio escolar também se revelou problemática, adotando uma postura impulsiva e comportamentos incorretos, tanto em contexto familiar, como escolar.
86. Nessa ocasião, houve intervenção no âmbito de Processo de Promoção e Proteção na Comissão de Proteção de Crianças e Jovens da área de residência, e foi determinada medida de acolhimento institucional, no Centro Educativo ... na ..., onde permaneceu 2 (dois) anos.
87. Depois transitou para Residência de Acolhimento ... - CED ..., da ..., onde permaneceu até aos 17 (dezassete) anos de idade, regressando ao agregado familiar aos fins de semana e em férias escolares.
88. O arguido AA apresenta uma trajetória escolar pautada pelo insucesso, assumindo que “não gostava da escola, não ia às aulas e só fazia porcaria” (sic).
89. Em Portugal concluiu inicialmente o primeiro ciclo. Em ... frequentou a escola durante 4 (quatro) anos e apenas concluiu o 6º ano de escolaridade.
90. No regresso a Portugal integrou o 7º ano de escolaridade. Em contexto institucional integrou um curso de Educação e Formação para Adultos (EFA-...), na área de ..., com equivalência ao 9º ano de escolaridade e certificação profissional de nível II, que concluiu.
91. Após entrada no Centro Educativo, passou a ter acompanhamento pedopsiquiátrico no Hospital ..., em ..., tendo-lhe sido prescrita terapia psicofarmacológica, que o jovem não cumpriu.
92. A progenitora revelou incapacidade para conter os comportamentos disruptivos do jovem quer em contexto escolar ou fora deste, assim como manter acompanhamento e supervisão adequada, demonstrando, igualmente, pouca colaboração com as entidades envolvidas.
93. Após o término da medida de internamento em Centro Educativo, o arguido AA regressou ao agregado familiar da progenitora.
94. Antes de privado da liberdade, o arguido AA residia em casa da progenitora, cujo agregado familiar é constituído pela progenitora, 2 (dois) irmãos uterinos, atualmente com 8 (oito) e 10 (dez) anos de idade e o irmão germano (este regressou a Portugal após a morte do pai), de 17 (dezassete) anos de idade.
95. O padrasto abandonou o seio familiar, mas mantém ligação próxima com o núcleo familiar.
96. A família reside numa habitação social, de tipologia T3, avaliada com adequadas condições
para o número de elementos que a ocupa.
97. A casa está inserida em meio urbano, numa zona fortemente conotada com problemas de marginalidade e de exclusão social.
98. A situação económica foi caracterizada pela progenitora como escassa para fazer face às despesas básicas do agregado e tem por base o seu vencimento como empregada de limpeza.
99. O arguido AA teve uma experiência laboral de cerca de 2 (dois) meses, na ..., encontrando-se inativo há mais de um ano.
100. Sem frequentar qualquer atividade estruturada, o jovem criou ligações privilegiadas a pares com comportamentos delinquentes, integrando grupos de outros jovens da mesma faixa etária ou mais novos (alguns coarguidos).
101. O estilo de vida que mantinha surgia, assim, dissociado de contextos pró-sociais e de modelos normativos, com ausência de atividade formativa/escolar.
102. O arguido AA iniciou o consumo de haxixe e álcool aos 14 (catorze) anos de idade, com pares mais velhos em contexto escolar, consumos de estupefacientes que manteve até ter sido preso preventivamente, não reconhecendo a necessidade de qualquer tipo de tratamento/acompanhamento para esta problemática.
103. O arguido AA demonstra uma postura intimidada perante a intervenção do sistema de justiça penal, contudo com fraca capacidade crítica face à tipologia criminal de que se encontra acusado, com dificuldade em avaliar o impacto em eventuais vítimas.
104. Em contexto prisional, demonstra por ora, um comportamento tendencialmente consentâneo com as normas institucionais.
105. No Estabelecimento Prisional, por apresentar uma postura de instabilidade emocional, foi encaminhado para consultas de psicologia, mas não faz qualquer tipo de medicação.
106. Em meio prisional nunca teve visitas, nem manteve qualquer contacto telefónico ou outro com a progenitora, mantendo apenas contactos telefónicos com a irmã PP (já adulta e autónoma), identificando vínculos afetivos com a mesma.
[…].».
b. Crítica dos fundamentos do recurso.
12. Move, então, o Recorrente o presente recurso com o objectivo de ver reduzida a medida das penas parcelares para 1 ano de prisão, as pelos crimes de roubo simples e agravado desqualificado, e para 3 anos de prisão, as pelos crimes de roubo agravado. E quer, ainda, que se reduza a pena única para a 3 anos ou, no mínimo, para medida que permita a sua substituição nos termos do art.º 50º do CP – para não mais o que 5 anos, portanto –, suspendendo-se, em qualquer caso, a respectiva execução.
Sem questionar a fixação dos factos nem, salvo no que respeita à figuração da continuação criminosa, a sua qualificação jurídico-penal, aponta a comissão das nulidades da falta de fundamentação e da omissão de pronúncia e considera as penas excessivas, acusando violação das normas dos art.os 4º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23.9, 71º, 77º e 50º, do CP, e 18º n.º 2 da Constituição da República Portuguesa (CRP).
13. Veja-se, então, do fundamento da pretensão, começando, naturalmente pelas questões relativas às condenação pelos crimes e nas penas parcelares.
a). Penas parcelares.
(a). A qualificação jurídica dos factos; a continuação criminosa.
14. Não questiona o Recorrente que os factos coligidos no Acórdão Recorrido sustentam a previsão objectiva e subjectiva do tipo do roubo simples consumado, p. e p. pelo art.º 210º n.º 1 do CP, cuja autoria singular lhe vem imputada por referência aos n.os 24. a 32. do provado; do tipo do roubo simples consumado, p. e p. pelo art.º 210º n.º 1 do CP, cuja co-autoria lhe vem imputada por referência aos n.os 51. a 62; do tipo do roubo agravado consumado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b) e 204º n.º 1 al.ª b) do CP, cuja autoria singular lhe vem imputada por referência ao n.os 1. a 8. e 33. a 40; do tipo do roubo agravado, desqualificado, tentado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b), 204º n.os 1 al.ª b) e 4, 202º al.ª c), 22º, 23º e 73º, do CP, cuja co-autoria lhe vem imputada por referência aos n.os 41. a 50; do tipo do roubo agravado consumado, desqualificado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b), 204º n.os 1 al.ª b) e 4, 202º al.ª c), do CP, cuja co-autoria lhe vem imputada por referência aos n.os 16 a 23; ; e do tipo do roubo agravado consumado, desqualificado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b), 204º n.os 1 al.ª b) e 4, 202º al.ª c), do CP, cuja autoria singular lhe vem imputada por referência aos n.os 63 a 70.
Diz, isso sim – conclusões AZ) a BF) – que «o tribunal recorrido não atentou nas datas em que ocorreram os crimes a cujo cúmulo procedeu, pois se o tivesse feito atentaria facilmente que o Recorrente agiu no âmbito da chamada continuação criminosa (ou crime continuado)», sustentando que in casu se verificou «uma relação que facilitou a repetição da actividade criminosa, tornando cada vez menos exigível ao agente que se comport[asse] de maneira diferente, ou seja, de acordo com o direito».
E acusa, mesmo, a comissão da nulidade por omissão de pronúncia, na medida em que «Exigia-se, assim, ao tribunal a quo determinar as situações exteriores típicas que, preparando as coisas para a repetição da actividade criminosa, diminuiriam consideravelmente o grau de culpa do agente.».
O que, a ter acontecido – depreende-se, porque não concretiza o raciocínio –, teria determinado a aplicação de pena(s) menos gravosa(s).
Veja-se.
15. Numa aproximação breve à temática da unidade/pluralidade de infracções em que se inscreve a questão do crime continuado [7], dir-se-á que, actuando o agente sozinho e levando a cabo uma única acção criminosa, não se levantam questões na perspectiva da forma do crime quanto ao número de infracções cometidas, estando-se, sem margem para discussões, no domínio da singularidade de agentes e da unidade de ilícitos.
Já assim não sucede quando o agente, com a sua conduta, não preenche apenas um único, ou o mesmo, tipo de ilícito, mas mais do que um tipo ou o mesmo tipo mais do que uma vez, havendo, então, que saber se cometeu um só ou vários ilícitos criminais.
O art.º 30º n.º 1 do CP [8] responde a tais perguntas, dele resultando que à unidade de tipos preenchidos corresponde a unidade de crimes; à pluralidade de tipos, o concurso de crimes; e ao preenchimento plúrimo do mesmo tipo, o concurso de crimes.
A pluralidade de crimes não significa, porém, necessariamente concurso efectivo de infracções. Preenchendo, embora, formalmente a conduta vários tipos de crime, mas concluindo-se que o respectivo conteúdo é exclusiva e totalmente abrangido ou absorvido por um só dos tipos violados, então não devem os outros ser considerados, sendo caso de concurso legal, aparente ou impuro.
Concurso legal que decorre de os diversos tipos de crime se encontrarem conexionados entre si por diversas relações, v. g.. de especialidade, de consumpção, de subsidiariedade ou de um deles respeitar a facto posterior não punível.
Há concurso efectivo – ou verdadeiro ou puro – quando entre os vários tipos legais preenchidos pela conduta se não dá exclusão por via de qualquer das relações apontadas.
O concurso efectivo pode ser ideal – por uma só acção violam-se vários tipos de ilícito (concurso heterogéneo) ou várias vezes o mesmo tipo (concurso homogéneo) – ou real – a pluralidade de crimes corresponde a uma pluralidade de acções.
E equipara a lei o concurso ideal ao concurso real.
Embora o art.º 30º n.º 1 do CP não o refira expressamente, o concurso efectivo demanda, além da pluralidade de tipos violados ou da violação plúrima do mesmo tipo, a imputação de uma pluralidade de juízos de censura, manifestada por uma pluralidade de resoluções autónomas, ou pluralidade de resoluções no sentido de nexos finais e de uma pluralidade de violações do próprio dever de cuidado conexionado com resultado típico concreto [9].
16. Pode, todavia, acontecer que certas condutas que preenchem o mesmo tipo legal de crime ou diversos tipos legais que fundamentalmente protegem o mesmo bem jurídico, e aos quais presidiu uma pluralidade de resoluções, devem ser aglutinadas na medida em que revelam uma considerável diminuição da culpa do agente: é a unificação jurídica de um concurso efectivo de crimes em razão do, denominado, crime continuado, previsto no art.º 30º n.º 2 do CP, que dispõe que «Constitui um só crime continuado a realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos de crime que fundamentalmente protejam o mesmo bem jurídico, executada por forma essencialmente homogénea e no quadro da solicitação de uma mesma situação exterior que diminua consideravelmente a culpa do agente.».
O fundamento desta diminuição da culpa encontra-se na disposição exterior das coisas para o facto, isto é, no circunstancialismo exógeno que propicia e facilita as sucessivas condutas do agente. Sendo que se a repetição da conduta se deve a factor endógeno, a factor que decorre do próprio agente, já não ocorre a figura do crime continuado: «sempre que se prove que a reiteração, menos que a tal disposição das coisas, é devida a uma certa tendência da personalidade do criminoso, não poderá falar-se em atenuação da culpa e fica, portanto, excluída a possibilidade de existir um crime continuado» [10]; «A diminuição sensível da culpa só tem lugar quando a ocasião favorável à prática do crime se repete sem que o agente tenha contribuído para essa repetição. Isto é, quando a ocasião se proporciona ao agente e não quando ele ativamente a provoca.» [11].
O pressuposto da continuação criminosa será assim e verdadeiramente a existência de uma relação que, de fora , e de modo considerável, facilita a repetição da actividade criminosa, «tornando cada vez menos exigível ao agente que se comporte de maneira diferente, isto é, de acordo com o direito» [12]. Apontando-se-lhe comummente os seguintes requisitos:
─ Realização plúrima do mesmo tipo de crime ou de vários tipos que protegem fundamentalmente o mesmo bem jurídico;
─ Homogeneidade da forma de execução (unidade do injusto objectivo da acção);
─ Unidade de dolo (unidade do injusto pessoal da acção) – as diversas resoluções devem conservar-se dentro de uma linha psicológica continuada;
─ Lesão do mesmo bem jurídico (unidade do injusto de resultado);
─ Persistência de uma situação exterior que facilita a execução e que diminui consideravelmente a culpa do agente [13].
A natureza eminentemente pessoal do bem jurídico atingido afasta, porém, a actuação da continuação criminosa: é o que decorre, sem discussão, do art.º 30º n.º 3 do CP após a alteração introduzida pela Lei n.º 40/2010, de 3.9, em vigor desde 3.10.2010 – «O disposto no número anterior [[14]] não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais» –, que, tendo suprimido o segmento final «salvo tratando-se da mesma vítima» constante da versão anterior [15], pôs fim a divergências sobre se, tratando-se de bens eminentemente pessoais da mesma vítima seria, sim ou não, sempre caso de crime continuado, e, mais do que isso, caucionou o entendimento de que de tal supressão «resultou o fim da figura do crime continuado que atinja bens essencialmente pessoais, mesmo quando a vítima dos diversos actos seja a mesma pessoa», ficando o «crime continuado […] restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas» [16].
17. Assim recortados os critérios aferidores da unidade/pluralidade de infracções e revisto, no Acórdão Recorrido, o elenco do provado e o segmento da qualificação jurídica, é muito evidente que a decisão adoptada foi no sentido de se verificar um concurso efectivo e real e de oito crimes de roubo – aliás, expressamente afirmada no Acórdão Recorrido [17] –, quatro em autoria singular, quatro em co-autoria; sete consumados, um tentado; dois simples (art.º 210º n.º 1 do CP), seis agravados em razão de incidentes sobre objectos e valores « transportados por utentes de transportes colectivos» (art.os 210º n.º 1 e 2 al.ª b) e 204º n.º 1 al.ª b) do CP).
E diga-se que a decisão não suscita qualquer reparo, quer do ponto de vista afirmação, positiva, da relação de concurso, quer da consideração negativa, implícita, da inverificação da figura do crime continuado que haveria de ficcionadamente unificar as condutas: sendo muito evidente a existência de oito condutas autónomas, mediadas por oito resoluções autónomas, ocorridas em contextos espácio-temporais autónomos e integradoras, por oito vezes, da previsão típica do crime de roubo, não menos evidente é a inexistência de um circunstancialismo exterior que tenha como que compelido o Recorrente a essa prática repetida dos crimes, propiciada, v. g. – e trata-se de exemplos-padrão adiantados por Eduardo Correia, ibidem, p. 210 – pela criação, através da primeira actividade, de um qualquer acordo entre os agentes; pela repetição de uma oportunidade favorável para a prática do crime que arrastou o agente para a primeira infracção; pela perduração do meio apto para realizar o delito que se criou ou adquiriu para executar a primeira acção; ou pela circunstância de o agente depois de executar a primeira resolução criminosa, ter verificado haver possibilidades de alargar o âmbito da sua actividade.
Insiste-se: o que o desenho dos diversos episódios demonstra é que, muito longe de empurrado ou, sequer, de se ter aproveitado do que qualquer circunstância do anterior lhe propiciou, o que o Recorrente fez foi providenciar ele próprio pela reunião, em cada episódio, das condições mais favoráveis à concretização dos seus intentos apropriativos, escolhendo os lugares e o tempo da sua actuação, seleccionando as vítimas, adoptando o tipo de abordagem e valendo-se dos meios e da colaboração mais aptos à realização dos seus propósitos.
Tudo muito longe, assim, de uma qualquer ideia de diminuição da culpa, de uma menor censurabilidade ou quase inexigibilidade de ter agido de outro modo, antes a denotar uma firme, repetida e intensa vontade de delinquir, irreparavelmente incompatível com a figura da continuação criminosa de que, aliás e um bem rigor, apenas se mostraria presente o requisito, formal, da violação repetida do mesmo tipo legal de crime.
18. Mas mesmo que nada assim fosse, a natureza eminentemente pessoal de alguns dos bens jurídicos protegidos pela incriminação do roubo e efectivamente lesionados pelas condutas do Recorrente, sempre obstaculizaria a actuação da continuação criminosa, por imposição do n.º 3 do art.º 30º do CP, que, como se disse, pelo menos a partir de 2010 é ponto assente que «o crime continuado […] está restringido à violação plúrima de bens não eminentemente pessoais, independentemente de haver uma ou mais vítimas».
E não se tenha dúvidas que o tipo do roubo previsto no art.º 210º do CP, a par do bem jurídico propriedade de bens móveis, protege bens daquela natureza que, conforme lição do, entre muitos outros, AcSTJ de 1.4.2020 - Proc. n.º 643/18.6PTLSB.L1.S1 [18], «O roubo é um crime pluriofensivo de bens jurídico distintos, qualquer deles penalmente protegido por si só, também definido como “complexo” ou “composto” porque contém um crime contra direitos pessoais (a saúde, a integridade física, a liberdade) e um crime contra a propriedade de coisas móveis» [19].
19. Tudo razões por que se conclui pela improcedência do recurso nesta parte.
(b). Atenuação especial das penas parcelares; o Regime Penal dos Jovens Delinquentes.
20. Numa outra linha de argumentação, diz o Recorrente que, atendendo à sua idade de 19 anos à data dos factos e à sua condição social, pessoal, familiar e laboral haveria de ter beneficiado da atenuação especial da pena prevista no art.º 4º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23.9, o que teria conduzido à aplicação de penas parcelares menos gravosas e, a final, de pena única, também, mais benevolente.
E acrescenta que, ao assim não ter decidido, violou o Acórdão Recorrido o mencionado preceito.
Veja-se.
21. Dispõe o art.º 9º do CP que «Aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial.»
Tal legislação consta do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23.9, que aprova o, denominado, Regime Penal dos Jovens Delinquentes (RPJD), cujo art.º 1.º define o respectivo âmbito objectivo e subjectivo: «O presente diploma aplica-se a jovens que tenham cometido um facto qualificado como crime» – n.º 1 –; «É considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos» – n.º 2 –; «O disposto no presente diploma não é aplicável a jovens penalmente inimputáveis em virtude de anomalia psíquica.».
Entre as específicas medidas do RPJD, conta-se a da atenuação especial da pena de prisão a que o Recorrente apela, prevista no art.º 4º respectivo, em cujos termos «Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.».
Atenuação especial que, quanto às penas de prisão, tem o efeito de diminuir os limites mínimo e máximo das molduras penais abstractas nos termos previstos nas al.as a) e b) do n.º 1 do art.º 73º do CP [20], o que, in casu, se traduziria num abaixamento generalizado daqueles limites, concretamente, de 3 a 15 anos para 7 meses e 6 dias a 10 anos, quanto aos crimes de roubo agravado consumado; de 1 a 8 anos para 30 dias a 5 anos e 4 meses, quanto aos crimes de roubo simples e agravados desqualificados; e de 30 dias a 5 anos e 4 meses para 30 dias a 3 anos, 6 meses e 19 dias, quanto ao crime de roubo agravado desqualificado tentado.
A consideração do RPJD constitui um poder-dever, exigindo pronúncia expressa – ex officio, se necessário – do tribunal sempre que perante caso de crime cometido por arguido entre os 16 e aos 21 anos de idade, sob pena de comissão nulidade de omissão de pronúncia, nos termos do art.º 379º n.os 1 al.ª c) e 2.
Constituindo um dos casos de atenuação especial expressamente previsto na lei ressalvados no art.º 72º n.º 1 do CP, a aplicação do seu regime não é, contudo, obrigatória nem automática, sendo necessário que se tenha estabelecido positivamente que há razões para crer que dessa atenuação especial resultam vantagens para a reinserção social do jovem sem ser afectada a exigência de prevenção geral, isto é, de protecção dos bens jurídicos e da validade das normas [21].
Com efeito e citando do, notável, AcSTJ de 18.6.2014 - Proc. n.º 578/12.6JABRG.G1 [22]:
─ «[…] O Decreto-Lei n.º 401/82, de 23/9, imbuído de atenuação de rigor punitivo, mais ressocializador e reeducador do que sancionatório, não vai ao ponto de firmar essa visão maximalista, como que passando ao limbo do esquecimento os comportamentos desviantes dos jovens, deixando à margem de protecção importantes interesses jurídicos e, sobremodo, se persistentemente afectados.
O núcleo fundamental do direito de menores será, assim, a avaliação da vantagem da atenuação especial da pena para a reinserção social do arguido jovem. Mas a avaliação de tal possibilidade de reinserção social tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso de vida do arguido e não perante considerações vagas e abstractas desligadas da realidade.
Tal juízo arranca de um pressuposto incontornável, do qual também arranca o legislador do Decreto-Lei n.º 401/82, ou seja, o de que a possibilidade de reinserção do delinquente é um elemento incontornável da sua personalidade, sobretudo quando este se encontra ainda no limiar da sua maturidade. Subjacente o entendimento de que o percurso de ressocialização do menor agente criminal poderá ser impulsionado por uma atenuação especial da pena que constitui, também, uma afirmação de confiança na sua capacidade para escolher uma opção correcta de vida.
O diploma legal em causa, mais do que conferir uma benesse ao jovem delinquente por se entender ser merecedor de um tratamento penal especializado, procura promover a sua ressocialização – razão por que instituiu um direito mais reeducador do que sancionador, a revelar que a reinserção social surge aqui, no direito penal dos jovens delinquentes, como primordial finalidade da pena.
Se é certo que a mesma Lei institui a pena de prisão, fá-lo apenas em última instância, como ultima ratio, quando e apenas isso for exigido pela firme defesa dos interesses fundamentais da sociedade e pela prevenção da criminalidade, o que sucederá no caso de a pena aplicável ser a de prisão superior a 2 anos.
Porém, nesse caso, a pena deverá ser especialmente atenuada se concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção. Tais directivas, diz o preâmbulo, "...entroncam num pensamento vasto e profundo, no qual a capacidade de ressocialização do homem é pressuposto necessário, sobretudo quando este se encontra no limiar da sua maturidade".
Deste modo, teremos de concluir que a aplicação da atenuação especial, só deverá ser afastada quando os factos demonstrarem estarmos perante aquela especial exigência de defesa da sociedade e seja certo que o jovem delinquente não possui aquela natural capacidade de regeneração.
[…].
O julgamento do jovem delinquente lança-nos, assim, um repto que é a convicção de que a atenuação especial prevista na lei em abstracto sempre favorecerá a sua reinserção social pois que uma menor privação de liberdade sempre se conjugará com a perspectiva do legislador de um natural optimismo sobre a capacidade de ressocialização.
Porém equação proposta legalmente pela situação do jovem delinquente não pode deixar de ter em atenção que […] quando a culpa e a ilicitude são densas e graves, trazendo à colação a inevitável necessidade dum efeito intimidatório, dificilmente se pode compaginar tal circunstância com uma crença na natural vantagem para a ressocialização.
Como vem sendo, também, repetidamente, decidido por este STJ, a aplicação do regime legal não pode manter-se à margem da consideração das exigências de prevenção geral, assentando em preocupações exclusivas ou sequer predominantes, de ressocialização do agente jovem, de prevenção especial, sobrepondo-se-lhe, já que não se pode abdicar de considerações de prevenção geral, sob a forma de “exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico “ (nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, in Direito Penal Português - As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Ed. Notícias, § 519, embora a propósito de temática diferente) e de garantia mínima de protecção dos bens jurídicos de mínima observância comunitária […].[23].
Existe aqui uma dupla perspectiva balanceando entre o sopesar das necessidades de prevenção geral, que conjugam a gravidade do ilícito e a densidade da culpa na perspectiva de satisfação das expectativas da comunidade no cumprimento da lei e tutela dos bens jurídicos e, por outro, o próprio percurso de vida do jovem e a crença de que o mesmo pode inflectir no seu rumo de vida pois que é ajustado um juízo positivo na sua regeneração. Neste juízo de prognose conta essencialmente a personalidade do jovem, e a sua circunstância, pois que o mesmo é produto de um determinado contexto social».
Em jeito de síntese:
─ O juízo a formular sobre as vantagens da atenuação especial para a reinserção social do jovem tem de assentar, assim, em pressupostos que, não se reduzindo à idade do agente, atendam a todo o condicionalismo do cometimento do crime.
─ Não é de aplicar o regime dos jovens delinquentes quando o conjunto dos factos praticados e a sua gravidade o desaconselham em absoluto, por não se mostrar passível de prognose favorável à reinserção social do arguido.
22. O Acórdão Recorrido equacionou, como lhe cumpria, a aplicação do regime especial. Com o que, desde logo, descartou a acusação de nulidade de omissão pronúncia que, de algum modo, o Recorrente chega a ensaiar.
E concluiu, como dito, pela sua aplicabilidade aos co-arguidos BB e CC, mas não ao Recorrente. Nos termos que seguem:
─ «Do Regime Penal Aplicável aos Jovens Delinquentes.
Dispõe o artigo 4º, do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro que: “Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73º e 74º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado.”
Este diploma aplica-se ao caso sub judice a todos os arguidos considerando que eram todos menores de 21 (vinte e um) anos à data dos factos – cfr. n.º 2, do artigo 1º, do referido diploma legal. O legislador procurou, com este regime, instituir uma consequência jurídica mais reeducadora do que sancionadora, que potencie a reinserção social, sem prejudicar as exigências de prevenção geral.
Contudo a sua aplicação não é automática, pelo que, considerando a ausência de antecedentes criminais registados por parte dos arguidos BB e CC, o percurso pessoal de ambos, e a sua postura processual de reconhecimento da autoria dos factos e arrependimento por parte do arguido BB, há que formular, quanto a estes, um juízo favorável à aplicação do Regime Penal Especial Para Jovens, juízo esse que não se torna juridicamente sustentável quanto ao arguido AA, como infra se demonstrará.
Não obstante o arguido AA, à data dos factos, ter menos de 21 (vinte e um) anos de idade e, por conseguinte, abstratamente ser de atender ao Regime Penal Aplicável aos Jovens Delinquentes, nos termos do disposto no artigo 1º, do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de setembro, não beneficia do mesmo.
Da aplicação deste regime resultaria a atenuação especial das penas, nos termos do disposto nos artigos 73 e 74, do Código Penal. Porém, esta atenuação não é de aplicação imediata e, por conseguinte, a mesma só faz sentido se resultar dos autos sérias razões para crer que da atenuação resultarão vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Ora, o Tribunal ponderou este regime legal e a sua aplicação sub judice, concluindo pela inexistência das referidas razões sérias para crer ser mais favorável para a reinserção social do condenado a atenuação especial, considerando:
– a iniciativa criminal que o arguido AA adotou nos presentes autos, a qual se revela de elevada intensidade;
– a ausência de sentido crítico relativamente aos factos;
– a persistência na prática dos factos – dir-se-á que faz do roubo modo de vida (ainda que juridicamente não venha a ser julgado por tal qualificativa);
– a insensibilidade perante os direitos dos ofendidos;
– a escolha das suas vítimas, locais da prática e das pessoas com que se fazia acompanhar aquando da sua prática.
Pelo exposto, as penas a aplicar ao arguido AA terão por ponto de partida as molduras abstratas e não especialmente atenuadas, afastando-se expressamente o Regime Penal Aplicável aos Jovens Delinquentes e, por via da aplicação do disposto no n.º 1, do artigo 73, do Código Penal, as penas a aplicar aos arguidos BB e CC serão especialmente atenuadas, passando a sua moldura a ser de 1 (um) mês e 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses.»
23. Ora, em breve pronúncia, diz este Tribunal que, tirando um ou outro pormenor – como o da afirmação, contra a qual o Recorrente se insurge, de que fazia modo de vida da prática de roubos, a substituir, talvez com mais propriedade, pela de que pouco mais fazia na vida do que praticar roubos! –, acompanha na sua generalidade as doutas considerações lavradas no Acórdão Recorrido, concluindo, tal como os Senhores Juízes do Tribunal Colectivo que, não obstante os 18 e 19 anos de idade dele ao tempo da prática dos factos, nada autoriza o prognóstico de que o benefício da mitigação da pena por via atenuação especial redundaria em vantagem para a reinserção social dele.
E a este propósito, e por as subscrever inteiramente, não resiste o Tribunal a recordar as clarividentes palavras a propósito exaradas pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto no parecer previsto no art.º 416º do CPP:
─ «a) O recorrente começa por se insurgir contra o facto de o tribunal colectivo ter afastado a aplicação do disposto no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.
[…].
O recorrente nasceu em .../.../2001.
Os ilícitos dos autos foram cometidos quando o recorrente tinha 18 anos [em 16 de Outubro de 2019 (factos provados 1 a 8) e 10 de Março de 2020 (factos provados 16 a 23)] e 19 anos [em 13 de Setembro de 2020 (factos provados 24 a 32), 24 de Setembro de 2020 (factos provados 33 a 40), 1 de Junho de 2020 (factos provados 41 a 50) 7 de Setembro de 2020 (factos provados 51 a 62) e 19 de Outubro de 2020 (factos provados 63 a 70)].
O regime penal do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, aplica-se a quem, à data da prática do facto qualificado como crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos (artigo 1.º, n.ºs 1 e 2).
Além de outras medidas, este diploma prevê que se for aplicável pena de prisão, o juiz deve atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado (artigo 4.º).
Resulta, assim, do texto legal que a atenuação especial da pena não opera de forma automática e deve ser apreciada casuisticamente.
[…].
No caso em apreço, o recorrente, no espaço de um ano, cometeu seis crimes de roubo simples (um dos quais na forma tentada) e dois crimes de roubo agravados, ou seja, cometeu crimes que tutelam uma pluralidade de bens jurídicos, a saber, "a propriedade, mas também a vida, a integridade física e a liberdade de decisão e acção" [[24]], que integram os conceitos de criminalidade violenta e de criminalidade especialmente violenta definidos no artigo 1.º, alíneas j) e l), do Código de Processo Penal, e que, como é do conhecimento comum, causam grande alarme social e, consequentemente, projectam as necessidades de prevenção geral para um patamar elevado.
A realidade factual provada, desmentindo algumas das proposições em que assenta a pretensão do recorrente, desvela ainda que o mesmo apresenta exíguas escolaridade e formação profissional [factos provados 88, 89, 90 […] e 101, parte final] e reduzidos hábitos de trabalho (factos provados 99 e 100, 1.ª parte), não beneficia de envolvência ou de apoio familiar e social propícios ao respeito dos valores fundamentais da convivência social (factos provados 92, 94, 96, 97, 98, 100, 101 e 106), revela fraca capacidade crítica do desvalor das suas condutas e dificuldade em avaliar os danos provocados às vítimas (facto provado 103) e possui personalidade agressiva e impulsiva (factos provados 81 e 85), circunstâncias que, no seu todo, reflectem-se negativamente nas exigências de prevenção especial e estorvam o juízo de prognose favorável à sua reinserção social.
Não obstante esteja preenchido o pressuposto formal de aplicação do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro (idade inferior a 21 anos à data dos factos), afigura-se, assim, evidente que, como bem refere o Ministério Público na 1.ª instância, "está comprometido o impulso ressocializador que uma atenuação especial da pena seria susceptível de potenciar» e que não existem «razões para afirmar qualquer confiança na capacidade (do recorrente) para enveredar por percurso de vida lícito".».
24. Razões por que – e remata-se nesta parte – tem que igualmente improceder este fundamento do recurso.
(c). Penas parcelares; medida concreta.
25. Neste capítulo sustenta o Recorrente – recorde-se – que, tirando a de 1 ano de prisão pelo crime de roubo agravado (desqualificado), tentado, p. e p. pelo art.º 22º, 23º, 73º, 204º n.os 1 al.ª b) e 4 e 210º n.os 1 e 2 al.ª b), do CP (factos 41. a 50.), as penas parcelares de prisão que lhe foram impostas devem ser reduzidas pela seguinte forma:
─ A de 3 anos e 6 meses pela autoria do crime de roubo agravado, consumado, p. e p. pelos art.os 204º n.º 1 al.ª b) e 210º n.os 1 e 2, al.ª b) do CP (factos 1. a 8.), para 3 anos;
─ A de 2 anos pela co-autoria, consumada, do crime de roubo agravado, desqualificado, consumado, p. e p. pelos art.os 204º n.os 1 al.ª b) e 4 e 210º n.os 1 e 2 al.ª b), do CP (factos 16. a 23.), para 1 ano;
─ A de 1 ano e 6 meses pela autoria do crime de roubo, consumado, p. e p. pelo art.º 210º n.º 1 do CP (factos 24. a 32.), para 1 ano;
─ A de 3 anos e 6 meses pela autoria de crime de roubo agravado, consumado, p. e p. pelos art.os 204º n.º 1 al.ª b) e 210º n.os 1 e 2 al.ª b), do CP (factos 33.a 40.), para 3 anos;
─ As de 1 ano e 6 meses pela co-autoria de cada um de dois crime de roubo, consumado, p. e p. pelo art.º 210º n.º 1 do CP (factos 51. a 62). para 1 ano;
─ A de 2 anos pela autoria de crime de roubo agravado, desqualificado, consumado, p. e p. pelos art.os os 210º n.os 1 e 2 al.ª b) 204º n.os 1 al.ª b) e 4), do CP (factos 63. a 70.), para 1 ano.
E assim, essencialmente, porquanto o Acórdão Recorrido «não fundamentou […] a disparidade das penas que aplicou a cada um dos crimes, sendo que, pelo que ficou provado, o modus operandi do arguido foi o mesmo em todos os crimes».
Contando com a oposição, como já dito, da Senhora Procuradora da República ..., para quem tudo deve ser confirmado, tem, em parte, o apoio do Senhor Procurador-Geral Adjunto, que admite a redução para 1 ano e 2 meses das penas de 2 anos – factos n.os 16. a 23. –, de 1 ano e 6 meses – factos n.os 24. a 32. – e de 2 anos – facto n.os 63. a 70.
Veja-se.
26. O Acórdão Recorrido fundamentou pela seguinte forma a escolha e a dosimetria das penas parcelares aplicáveis aos três arguidos:
─ «Da determinação da medida concreta da pena:
[…].
Na determinação da medida concreta das penas haverá que ter presente a moldura abstratamente aplicável aos crimes e os critérios constantes dos artigos 40, 70 e 71, do Código Penal.
Estes preceitos consagram o entendimento de que toda a pena tem como suporte axiológico normativo uma culpa concreta e que o julgador se encontra limitado pelo respeito da dignidade da pessoa humana, pelas exigências de prevenção geral e especial.
Os factores concretos a ter em conta na determinação da medida da pena são, de acordo com a sistematização do n.º 2, do artigo 71, do Código Penal, fundamentalmente, os que estão relacionados com a execução do facto (alíneas a), b), e c)), os relativos à personalidade do agente (alíneas d) e f)) e, por último, os factores relativos à conduta do agente anterior e posterior ao facto.
*
Para além da moldura penal abstrata prevista no nosso ordenamento, há ainda que considerar a respeito da factualidade imputável aos arguidos e exigências de prevenção especial e geral, o seguinte:
A. a ilicitude mediana dos factos que lhe são imputáveis, considerando:
A1. a natureza dos atos praticados – subtração dos pertences das vítimas – concretizada com a utilização de expressões intimidatórias, tom de voz agressivo, superioridade numérica, violências física e subtrativa;
A2. a pluralidade de bens jurídicos atingidos – pessoais e patrimoniais;
A3. a preparação repetitiva para a prática do crime – evidentemente apenas quanto ao arguido AA.
Todos pesam necessariamente em desfavor dos arguidos.
B. a forte intensidade do dolo – na modalidade de dolo directo – cfr. n.º 1, do artigo 14, do Código Penal.
Este fator surge na sua forma mais grave e, por isso, igualmente assinalado em desfavor dos arguidos.
C. o comportamento anterior dos arguidos, todos eles primários do ponto de vista criminal, porém com comportamentos juridicamente desajustados e com dificuldades integrativas.
Fator a ponderar positivamente quanto ao primeiro segmento e negativamente quanto ao segundo.
D. as condições socioeconómicas dos arguidos que não atingem níveis de satisfação satisfatórios, constituindo fator que fragiliza a respetiva integração.
A ser ponderado desfavoravelmente.
E. A colaboração com a descoberta da verdade apenas por parte do arguido BB. A valorar positivamente.
*
É, pois, neste contexto, que se impõe a aplicação de penas de prisão que observem as exigências de prevenção quer geral, quer especial.
Exigências de prevenção geral, porquanto se tratam de infração que exige uma resposta institucional intensa e eficaz, sobretudo de carácter preventivo.
"Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida: em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida" - cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Editorial Notícias, 1993, pp. 72 e 73.
A concretização dos dias de prisão far-se-á em função da culpa do agente e das exigências de prevenção: "como limite que é, a medida da culpa serve para determinar um máximo de pena que não poderá em caso algum ser ultrapassado, (...) não para fornecer em última instância a medida da pena: esta dependerá, dentro do limite consentido pela culpa, de considerações de prevenção" - cfr. Figueiredo Dias, Direito Penal Português, Editorial Notícias, 1993, p. 238)».
E após ter afastado, pelas razões já transcritas, a aplicabilidade dos RPJD quanto ao Recorrente – mas, como dito, a aplicabilidade aos dois restantes arguidos –, decidiu pela imposição ao primeiro das penas parcelares sempre referidas, a recordar de novo, de prisão de 3 anos e 6 meses – factos n.os 1. a 8. –, de 2 anos – factos n.º 16. a 23. – , de 1 ano e 6 meses – factos n.º 24 a 32 –, de 3 anos e 6 meses – factos n.º 33. a 40. –, de 1 ano – factos n.º 41. a 50. –, de 1 ano e 6 meses (duas) – factos n.º 51. a 62. – e de 2 anos – factos n.º 63. a 70.
Penas estas – não o chegou a dizer o Acórdão Recorrido, mas supre-se aqui – computadas, respectivamente nas molduras abstractas de 3 a 15 anos de prisão – crime de roubo qualificado dos art.os 210º n.os 1 e 2, al.ª b) e 204º n.º 1 al.ª b) do CP –, de 1 a 8 anos de prisão – crime de roubo agravado, desqualificado, dos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b) e 204º n.os 1 al.ª b) e 4 do CP –, de 1 a 8 anos de prisão – crime de roubo simples do art.º 210º n.º 1 do CP –, de 3 a 15 anos de prisão – crime de roubo qualificado dos art.os 210º n.os 1 e 2, al.ª b) e 204º n.º 1 al.ª b) do CP –, de 30 dias a 5 anos e 4 meses de prisão – crime de roubo agravado, desqualificado, tentado, dos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b), 204º n.os 1 al.ª b) e 4, 22º, 23º, 73º n.º 1 al.as a) e b), do CP – de 1 a 8 anos de prisão (duas) – crimes de roubo simples do art.º 210º n.º 1 do CP – e 1 a 8 anos – crime de roubo agravado, desqualificado, dos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b) 204º n.os 1 al.ª b) e 4), do CP.
27. Ora, o mínimo que se pode dizer de tal fundamentação é que esvazia, ela própria, as críticas que o Recorrente lhe dirige, sendo muito claro que o Acórdão Recorrido ponderou devida e adequadamente todas as circunstâncias adquiridas no procedimento a que os critérios e finalidades enumerados nos art.º 40º e 71º do CP mandavam atender no momento da determinação da medida concreta das penas parcelares.
E penas essas que, mesmo no seu cotejo, e não obstante as doutas considerações tecidas pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto, reflectem adequadamente a gravidade relativa dos vários episódios em termos de ilicitude, culpa e exigências de prevenção, não justificando, por isso correcção por este Tribunal.
E tudo, de resto, igualmente descartando a acusação que o Recorrente parece ensaiar na conclusão BG) da nulidade da falta de fundamentação – art.º 374º n.º 2 e 379º n.º 1 al.ª a) –, quando afirma que o Tribunal a quo não fundamentou a disparidade das penas que aplicou a cada um dos crimes.
Com efeito e correndo o risco de repetir, em boa parte, o que já consta do Acórdão Recorrido:
28. Nos termos do art.º 40º do CP, a aplicação de penas visa a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – n.º 1 –, sendo que, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa – n.º 2.
Determinada, assim, pela necessidade de proteger os bens jurídicos e já não pela ideia de retribuição da culpa e do facto, toda a pena visa exclusivamente finalidades de prevenção, geral e especial. E dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva, ponderam-se as exigências de prevenção especial, vistas como a necessidade de socialização do agente, é dizer, de preparação dele para, no futuro, não cometer outros crimes, mesmo se, apenas, no sentido de que respeite os valores jurídicos tutelados pela lei penal e já não no de obter a sua regeneração.
Concorrendo a tutela dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade no objectivo comum de evitar a lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos consubstanciado na prática de crimes, a função de cada uma delas é, porém, modulada por exigências próprias.
E confere a lei primazia à primeira, que as «finalidades de aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela de bens jurídicos» e só depois «e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade» [25].
Na ideia da, denominada, teoria da moldura da prevenção geral de integração que o Código Penal acolhe desde a reforma de 1995, a medida da tutela dos bens jurídicos é referenciada, dentro dos limites da moldura abstracta do tipo do ilícito, a um ponto óptimo que realiza, aos olhos da comunidade, a reafirmação plenamente satisfatória da validade da norma jurídica violada pela prática do crime, e a um ponto mínimo, que representa, aos mesmos olhos, o quantum de sanção abaixo do qual não é «suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar», o mesmo é dizer, a sua função de protecção, e de reafirmação, daquele bem jurídico [26].
E é entre esses dois limites mínimo e máximo que, tanto quanto possível, devem satisfazer-se as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização que, assim e em último termo, indicam a medida da pena.
Medida esta limitada, se necessário, pela medida da culpa, que sobre pressuposto da pena – não há pena sem culpa –, se constitui como limite inultrapassável de todas e quaisquer exigências preventivas em nome do princípio da dignidade pessoa humana (art.º 1º da CRP).
E medida que «deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos» [27].
E só assim se respeitando os princípios constitucionais da necessidade e da proporcionalidade – art.º 18º da CRP – que, enquanto restrição de direitos, liberdade e garantias, a pena não pode deixar de observar.
Afirmando o n.º 1 do art.º 71º do CP, em consonância com aquele art.º 40º, que a medida da pena é determinada em função da culpa e das exigências de prevenção, acrescenta-lhe o n.º 2 que se atenderá a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime – isto é, que não tenham sido valoradas para efeitos do apuramento, prévio, da responsabilidade criminal que a tanto se opõe princípio da proibição da dupla valoração [28] –, deponham a favor ou contra o arguido.
Circunstâncias que, no âmbito daquela moldura da prevenção, com o limite da culpa, hão-de levar-se em conta na fixação concreta da pena, tudo, a final, saindo reflectido nesta.
E circunstâncias de que aquele n.º 2 adianta mera exemplificação, nelas incluindo factores relativos à execução do facto – e tanto respeitantes ao tipo de ilícito (o grau de ilicitude do facto, o seu modo de execução e a gravidade das suas consequências, e bem assim o grau de violação dos deveres impostos ao agente), como ao tipo de culpa (a intensidade do dolo ou da negligência, os sentimentos manifestados pelo agente no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram) –; factores relativos à personalidade do agente – as suas condições pessoais e situação económica, a sua sensibilidade à pena e a susceptibilidade de ser por ela influenciado –; e, ainda, factores relativos à conduta do agente, anterior e, ou, posterior ao facto.
29. Presentes estas considerações e recordados os momentos essenciais das condutas do Recorrente assentes no provado, tem-se então que cabem elas – coisa que ninguém discute! – na compreensão objectiva e subjectiva dos crimes de roubo nas diversas variantes repetidamente assinaladas, uns em autoria singular, outros em co-autoria, uns consumados, outro tentado.
Havendo, assim, de ser concretamente aplicadas penas de prisão, que outras não comina a lei – art.º 70º do CP, a contrario –, e a encontrar nas margens de variação indicadas, ponderar-se-á em primeiro lugar que, nos parâmetros supostos por cada um dos tipos e suas formas de realização, a ilicitude dos factos é já considerável em qualquer um dos casos, embora naturalmente mais nuns do que noutros:
─ Sensivelmente de grau equivalente nos casos dos crimes agravados consumados, puníveis, como já dito, com prisão 3 a 15 anos – factos dos n.os 1. a 8. e 33. a 40. –, mostra-se mais elevada no caso dos factos dos n.º 16. a 23. e 63. a 70. – ainda que traduzida, na primeira situação, na subtracção de apenas € 10,00 em dinheiro, e, na segunda, na de € 5,00 em dinheiro e de um casaco no valor de € 35,00, a verdade é que os factos, naquela, foram praticados em co-autoria e nesta em autoria singular e que, em ambas, pese a desqualificação por via do valor diminuto, não deixou de estar presente e de funcionar como agravante geral o plus de ilicitude da prática dos actos em «passageiros utentes de transporte colectivo, mesmo que a subtracção tenha lugar na estação, gare ou cais» do art.º 204º n.º 1 al.ª b) do CP – do que no do n.os 51. a 62. – em que, subtraídos, embora, em resultado de actuação conjunta e concertada de três arguidos, um telemóvel no valor de € 399,98 e € 5,00 em dinheiro a um dos ofendidos e € 20,00 em dinheiro a outro, a verdade é que não concorreu nenhuma agravante modificativa do roubo, ainda que desqualificada –, e assim não obstante todos puníveis entre 1 e 8 anos de prisão, seja por integrarem, logo, o tipo simples do art.º 210º do CP, seja por neutralizada a agravação do seu n.º 2 al.ª b) por via do mencionado valor.
─ Já quanto ao episódio dos n.os 41. a 50. – tentativa de roubo – o grau de ilicitude é, naturalmente, o mais reduzido de todos, muito em função da circunstância de a vítima nada ter na sua posse cuja apropriação interessasse ao Recorrente, sendo que, de resto, só é caso de punibilidade da tentativa por nada demonstrar que tal circunstância fosse manifesta nos termos previstos no art.º 23º n.º 3 do CP.
Depois, assinalar-se-á que, sensíveis ao grau de ilicitude dos factos, não podem deixar de ser acentuadas as exigências de prevenção geral: sendo o crime de roubo um dos que maiores sentimentos de insegurança, e de repúdio, geram na comunidade, o quantum, significativo, da violação dos valores protegidos – a propriedade, a par da saúde, da integridade física e da liberdade de acção e decisão, como já dito – que o caso denota, exigem a solene reafirmação da sua validade e vigência através da pena.
Depois ainda, atentar-se-á em que também o grau da culpa ultrapassa os níveis intermédios, tendo o Recorrente actuado com dolo directo, persistente e intenso.
Por fim, não deixará de se ponderar que, apesar de tudo, as exigências da prevenção de socialização são um pouco mais moderadas do que as de prevenção geral e do que o grau da culpa poderiam fazer supor, mas quase exclusivamente à custa da pouca idade do Recorrente – hoje ainda com não mais do que 20 anos – e da permeabilidade que tal circunstância normalmente proporciona à influência da pena, e do seu comportamento prisional «tendencialmente consentâneo com as normas institucionais».
Um pouco mais moderadas tais exigências, é certo, mas não minimamente desprezíveis, isso pois que, como assinalou o Senhor Procurador-Geral Adjunto a propósito da questão da aplicação do RPJD mas com plena aplicação também neste momento – e transcrevem-se de novo as sua avisadas palavras –, o Recorrente «apresenta exíguas escolaridade e formação profissional […], ), não beneficia de envolvência ou de apoio familiar e social propícios ao respeito dos valores fundamentais da convivência social […], revela fraca capacidade crítica do desvalor das suas condutas e dificuldade em avaliar os danos provocados às vítimas […] e possui personalidade agressiva e impulsiva […].»
E sendo, ainda, que nada disso é suficientemente contrabalançado pela circunstância de não ter antecedentes criminais registados, aliás, sempre com valor atenuativo muito ténue dada a sua pouca idade.
30. Ora, nas molduras abstractas de prisão sempre referidas e num quadro, assim, de fortes exigências de prevenção geral, de mais moderadas exigências de prevenção especial e de grau de culpa acentuado, bem se justificam as medidas das penas de prisão que vêm decretadas no Acórdão Recorrido de 3 anos e 6 meses de prisão – duas – para os crimes de roubo agravado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2, al.ª b) e 204º n.º 1 al.ª b) do CP; de dois anos de prisão – duas – para os crimes de crime de roubo agravado, desqualificado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b) e 204º n.os 1 al.ª b) e 4 do CP; de 1 ano e 6 meses de prisão – três – para os crimes de roubo simples p. e p. pelo art.º 210º n.º 1 do CP; e de 1 ano de prisão – uma – crime de roubo agravado, desqualificado, tentado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b), 204º n.os 1 al.ª b) e 4, 22º, 23º, 73º n.º 1 al.as a) e b), do CP.
Penas essas que também aqui se consideram ajustadas à dimensão da responsabilidade do arguido e às necessidades de prevenção.
E penas essas que, necessárias e proporcionadas, por tudo aqui se mantêm, nessa medida se confirmando o Acórdão Recorrido e improcedendo, nesta parte, o recurso.
b). Pena conjunta.
31. Verificada a relação de concurso efectivo entre todos os crimes objecto de condenação que no art.º 77º n.º 1 do CP justifica a cumulação de penas, cuidou o Acórdão Recorrido de proceder a essa operação, decretando a pena única de 6 anos e 6 meses de prisão.
Fundamentou-a pela seguinte forma:
─ «[…].
O n.º 1, do artigo 30, do Código Penal ao dispor, sob a epígrafe: “Concurso de crimes”, que: “O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.” trata da pluralidade de infracções e não da sua punição.
Do ponto de vista da sua punição, o concurso de crimes pode conduzir ao concurso de penas (que dá lugar a uma pena única, resultante de um cúmulo de penas parcelares) ou à sucessão de penas (em que as diversas penas permanecem autónomas).
De acordo com o disposto no n.º 1, do artigo 77, do Código Penal:
“Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.”
Pelo exposto, temos de concluir estar perante um concurso efectivo de infracções.
O arguido AA cometeu 8 (oito) crimes, enquanto cada um dos arguidos BB e CC cometeram, cada um deles, 2 (dois) crimes.
Assim, para que os arguidos sejam condenados em penas únicas, terá de estabelecer-se a pena do concurso, que, segundo a norma legal referida, terá como limite superior a soma das penas concretamente aplicadas, e como limite mínimo a mais elevada das penas aplicadas.
Deste modo, relativamente:
– ao arguido AA, a pena de prisão terá o seu limite inferior em 3 (três) anos e 6 (seis) meses e o seu limite superior em 15 (quinze) anos e 6 (seis) meses;
– ao arguido BB, a pena de prisão terá o seu limite inferior em 1 (um) ano e o seu limite superior em 2 (dois) anos;
– ao arguido CC, a pena de prisão terá o seu limite inferior em 1 (um) ano e 3 (três) meses e o seu limite superior em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses.
Resulta da referida norma legal que o sistema da pena única, através do cúmulo jurídico, impõe a reapreciação dos factos e da personalidade do arguido em conjunto.
Ora, ponderada a gravidade dos factos, na sua globalidade, e as personalidades dos arguidos, entende-se que se mostram adequadas às culpas e às exigências de prevenção geral e especial de socialização dos mesmos, as penas únicas de:
– 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de prisão quanto ao arguido AA, considerando essencialmente a prática dos crimes num período temporalmente delimitado;
– 1 (um) ano e 3 (três) meses de prisão quando ao arguido BB; e
– 1 (um) ano e 7 (sete) meses de prisão quanto ao arguido CC.».
32. Ora, é contra o assim decidido que o Recorrente se insurge, apontando nulidades por omissão de pronúncia e por falta de fundamentação e, de qualquer modo, excesso e desproporcionalidade da medida pena única que, não podendo ser reduzida, como já se viu que não pode, a 3 anos de prisão como a título principal pretendia por via redução das penas parcelares, quer, subsidiariamente, que seja fixada em medida compatível com a sua suspensão executiva nos termos do art.º 50º n.º 1 do CP, o mesmo é dizer, em medida não superior a 5 anos.
Veja-se.
(a). Nulidades por omissão de pronúncia e por falta de fundamentação.
33. Apoia o Recorrente a acusação de que o Acórdão Recorrido incorreu nas nulidades de omissão de pronúncia – art.º 379º n.º 1 al.ª c) – e de falta de fundamentação – art.os 374º n.º 2 e 379º n.º 1 al.ª a) –, no segmento em que tratou da pena única, na circunstância de «não demonstra[r], de modo fundamentado, de que forma foram avaliados, quer parcelarmente, quer em conjunto, os factos e a personalidade do arguido, para o efeito de lhe ser fixada uma pena única» – conclusão AG) – e de ter "omiti[do] pronúncia sobre questão de que estava obrigado a conhecer (artigo 379.º/1/a) e c) do CPP), pois do acórdão não resulta em que medida o acervo factual repercute a personalidade do arguido, no sentido focado, de enraizamento de uma propensão criminosa ou de pura acidentalidade na sua comissão» – conclusão AX).
Recordado o que em 31. se transcreveu do Acórdão Recorrido e começando pela questão da omissão de pronúncia diz-se já que só um menor rigor no recorte dos conceitos permite, salvo o devido respeito, a afirmação da ocorrência da nulidade acusada.
Pelos motivos que seguem.
34. Nos termos do art.º 608º n.º 2 do CPC, aplicável em processo penal por via do art.º 4º, «O juiz deve resolver [na sentença] todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, excetuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras; não pode ocupar-se senão das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.»
Significa isto que o tribunal deve tomar posição expressa e decidir não só sobre todas as questões cuja apreciação lhe seja requerida pelos sujeitos processuais e relativamente às quais não esteja impedido de se pronunciar, como sobre todas as que deva conhecer ex officio, e digam, umas ou outras, respeito à relação material ou à relação processual.
E tudo assim, sem embargo, naturalmente, da isenção decorrente da prejudicialidade da solução dada às precedentes [29].
E ponto sendo, ainda, que se trate de verdadeiras questões, é dizer, de «problemas concretos a decidir e não» de «simples argumentos, opiniões ou doutrinas expendidos pelas partes na defesa das teses em presença» [30].
Por outro lado:
O incumprimento do dever de conhecimento representa a nulidade de omissão de pronúncia prevista no art.º 379º n.º 1 al.ª c) que prescreve que «[…] É nula a sentença: […] Quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar […]». Disposição esta aplicável às decisões dos tribunais superiores por via do art.º 425º n.º 4.
Nulidade essa sindicável em recurso ordinário – art.º 379º n.º 2 –, admitindo-o, claro está, o acto contaminado. Não cabendo recurso, então, o controlo caberá ao próprio tribunal autor da decisão, em incidente de reclamação – art.os 379º n.º 2, a contrario, e 615º n.º 4, este do CPC, aplicável ex vi do art.º 4º.
E nulidade que, segundo o art.º 122º n.º 1, tem por consequência a invalidação do próprio acto em que ocorrer e de todos os que deles dependam e que por ela possam ser afectados.
35. Ora, salvo o devido respeito – repete-se –, faz pouco sentido acusar o Acórdão Recorrido da comissão da nulidade da omissão da pronúncia a propósito da decisão sobre a pena única isso pois que, a questão, o problema concreto de que, no ponto, lhe cumpria conhecer e sobre que lhe competia decidir era, precisamente… a determinação dessa pena, conforme prescrição do art.º 77º do CP!
Coisa que, com fundamentação mais ou menos bem conseguida – e, em bom rigor, é no domínio da fundamentação e não no da pronúncia que se inserem as deficiências que vêm apontadas nas conclusões AG) e AX) referidas –, com critério interpretativo da lei mais ou menos esclarecido e com apoio em juízo prudencial mais ou menos consensual – não é este o momento para esse tipo de sindicâncias! –, nem o próprio Recorrente negará que tenha acontecido ou não tenha ele erigido, precisamente, tal pena, na sua medida e espécie, como um dos objectos do seu recurso!
Repete-se: fundamentando com maior ou menor eficiência, interpretando e aplicando a lei com maior ou menor rigor e usando, até, de maior ou menor prudência e discrição no especifico momento de dosear a pena, a verdade é que é inegável que o Acórdão Recorrido conheceu da questão sobre que, no ponto, lhe cumpria decidir, determinando a pena única, na sua composição, espécie e medida, pelo que não pode ter incorrido na nulidade prevista no art.º 379º n.º 1 al.ª c) de que o Recorrente o acusa.
Razões por que, rematando de imediato neste ponto, não pode deixar de improceder, como improcede, a arguição da nulidade da omissão de pronúncia.
36. Claro que tendo conhecido da questão "pena única", bem pode ter acontecido que o Acórdão Recorrido o tenha feito deficientemente, por falha ou gravemente insuficiente a fundamentação.
O que convoca a, outra, nulidade arguida da falta de fundamentação, de que se ocuparão as linhas que imediatamente seguem.
Assim:
37. «Os actos decisórios são sempre fundamentados, devendo ser especificados os motivos de facto e de direito da decisão» – art.º 97º n.º 4.
«O dever de fundamentação das decisões judiciais é a forma conseguida pelo legislador de fazer sobrepor a lógica e a verdade decisórias ao capricho e ao arbítrio do seu autor, constituindo, assim, um instrumento de racionalização técnica da actividade decisória do tribunal, com um triplo objectivo: fornecer ao juiz um meio de autocontrole crítico, convencer as partes e garantir ao tribunal superior, em caso de recurso, um melhor juízo sobre a decisão de 1.ª instância. Esta a função endoprocessual da motivação; mas esta, superando aquela função, é também instrumento para o controle extraprocessual e geral sobre a justiça, controle exercido pelo povo, já que é em seu nome que a justiça é administrada – art. 202.º, n.º 1, da CRP» [31].
Tratando-se de sentença ou de acórdão – isto é, de acto de juiz que conhece, a final, do objecto do processo [32] – o dever de fundamentação realiza-se através da «enumeração dos factos provados e não provados, bem como de uma exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal» – art.º 374º n.º 2.
O dever de fundamentação não tem, todavia, sempre a mesma extensão, variando em função da natureza e do objecto da decisão, sendo, designadamente, mais exigente o da decisão final do que a da interlocutória [33], ou o do que respeita às penas parcelares do que à pena única [34].
Ainda que menos exigente do que a das penas parcelares, não pode, de qualquer modo, a fundamentação da pena única deixar de reflectir a dinâmica da sua génese e as respectivas finalidades, tudo em ordem a justificar tal pena na sua composição, espécie e medida.
O que, em especial, significa que, apoiada na fundamentação de facto e de direito dos crimes e penas parcelares, haverá, em primeiro lugar, de evidenciar relação de concurso entre os crimes prevista no art.º 77º n.º 1 do CP que exige a cumulação das penas.
E depois, e presentes as finalidades da pena à luz dos art.os 40º e 71º do CP – isto é, à luz das ideias da culpa e da prevenção – e, em particular, do art.º 77º n.º 1 – isto é, à luz do critério específico da consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente –, haverá de encarar aqueles factos numa abordagem focada em «captar e avaliar as conexões de sentido porventura existentes entre eles e a personalidade do agente que, emergente dos crimes cometidos, permita compreender, por um lado, se a prática dos mencionados crimes resulta de uma tendência criminosa ou, antes, constitui o fruto de uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade, e, por outro lado, proporcionar ensejo para avaliar da exigibilidade relativa de que é reclamadora a conduta global e bem assim justificar a necessidade da pena» e a sua medida [35].
Por último:
A falta de fundamentação é causa de nulidade da sentença, nos termos dos art.º 374º n.º 2 e 379º n.º 1 al.ª a), mesmo se só a sua «falta absoluta […], embora referida ou aos fundamentos de facto ou aos fundamentos de direito», ocasiona tal invalidade [36].
38. Em reaproximação, de novo, aos contornos do caso tem-se, então que, como se vê no transcrito em 31., o Acórdão Recorrido circunscreveu a fundamentação da pena única à reprodução do texto da norma do art.º 30º n.º 1 do CP para afirmar – e ainda assim, apenas implicitamente – a relação de concurso efectivo entre todos os crimes por que o Recorrente foi parcelarmente condenado; à referência à regra da punição no modelo da pena única ou conjunta adoptada no art.º 77º n.º 1 do CP; à informação sobre a moldura penal do concurso, nos termos do art.º 77º n.º 2 do CP; e à indicação da medida concreta da pena única – 6 anos e 6 meses –, com a singela adenda de que nela ia considerada «essencialmente a prática dos crimes num período temporalmente delimitado» e antecedida da fórmula de terem sido ponderadas «[…] a gravidade dos factos, na sua globalidade, e as personalidades dos arguidos» e de se entender aquela pena adequada à culpa e às exigências de prevenção geral e especial de socialização.
Ora, recordando o parâmetro do dever de fundamentação que se assinalou em 40. não se pode considerá-lo minimamente cumprido pelo Acórdão Recorrido, que, sem quebra do muito devido respeito, se limita a transcrever passos da lei e a proferir afirmações pouco mais do que vagas e genéricas a propósito da imagem global dos factos e da sua atinência à personalidade do Recorrente.
E, tudo assim tendo sido, como foi, não pode deixar de se concluir pela ocorrência da nulidade da falta de fundamentação prevista nos art.º 374º n.º 2 e 379º al.ª a) que o Recorrente acusa, aliás, secundado pelo Senhor Procurador-Geral Adjunto.
Nulidade que, restrita às operações de determinação da pena única e sua medida, apenas se projecta sobre esse segmento decisório, invalidando-o.
E nulidade que, dispondo este Tribunal de recurso de todos os elementos necessários para o efeito, será suprida neste mesmo acto, o que acontecerá no uso dos poderes conferidos pelo art.º 379º n.º 2 e por ocasião da apreciação das questões recursórias que imediatamente seguem – aliás, as últimas –, a de medida concreta da pena conjunta e sua suspensão executiva.
(b). A medida concreta da pena conjunta de prisão; a suspensão da execução da pena.
39. Como repetidamente referido o Recorrente foi, então, condenado pelo Tribunal Colectivo ... na pena única de prisão de 6 anos e 6 meses, que englobou penas de 3 anos e 6 meses de prisão – duas – para os crimes de roubo agravado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2, al.ª b) e 204º n.º 1 al.ª b) do CP –, de dois anos de prisão – duas – para os crimes de crime de roubo agravado, desqualificado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b) e 204º n.os 1 al.ª b) e 4 do CP, de 1 ano e 6 meses de prisão – três – para os crimes de roubo simples p. e p. pelo art.º 210º n.º 1 do CP, e de 1 ano de prisão – uma – crime de roubo agravado, desqualificado, tentado, p. e p. pelos art.os 210º n.os 1 e 2 al.ª b), 204º n.os 1 al.ª b) e 4, 22º, 23º, 73º n.º 1 al.as a) e b), do CP.
Pena com que, como referido, também não se conforma pedindo a sua redução, mesmo improcedendo as pretensões de ver unificadas as condutas por via da continuação criminosa ou de ver reduzidas as penas parcelares por via da aplicação do Regime Penal dos Jovens Delinquentes ou por melhor aplicação dos critérios fixados nos art.º 40º e 71º do CP.
Diz que a pena é excessiva por, designadamente, não ter sopesado devidamente circunstâncias como a sua primariedade, a sua (pouca) idade, o «viver na rua», o «contexto social, económico e até psicológico» à data dos factos motivado pela pandemia COVID, os efeitos criminógenos e estigmatizantes do meio prisional, o estar preso preventivamente desde 19.10.2020, o vir mantendo comportamento consentâneo com as normas penitenciárias e o contar com apoio familiar.
E aponta violação das normas dos art.os 71º e 77º n.º 1 do CP e do princípio constitucional da «proibição de excesso da restrição de liberdade» consagrado no art.º 18º n.º 2 da CRP.
Veja-se.
Aproveitando a oportunidade para, como dito a final de 38., suprir, ao abrigo do art.º 379º n.º 2, o défice de fundamentação anotado.
40. Nos termos do art.º 77º n.º 1 do CP, «[q]uando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa única pena. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
Já o n.º 2 do preceito dispõe que «a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão e 900 dias tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
E o n.º 3 estipula que «[s]e as penas aplicadas aos crimes em concurso forem umas de prisão e outras de multa, a diferente natureza destas mantém-se na pena única resultante da aplicação dos critérios estabelecidos nos números anteriores».
A medida concreta da pena do concurso é determinada, tal como a das penas singulares, em função da culpa e da prevenção – art.os 40º e 71º do CP –, mas levando em linha de conta um critério específico: a consideração em conjunto dos factos e da personalidade do agente (art.º 77.º, n.º 1, segundo segmento, do CP).
O que significa que à visão atomística inerente à determinação das penas singulares, sucede, nesta, uma visão de conjunto em que se consideram os factos na sua totalidade, como se de um facto global se tratasse, de modo a sopesar a gravidade desse ilícito global enquanto enquadrada na personalidade unitária do agente, «tudo deve[ndo] passar-se como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique» [37].
E sendo que nessa «avaliação da personalidade – unitária – do agente» releva «sobretudo, a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma "carreira") criminosa, ou tão-só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade», que só a primeira, que não a segunda, tem «um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta» [38].
E nela assumindo especial importância «a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)» [39], em que são de considerar «múltiplos factores entre os quais: a amplitude temporal da atividade criminosa; a diversidade dos tipos legais praticados; a gravidade dos ilícitos cometidos; a intensidade da atuação criminosa; o número de vítimas; o grau de adesão ao crime como modo de vida; as motivações do agente; as expetativas quanto ao futuro comportamento do mesmo» [40].
Servindo, como já dito, as finalidades exclusivamente preventivas da protecção de bens jurídicos – prevenção geral positiva ou de integração – e da reintegração do agente na sociedade – prevenção especial positiva ou de socialização –, devem elas «coexistir e combinar-se da melhor forma e até ao limite possível» na pena única, «porque umas e outras se encontram no propósito comum de prevenir a prática de crimes futuros» [41].
Finalidades – e também culpa – que, tendo intervindo, já, na determinação da medida das penas parcelares, operam aqui por referência ao «conjunto dos factos e à apreciação geral da personalidade», o que «não se confunde com a ponderação das circunstâncias efetuada relativamente a cada crime, que é necessariamente parcelar» e não envolve, por isso, violação do princípio da dupla valoração [42].
E pena única que, também ela, deve respeitar os princípios da proporcionalidade, necessidade, adequação e proibição de excesso.
41. Presentes os critérios e finalidades que se acabam de recordar e conferindo, então, a necessidade, adequação e proporcionalidade da pena única de 6 anos e 6 meses de prisão imposta ao arguido, tem-se, em primeiro lugar, que, intermediando nos crimes por que foi parcelarmente condenado a relação de concurso prevista no art.º 77º n.º 1 do CP, se justifica, de facto, a cumulação jurídica das correspondentes penas e havendo a pena única de ser de prisão, por serem dessa natureza as oito penas em presença (art.os 77º n.º 3, a contrario sensu, do CP), e encontrada no intervalo de 3 anos e 6 meses – mínimo correspondente à mais grave das penas parcelares – a 16 anos e 6 meses – a soma material de todas as penas (art.º 77º n.º 2 do CP) [43].
Depois, e olhando para a gravidade do ilícito global, não se pode deixar de concluir ser já acentuada:
─ Os crimes de roubo consumados são de criminalidade especialmente violenta, na definição do art.º 1.º al.ª l) – por ofensivos da integridade física e da liberdade das vítimas e puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 8 anos – e o crime tentado de criminalidade violenta, na definição da al.ª j) – por ofensivo do mesmo bens jurídicos e punível com prisão da máximo superior a 5 anos.
─ O número global de ilícitos – oito – é já considerável, em si e no significativo período de cerca de um ano em que a sua prática de inscreveu.
─ O número de ofendidos – oito – é também significativo.
─ O padrão da violência utilizada – expressões e atitudes intimidatórias; violência física, num caso; superioridade numérica de agressores, noutros; emprego de objecto pontiagudo, noutro – é de grau intermédio, muito acima, por exemplo, do do, mais comum, roubo por esticão.
Depois, ainda, a culpa do arguido, lato sensu, é, igualmente, elevada, denotando a imagem global do facto firme e prolongada intenção de delinquir.
Por fim, na sua relação com a personalidade unitária do arguido, o conjunto dos factos não ultrapassa o registo da ocasionalidade.
42. Ora, num quadro, assim, de culpa acentuada – a suscitar forte censurabilidade da conduta –, de ilicitude significativa – a exigir decidida reafirmação por via da pena do valor penal infringido –, de resistência já bem perceptível do arguido ao dever-ser jurídico-penal e de necessidade de contramotivação criminógena – a reclamar pena que efectivamente o reaproxime do respeito daquele valor –, bem se toleraria uma pena como a de 6 anos e 6 meses decretada.
Ainda assim, afigura-se que as finalidades punitivas ainda poderão ser alcançadas com pena em medida um pouco inferior – concretamente, com pena na ordem dos 6 anos de prisão –, isso em atenção, fundamentalmente, ao prognóstico favorável de ressocialização que pode decorrer da pouca idade do Recorrente – e da, previsível, maior permeabilidade à influência da pena – e do seu bom comportamento prisional – o que, aliado às circunstâncias de, após a sua prisão à ordem deste autos, ter abandonado os consumos de haxixe e de álcool que vinha mantendo desde os 14 anos de idade e de vir seguindo terapia psicológica, indicia que pode ter já encetado caminho de reaproximação ao respeito pelos valores jurídicos penais e inerentes à boa convivência social.
Pena de 6 anos de prisão que, compatibilizando-se, ainda, com a culpa, aqui se decreta, nessa parte e medida procedendo o recurso.
Mas pena essa que ultrapassando o limite de 5 anos estabelecido no art.º 50º do CP, não pode ser substituída pela da suspensão da sua execução, como também pretendia o Recorrente.
Motivos por que, independentemente de quaisquer considerações relativas às exigências de prevenção, o recurso não pode deixar de improceder quanto a tal questão.
III. decisão.
43. Termos em que acordam os juízes desta 5ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça em:
─ Julgar parcialmente procedente o recurso, condenando o Recorrente na pena única de 6 (anos) anos de prisão.
─ Julgar o recurso improcedente em tudo o mais, mantendo-se, nessa parte, o Acórdão Recorrido.
Sem custas.
*
Digitado e revisto pelo relator (art.º 94º n.º 2 do CPP).
*
Supremo Tribunal de Justiça, em 24.3.2021.
Eduardo Almeida Loureiro (Relator)
António Gama
Helena Moniz
_______________________________________________________
[1] BB e CC, id. nos autos.
[2] Com um menor de nome EE, id. nos autos.
[3] Com o menor KK, id. nos autos.
[4] Com os co-arguidos BB e CC referidos.
[5] Diploma a que pertencerão todos os preceitos que se vierem a citar sem menção de origem
[6] Cfr. Ac. do Plenário das Secções do STJ, de 19.10.1995, in D.R. I-A , de 28.12.1995.
[7] E seguir-se-á nos passos mais próximos muito de perto a lição de Simas Santos e Leal-Henriques, in "Noções de Direito Penal", 7ª ed., pp. 171 a 178.
[8] «O número de crimes determina-se pelo número de tipos de crime efectivamente cometidos, ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente.»
[9] Neste sentido, Figueiredo Dias, "Direito Penal - Parte Geral)", I, 2ª ed., p. 1007
[10] Eduardo Correia, "Direito Criminal II, p. 209.
[11] Pinto de Albuquerque, "Comentário do Código Penal", 2ª ed., p. 139.
[12] Eduardo Correia, idem, ibidem.
[13] Eduardo Correia, idem, ibidem nota precedente.
[14] Isto é, a figura do crime continuado.
[15] Versão essa introduzida, por aditamento, pela Lei n.º 59/2009, de 4.9, em que o preceito estatuía que «O disposto no número anterior não abrange os crimes praticados contra bens eminentemente pessoais, salvo tratando-se da mesma vítima».
[16] AcSTJ de 6.5.2020 - Proc. n.º 849/18.8SYLSB.S1, in www.dgsi.pt.
[17] «Pelo exposto, temos de concluir estar perante um concurso efectivo de infracções.», diz-se a final da p. 35 do acórdão.
[18] In www.dgsi.pt.
[19] AcSTJ de 1.4.2020 - Proc. n.º 643/18.6PTLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt.
[20] É entendimento pacífico na jurisprudência deste Tribunal que o instituto é aplicável apenas às penas singulares que não, também, a conjuntas, conforme, v. g., Ac'sSTJ de 18.1.2018 - Proc. n.º 157/16.9PALG.S1 – «O instituto da atenuação especial da pena não é aplicável à pena unitária ou conjunta, como claramente resulta dos arts. 72.º e 73.º, do CP, aplicáveis somente às penas singulares, bem como da sua inserção sistemática, concretamente na secção atinente às regras gerais da escolha e medida da pena, imediatamente após o preceito regulador da determinação da medida da pena» –, de 5.9.2018 - Proc. n.º 543/09.0JAFAR.E1.S1 – ambos in SASTJ –, de 14.12.2016 - Proc. n.º 158/13.9T3AVR.P1.S1 – «No caso de concurso de crimes, as circunstâncias susceptíveis de justificarem a atenuação especial da pena, por aplicação quer do Regime Especial do DL 401/82, de 23-08 (cfr. o seu art. 4.º) quer do regime geral do art. 72.º do CP, actuam no momento da determinação da medida concreta de cada uma das penas singulares e não (ou também não) no momento da determinação da pena conjunta» – e de 18.2.2016 - Proc. n.º 2927/13.0TAMAI.P1.S1 – estes, in www.stj.pt.
[21] Neste sentido e entre (muitos) outros, AcSTJ de 13.1.2021 - 733/17.2JAPRT.G2.S1, in www.dgsi.pt.
[22] In www.dgsi.pt.
[23] AcSTJ de 8.6.2014 citado.
[24] [Nota 2 no original] Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código Penal à luz da Constituição da República e da Convenção Europeia dos Direitos do Homem, Universidade Católica Editora, Dezembro de 2008, página 578
[25] Figueiredo Dias, "Consequência Jurídicas do Crime", 1993, p. 227.
[26] Figueiredo Dias, ibidem, p. 229.
[27] Figueiredo Dias, ibidem, p. 231.
[28] Neste sentido, Pinto de Albuquerque, "Comentário do Código Penal", 2º ed., p. 267.
[29] Assim v. g. o AcSTJ de 4.6.2020 - Proc. n.º 658/17.1PZLSB.L1.S1, in www.dgsi.pt: «A nulidade resultante da omissão de pronúncia verifica-se quando o tribunal deixe de se pronunciar sobre questão ou questões que a lei impõe que o tribunal conheça, ou seja, questões de conhecimento oficioso e questões cuja apreciação é solicitada pelos sujeitos processuais e sobre as quais o tribunal não está impedido de se pronunciar – artigo 660°, n°2, do Código de Processo Civil [de 1961], aplicável ex vi artigo 4.º, do CPP. Evidentemente que há que excepcionar as questões cuja decisão fique prejudicada pela solução dada a outra ou outras, como estabelece o citado n° 2 do artigo 660.° do Código de Processo Civil».
4 AcSTJ de 25.9.2019 - Proc. n.º 150/17.4JASTB.L1.S1, in www.dgsi.pt.
[30] AcSTJ de 25.9.2019 - Proc. n.º 150/17.4JASTB.L1.S1, in www.dgsi.pt.
[31] AcSTJ de 16.1.2008 - Proc. n.º 07P4637, in www.dgsi.pt.
[32] Art.º 97º n.º 1.
[33] Assim, v. g., o AcSTJ de 9.9.2015 - Proc. n.º 13395/11.1TDPRT.P1.S1, in SASTJ: «O despacho judicial que decida uma questão interlocutória, por mais relevante que ela seja, não se encontra sujeito às mesmas exigências de fundamentação de facto e de direito de um acórdão que avalie, em primeira mão, toda a prova produzida em sede de audiência de discussão e julgamento, que pondere, em toda a extensão, os argumentos apresentados pela acusação e pela defesa e que decida a causa sob o ponto de vista jurídico […] ».
[34] Assim, v. g., o AcSTJ de 17.3.2016 - Proc. n.º 1180/10.2JAPRT.P1.S1, in www.dgsi.pt: «O dever de fundamentação da pena única não tem que assumir nem o rigor nem a extensão exigidos para a fundamentação das penas parcelares, sendo que só a falta absoluta de fundamentação, embora referida ou aos fundamentos de facto ou aos fundamentos de direito, é que conduz à nulidade da decisão.».
[35] AcSTJ de 9.4.2015 - Proc. n.º 1397/09.2PBGMR.S1, in www.dgsi.pt, a propósito da cumulação superveniente de penas nos termos dos art.os 78º e 77º do CP, mas com inteira validade a hipótese dos autos.
[36] AcSTJ de 17.3.2016 referido.
[37] Figueiredo Dias, "Consequências Jurídicas do Crime", 1993, p. 291 e 292.
[38] Idem, ibidem, nota anterior.
[39] Idem, ibidem, notas anteriores.
[40] AcSTJ de 9.10.2019 - Proc. n.º 600/18.2JAPRT.P1.S1, in SASTJ.
[41] Figueiredo Dias, "Temas Básicos de Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, p. 105 e ss.
[42] AcSTJ de 16.5.2019 - Proc. n.º 790/10.2JAPRT.S1, in www.dgsi.pt.
[43] E não 15 anos e 6 meses como, por manifesto erro de cálculo, consta de fls. 37, quarto parágrafo, do Acórdão Recorrido.