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SEPARAÇÃO DE FACTO
DEVER DE COABITAÇÃO
AUSÊNCIA
CURADOR
PRAZO
EX-CÔNJUGE
DIREITO CIVIL – DIREITO DA FAMÍLIA / CASAMENTO / EFEITOS DO CASAMENTO QUANTO ÀS PESSOAS E AOS BENS DOS CÔNJUGES.
-A. Pereira Delgado, O Divórcio, 1980, p. 43;
-Abel Pereira Delgado, O Divórcio, 1980, p. 68;
-António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª edição, Almedina, p. 363 a 390;
-Antunes Varela, Direito da Família, 1982, p. 277, 278, 402 e 411;
-Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Volume II, 2015, Almedina, p. 541 a 544;
-Francisco Manuel Pereira Coelho, Curso de Direito da Família, 1987, p. 550;
-Francisco Pereira Coelho e Guilherme de Oliveira, Curso de Direito de Família, Volume I, 3ª Edição, p. 684;
-Heinrich Ewald Horster, A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, 6ª reimpressão, p. 354;
-J. Dias Marques, Noções Elementares de Direito Civil, 1977, p. 18;
-J.O. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra Editora, 6ª edição, p. 211 a 220;
-José de Oliveira Ascensão, Direito Civil Teoria Geral, Volume I, p. 146 e 147;
-Pedro Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, 7ª edição, p. 90 e 93;
-Tomé d’Almeida Ramião, O divórcio e questões conexas; regime jurídico actual, de acordo com a Lei n.º 61/2008, 2011.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 1672.º, 1781.º, ALÍNEA A) E 1782.º.
I - O divórcio sem consentimento de um dos cônjuges (antes litigioso) tem os fundamentos elencados no art. 1781.º do CC, na redacção da Lei n.º 61/2008, de 31-10.
II - O novo regime eliminou a modalidade de divórcio por violação culposa dos deveres conjugais – a clássica forma de divórcio-sanção ou remédio – e optou pelo chamado “divórcio-constatação”, “divórcio-fracasso/falência” ou “divórcio-ruptura” ou “constatação da ruptura do casamento”, com base em “causas objectivas”, encurtando ainda para um ano os prazos de relevância dos fundamentos do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges.
III - A primeira das causas, a prevista na al. a) do art. 1781.º do CC, reporta-se à “separação de facto por um ano consecutivo” e prende-se com a ausência da “comunhão de vida” ou incumprimento do dever de coabitação, considerado o “mais importante” dos deveres impostos no art. 1672.º do CC, “pelo sentido comunitário que o inspira”.
IV - Este dever que “começa por compreender a obrigação para os cônjuges de viver em comum, sob o mesmo tecto, na mesma casa (lar)” – a residência da família – “abrange sobretudo as relações sexuais (“jus in corpus”), que constituem o dever conjugal por excelência (debitum conjugale)”.
V - Tendo o autor saído de casa de morada de família em 19-01-2003, fazendo até à presente data uma vida completamente separada da ré, não mais partilhando cama, mesa ou habitação, tendo ambos refeito as suas vidas com novos companheiros é inquestionável que ocorreu entre eles separação de facto por um ano consecutivo e existe fundamento para o decretado divórcio, nos termos dos arts. 1781.º, al. a), e 1782.º do CC.
VI - A instituição da curadoria provisória, destinada a acautelar o património do autor durante a ausência deste, e no âmbito de cujo processo exerceu a ré o cargo de curador, não relevam, nem têm o condão de obstar ao início da contagem daquele prazo, com reporte ao momento em que o autor se ausentou para o estrangeiro.
I – Em Setembro de 2015, AA instaurou processo de divórcio sem consentimento do outro cônjuge contra BB, alegando, em síntese, que:
Em resultado da deterioração das relações do casal, abandonou o lar, em Janeiro de 2003, ausentando-se do país, onde só regressou em Fevereiro de 2015.
Durante esse período, viveu em local, casa e economia completamente distintas, não partilhando com a Ré cama, mesa ou habitação.
Após o regresso ao país, continuou a não coabitar com a Ré que refez a vida com outro homem.
Concluiu por pedir o decretamento do divórcio, com fundamento na separação de facto por mais de um ano consecutivo, nos termos da alínea a) do artigo 1781.° do Código Civil.
Frustrada a tentativa de conciliação prevista no artigo 931.° do Código de Processo Civil, bem como a possibilidade da conversão do processo para divórcio ou separação por mútuo consentimento, a Ré apresentou contestação, impugnando parte da matéria de facto alegada pelo Autor e, invocando a violação de deveres conjugais por banda deste, peticionou, ainda por via reconvencional, a condenação do Autor no pagamento de uma indemnização devida pela violação daqueles deveres.
O Autor apresentou réplica a pugnar pela improcedência da reconvenção, a qual viria a ser rejeitada, por inadmissível, rejeição impugnada por recurso ainda pendente.
Saneado o processo e realizada a audiência final veio a ser proferida sentença a decretar o divórcio entre Autor e Ré, com fundamento na separação de facto iniciada a 19.01.2003.
Inconformada, apelou a Ré, sem êxito, tendo a Relação de Évora confirmado, por unanimidade e com fundamentação idêntica, a sentença da 1ª instância e, persistindo irresignada, interpôs recurso de revista excepcional, finalizando a sua alegação, com as conclusões que se trancrevem:
1 - O A., no âmbito do presente pleito, apenas pode invocar a separação de facto da Ré, para obtenção do divórcio sem o consentimento do outro cônjuge, nos termos do Art° 1781 alínea a) do C.Civil, desde a data do seu regresso a Portugal acontecido em meados de fevereiro de 2015 conforme o próprio A. alega na sua petição inicial (Art°1782 do C.Civil "a contrario").
2 - O A. desde a sua declaração judicial de ausente com a instituição da Curadoria Provisória dos seus Bens, ocorrida mediante sentença transitada em julgado em 17.10.2003, até à sua cessação acontecida com o seu regresso em meados de fevereiro de 2015, não pode para efeitos de obtenção do seu divórcio invocar a separação de facto quando na realidade, a pedido do seu próprio cônjuge, estava outrossim ausente por declaração judicial, sob pena de estar a incorrer em abuso de direito (Art°334 do C.Civil), pois, de facto e na realidade manteve-se entre ambos a comunhão de vida patrimonial do casal (Art° 1782 "a contrario" do C.Civil).
3 - À data em que o A. formulou em juízo o pedido judicial de decretamento do seu divórcio, sem o consentimento do outro cônjuge, entrado em juízo em 15.09.2015, não havia decorrido, então, o período de "um ano consecutivo" previsto e regulado no Art° 1781 alínea a) do C.Civil para obtenção de tal desiderato.
4 - A invocação pelo A. da separação de facto desde 19.01.2003 - data do seu desaparecimento - para efeitos de obtenção do divórcio sem o consentimento da R. fá-lo incorrer de forma flagrante em abuso de direito perante a própria R. (Art°334 do C.Civil).
5 - A sentença recorrida ao decretar o divórcio, entre A. e R., com fundamento na separação de facto há mais de um ano consecutivo - (Art°1781 alínea a) do C.Civil) - não respeitou a declaração judicial de 07.10.2003, transitada em 17.10.2005, que considerou o A. ausente e ordenou a Curadoria Provisória dos seus Bens, violando clamorosamente o disposto nos Art°s 334 e 1781 alínea a), ambos do C.Civil, já que o A. apenas estava separado de facto da R. desde meados de fevereiro do ano de 2015, altura em que cessou de facto a sua "ausência" e também a comunhão de vida patrimonial do casal, carecendo era absoluto a invocada separação de facto de indispensável elemento subjetivo.
O Autor não ofereceu contra-alegação e a formação prevista no artigo 672º, n.º 3, do Cód. Proc. Civil, admitiu o recurso de revista excepcional, através do acórdão de fls. 510 e 511.
Foram colhidos os vistos, cumprindo, agora, apreciar e decidir.
II - Fundamentação de facto
A factualidade dada como provada, nas instâncias, é a seguinte:
1) Autor e Ré contraíram casamento civil, sem convenção antenupcial, em 14 de Agosto de 1993.
2) Do casamento não existem filhos menores.
3) Por motivo não apurado, o Autor saiu da casa de morada de família em 19/01/2003, fazendo até à presente data uma vida completamente separada da Ré.
4) De facto, desde aquela data, Autor e Ré não mais partilharam a cama, mesa ou habitação.
5) O Autor esteve ausente do país durante cerca de 12 anos e regressou a Portugal em Fevereiro de 2015.
6) Quando regressou, o Autor não voltou a coabitar com a Ré.
7) Quer o Autor, quer a Ré refizeram as suas vidas, tendo, atualmente, novos companheiros, desde data não concretamente apurada.
8) O Autor não pretende restabelecer a vida em comum com a Ré.
III – Fundamentação de direito
O presente recurso de revista excepcional[1], delimitado pelas conclusões da alegação da Recorrente (artigos 635º, n.º 4, e 639º, n.º 1, do Cód. de Proc. Civil), gravita nuclearmente sobre a verificação da causa de divórcio prevista na alínea a) do artigo 1781º do Cód. Civil que as instâncias convergentemente decidiram estar preenchida e que a Recorrente persiste em afastar, lançando âncora, em primeiro lugar, à instituição a seu pedido da curadoria provisória, com vista a acautelar o património do Autor durante a ausência deste, e, em segundo lugar, à conduta abusiva do mesmo.
Importa sublinhar, antes de mais, que “in casu”, trata-se de uma acção de divórcio não consentido (antes com o “nomen juris” de litigioso)[2], à luz já do regime jurídico instituído pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, que, como se sabe, eliminou a modalidade de divórcio por violação culposa dos deveres conjugais – a clássica forma de divórcio-sanção ou remédio – e, partindo do pressuposto que a relação matrimonial se fundamenta em exclusivo no afecto entre os cônjuges e que, desaparecendo este, desaparece também a razão de ser da relação matrimonial, optou pelo chamado «divórcio-constatação», «divórcio-fracasso/falência», ou “divórcio ruptura” ou “constatação da ruptura do casamento”[3], com base em “causas objectivas”, encurtando ainda para um ano os prazos de relevância dos fundamentos do divórcio sem consentimento de um dos cônjuges.
Tais causas estão actualmente elencadas no artigo 1781º do Código Civil, na redacção introduzida pelo aludido diploma legal, cuja tónica dogmática é posta no fracasso/falência do casamento, afastando-se da orientação tradicional do divórcio assente na culpa.
A primeira das causas, a prevista na alínea a), na qual radicou o decretado divórcio entre a Recorrente e o Autor, com dissolução do seu casamento, reporta-se à “separação de facto por um ano consecutivo” e prende-se com a ausência da «comunhão de vida» ou incumprimento do dever de coabitação, considerado o «mais importante» dos deveres impostos no artigo 1672º do Cód. Civil, «pelo sentido comunitário que o inspira»[4]. Este dever que «começa por compreender a obrigação para os cônjuges de viver em comum, sob o mesmo tecto, na mesma casa (lar)» - a residência da família – «abrange sobretudo as relações sexuais (“jus in corpus”), que constituem o dever conjugal por excelência (debitum conjugale)»[5].
Ora, tendo o Autor saído da casa de morada de família em 19/01/2003, fazendo até à presente data uma vida completamente separada da Recorrente, não mais partilhando cama, mesa ou habitação, tendo ambos refeito as suas vidas com novos companheiros - pontos 3) a 8) do elenco factual provado – é inquestionável que, como acertadamente concluíram as instâncias, ocorreu entre eles separação de facto por um ano consecutivo e existe fundamento para o decretado divórcio, nos termos dos artigos 1781°, alínea a), e 1782º do Cód. Civil.
Contrariamente ao que a Recorrente sustenta, a instituição a seu pedido da curadoria provisória, destinada a acautelar o património do Autor durante a ausência deste, e no âmbito de cujo processo exerceu o cargo de curador, não relevam, nem têm o condão que lhes atribui, de obstar ao inicio da contagem daquele prazo, com reporte ao momento em que o Autor se ausentou para o estrangeiro.
Com efeito, o regime da ausência, consagrado nos artigos 89º a 121º do Cód. Civil e no qual se insere, numa primeira fase, a curadoria provisória, visa solucionar os problemas resultantes da necessidade de prover acerca da administração dos bens de quem desapareceu sem que dele se saiba parte e sem ter deixado representante legal ou procurador[6]. É que a existência de uma massa de bens carente de administração, na titularidade de alguém que desapareceu e não se sabe se está morto ou vivo, é vista como «factor de perturbação e de potencial perigo para os bens do ausente, que estão por administrar e à mercê de cobiças alheias, e também para a paz pública que pode ser perturbada por apetências ou cobiças eventualmente geradoras de conflito»[7].
Por tais motivos, a adopção das providências integrantes do regime de ausência, incluindo as referentes à curadoria provisória, são apenas de ordem patrimonial. Há simplesmente um património abandonado, pelo qual é necessário zelar e velar, em ordem a proteger os interesses do ausente, credores e sucessíveis, sendo certo que o curador provisório apenas tem poderes de administração geral desse património (artigo 94º, n.º 1, do Cód. Civil), ficando sujeito ao regime do mandato geral[8].
Deste modo, não há qualquer interferência da situação de ausência do Autor e instituição da curadoria provisória no inicio da contagem do prazo de um ano de separação de facto como causa objectiva do decretamento do divórcio. E, por seu turno, do exercício pela Recorrente do cargo de curador provisório não decorre também qualquer reflexo de natureza pessoal no âmbito da relação matrimonial, pois que «o instituto de ausência apenas produz efeitos patrimoniais na nossa ordem jurídica»[9].
É certo que o facto de uma pessoa estar ausente sem notícias durante um ano pode ter também efeitos pessoais, na medida em que pode servir de fundamento de divórcio, ao abrigo da alínea c) do artigo 1781º do Cód. Civil, invocável somente pelo cônjuge não ausente (artigo 1785°, n.° 2, do Cód. Civil), mas aí «não se tem em vista a ausência e esse efeito sobre o casamento pode ser atingido, ainda que não tenha sido decretada a curadoria[10].
Em suma, a retórica argumentativa da Recorrente tendente a inutilizar a relevância do período de ausência do Autor e transferir o inicio da contagem do prazo de um ano de separação de facto como causa de divórcio para a data do regresso daquele não tem qualquer apoio legal e não pode ser acolhida. O seu casamento com o Autor fracassou, nada existindo entre eles a não ser os interesses patrimoniais de que não cabe cuidar em sede de processo de divórcio.
A invocada causa de divórcio tem-se por concretizada desde que haja ausência de vida em comum e intenção, pelo menos da parte de um dos cônjuges de não a restabelecer[11] e isso sucedeu com o Autor que, como concluiu o acórdão recorrido, com base nas declarações das partes, «saiu de casa em 19/01/2003, sem avisar a ré, nunca mais tendo estabelecido qualquer contacto com ela ao longo de anos, sendo que o autor o fez com o propósito de não restabelecer a vida em comum, já tendo até assumido outra relação, vivendo com outra mulher em Espanha».
Vale isto por dizer que assiste ao Autor o direito a pôr fim ao seu casamento, já há muito fracassado, com a Recorrente e, por outro lado, ao invés do que a mesma refere, não se descortina em que medida é que o exercício desse direito deva ser tido como abusivo (artigo 334º do Código Civil).
Nesta conformidade, improcedem as conclusões da Recorrente, a quem não assiste razão em insurgir-se contra o decidido no acórdão recorrido que não merece os reparos que lhe aponta, nem viola as disposições legais que indica.
IV – Decisão
Nos termos expostos, decide-se negar a revista e confirmar o acórdão recorrido.
Custas pela Recorrente.
*
Anexa-se sumário do acórdão (art.ºs 663º, n.º 7, e 679º, ambos do CPC).
*
Lisboa, 26 de Abril de 2018
António Joaquim Piçarra (relator)
Fernanda Isabel Pereira
Olindo Geraldes
_________
[1] Sobre a caraterização e admissibilidade deste tipo de recurso, vide Francisco Manuel Lucas Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, Volume II, 2015, Almedina, págs. 541 a 544, António Santos Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 2017, 4ª edição, Almedina, págs. 363 a 390, e J.O. Cardona Ferreira, Guia de Recursos em Processo Civil, Coimbra Editora, 6ª edição, págs. 211 a 220.
[2] Cfr, a este propósito, Tomé d’Almeida Ramião, in “O divórcio e questões conexas; regime jurídico actual, de acordo com a Lei n.º 61/2008”, 2011.
[3] Cfr, sobre a distinção de tais modalidades de divórcio, Francisco Manuel Pereira Coelho”, in “Curso de Direito da Família”, 1987, pág. 550, e Antunes Varela, in Direito da Família, 1982, pág. 402.
[4] Cfr, neste sentido, Antunes Varela, in Direito da Família, 1982, pág. 277.
[5] Cfr, Antunes Varela, in Direito da Família, 1982, pág. 278, e A. Pereira Delgado, in O Divórcio, 1980, pág. 43.
[6] Cfr, a este propósito, Heinrich Ewald Horster, in A Parte Geral do Código Civil Português, Teoria Geral do Direito Civil, 6ª reimpressão, pág. 354, e J. Dias Marques, in Noções Elementares de Direito Civil, 1977, pág. 18.
[7] Cfr, Pedro Pais de Vasconcelos, in Teoria Geral do Direito Civil, 7ª edição, pág. 90.
[8] Cfr, sobre os poderes, deveres e o direito à remuneração do curador provisório, Pedro Pais de Vasconcelos, in Teoria Geral do Direito Civil, 7ª edição, pág. 93, e José de Oliveira Ascensão, in Direito Civil Teoria Geral, Volume I, pág. 147.
[9] Cfr. neste sentido, José de Oliveira Ascensão, in Direito Civil Teoria Geral, Volume I, pág. 146.
[10] Cfr., neste sentido, José de Oliveira Ascensão, in Direito Civil Teoria Geral, Volume I, pág. 146.
[11] Cfr, neste sentido, Francisco Pereira Coelho /Guilherme de Oliveira, in Curso de Direito de Família, vol. I, 3ª Edição, pág. 684; Antunes Varela, in Direito da Família, 1982, pág. 411, e Abel Pereira Delgado, in O Divórcio, 1980, pág. 68.