| 18/11.8GALLE-B.S1 |  |
PENA DE EXPULSÃO
NOVOS FACTOS
CASAMENTO
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / PENA ACESSÓRIA DE EXPULSÃO.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - RECURSOS.
- Alberto dos Reis, “Código de Processo Civil” anotado, Vol. V, reimpressão, 1981, página 158.
- Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, III, 2000, página 383.
- parecer nº 2/2011 do Conselho Consultivo da PGR, Diário da República, 2ª série, de 11 de Abril de 2011, páginas 16802-16803.
- Paulo Pinto de Albuquerque, Comentário do Código de Processo Penal, 4.ª edição actualizada, páginas 1207-1208.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 449.º, N.º1, AL. D).
D.L. N.º 15/93, DE 22 DE JANEIRO: - ARTIGO 34.º, N.º1.
LEI Nº 23/2007, DE 4 DE JULHO: - ARTIGO 135.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 08/10/2008, PROC. 2893/08; DE 22/10/2008, PROC. 2042/08, AMBOS DA 3ª SECÇÃO; DE 17/02/2011, PROC. 66/06.0PJAMD-A.S1; E DE 27/10/2011, PROC. 131/07.6PJAMD-C.S1, ESTES DA 5ª SECÇÃO.
-DE 21/04/2010, PROC. 65/00.5GFLLE-A.S1, DE 17/03/2010, PROC. 728/04.6SILSB-A.S1, DE 05/01/2011, PROC. 968/06.3TAVLG.S1, 3ª SECÇÃO, DE 20/02/2013, PROC. 2471/02.1TAVNG-B.S1, 5ª SECÇÃO, DE 20/02/2013, PROC. 67/09.6SWLSB-B.S1, 3ª SECÇÃO, DE, 30/04/2013, PROC. 359/03.8TAVLG-C.S1, 3ª SECÇÃO, DE 06/03/2014, PROC. 67/07.0PALRS-A.S1, 5ª SECÇÃO, DISPONÍVEIS EM WWW.DGSI.PT, E DE 27/01/2010, CJ, ACS. STJ, XVIII, 1, 203.
II - O casamento invocado pelo requerente teve lugar em momento posterior à decisão, pelo que não podia aí ser considerado. O requerente não demonstrou por qualquer modo que tinha uma relação afectiva à data do julgamento. Mas, ainda que existisse, não seria facto novo, para o efeito previsto na al. d) do n.º 1 do art. 449.º. Não se vê por que via uma relação afectiva, da qual não se traçam os contornos, suscitaria graves dúvidas sobre a justiça de aplicar ao requerente a pena de expulsão do País, se fosse conhecida do tribunal no momento da decisão, pelo que não se verificam fundamentos do pedido de revisão à luz do art. 449.º, n.º 1, al. d).
Acordam, em conferência, no Supremo Tribunal de Justiça:
No antigo 2º juízo criminal da comarca de Loulé, por acórdão de 19/07/2012, transitado em julgado, foi o cidadão ... AA condenado, pela prática de um crime de tráfico p. e p. pelo artº 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 5 anos e 6 meses de prisão e ainda na pena acessória de expulsão do território nacional pelo período de 5 anos.
O requerente interpôs recurso ordinário dessa decisão para a Relação de Évora, pretendendo, em primeira linha, a sua absolvição.
Esse recurso foi rejeitado por decisão sumária do relator de 29/01/2013, estando certificado no processo que a decisão condenatória transitou em julgado em 14/02/2013.
A condenação assentou nos seguintes factos provados (transcrição):
«1. No dia 26 de Setembro de 2011, pelas 16h25, o arguido AA encontrava-se no Vale Formoso, Almancil, área desta comarca de Loulé, quando foi surpreendido por elementos da GNR em exercício de funções.
2, O arguido trazia consigo 23 (vinte e três) pacotes individuais de Heroína, sendo que seis deles tinham o peso líquido de 20,484g. e com o grau de pureza de 6,7% e os restantes dezassete com o peso líquido de 3,127g. e grau de pureza de 6,3%, que lhe pertenciam e que este destinava á venda a terceiros.
3. Quando abordado pelos elementos da GNR, o arguido atirou para o chão esses pacotes de heroína e ainda um bilhete de autocarro da empresa rodoviária EVA.
4. O arguido trazia também consigo 15,34 € em notas e moedas, dinheiro esse proveniente da venda de produto estupefaciente, vendas essas efectuadas antes de ser surpreendido pelos militares da GNR.
5. Na verdade, o arguido vendia uma bola de heroína por cerca de 50 €.
6. Foram ainda apreendidos ao arguido AA dois telemóveis de marca Nokia, ambos de cor preta, que tinham inseridos os cartões com os nºs de telefone ... e ..., dois cartões de segurança da TMN e um cartão "sim" da mesma operadora telefónica, instrumentos essenciais para a prossecução do seu negócio de venda de estupefacientes para, mais facilmente, ser contactado e contactar consumidores que pretendiam comprar produtos estupefacientes, combinando a hora e local onde se encontrariam para proceder à venda desses produtos.
7. O arguido vivia da venda de estupefacientes desde, pelo menos, Junho de 2011.
8. Apesar do arguido residir na zona de Sintra (Casal de Cambra), não se coibiu de viajar até ao Algarve com a única finalidade de vender produto estupefaciente.
9. O arguido procedia à venda de estupefaciente, até ser preso à ordem dos presentes autos, em diversas zonas desta comarca, nomeadamente numa zona conhecida como Mato em Boliqueime, em Almancil, e no Areeiro, entre outros locais.
10. O arguido tinha já uma clientela habitual, que o contactava para os telemóveis que lhe foram apreendidos, a fim de combinar hora e local da venda do estupefaciente.
11. Entre esses inúmeros clientes estão o BB, a quem o arguido vendeu estupefacientes pelo menos 25 vezes.
12. O arguido conhecia as características estupefacientes dos produtos apreendidos.
13. O arguido não é consumidor de produtos estupefacientes, e faz da venda destes a sua única fonte de rendimentos, uma vez que não trabalha.
14. O arguido sabia que a aquisição, detenção, transporte, venda e cessão a outrem, por qualquer forma, dos produtos que detinha, são proibidas e punidas por lei penal, ao que foi indiferente.
15. Em tudo acima descrito, agiu o arguido de forma livre, deliberada e conscientemente.
16. O arguido AA chegou a Portugal há cerca de 3 anos, sendo portador da autorização de residência nº ..., válida até 22.05.2013.
17. Apesar de viver neste país há 3 anos, a verdade é que o mesmo deixou de trabalhar, pelo menos, desde Junho de 2011.
18. O arguido AA não tem mulher ou filhos em Portugal.
19. AA é oriundo de um agregado familiar numeroso – fratria de seis elementos –, e com um estrato socioeconómico e cultural desfavorecido, facto que determinou a deslocação do pai de ... para Portugal ainda durante a infância do arguido, tendo-se, gradualmente, verificado a reunião familiar, à excepção de um elemento da fratria que sempre permaneceu em ....
20. No país de origem, AA abandonou a frequência escolar, com cerca de 13 anos de idade, sem ter concluído o 7° ano de escolaridade.
21. Decorrido um ano, integrou o mercado de trabalho, como indiferenciado (montagem de ar condicionado), tendo sido o facto de ter ficado desempregado que motivou a sua emigração para Portugal, onde já se encontrava a mãe e um irmão, sendo que posteriormente, viriam a juntar-se ao núcleo familiar os dois irmãos menores de idade.
22. Neste país, trabalhou cerca de um ano, como indiferenciado, numa firma de construção civil, com obras em Alcobaça, pelo que o arguido deslocava-se a casa quinzenalmente; em Agosto de 2010, o pai deslocou-se para França – onde já residia um dos irmãos do arguido – tendo, decorrido cerca de 8 meses, a mãe do arguido e os dois irmãos menores fixado igualmente residência em França.
23. À data dos factos subjacentes ao processo em causa, AA residia apenas com um irmão, na morada indicada, correspondente a um apartamento de tipologia T3, com adequadas condições de habitabilidade.
24. Usufruiu de subsídio de desemprego de 6 de Dezembro de 2010 a 5 de Setembro de 2011.
25. Na actualidade, o irmão com quem o arguido residia encontra-se a trabalhar na Bélgica – situação posterior à reclusão de AA –, e embora aquele se desloque a Portugal com alguma regularidade, tendo a última ocorrido em Abril p.p., (visitando então o arguido no Estabelecimento Prisional), desde essa data que o agregado familiar em causa se desvinculou da habitação familiar, recorrendo, quando necessário, ao acolhimento de elementos da família alargada residentes na zona de Lisboa.
26. No meio prisional, o arguido tem registado um padrão comportamental coadunante com as normas do mesmo, encontrando-se a colaborar nas actividades do Estabelecimento Prisional (nomeadamente na copa), sendo o seu desempenho referenciado em moldes bastante satisfatórios.
27. No certificado do registo criminal do arguido nada consta».
O condenado, em 24/02/2014, requereu a revisão da decisão condenatória, concluindo a sua alegação nos termos que se transcrevem:
«1. A douta decisão recorrida além da pena de prisão aplicada ao recorrente, proferiu como pena acessória a expulsão do País ao recorrente pelo período de 5 anos.
2. O Tribunal a quo ao aplicar a pena acessória de expulsão do Arguido, ora Recorrente, pena esta que poderá ser tão ou mais gravosa do que a pena limitativa da liberdade do arguido, pois na altura não tinha conhecimento de que o Recorrente era casado, se tinha filhos, apenas se sabia que é de "modesta condição social".
3. Sucede que a situação pessoal do Recorrente mudou há 8 meses atrás, sendo que o Recorrente actualmente é casado com uma cidadã portuguesa, e aguardava a chegada do primeiro filho de ambos (para Abril de 2014), mas que por infortúnio e desgosto do casal, a sua esposa perdeu recentemente.
4. Neste seguimento, o Recorrente não se encontra em condições de abandonar o país, pois é em Portugal que o Recorrente tem a sua família, e uma vez que perante a justiça, o mesmo cumpriu devidamente com a pena de prisão que lhe foi aplicada.
5. Deve-se ter presente, nesta orientação, o douto acórdão do STJ, de 1996-06-12 (in CJ - STJ 1996, Tomo lI, pág. 197):
"Para decidir se o estrangeiro deve ou não se expulso com base no artigo 34° do Dec. Lei nº 15/93, é utilizável o critério do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, que, garantindo o direito ao respeito da vida privada e familiar e reconhecendo que incumbe aos Estados assegurar a ordem pública, em particular o exercício do seu direito de controlar a entrada e permanência de estrangeiros, atenda à gravidade das sanções penais aplicadas e aos antecedentes criminais, na medida do necessário numa sociedade democrática e preservando o justo equilíbrio entre esses interesses em confronto".
"Por isso, qualquer decisão neste domínio pressupõe que seja respeitado um justo equilíbrio entre os interesses em confronto, a saber o direito do requerente ao respeito da sua vida privada e familiar e a protecção da ordem pública e a prevenção de infracções penais".
Nestes termos e nos demais de direito, deve o presente RECURSO, ser julgado provado e procedente pelos factos supra-expostos, e ser ordenada a Revogação da Decisão de Expulsão do Território Nacional do Requerente, nos termos do art. 449º nº 1 al. d) do CPP, garantindo assim o seu direito à constituição de família, como ao seu dever de vir garantir/assegurar a subsistência do seu agregado familiar».
Respondendo, o MP junto do tribunal de 1ª instância pronunciou-se no sentido de ser negada a revisão.
O juiz, ao abrigo do artº 454º do CPP, considerou não haver fundamento de revisão.
No Supremo Tribunal de Justiça, o senhor Procurador-Geral-Adjunto emitiu parecer no mesmo sentido.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação:
1. O recurso de revisão é um meio extraordinário de reagir contra sentenças e despachos equiparados transitados em julgado nos casos em que, como ensinava Alberto dos Reis, “o caso julgado se formou em circunstâncias patológicas susceptíveis de produzir injustiça clamorosa”; “visa eliminar o escândalo dessa injustiça” (Código de Processo Civil anotado, Vol. V, reimpressão, 1981, página 158).
O caso julgado confere estabilidade à decisão, servindo por isso o valor da segurança na afirmação do direito, segurança que é um dos fins do processo penal. Mas fim do processo é também a realização da justiça. Por isso se não confere valor absoluto ao caso julgado, que deve ceder em casos de gravíssima injustiça. O recurso de revisão representa a procura do adequado equilíbrio entre esses dois valores.
Os casos de gravíssima injustiça que justificam a quebra do caso julgado são os taxativamente elencados no nº 1 do artº 449º do CPP, que, além do mais, dá concretização à norma do artº 29º, nº 6, da Constituição: «Os cidadãos injustamente condenados têm direito, nas condições que a lei prescrever, à revisão da sentença…».
2. O condenado invoca a verificação do fundamento da alínea d), com base no qual é admissível a revisão de sentença transitada em julgado quando: «Se descobrirem novos factos ou meios de prova que, de per si ou combinados com os que foram apreciados no processo, suscitem graves dúvidas sobre a justiça da condenação».
No seu entender ocorreriam factos novos que suscitariam graves dúvidas sobre a justiça da aplicação da pena acessória de expulsão do território nacional. Concretamente, diz que
- “antes de ter sido detido mantinha uma relação afectiva” com a cidadã portuguesa CC, que, residindo em Portugal, passou a visitá-lo na cadeia, tendo casado um com o outro em 03/06/2013;
-em função disso, o casal usufruiu de visitas matrimoniais, além das normais visitas aos sábados e domingos, tendo no âmbito dessa relação matrimonial sido concebido um filho, cujo nascimento esteve previsto para Abril de 2014, mas que “por infortúnio e desgosto do casal a esposa perdeu” pouco antes da apresentação do requerimento de revisão.
3. Não se percebe se o requerente pretende alegar como facto autónomo a relação afectiva que à data do julgamento manteria com CC ou se essa suposta relação é referida como circunstância que explica o casamento de ambos numa altura em que ele se encontrava preso.
A ser aquele o caso, deve dizer-se, em primeiro lugar, que o requerente não demonstrou nem se propôs demonstrar por qualquer modo que essa alegada relação existia à data do julgamento.
Em segundo lugar, ainda que existisse, não seria facto novo, para o efeito previsto na alínea d) do nº 1 do artº 449º.
Com efeito, como nota Paulo Pinto de Albuquerque, a novidade dos factos deve ser para o tribunal e para o condenado, admitindo-se, porém, pela generalização do princípio que se extrai do nº 2 do artº 453º, que o condenado possa pedir a revisão com fundamento em factos que eram dele conhecidos, se não lhe foi possível levá-los ao conhecimento do processo até ao julgamento. Sublinha esse autor que “a lei não permite que a inércia voluntária do arguido em fazer actuar os meios ordinários de defesa seja compensada pela atribuição de meios extraordinários de defesa”, acrescentando que “só esta interpretação faz juz à natureza excepcional do remédio da revisão e, portanto, aos princípios constitucionais da segurança jurídica, da lealdade processual e da protecção do caso julgado” (Comentário do Código de Processo Penal, 4ª edição actualizada, páginas 1207-1208).
No mesmo sentido tem decidido o Supremo Tribunal de Justiça, enfatizando o carácter extraordinário do recurso de revisão e o princípio da lealdade processual (cf., por exemplo, os acórdãos de 21/04/2010, proc. 65/00.5GFLLE-A.S1, de 17/03/2010, proc. 728/04.6SILSB-A.S1, de 05/01/2011, proc. 968/06.3TAVLG.S1, 3ª secção, de 20/02/2013, proc. 2471/02.1TAVNG-B.S1, 5ª secção, de 20/02/2013, proc. 67/09.6SWLSB-B.S1, 3ª secção, de, 30/04/2013, proc. 359/03.8TAVLG-C.S1, 3ª secção, de 06/03/2014, proc. 67/07.0PALRS-A.S1, 5ª secção, disponíveis em www.dgsi.pt, e de 27/01/2010, CJ, Acs. STJ, XVIII, 1, 203).
No caso, a alegada relação afectiva, se existisse, seria do conhecimento do condenado, que por isso poderia tê-la feito valer no julgamento.
Em terceiro lugar, não se vê por que via uma vaga relação afectiva, da qual não se traçam os contornos, suscitaria graves dúvidas sobre a justiça de aplicar ao requerente a pena de expulsão do País, se fosse conhecida do tribunal no momento da decisão. Na verdade, não se alega nem demonstra, nomeadamente, que o requerente e CC faziam vida em comum, sendo de notar que a expulsão foi imposta com fundamento na gravidade do crime cometido e no facto de o requerente “não ter quaisquer familiares próximos em Portugal”.
4. Vejamos agora o casamento com a mencionada cidadã portuguesa residente em Portugal.
A pena de expulsão, que, nos termos do artº 34º, nº 1, do DL nº 15/93, nunca é consequência automática da prática do crime de tráfico [«o tribunal pode ordenar a (…) expulsão do País»], no caso, como se viu, foi imposta na consideração, além do mais, de que o requerente não tinha “quaisquer familiares próximos em Portugal”, conclusão assente no facto dado como provado sob o nº 18.
É, assim, possível que, se já se tivesse verificado à data da decisão, esse casamento, não obstante não ser um facto impeditivo da expulsão, nos termos do artº 135º da Lei nº 23/2007, de 4 de Julho [«Não podem ser expulsos do País os cidadãos estrangeiros que: a) Tenham nascido em território português e aqui residam; b) Tenham efectivamente a seu cargo filhos menores de nacionalidade portuguesa a residir em Portugal; c) Tenham filhos menores, nacionais de Estado terceiro, residentes em território português, sobre os quais exerçam efectivamente o poder paternal e a quem assegurem o sustento e a educação; d) Que se encontrem em Portugal desde idade inferior a 10 anos e aqui residam»], levasse o tribunal a não aplicar a pena de expulsão.
Mas o casamento teve lugar em momento posterior à decisão que impôs essa pena, pelo que não podia aí ser considerado. Não é, pois, um facto novo que suscite graves dúvidas sobre a justiça da condenação do requerente nessa pena e possa por isso fundar o pedido de revisão à luz do artº 449º, nº 1, alínea d). Só poderia falar-se em injustiça da condenação nessa pena se o casamento já existisse no momento da decisão e o tribunal, por desconhecer a sua existência, não o levasse em conta, devendo fazê-lo. A condenação será injusta se, em face da realidade que se verificava na altura em que foi pronunciada, devesse ter sido proferida decisão de não condenação, só não o tendo sido ou por errada apreciação dessa realidade ou por desconhecimento da sua verdadeira extensão, sendo esta última hipótese a que pode integrar o fundamento da alínea d). Se a condenação é correcta à luz da real situação de então, não se pode dizer que seja injusta. Ao falar em descoberta de novos factos, a disposição da alínea d) do nº 1 do artº 449º tem necessariamente em vista factos que já existiam no momento da decisão e só não foram ali tidos em conta, por o tribunal os desconhecer. É nisso que está a injustiça pressuposta na norma. O que a lei prevê como posterior à decisão é a descoberta dos factos, e não a sua ocorrência.
Como nota Germano Marques da Silva, o recurso extraordinário de revisão «visa reparar vícios da sentença já transitada ou de despacho que tiver posto termo ao processo» (Curso de Processo Penal, III, 2000, página 383).
No mesmo sentido decidiu o Supremo Tribunal de Justiça em acórdãos de 08/10/2008, proc. 2893/08; de 22/10/2008, proc. 2042/08, ambos da 3ª secção; de 17/02/2011, proc. 66/06.0PJAMD-A.S1; e de 27/10/2011, proc. 131/07.6PJAMD-C.S1, estes da 5ª secção.
Ainda na mesma linha de pensamento se situou o parecer nº 2/2011 do Conselho Consultivo da PGR, que se pronunciou no sentido de não ser fundamento de revisão a ocorrência posterior à decisão de um facto impeditivo da expulsão, nos termos do citado artº 135º da Lei nº 23/2007, apontando uma outra via para a solução do problema:
O recurso de revisão «pressupõe, nas diversas situações elencadas, a forte possibilidade de existência de uma decisão errada e injusta.
(…) não parece que, relativamente à questão da apreciação jurisdicional de factos jurídicos supervenientes à sentença condenatória na pena acessória de expulsão que sejam impeditivos da respectiva execução, se verifique qualquer das razões justificativas da admissibilidade e da tramitação do recurso de revisão acima descritas.
Tratando-se de factos supervenientes, os mesmos (…) não se encontram abrangidos pelo caso julgado anterior.
A sentença que aplicou a pena (…) não enferma, por via disso, de erro ou de injustiça. A superveniência do facto jurídico que obsta à sua execução apenas reclama uma decisão jurisdicional nova que julgue verificado tal facto impeditivo e declare extinta, para o futuro, a pena ou o respectivo remanescente.
Tratando-se de factualidade posterior à sentença, que não põe em causa a respectiva autoridade de caso julgado, a sua apreciação jurisdicional em ordem a extrair da mesma os efeitos jurídicos correspondentes não envolve qualquer melindre que justifique que o STJ seja chamado a decidir sobre a autorização prévia dessa apreciação.
As mesmas razões levam a concluir pela inexistência de qualquer fundamento para considerar o tribunal que aplicou a sanção acessória impedido de apreciar a superveniência de um facto novo que constitua obstáculo legal à respectiva execução. Não se vislumbra, neste caso, qualquer perigo eventual de o tribunal poder, na nova decisão a tomar, estar condicionado pela sentença anteriormente proferida.
A apreciação do facto jurídico superveniente que obsta à execução da pena acessória não implica, caso se conclua pela sua verificação, a anulação ou revogação da sentença anterior, nem que o respectivo registo seja trancado. Apenas determina que a pena seja declarada extinta ex nunc, no todo ou quanto ao remanescente ainda não cumprido, procedendo-se ao registo criminal autónomo da nova decisão (artigo 5º, nº 1, alínea a), da Lei nº 57/98, de 18 de Agosto.
Não faz, quanto à nova decisão a proferir, qualquer sentido submetê-la ao regime de publicidade previsto no artigo 461º, nº 2, do CPP. Essa publicidade apenas se justifica relativamente à revisão de uma sentença condenatória anterior viciada de erro, visando limpar o nome da pessoa injustamente condenada.
A verificação do facto jurídico superveniente que obsta à execução da pena acessória de expulsão não justifica, por outro lado, a atribuição de qualquer indemnização ao respectivo beneficiário ou a restituição ao mesmo das custas e multas que houver suportado anteriormente.
Contrariamente ao que se verifica no recurso de revisão, a superveniência de um facto jurídico impeditivo da execução de uma pena acessória de expulsão não tem qualquer efeito relativamente a penas já prescritas ou integralmente cumpridas, pelo que, em tais situações, não carece de qualquer apreciação jurisdicional.
Por todas estas razões, não parece, pois, ser o recurso de revisão o meio processual apropriado para responder à situação descrita» (Diário da República, 2ª série, de 11 de Abril de 2011, páginas 16802-16803).
5. O requerente fala de um filho cujo nascimento esteve previsto para Abril de 2014, mas logo esclarece que não chegou a nascer. Nesse ponto, não se alega, assim, qualquer facto, pelo menos com a virtualidade de preencher um autónomo fundamento de revisão, razão pela qual nada mais se justifica dizer sobre esta matéria.
Decisão:
Em face do exposto, acordam os juízes do Supremo Tribunal de Justiça em negar a revisão.
Condena-se o requerente a pagar as custas, fixando-se a taxa de justiça em 3 UC.
Lisboa, 21/05/2015
Manuel Braz (Relator)
Isabel São Marcos