Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 07S2889 |  |
TRANSMISSÃO DE ESTABELECIMENTO
MATÉRIA DE FACTO
MATÉRIA DE DIREITO
RESPOSTAS AOS QUESITOS
1. Numa acção emergente de contrato individual de trabalho, em que se discute se o contrato do autor era de trabalho ou de prestação de serviços, as expressões trabalhar sob as ordens, direcção e fiscalização da ré constituem matéria de direito e, se inseridas na matéria de facto, devem ser dadas como não escritas.
2. E o mesmo acontece com a expressão “transmitir”, quando referida à transmissão do estabelecimento, se a existência dessa transmissão constitui um dos thema decidendum da acção.
Acordam na Secção Social do Supremo Tribunal de Justiça:
1. AA propôs, no Tribunal do Trabalho de Vila Nova de Gaia, a presente acção emergente de contrato individual de trabalho contra BB– Serviços de Prevenção e Segurança, L.da, pedindo: a) que se reconheça que ele era trabalhador da BB – Serviços de Prevenção e Segurança, L.da, desde 1.9.92, b) que esse contrato de trabalho foi transmitido para a ré, em 1.7.2004; c) que o seu despedimento seja declarado ilícito; e) que a ré seja condenada a reintegrá-lo ao seu serviço, ou a pagar-lhe, se ele por tal vier a optar, a quantia de € 39.950,00 a título de indemnização por antiguidade, acrescida juros de mora até integral e efectivo pagamento; f) que a ré seja condenada a pagar-lhe as retribuições vencidas e vincendas que ele deixou de auferir desde os 30 dias que antecederam a data de propositura da acção até ao trânsito em julgado da sentença, computando-se as já vencidas em € 2.050,00, acrescidas de juros de mora até integral e efectivo pagamento; g) que a ré seja condenada a pagar-lhe a quantia de € 5.481,66, acrescida de juros de mora até efectivo e integral pagamento, referente aos créditos salariais indicados no art.º 108.º da p.i. (férias e subsídio das férias vencidas me 1.1.2005, proporcionais de férias, de subsídio de férias e de subsídio de Natal referentes ao período de 1 de Janeiro a 24 de Março de 2005).
Em resumo, o autor alegou o seguinte:
- foi admitido ao serviço da BB– Serviços de Prevenção e Segurança, L.da, em 1 de Setembro de 1992, para, subordinada e remuneradamente, exercer as funções de director financeiro da empresa;
- em 1 de Julho de 2004, “a unidade económica representada pela BBfoi transmitida para a Ré”, tendo, nessa data, o autor e restantes trabalhadores sido transferidos para novo local de trabalho, onde continuou a exercer as funções de director financeiro, agora sob as ordens da nova entidade patronal, a aqui ré;
- em 24 de Março de 2005, foi despedido pela ré, após a instauração de processo disciplinar, mas o despedimento é ilícito, por ser nulo o processo disciplinar (não audição da testemunha indicada pelo autor, ultrapassagem do prazo de 30 dias previsto no art.º 415.º, n.º 1, do Código do Trabalho e ininteligibilidade da nota de culpa) e por inexistência de justa causa.
Na contestação, a ré alegou, também em resumo, o seguinte:
- o autor foi prestador de serviços da BB, L.da, em regime de profissional livre e em part-time, desde 1 de Setembro de 1992 até 30 de Setembro de 2003;
- a BB, L.da foi vendida em 14 de Julho de 2003, tendo a gerência da empresa passado a ser exercida pelo Dr. CC;
- a nova gerência propôs, então, ao autor a celebração de um contrato de trabalho a partir de 1 de Outubro de 2003, e só a partir desta data é que o autor passou a ser trabalhador subordinado da BB;
- em 1 de Julho de 2004, cerca de 40 funcionários (os de escritório) da BB transitaram para a ré, mantendo a antiguidade que tinham na anterior empresa, mas não houve qualquer transmissão da unidade económica, nem qualquer fusão ou cisão da BB e da ré, uma vez que a BB continuou a existir jurídica e economicamente;
- existiu justa causa para despedir o autor e o processo disciplinar não sofre de nulidades.
Na 1.ª instância deu-se como provado que o autor era trabalhador subordinado da BB, desde 1 de Setembro de 1992, e que o seu contrato havia sido transmitido para a ré em 1 de Julho de 2004, e decidiu-se que o mesmo tinha sido despedido sem justa causa e, em consequência disso, a ré foi condenada a pagar-lhe: a) uma indemnização de antiguidade correspondente ao tempo decorrido desde 1 de Setembro de 1992 até à data do trânsito em julgado da decisão final, liquidando-se em € 27.976,81 o valor daquela indemnização até à data da sentença e relegando para execução da sentença a liquidação do valor da indemnização relativa ao período que vai desde a data da sentença até ao trânsito em julgado da decisão final; b) as retribuições que o autor deixou de auferir desde os 30 dias que antecederam a data da propositura da acção até ao trânsito em julgado da decisão final, que nesta altura se liquidam em € 22.948,61, deduzindo-se as importâncias que o autor tenha comprovadamente obtido com a cessação do contrato e que não receberia se não fosse o despedimento e o montante do subsídio de desemprego que eventualmente tenha auferido, a liquidar em execução de sentença; c) a quantia de € 5.535,00, a título de retribuição e subsídio das férias vencidas em 1.1.2005 e dos proporcionais; d) os juros de mora, nos termos referidos na sentença.
A ré recorreu da sentença.
Impugnou a matéria de facto, por entender que as alíneas a), e) e f) da especificação e as respostas dadas aos quesitos 1.º 2.º, 3.º, 7.º e 10.º deviam ser dadas como não escritas, nos termos do n.º 4 do art.º 646.º do CPC, por conterem matéria de direito, e, sem prescindir, por considerar que os quesitos 1.º, 2.º, 3.º, 4.º, 5.º, 6.º (primeira parte), 7.º, 9.º (dados como provados) deviam ser dados como não provados e que os quesitos 11.º, 12.º. 13.º. 14.º, 15.º 19.º, 20.º, 21.º e 23.º (dados como não provados) deviam ser dados como provados.
E impugnou a decisão de mérito, por considerar que o tribunal a quo não podia concluir, face à prova produzida, que o autor era trabalhador subordinado da BB desde 1 de Setembro de 1992 e que o seu contrato de trabalho havia sido transmitido à ré e que, por essa razão, a sua antiguidade devia ser fixada a partir de 1 de Julho de 2004, ou, sem conceder, a partir de 1 de Outubro de 2003.
O Tribunal da Relação do Porto julgou improcedente o recurso e manteve a decisão recorrida, o que levou a ré a interpor o presente recurso de revista, cujas alegações concluiu da seguinte forma:
1. Toda a matéria constante das alíneas a) e e) da Especificação e a contida nos quesitos 1), 2), 3), 7) e 10) do Questionário não encerra, ao contrário do decidido pelo Tribunal a quo, quaisquer juízos de valor não jurídico.
2. Na verdade, as expressões aí contidas são claramente conclusões com conteúdo meramente jurídico, sem qualquer conteúdo fáctico.
3. Ademais, trata-se de expressões autónomas sem qualquer relação de compatibilidade com os factos provados nos presentes autos.
4. Consequentemente, ao não ter eliminado da decisão sobre a matéria de facto as expressões constantes das alíneas a) e e) da Especificação e a contida nos quesitos 1), 2), 3), 7) e 10) do Questionário, o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 646.°, n.º 4, do CPC.
5. Em todo o caso, e no que respeita à questão sobre a transmissão de estabelecimento, certo é que o Tribunal a quo veio assentar a matéria contida na alínea a) da Especificação e no quesito 10) do Questionário (que corresponde ao ponto 8 da decisão sobre a matéria de facto) em factos que não podia ter dado como provados.
6. Ao ter considerado provado que a BB“foi adquirida pela empresa BB- Serviços de Prevenção, Lda., ora ré, por cedência da totalidade das quotas de DD” e que a “ré não põe em causa ter adquirido a empresa BB”, o Tribunal a quo violou o disposto nos artigos 364.° e 393.°, n.º 1, do C.C. e nos artigos 264.° e 664.°, 2.ª parte, do CPC.
7. Com efeito, considerando que nem o Recorrido, nem a Recorrente, alegaram aqueles factos ou um outro qualquer que com aqueles estivesse correlacionado, o Tribunal a quo extravasou os seus poderes e violou o disposto nos artigos 264.° e 664.°, 2.ª parte, do CPC.
8. Sem prejuízo do acima exposto, certo é que nunca podia o Tribunal a quo retirar aqueles factos do depoimento de uma testemunha (no caso, DD) ou da suposta confissão da Recorrente.
9. Como é consabido, quando a lei exige, como forma de declaração negocial, documento autêntico, autenticado ou particular, este não pode ser substituído por outro meio de prova, designadamente, não pode ser substituído por outro meio de prova (cfr. artigo 364.° do CC).
10. Ora, considerando que, nos termos do artigo 228.° do Código das Sociedades Comerciais, “a transmissão de quotas entre vivos deve constar de escritura pública”, a prova relativa à aquisição da BB teria, necessariamente, que ser feita mediante documento autêntico.
11. Consequentemente, o Tribunal a quo, ao ter considerado que a Recorrente adquiriu a empresa BB apenas com base no depoimento da testemunha DD (e na suposta confissão da Recorrente), violou o disposto nos artigos 364.° e 393.°, n.º 1, do CC.
12. Assim, e sendo certo que a matéria vertida na alínea a) da Especificação e no quesito 10) do Questionário (que corresponde ao ponto 8 da decisão sobre a matéria de facto) nada tem que ver com os factos dados como provados, é absolutamente indubitável que a mesma é meramente conclusiva e que, nessa medida, não pode ser considerada.
13. Expurgando, nos termos acima expostos, a matéria conclusiva da decisão sobre a matéria de facto, terá de se concluir que o Recorrido não celebrou em 1 de Setembro de 1992 um contrato de trabalho com a BB.
14. Em todo o caso, é indubitável que o Recorrido não alegou, e consequentemente não provou, quaisquer factos que permitam concluir ter-se verificado uma transmissão de estabelecimento da BB para a Recorrente.
15. Recaía sobre o Recorrido o ónus e a alegação dos factos relativos à transmissão de estabelecimento.
16. Não tendo ficado demonstrada a transmissão do estabelecimento, nem a transmissão de contrato de trabalho, terá de se concluir que o Recorrido celebrou um contrato de trabalho ex novo com a Recorrente, no dia 1 de Julho de 2004.
17. Face ao exposto, terá de julgar-se sempre improcedente o pedido relativo à indemnização de antiguidade correspondente ao tempo decorrido até aquela data.
A recorrente termina pedindo que o acórdão recorrido seja revogado e que, em consequência, a indemnização de antiguidade seja fixada a partir de 1 de Julho de 2004.
O autor não contra-alegou e, neste Supremo Tribunal, a Ex.ma Procuradora-Geral-Adjunta pronunciou-se pela improcedência do recurso, em “parecer” a que as partes não retorquiram.
Corridos os vistos dos juízes adjuntos, cumpre apreciar e decidir.
2. Os factos
Os factos dados como provados na 1.ª instância e que a Relação manteve integralmente são os seguintes:
Factos admitidos por acordo:
a) No dia 1 de Julho de 2004, o gerente da BB transferiu o autor, bem como os restantes trabalhadores, para a sociedade comercial BB– Serviços de Prevenção e Segurança, L.da, ré nos presentes autos.
b) No dia 24 de Março de 2005, o autor foi despedido pela ré, na sequência de processo disciplinar.
c) O autor foi contratado pela BB, para exercer as funções de Director Financeiro da empresa.
d) No quadro das competências que lhe foram atribuídas pela BB, competia ao autor a gestão de toda a área financeira da empresa.
e) O autor dava ordens directas a três funcionárias da BB, a saber:
- à Sra. EE, que lançava e classificava documentos;
-à Sra. GG, que exercia as funções de caixa e lançava e classificava documentos;
- à Sra. HH, que pagava impostos, fazia as deslocações às repartições de finanças e aos CTT.
f) Os instrumentos utilizados pelo autor, para exercer a sua função, pertenciam à BB.
g) A BB colocou à disposição do autor, para sua utilização, uma secretária, cadeiras, telefones, computador e impressora, bem como material de escritório diverso: canetas, lápis, pastas, papel, entre outros.
h) A BB entregou ao autor as chaves das instalações da empresa, onde se situava o seu posto de trabalho.
i) O autor podia entrar e sair da empresa, quando muito bem entendia, com o expresso consentimento da gerência.
j) O autor desenvolvia, por isso, muitas vezes o seu trabalho fora dos períodos normais de trabalho, nomeadamente, à noite e aos fins-de-semana.
k) Muito do seu trabalho era realizado fora das instalações da empresa, compreendendo deslocações e reuniões com clientes, instituições bancárias, repartições de finanças e outras instituições públicas e privadas.
l) Em diversas ocasiões, o autor acompanhou o gerente da BB a clientes, sempre que tais deslocações envolviam matérias de carácter financeiro.
m) O autor estava sempre presente em todas as reuniões com instituições bancárias, na qualidade de Director Financeiro, acompanhando o referido gerente da BB.
n) Nos períodos em que havia inspecções da Administração Tributária às contas da BB, o autor acompanhava diariamente as referidas inspecções, nas instalações da ré, as quais normalmente decorriam de forma ininterrupta e se prolongavam por semanas.
o) À data do despedimento, o autor auferia mensalmente € 2.050,00, como contrapartida do trabalho.
p) Enquanto trabalhador da BB, o autor gozava 22 dias de férias anuais.
q) Até ao dia 30 de Junho de 2004, o seu local de trabalho foi na sede da BB, sita na cidade do Porto.
r) Nessa data, o autor e restantes trabalhadores foram transferidos para um novo local de trabalho, sito na Avenida da ....., ....., ....., em Vila Nova de Gaia.
s) O autor continuou a desenvolver as suas funções de Director Financeiro, agora sob as ordens da nova entidade patronal, a aqui Ré BB, nas novas instalações de Vila Nova de Gaia, até à data em que veio a ser despedido.
t) No dia 22 de Dezembro de 2004, o autor foi suspenso preventivamente, sem perda de retribuição.
u) Na mesma carta, foi o autor informado que era aberto um procedimento disciplinar, com vista a proceder ao seu despedimento com justa causa, conforme consta do documento junto aos autos a fls. 32.
v) No dia 2 de Fevereiro de 2005, foi deduzida nota de culpa contra o autor.
w) No dia 21 de Fevereiro de 2005, o autor respondeu à nota de culpa.
x) O autor requereu a inquirição da testemunha II chefe da 1.ª Repartição de Finanças da ......., requerendo a sua notificação para estar presente no dia da inquirição da mesma, conforme consta do documento junto aos autos a fls. 36.
y) Com data de 3 de Março de 2005, foi o autor informado que havia seguido uma carta dirigida à testemunha por si arrolada, solicitando-lhe a resposta por escrito às questões indicadas pela ré, a qual juntou carta para conhecimento do autor, conforme consta do documento junto aos autos a fls. 39 a 43.
z) Com data de 10 de Março de 2005, o autor informou a instrutora do processo que discordava da inquirição por escrito da testemunha por si indicada, solicitando a indicação de dia e hora, a fim de a mesma ser inquirida, conforme consta do documento junto aos autos a fls. 44.
aa) A testemunha II não foi inquirida.
bb) A BB, L.da foi vendida em 14 de Julho de 2003, tendo a gerência da empresa passado a ser exercida pelo Sr. Dr. CC.
cc) A ré comunicou à Segurança Social, no dia 14/11/2003, a admissão do autor como seu trabalhador.
dd) O autor trabalhou até 31/05/1992 para JJ e Filhos, L.da.
ee) Nessa altura, foi pedido ao autor que preenchesse também a Declaração Modelo das Finanças – art. 92.º do Código do IRS, o que fez.
ff) Tendo ainda o autor realizado testes médicos na empresa de Medicina no Trabalho Medicisforma, em 18 de Novembro de 2003, tendo sido considerado apto.
gg) O autor ia à empresa, na altura com sede na Rua Dr. .................., na Foz do Douro, em princípio às terças e quintas-feiras.
hh) Entre 01/09/1992 e 30/09/2003, a ré não fez descontos para a Segurança Social sobre a quantia que pagava ao autor.
ii) Toda a actividade da empresa que implicasse estudo e elaboração de propostas, negociação de preços com clientes, renovações de contratos, actualizações de preços, tudo era feito pelo Director Operacional da BB, L.da e nunca pelo dito “ Director Financeiro”.
jj) Além do autor, outras pessoas da ré tinham a chave da empresa.
kk) O autor não recebia subsídio de refeição.
ll) A nova gerência permitiu que o autor continuasse a prestar serviços de contabilidade noutra empresa, tendo-lhe concedido o dia de sexta-feira para se deslocar a tal empresa.
mm) A ré tem mais de 20 trabalhadores.
nn) A instrutora do processo disciplinar ouviu três testemunhas indicadas pela ré, de seus nomes, KK, LL e Dr. MM, a fim de poder obter elementos probatórios bastantes, conforme documentos juntos aos autos a fls. 122 a 126.
Das respostas aos quesitos:
1 - O autor foi admitido, no dia 1 de Setembro de 1992, como trabalhador da sociedade comercial BB– Serviços de Prevenção e Segurança, L.da, adiante apenas referida como BB.
2 - Desde o início do seu contrato, o autor prestou o seu trabalho sob as ordens, direcção e fiscalização da BB.
3 - Conforme o organograma do quadro pessoal da BB, o autor respondia directamente ao director Geral e sócio-gerente da empresa, de quem recebia ordens directas, conforme documentos juntos aos autos a fls. 26.
4 - O autor tinha um período normal de trabalho de 40 horas semanais.
5 - O horário do trabalho do autor era livre, com excepção de dois dias completos por semana, em que tinha de estar nas instalações da empresa, das 8,30h às 17,30h, com intervalo para o almoço das 12,30h às 13,30h.
6 - Fora desses dois dias completos em que estava obrigatoriamente nas instalações da BB, o autor, embora pudesse não estar nas instalações da empresa, tinha de estar permanentemente disponível para aí se apresentar, quando tal lhe fosse ordenado pela BB.
7 - O referido na alínea k) era feito pelo autor sob orientação, ordens e no interesse da ré.
8 - A BB sempre pagou ao autor a retribuição correspondente ao período das férias, o subsídio de férias a elas respeitante e o subsídio de Natal.
9 - A partir do dia 1 de Julho de 2004, a unidade económica representada pela BB, foi transmitida para a ré.
10 - O autor fez descontos para a Segurança Social, como trabalhador independente, entre Janeiro de 2000 a Setembro de 2003.
11 - O autor afirmou no 1.º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, em audiência de julgamento, como testemunha, que havia um acordo de pagamento de determinada dívida em três prestações.
12 - Em 03/03/2005, a instrutora do processo disciplinar enviou uma carta à testemunha II.
13 - Solicitando-lhe resposta escrita às questões indicadas pela ré.
14 - A testemunha arrolada pelo autor telefonou para a instrutora do processo disciplinar, dizendo que não iria responder às questões pois que o assunto estava sob sigilo profissional.
3. O direito
Como decorre das conclusões apresentadas pela recorrente, as questões por ela submetidas à apreciação deste tribunal são as seguintes:
- saber se as alíneas a) e e) da especificação (leia-se dos factos admitidos por acordo) e as respostas dadas aos quesitos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º e 10.º contêm matéria de direito e, na hipótese afirmativa, se devem ser dadas como não escritas;
- saber se o tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 364.º e 393.º, n.º 1, do CC e os art.ºs 264.º e 664.º, 2.ª parte, do CPC, ao ter considerado provado que a BB foi adquirida pela ré, por cedência da totalidade das quotas de DD;
- saber se entre o autor e a BB existia um contrato de trabalho, desde 1 de Setembro de 1992;
- saber se houve transmissão, para a ré, do estabelecimento da BB;
- saber se o contrato de trabalho entre o autor e a BB, a existir, foi transmitido para a ré;
- saber se a indemnização por antiguidade devida ao autor deve reportar-se apenas a 1 de Julho de 2004.
3.1 Da matéria de facto
Como já foi referido, no recurso de apelação, a ré impugnou a matéria de facto, nomeadamente o teor das alíneas a) e e) da especificação e das respostas dadas aos quesitos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º e 10.º, cujo teor é o seguinte:
- No dia 1 de Julho de 2004, o gerente da BB transferiu o autor, bem como os restantes trabalhadores, para a sociedade comercial BB– Serviços de Prevenção e Segurança, L.da, ré nos presentes autos (al. a) dos factos admitidos por acordo).
- O autor dava ordens directas a três funcionárias da BB, a saber: à Sra. EE, que lançava e classificava documentos; à Sra. GG, que exercia as funções de caixa e lançava e classificava documentos; à Sra. HH, que pagava impostos, fazia as deslocações às repartições de finanças e aos CTT (al. e) dos factos admitidos por acordo).
- O autor foi admitido, no dia 1 de Setembro de 1992, como trabalhador da sociedade comercial BB– Serviços de Prevenção e Segurança, L.da, adiante apenas referida como BB (resposta ao quesito 1.º).
- Desde o início do seu contrato, o autor prestou o seu trabalho sob as ordens, direcção e fiscalização da BB (resposta ao quesito 2.º).
- Conforme o organograma do quadro pessoal da BB, o autor respondia directamente ao director-geral e sócio-gerente da empresa, de quem recebia ordens directas, conforme documentos juntos aos autos a fls. 26 (resposta ao quesito 3.º).
- O referido na alínea k) era feito pelo autor sob orientação, ordens e no interesse da ré (resposta ao quesito 7.º).
- A partir do dia 1 de Julho de 2004, a unidade económica representada pela BB foi transmitida para a ré (resposta ao quesito 10.º).
Segundo a recorrente, os itens em questão não contêm factos materiais, mas meras conclusões e conceitos de direito, devendo, por isso, ser dados como não escritos nos termos do n.º 4 do art.º 646.º do CPC.
A Relação entendeu que algumas das expressões contidas nos itens referidos podiam revestir natureza meramente conclusiva, se isoladamente consideradas, mas que, no contexto de toda a matéria de facto provada, mais não eram do que conclusões de facto, isto é, juízos de valor não jurídicos, porque compatililizados com factos aceites pelas partes nos articulados ou apurados em sede de julgamento.
A ré discorda, alegando que, estando em causa justamente a caracterização da relação jurídica que foi mantida entre o autor e a empresa BB, no período de 1 de Setembro de 1992 a 30 de Setembro de 2003, mais concretamente a existência da “subordinação jurídica” que constitui o cerne da distinção entre o contrato de trabalho e as figuras afins, não se pode deixar de entender que o teor da alínea e) dos factos admitidos por acordo e das respostas aos quesitos 1.º, 2.º, 3.º e 7.º encerram em si mesmas a resposta à questão de direito sub judice, confundindo-se com ela, o mesmo acontecendo relativamente ao teor da alínea a) dos factos admitidos por acordo e à resposta dada ao quesito 10.º, no que toca à questão, também em apreço nos autos, de saber se houve, ou não, transmissão do estabelecimento da BBpara a ré.
Vejamos de que lado está a razão.
E, nessa tarefa, começaremos por dizer que o Supremo não está inibido de conhecer da referida questão, uma vez que saber se as alíneas a) e e) da especificação e as respostas dadas aos quesitos 1.º, 2.º, 3.º, 7.º e 10.º contêm matéria de facto ou matéria de direito constitui em si uma questão de direito e não uma questão de facto, não funcionado, por isso, aqui, as limitações previstas nos art.ºs 722.º, n.º 2.º e 729.º, n.º 2, do CPC, nos termos dos quais o Supremo, funcionando como tribunal de revista, não tem competência para conhecer do erro na apreciação das provas e na fixação dos factos materiais da causa, nem para alterar a decisão proferida pelo tribunal recorrido quanto à matéria de facto, salvo se tiver havido ofensa de disposição expressa de lei que exija certa espécie de prova para a existência do facto ou que fixe a força de determinado meio de prova.
Feito o esclarecimento que julgamos pertinente, entremos na apreciação da questão propriamente dita.
Como é sabido, a decisão sobre a matéria de facto deve ater-se aos factos materiais que sejam relevantes para a decisão jurídica do pleito, mas, como dizia Alberto dos Reis -(1)., “a separação ou distinção entre o direito e o facto é um dos problemas mais embaraçosos do direito processual” e “[t]odas as questões de limites, de fronteiras, são eriçadas de dificuldades”, embora seja “fácil enunciar critérios gerais de orientação”.
Todavia, como escreveu aquele autor - (2), pode dizer-se que é questão de facto tudo o que tende a apurar quaisquer ocorrências da vida real, quaisquer eventos materiais e concretos, quaisquer mudanças operadas no mundo exterior e pode dizer-se que é questão de direito tudo o que respeite à interpretação e aplicação da lei; é questão de facto determinar o que aconteceu e é questão de direito determinar o que quer a lei, seja a lei substantiva, ou seja a lei de processo.
E referindo-se à elaboração do questionário, dizia aquele autor que “[o]s quesitos não devem pôr factos jurídicos; devem pôr unicamente factos materiais”, entendendo-se “por factos materiais as ocorrência da vida real, isto é, os fenómenos da natureza, ou as manifestações concretas dos seres vivos, nomeadamente os actos e factos dos homens” e “por factos jurídicos os factos materiais vistos à luz das normas e critérios do direito” - (3).
E, em jeito de conclusão, acrescentava aquele autor que “o juiz, ao organizar o questionário, deve evitar cuidadosamente que nele entrem noções, fórmulas, categorias, figuras ou conceitos jurídicos; deve inserir nos quesitos unicamente factos materiais e concretos”.
Deste modo, a matéria de facto não deve conter juízos conclusivos de natureza factual e muito menos juízos de valor jurídico, ou seja, juízos que contendem já com a interpretação de determinada norma jurídica. E, como é óbvio, a matéria de facto não deve conter em si mesma a solução de direito.
Revertendo ao caso em apreço, importa ter presente o seguinte:
Na petição inicial, o autor alegou que tinha começado a trabalhar subordinadamente para a BB – Serviços de Prevenção e Segurança, L.da (que, de forma abreviada, passaremos a designar por BB), em 1 de Setembro de 1992 e que, em 1 de Julho de 2004, tinha passado a trabalhar subordinadamente para a ré, em virtude da “unidade económica” da BB ter sido transmitida para a ré, o que originou a que ele e os restantes trabalhadores da BBtivessem passado a trabalhar para a ré. E alegou que foi ilicitamente despedido pela ré, em 24 de Março de 2005.
E, em consequência do assim alegado, pediu que se declarasse que ele era trabalhador [subordinado] da BB, desde 1 de Setembro de 1992, que o contrato de trabalho que com ela mantinha havia sido transmitido para a ré e que esta fosse condenada a reintegrá-lo ou, em alternativa, conforme opção que ele autor viesse a fazer, a pagar-lhe uma indemnização por antiguidade no valor de € 39.850,00, correspondente a 45 dias de retribuição por cada ano de antiguidade, que segundo o autor era de 13 anos, contados desde 1992 até 2005, ou seja, desde o ano em que alegadamente foi admitido ao serviço subordinado da BBe o ano em que veio a ser despedido pela ré (vide artigos 104.º, 105.º e 106.º da petição inicial).
Na contestação, a ré alegou que o contrato existente entre o autor e a BB, no período de 1 de Setembro de 1992 até 1 de Outubro de 2003, era um contrato de mera prestação de serviços, tendo passado a contrato de trabalho apenas em 1 de Outubro de 2003 e impugnou que a “unidade económica” da BB lhe tivesse sido transmitida, afirmando que aquela empresa continuou a existir jurídica e economicamente, formando uma unidade económica distinta da da ré, embora vários dos seus funcionários de escritório, mas não todos, tivessem sido transferidos para a ré, trazendo consigo a categoria, efectividade e antiguidade.
Em discussão, na presente acção, estava, pois, a qualificação do contrato que tinha existido entre o autor e a BB, no período de 1 de Setembro de 1002 a 1 de Outubro de 2003, mais concretamente, a questão de saber se esse contrato tinha sido um contrato de trabalho ou um contrato de prestação de serviços, se tinha havido, ou não, transmissão, para a ré, do estabelecimento da BB.
Ora, e como é sabido, o “[c]ontrato de trabalho é aquele em que uma pessoa se obriga, mediante retribuição, a prestar a sua actividade intelectual ou manual a outra pessoa, sob a autoridade e direcção desta” (art.º 1.º da LCT - (4), e o que verdadeiramente o distingue de contratos afins, nomeadamente do contrato de prestação de serviço, é a chamada subordinação jurídica que só naquele existe. E, como também é sabido, a subordinação jurídica traduz-se no facto de o prestador da actividade estar sujeito ao poder directivo da parte que beneficia com aquela prestação, poder directivo esse que, por sua vez, se exprime através de ordens, orientações, instruções e directrizes sob a forma como a actividade deve ser desenvolvida e às quais o prestador da actividade terá de obedecer.
Deste modo, nos quesitos da base instrutória da presente acção não se podia perguntar se o autor prestava o seu trabalho sob as ordens, direcção e fiscalização à BB (quesito 2.º), nem se podia perguntar se a actividade referida na alínea k) dos factos admitidos por acordo era por ele prestada sob a orientação, as ordens e no interesse da BB (quesito 7.º) - (5). E tais perguntas não podiam ser feitas, exactamente por encerrarem em si mesmas a resposta à questão de direito que estava em discussão.
Reconhece-se que aquelas expressões são correntemente utilizadas para expressar um juízo de valor de natureza factual e que com esse significado poderão ser usadas em sede da matéria de facto quando, no contexto da acção, não assumam um sentido e significado jurídicos, ou seja, quando delas não se extraia um efeito jurídico.
Todavia, no caso em apreço, e como decorre do que já foi dito, não é isso o que acontece, uma vez que tais expressões integram o conceito legal do contrato de trabalho, tal, como em situação idêntica, se disse no acórdão de 14.2.2007, deste tribunal - (6).
“Com efeito [disse-se naquele acórdão], embora se admita que as expressões trabalhar sob as ordens, a direcção e subordinação de alguém possam, em certas circunstâncias, ser incluídas na matéria de facto, uma vez que na linguagem comum são usadas com um sentido eminentemente fáctico, a verdade é que no contexto da presente acção isso está absolutamente fora de questão, dado que o thema decidendum consiste precisamente em saber se a autora trabalhava ou não sob a autoridade e direcção da ré, ou seja, sob as ordens e subordinação da ré. Ora, neste contexto, como é óbvio, as expressões referidas fazem parte do conceito legal do contrato de trabalho, assumindo, por isso, um significado eminentemente jurídico, o que obsta a que sejam incluídas na decisão da matéria de facto, pois, como se disse no recente acórdão deste tribunal, proferido em 7.2.2007 no processo n.º 3538/06, da 4.ª Secção - (7), a propósito da expressão sob a autoridade de orientação, “numa acção em que se discute se determinado contrato reveste, ou não, natureza laboral, a matéria de facto não deve conter expressões semelhantes à transcrita – que se conexionam directamente como o “thema decidendum” – pois que o vínculo de subordinação jurídica, decorrente do poder de direcção conferido por lei ao empregador, constitui o elemento preponderante daquele módulo contratual”.
E, sendo assim, há que eliminar da matéria de facto, dando-os por não escritos, o n.o 2 (que corresponde à resposta dada ao quesito 2.º) e o n.º 7 (que corresponde à resposta dada ao quesito 7.º).
Mas o mesmo não acontece relativamente à alínea e) da matéria de facto e à resposta dada ao quesito 1.º (que corresponde ao n.º 1 dos factos), uma vez que o seu teor não interfere directamente com a qualificação do contrato do autor. Com efeito, ao dizer-se na alínea e) dos factos admitidos por acordo, que “[o] autor dava ordens directas a três funcionárias da BB”, estamos perante ordens que não contendem directamente com a existência ou não da subordinação jurídica do autor à BB, uma vez que ele era o autor e não o destinatário dessas ordens. Por sua vez, ao dizer-se, na resposta ao quesito 1.º, que “[o] autor foi admitido, no dia 1 de Setembro de 1992, como trabalhador da sociedade BB– Serviços de Prevenção e Segurança, L.da, em diante apenas referida como BB”, nada se diz acerca da forma como ele prestava o seu trabalho: se a sua actividade era prestada de forma subordinada ou de forma autónoma.
Resta ajuizar da alínea a) da matéria de facto e da resposta dada ao quesito 10.º (que corresponde ao n.º 8 dos factos).
Na alínea a) deu-se como provado que “[n]o dia 1 de Julho de 2004, o gerente da BBtransferiu o autor, bem como os restantes trabalhadores, para a sociedade comercial BB– Serviços de Prevenção e Segurança, L.da, ré nos presentes autos” e na resposta ao quesito 10.º deu-se como provado que, “[a] partir do dia 1 de Julho de 2004, a unidade económica representada pela BB foi transmitida para a ré”.
Segundo a recorrente, discutindo-se, na acção, se houve, ou não, transmissão, para a ré, do estabelecimento da BB, a alínea a) e o n.º 8 da matéria de facto deviam ser dados como não escritos, por conterem a resposta à referida questão de direito.
A recorrente tem razão quando diz que a aludida transmissão do estabelecimento é uma questão de direito. De facto assim é, dado que dessa transmissão decorrem os efeitos jurídicos previstos no art.º 318.º do Código do Trabalho (aqui já aplicável, uma vez que à data da alegada transmissão (1.7.2004) já estava em vigor - (8), um dos quais diz respeito à transmissão para o adquirente da posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores.
Com efeito, nos termos do n.º 1 do mencionado art.º 318.º, que tem por epígrafe “Transmissão da empresa ou estabelecimento”, “[e]m caso de transmissão, por qualquer título, da titularidade da empresa, do estabelecimento ou de parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, transmite-se para o adquirente a posição jurídica de empregador nos contratos de trabalho dos respectivos trabalhadores”. Só assim não se será, diz o art.º 319.º do mesmo diploma, quanto aos trabalhadores que o transmitente, até ao momento da transmissão, tiver transferido para outro estabelecimento ou parte da empresa ou estabelecimento que constitua uma unidade económica, continuando aqueles ai seu serviço.
No caso em apreço, ao alegar a transmissão do estabelecimento da BB para a ré, o autor pretende obter precisamente aquele efeito jurídico, o que faz da transmissão uma questão de direito. E, sendo uma questão de direito, a transmissão não pode ser incluída directamente na matéria de facto, pelas razões atrás já aduzidas a respeito da subordinação jurídica.
Deste modo, no quesito 10.º, não se podia perguntar se “[a] partir de 1 de Julho de 2004, a unidade económica representada pela BB foi transmitida para a ré”, o que implica que se dê como não escrito o n.º 8 da matéria de facto.
Mas o mesmo não acontece com a alínea a) dos factos admitidos por acordo, uma vez que nela não é feita qualquer alusão à transmissão, para a ré, da “unidade económica” ou do estabelecimento da BB. O que nela se diz é que “[n]o dia 1 de Julho de 2004, o gerente da BBtransferiu o autor, bem como os restantes trabalhadores, para a sociedade comercial BB– Serviços de Prevenção e Segurança, L.da, ré nos presentes autos”. Não se diz qual foi a causa dessa transferência, não podendo, deste modo, inferir-se daquele facto que aquela transferência resultou da alegada transmissão do estabelecimento.
3.2 – Da transmissão do estabelecimento
Nas instâncias decidiu-se que a unidade económica da BB havia sido transmitida para a ré e que, por via disso, o contrato de trabalho que o autor mantinha com aquela empresa também tinha sido transmitido para a ré. Ou, dito de outro jeito, as instâncias entenderam que o autor era trabalhador subordinado da BB, desde 1 de Setembro de 1992 e que, em 1 de Julho de 2004, havia passado a trabalhar para a ré, em consequência de o estabelecimento da BB ter sido adquirido pela ré.
Eliminado que foi o n.º 8 da matéria de facto, aquela decisão, no que à aludida transmissão diz respeito, ficou sem suporte factual, por outro não haver que a sustente na restante matéria de facto.
Ora, não estando provada a transmissão (ónus que sobre o autor recaía, nos termos do art.º 342.º, n.º 1, do C.C.), o disposto no art.º 318.º do C. T. deixa de ser aplicável ao caso em apreço, o que significa que a antiguidade que o autor tinha ao serviço da BB deixa de ser relevante para efeitos da fixação da indemnização por antiguidade, a que tem direito, por ter sido ilicitamente despedido pela ré.
E sendo assim, como se entende que é, deixa de ter interesse saber se o contrato que ele mantinha com a BB, desde 1 de Setembro de 1992, era, ou não, um contrato de trabalho. E também deixa de ter interesse averiguar se a Relação violou, ou não, o disposto nos artigos 364.º e 393.º, n.º 1, do CC e nos art.ºs 264.º e 664.º, 2.ª parte, do CPC, ao dar como provado, na fundamentação de direito, que a BB“foi adquirida pela empresa BB– Serviços de Prevenção e Segurança, Ld.ª, ora ré, por cedência da totalidade das quotas de DD a CC”, razão pela qual não se conhece das ditas questões e se passa a conhecer da questão da indemnização de antiguidade.
3.3 Da indemnização de antiguidade
Nos termos do art.º 436.º, n.º 1, do C.T., sendo o despedimento ilícito, o empregador é condenado a indemnizar o trabalhador por todos os danos, patrimoniais e não patrimoniais, causados. E, nos termos do art.º 439.º, n.º 1, do mesmo Código, em substituição da reintegração pode o trabalhador optar por uma indemnização, cabendo ao tribunal fixar o montante da mesma, entre 15 e 45 dias de retribuição base e diuturnidades por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente do disposto no art.º 429.º.
Por sua vez, nos termos do n.º 2 do citado art.º 439.º, para efeitos do disposto no n.º 1, o tribunal deve atender a todo o tempo decorrido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da decisão judicial e, nos termos do n.º 3, a indemnização não pode ser inferior a três meses de retribuição base e diuturnidades.
O autor optou pela indemnização de antiguidade e está provado que começou a trabalhar para a ré em 1 de Julho de 2004. Desde esta data até à presente data decorreram 3 anos e 4 meses. Na sentença decidiu-se que a indemnização devia ser fixada em 30 dias de retribuição base por cada ano de antiguidade e, nesta parte, a decisão da 1.ª instância transitou em julgado. À data do despedimento, o autor auferia € 2.050,00 (alínea o) dos factos). Por isso, a indemnização por antiguidade a que tem direito, nesta data, é de € 8.200.00 (€ 2.050,00 x 4).
4. Decisão
Nos termos expostos, decide-se julgar procedente o recurso e revogar a decisão recorrida no que toca à indemnização por antiguidade que se fixa, até esta data, em € 8.200,00, relegando-se para execução de sentença a parte restante, caso a antiguidade do autor à data do trânsito em julgado do presente acórdão venha a ser superior a 4 anos.
Custas pelo recorrido.
Lisboa, 22 de Novembro de 2007
Sousa Peixoto (Relator)
Sousa Grandão
Pinto Hespanhol
__________________________
(1)- In Código de Processo Civil anotado, 3.ª edição - reimpressão, 1981, vol. III, p. 206.
(2) - Ob. citada, p. 206 e 207.
(3)- Ob. cit., p. 209.
(4)- Forma abreviada de designar o regime jurídico do contrato individual de trabalho, aprovado pelo Decreto--Lei n.º 49.408, de 24 de Novembro de 1969, em vigor à data dos factos em apreço.
(5)- No quesito 7.º e na resposta que lhe foi dada diz-se ré em vez de BB, mas trata-se de lapso manifesto.
(6)-Subscrito pelos mesmo relator e adjuntos que subscrevem este.
(7)- De que foi relator o Conselheiro Sousa Grandão.
(8)- Nos termos do n.º 1 do art.º 3.º da Lei n.º 99/2003, de 27/8, que aprovou o Código do Trabalho, este entrou em vigor em 1 de Dezembro de 2003 e, nos termos do art.º 8.º da Lei referida, os contratos de trabalho celebrados antes da sua entrada em vigor ficaram sujeitos ao regime nele estabelecido, salvo quanto às condições de validade e aos efeitos de factos ou situações totalmente passados anteriormente àquele momento.