Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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HABITUALIDADE
ELEMENTOS DA INFRACÇÃO
I - Relatório.
Os arguidos A (A1), B, C e D, acusados de terem praticado os factos descritos a folhas 438 verso e seguintes, foram julgados no 2 juízo criminal da comarca de Lisboa, por acórdão de 11 de Agosto de 1992, tendo sido condenados (folhas 848 a 861).
O A na pena única de sete (7) anos de prisão, reduzida a cinco anos e dez meses de prisão com o perdão de 1 ano e 2 meses, concedido pelo artigo 14, n. 1, alínea b), da Lei n. 23/91, correspondente às seguintes penas parcelares: a) - 3 anos de prisão e 100 dias de multa a 400 escudos diários (sendo esta na alternativa de 66 dias de prisão), pela co-autoria material de um (1) crime de lenocínio agravado, previsto e punido nos artigos 215, n. 1, alíneas a) e b), e 216, n. 1, alínea a), ambos do
Código Penal; b) - 20 meses de prisão, por cada um de nove (9) crimes de homossexualidade com menores, definido no artigo 207 do Código Penal;
c) - 10 meses de prisão, por um (1) crime tentado de homossexualidade com menores (artigos 207, 22, 23 e 74, todos do mesmo Código).
O B na pena unitária de cinco (5) anos de prisão, reduzida a quatro anos de prisão com o perdão de 1 ano da citada Lei n. 23/91, sendo as penas parcelares as de: a) - 2 anos e 9 meses e 70 dias de multa a 400 escudos por dia (na alternativa de 46 dias de prisão, pela co-autoria de um (1) crime de lenocínio agravado, definido nos citados artigos 215, n. 1, alíneas a) e b), e 216, n. 1, alínea a); b) - 18 meses de prisão, por cada um de seis (6) crimes consumados de homossexualidade com menores, previsto e punido no referido artigo 207; c) - 9 meses de prisão, por um (1) crime tentado de homossexualidade com menores, definido nos citados artigos 207, 22, 23 e 74.
O C na pena única de um (1) ano e seis (6) meses de prisão, reduzida a seis meses de prisão depois de perdoado um ano na Lei n. 23/91, e 90 dias de multa a 500 escudos diários (com 60 dias de prisão alternativa), sendo esta multa reduzida a metade com o perdão da alínea c) do n. 1 do citado artigo 14, correspondendo-lhe as seguintes penas parcelares: a) - 1 ano de prisão e 10 dias de multa a 500 escudos por dia (com 6 dias de prisão alternativa), pela cumplicidade de um (1) crime de lenocínio agravado, definido nos referidos artigos 215, n. 1, alíneas a) e b), e 216, n. 1, alínea a); b) - 7 meses de prisão, pela cumplicidade em dois (2) crimes consumados de homossexualidade com menores (citado artigo 207); c) - 3 meses de prisão, substituídos por multa a 500 escudos diários (na alternativa de 60 dias de prisão), pela cumplicidade num crime tentado de homossexualidade com menores (artigos 207, 22, 23 e 74). D, por um só crime, na pena de cinco meses de prisão, substituído por multa a 250 escudos diários (na alternativa de 100 dias de prisão), suspensa na sua execução por dois anos (na condição de não frequentar os locais conotados com a prostituição masculina e bem assim como os de consumo de substâncias estupefacientes), na situação de eventual revogação com o estatuído na Lei n. 23/91, pela autoria de um (1) crime tentado de homossexualidade com menores (artigos
207, 22, 23 e 74, todos do Código Penal).
Do referido acórdo de folhas 848 a 861 recorre o Ministério Público, com a motivação de folhas 873 a 878, onde pretende que se imponha aos arguidos A e B a prática de um crime de lenocínio agravado previsto e punido nos artigos 215 e 216, alínea b); e ao arguido C o mesmo crime sob a forma de cumplicidade, aplicando aos três a pena de expulsão e agravado na consequência a pena única aplicada.
Formula, nesses entido, as seguintes conclusões:
1 - A actuação profissional, prevista no citado artigo
216, alínea b) como agravante estar-se na dedicação do agente à actividade ilícita de uma forma dominante na economia da sua ocupação e sustento - tal como se refere no acórdão.
2 - Só a aplicação dos factos a um tal conceito não se afigura correcta.
3 - Durante os dois meses em que permaneceram em Portugal, os arguidos A e B não exercem qualquer outra actividade rentável nem tal período representou uma interrupção para férias de outras actividades que eventualmente exercessem em Inglaterra.
4 - Os meios utilizados pelos arguidos, técnicos e até jurídicos, conotados, não indiciam uma actividade ocasional e não planeada, mas sim uma actuação de profissionais.
5 - O conhecimento do mercado internacional de pornografia homossexual, revela também a inserção dos arguidos A e B num mundo próprio dos profissionais do ramo.
6 - O arguido C, conhecendo o profissionalismo dos outros dois e com eles colaborando, em traição aos seus estudos no campo da SIDA, tornou-se cúmplice da actuação e da responsabilidade daqueles.
7 - Assim, os arguidos A, B e C cometeram, cada um, um crime de lenocínio agravado, previsto e punido nos artigos 215 e 216, alínea b), do Código Penal, sendo o último sob a forma de cumplicidade.
8 - Consequentemente, as penas ajustadas para cada um dos arguidos não podem ser inferiores às de quatro anos, três anos e seis meses e dois anos, respectivamente para os arguidos A, B e C, relativamente ao crime de lenocínio agravado e conforme os critérios do artigo 78 do Código Penal.
9 - Mais devem os arguidos ser expulsos do território nacional, conforme dispõe o artigo 43, alínea a), do Decreto-Lei n. 264-C/81, de 3 de Setembro.
Os arguidos A, C e B, nas suas respostas de folhas 880 a 887, 884 a 885 e 886 a 889 à aludida motivação, sustentam que o acórdão recorrido deve serintegralmente mantido.
II-Fundamentos e decisão.
1 - Corridos os vistos legais e realizada a audiência pública, cumpre decidir.
O arguido D ficou excluído do âmbito do recurso, pelo que relativamente a ele já há trânsito em julgado.
Quanto aos restantes arguidos (A, B e C) o recurso limita-se somente a um dos crimes - o de lenocínio agravado (sua requalificação jurídica, pena parcelar e principal e acessória) e repercurssão na pena unitária. Na restante parte, respeitante aos mesmos três arguidos, também já há trânsito em julgado.
2 - A matéria de facto provada é a seguinte:
Os arguidos A e B, desde pelo menos o dia 27 de Fevereiro de 1991, encontravam-se em Portugal, provenientes do seu país de origem e após permanência em Espanha por período de tempo não determinado.
Até ao dia 11 de Março do mesmo ano, estiveram alojados no parque de campismo "Costa Nova" na Caparica. Nessa data, mudaram-se para o parque de campismo de "Monsanto", na cidade de Lisboa.
Entre o espaço de tempo compreendido entre os dias 27 de Fevereiro e 11 de Março, formularam aqueles arguidos o propósito de realizarem fotografias e filmes, a preto e branco e a cores de indivíduos do sexo masculino, menores de 18 anos de idade, retratando-os e filmando-os em trajes sumários ou completamente nús, em poses que evidenciavam os seus orgãos sexuais e relacionando-se uns com os outros em práticas de sexo oral e anal.
Tais fotografias e filmes, destinavam-se a ser vendidos pelo arguido A a pessoas não determinadas que os colocariam no mercado de comercialização de publicação e filmes de carácter pornográfico, designadamente no estrangeiro, a fim de satisfazer determinado tipo de clientela, que procura nessas fotografias e filmes satisfação dos seus instintos sexuais e libidinosos.
O que tais arguidos bem sabiam.
Para a concretização desses objectivos, procuravam em vários locais de Lisboa, como por exemplo "O Terminal do Rossio", nas imediações da Praça do Império e da
Estação Fluvial de Belém, rapazes que aí normalmente deambulam.
Na sua esmagadora maioria eram de condição social humilde, não possuíam profissão, encontravam-se ao abandono, dedicando-se alguns, inclusivamente à prostituição, circunstâncias que sabiam facilitar a prossecução dos seus intentos.
Abordavam-nos depois, e propunham-lhes a realização dos referidos filmes e fotografias, mediante remuneração de contrapartida económica variável.
Conhecidos os rapazes, estes eram transportados para os locais onde as filmagens tinham lugar, utilizando-se para o efeito os veículos Ford Sierra e Toyota que os arguidos haviam trazido de Inglaterra e com os quais se deslocavam ao nosso país.
Assim, em data não exactamente determinada, mas subsequente a 27 de Fevereiro de 1991, os arguidos A e B travaram conhecimento com H, então com 15 anos de idade, a quem propuseram que se deixasse fotografar e filmar nos termos atrás descritos, mediante remuneração económica, o que o H aceitou.
Tendo em vista igualmente a realização dos propósitos mencionados acima, aqueles arguidos entraram em contacto com os irmãos E e F, que ao tempo tinham as idades respectivamente de 14 e 15 anos.
O menor G conheceu os arguidos A e B por intermédio do H, o qual, por eles determinado, lhe propusera que se deixasse fotografar e filmar pelos mesmos em relacionamento de natureza sexual com outros rapazes, prometendo-lhe em troca quantia em dinheiro, o que aquele deu a sua anuência.
As filmagens eram dirigidas pelos arguidos A e B que orientavam os rapazes nas posições e atitudes a tomar, utilizando-se as câmaras de vídeo, projectores de iluminação e respectivos acessórios, apreendidos nos autos.
Neste contexto, nas matas circundantes de Vale de Milhaços, realizaram os arguidos A e B filmagens em que os mencionados G e H intervêm exibindo os orgãos sexuais e friccionando com a mão o pénis de um deles.
Nos inícios do mês de Abril o arguido B dirigiu-se a Inglaterra.
Regressou acompanhado do arguido C, a 11 daquele mês, a quem aquele convidara a deslocar-se igualmente a Portugal.
Aqui o seu alojamento era garantido na caravana-roullote que o Steevens "tinha" no parque de campismo de Monsanto.
O arguido Gay conhecia o A da cidade de Bristol, quando o primeiro aí desenvolvia pesquisas relacionadas com o projecto Sigma.
Conhecia igualmente o B há vários anos da mesma cidade, pois o acompanhara por uma questão de maior facilidade na abordagem, dada a sua juventude, nos contactos por si realizados a indivíduos ligados à homossexualidade e prostituição masculina no mesmo âmbito.
Também o arguido Gay havia ajudado o B em algumas reportagens fotográficas levadas a cabo por este último em casamentos e festas de amigos.
Em circunstâncias não totalmente esclarecidas, obteve o arguido A a cedência temporária de uma residência sita em Vale de Milhaços - a Quinta da Queimada - pertencente a Tácito Rocha Laranjeira, na sequência de uma negociação que envolveria a troca da "sua" caravana.
Nas segunda e terça-feira seguintes à chegada dos arguidos B e C a Portugal, na mencionada casa de Vale de Milhaços tiveram lugar filmagens de rapazes nos termos acima referidos.
Assim, o H e o I num desses filmes exibiam-se beijando-se e acariciando-se mútuamente, mexendo nos pénis um do outro até ficarem erectos, introduzindo-os na boca e mantendo de forma passiva ou de forma activa relações de sexo anal.
O mesmo I, foi também filmado de parceria com G de 14 anos de idade nos termos acabados acima de descrever.
Num desses dias, o arguido C ajudou à montagem de equipamento de luz e iluminação necessárias às mesmas.
Em circunstância de tempo que não se conseguiu apurar, os irmãos foram fotografados vestidos, nos jardins das imediações da Praça do Império, desconhecendo-se o seu propósito.
No dia 16 de Abril, o arguido B contactou o arguido D no "Terminal do Rossio" na cidade de Lisboa, a quem propôs que contactasse outros rapazes mais novos a fim de se relacionarem sexualmente, e nesse comportamento serem filmados e fotografados, prometendo-lhes em troca importância em dinheiro.
Na sequência desse contacto, o arguido D interpelou o menor F a quem explicou o pretendido, induzindo-o a aceitar tal proposta a troco de quantia monetária, ao que o menor deu a sua anuência.
Conduziu-o depois à presença dos arguidos B e C, altura em que este último lhes apresentou para que assinassem, os documentos juntos aos autos de folhas 12 e 15, o que o D e o Rui Mendes fizeram.
Separaram-se depois, combinando-se encontrarem-se no dia seguinte nesse local, a fim de se dirigirem com o arguido A a Monsanto e posteriormente à zona da Caparica, onde seriam filmados nos termos atrás descritos.
Pois embora no dia 17 se tivessem efectivamente reunido no Rossio, tal propósito não se veio a concretizar por nessa ocasião terem sido interpelados por agentes da P.S.P. que os detiveram.
O arguido A em circunstâncias de tempo não apuradas, mas na "sua" caravana instalada em Monsanto, conseguiu aliciar que o E mantivesse consigo relações de sexo, introduzindo na sua boca o pénis do menor e agarrando-o e friccionando-o até à ejaculação.
Como contrapartida de tal comportamento, recebeu o E importância económica não apurada.
Também com o G e com o H manteve o arguido A relações de sexo, quanto a este último, por diversas vezes e no interior da dita caravana.
Ao momento em que foi detido, no dia 8 de Maio de 1991, o arguido A encontrava-se alojado na casa de L, cunhado do mencionado H.
Os arguidos A e B tinham perfeito conhecimento da idade dos menores supra referidos.
Sabiam igualmente que os actos mencionados ofendem de forma manifesta os sentimentos de pudor e moralidade sexuais dos próprios menores e da generalidade das pessoas.
Levaram aqueles à prática de tais actos prometendo-lhes e entregando-lhes quantias monetárias, aproveitando-se das dificuldades de índole económica e da situação de abandono em que os mesmos se encontravam.
Os dois primeiros arguidos actuaram de forma concertada em conjugação de esforços e de vontades, querendo proporcionar a terceiros a satisfação dos seus desejos libidinosos e pedófilos e aufere as vantagens económicas resultantes da venda dos seus filmes e fotos nos circuitos ou agentes especializados em tal género de produtos.
Também o arguido D agiu com conhecimento da idade do menor Rui ..., com o intuito de obter compensação económica.
O arguido A para mais, querendo satisfazer os seus próprios desejos libidinosos e pedófilos determinou os menores H, e G à prática dos actos igualmente supra referidos, bem sabendo que tais práticas ofendiam manifestamente os sentimentos de pudor e moralidade sexuais daqueles e da generalidade das pessoas.
O arguido C procedeu à instalação do sistema de iluminação e deu a assinar os formulários nos termos aludidos, conhecendo os propósitos dos outros arguidos e todo o circunstancialismo em que as filmagens se processaram, designadamente o seu conteúdo, a idade e condições pessoais dos intervenientes.
Aquando da sua detenção no dia 17 de Março de 1991, tinha o arguido B em seu poder entre outros objectos, uma faca de ponta e mola.
Sabia que a mesma é susceptível de ser usada como instrumento letal de agressão.
Todos os arguidos agiram de modo deliberado, livre e consciente.
Sabiam ser as suas condutas proibidas por lei.
O arguido A confessou na forma apurada os factos de que vinha acusado, confissão essa que se deve ter em plano de relevo.
Ocupava-se profissionalmente em Inglaterra como motorista.
Tem dois filhos com as idades respectivamente de 15 e17 anos.
Evidenciou arrependimento.
No que respeita a antecedentes criminais, apresenta um percurso já significativo em termos de condenações.
Para além de duas situações que ficaram sob a alçada do Tribunal de Menores de Bristol, assinalam-se com as dificuldades inerentes a eventual não correspondência a tipos penais do nosso ordenamento penal:
Em 1973, levou um veículo sem autorização legal; arrombamento.
Em 1974, furto de bens no valor de 125 Libras (dois casos) e bem assim idêntica situação de levar um veículo sem autorização.
Em 1974, delitos do mesmo tipo, sendo o valor dos bens furtados de 145 Libras.
Em 1975, idem havendo a ressalva de neste julgamento se ter considerado ainda no furto do veículo.
Em 1975, conduta ameaçadora susceptível de alterar a ordem pública - não reconhecida em audiência pelo arguido.
Em 1976, arrombamento, delito não reconhecido em audiência pelo arguido.
Em 1976, furto de uma bandeira.
Em 1978, crime de receptação.
Em 1982, furto de atrelado, delito não reconhecido pelo arguido em julgamento.
Em 1983, obtenção fraudulenta de televisão a cores.
Em 1987, relações sexuais com menores de 16 anos.
O arguido B, confessou em audiência e na forma apurada os factos de que vinha acusado, confissão essa que se deve ter em plano de relevo.
Mostrou arrependimento.
Em Inglaterra possuia uma unidade hoteleira tipo albergue/pensão, sendo o pagamento das hospedagens dos respectivos utilizadores normalmente subvencionadas por entidades assistenciais públicas.
Ocupava-se ainda como fotógrafo, realizando reportagens de casamento e festas de amigos.
Regista uma condenação em 1984 em pena de multa, por violação da propriedade e posse de arma de fogo sem licença.
A navalha de ponta e mola que lhe foi apreendida comprou-a o arguido num estabelecimento comercial no Rossio em Lisboa, desconhecendo o mesmo que em Portugal o seu uso e porte fosse proibido por lei.
O arguido C confessou igualmente na forma apurada e de modo relevante os factos de que vinha acusado.
Manifestou arrependimento.
Vive há cerca de cinco anos com M.
Assegura o sustento dos quatro filhos havido do casamento da sua companheira, os quais trata com a atenção própria de um pai.
Ao longo dos últimos cinco anos tem estado integrado num projecto de investigação de comportamento de homossexuais denominado Sigma o qual é patrocinado pelo Ministério da Saúde Inglês com a colaboração das Universidades Essex e Cardiff.
Dirigem o projecto os Drs. A.P.M. Boxon e P. Davis.
No âmbito do mesmo, cabia ao arguido Gay efectuar trabalho de campo, ou seja, observar, contactar e se possível entrevistar jovens homossexuais que se prostituem, caracterizando o tipo de actividades desenvolvidas, cuidados e precauções tidas nos contactos sexuais, tipo de clientes, relações entre a prostituição masculina e o uso de drogas.
Tal estudo tem em vista prevenir a transmissão do vírus
HIV e traçar um quadro tão fidedigno quanto possível da evolução da doença e a sua penetração no tecido social.
No desempenho das tarefas que lhe foram cometidas, o arguido contactou com um largo número de homossexuais e bissexuais.
O arguido é Vice-Presidente do Grupo de Ligação da SIDA em South Glamorgan e membro da sub-comissão de saúde.
Escreveu literatura para distribuição sobre prevenção combate e propagação do vírus HIV e SIDA.
Tem participado em recolhas de fundos e de auxílio a terceiros em regime de voluntariado, e num conjunto variado de iniciativas em prol dos jovens.
É considerado enquanto trabalhador, sendo objecto de apreço e confiança por parte dos seus superiores e colegas.
Serviu no exército britânico com a patente de Tenente.
Dão-se aqui por reproduzidos os escritos de folhas 625 a 629, traduzidos de folhas 622 a 624.
O arguido D, igualmente confessou os factos de que vinha acusado na forma apurada, com relevância para a descoberta da verdade.
Mostrou-se arrependido.
Não foi junto o seu relatório pré-sentencional peloI.R.S. pelos motivos constantes do ofício de folhas 696.
Frequentou a nível de estudos o correspondente ao antigo 3 ano dos Liceus.
O seu percurso laboral iniciou-se cedo, por volta dos 14 anos.
Conheceu vários empregos, sublinhando-se pelo seu carácter de maior permanência, numa ocupação durante cinco anos numa loja de ferragens.
Vive com os seus pais, ele bilheteiro do Metro, ela ajudante de enfermagem num Lar de Terceira Idade.
O agregado familiar é de condição social modesta.
Refere o arguido problemas a nível de consumo de estupefacientes.
É delinquente primário.
2.3 - O artigo 216, alínea b), do Código Penal de 1982 deve ser interpretado como se dele constasse expressamente o seguinte:
"Relativamente aos comportamentos descritos no artigo anterior, a pena será: b) - A de prisão de 2 a 6 anos e multa até 180 dias se os realizar habitualmente"
É que - como bem resulta da leitura das "Actas das sessões da Comissão Revisora do Projecto da Parte Especial do Código Penal", in B.M.J., n. 288, páginas 29 e 31, a profissionalidade das actividades foi equiparada à habitualidade, o profissional ao habitual.
Verifica-se até que os artigos 266 do Projecto de 1966
(ver o B.M.J. n. 158) a 224 da Proposta de lei de 11 de
Julho de 1979 (cfr. o B.M.J. n. 291), tinham a epígrafe de "Lenocínio profissional" (em vez de "Lenocínio agravado, do Código Penal de 1982).
Quanto ao conceito de direito da "habitualidade", consideramos bastante elucidativo transcrever aqui o que Luís Osório escreveu em anotação ao artigo 406 do Código Penal de 1886 ("corrupção de menores"), na página 303 do III volume das "Notas ao Código Penal":
"A habitualidade porém da repetição de actos de lenocínio, independentemente da pluralidade de corruptores ou corrompidos.
A habitualidade é a tendência para exercer certos factos derivada da prática desses factos - Ebermayer página 495.
O hábito caracteriza-se pela pluralidade de vítimas, pela repetição de actos, ainda que praticados sobre a mesma vítima - Faria 2, 240.
Para a habitualidade não se requer nem a pluralidade de delinquentes, nem de clientes. É agente deste crime o que com uma só menor seja habitualmente a luxúria de um só libertino - ...... 679.
Para a habitualidade não é necessária a pluralidade de corrutores ....... 4, 245 e garçon 1, 879 n. 88.
...... - Carrara 4, 108; Puglia página 147.
Para a habitualidade não é necessária a pluralidade de pessoas objecto do crime - Garçon 1, 878 n. 91 e seguintes - .....4, 108.
Para haver habitualidade são precisos actos de corrupção da parte do agente; mas não é preciso que este tenha corrompido muitas vítimas; basta que tenha concorrido para a corrupção da mesma pessoa por vários indivíduos ou por outra - a pluralidade exigida é dos actos de corrupção mas não a das pessoas corrompidas.
Jordão 4, 201.
O hábito com que este artigo caracteriza o crime de lenocínio não consiste apenas em o seu autor facilitar ou favorecer mais de uma menor à corrupção, mas também em, por qualquer desses modos intervir para que uma só menor se prostitua a diferentes indivíduos - Relação de Lisboa acórdão de 15 de Março de 1916 na Revista da Justiça 1, 49.
A insistência na excitação corruptora em todos os ensejos que se oferecem, embora para com uma só pessoa, basta para tornar o facto habitual, por parte do intermediário e para satisfazer aos requisitos da habitualidade - Revista de Legislação e Jurisprudência 24, 258".
Embora relativamente a um outro crime, também é elucidativo o que consta da página 116 do livro de Tolda Pinto, "Cheques sem provisão:
"Relativamente à habitualidade, ela verifica-se, não apenas quando o agente faz da prática de crimes de emissão de cheque sem provisão o seu modo de vida habitual ou principal mas também quando as circunstâncias do caso criassem a convicção de que o agente se "habituou" a praticar determinado género de condutas, em que, de certa forma, "se especializou", e passou a adoptá-las em circunstâncias de repetição e multiplicidade demonstrativas de que a sua prática é por ele olhada como normal, como expressão de uma
"segunda natureza" por ele assumida, sem se verificar a contenção psicológica resultante das obrigações legais.
Traduz-se, assim, numa situação de conformação intensa do agente em praticar actos proibidos, ainda que de uma maneira homogénea, reveladora de maior perigosidade da sua parte e que obriga a um agravamento da censura sobre a correspondente actuação, e a consequente agravação da punição".
Ora, como bem evidência o recorrente na sua motivação de folhas 873 a 878, durante os dois meses e meio em que permaneceu em Portugal, os arguidos A e B não exerceram qualquer outra actividade rentável nem tal período representou uma interrupção para férias de outras actividades que eventualmente exercessem em Inglaterra.
O arguido A esteve em Portugal entre 27 de Fevereiro e 8 de Maio de 1991, período entre o qual praticou os factos.
O arguido B esteve em Portugal, em liberdade, no mesmo período, aproximadamente, excepto numa semana em que se deslocou a Inglaterra, na primeira semana de Abril de 1991.
O projecto de realizarem as fotografias e filmes terá sido concebido pelos arguidos A e B ainda antes de 11 de Março de 1991, antes de o B se deslocar a Inglaterra.
Quando o B se desloca a Inglaterra já os arguidos haviam realizado as primeiras filmagens, nas matas circundantes a Vale de Milhaços, das quais apenas nos chegaram algumas fotografias juntas aos autos.
Os arguidos A e B conheciam e contactavam com o mercado de comercialização de filmes de carácter pornográfico existente no estrangeiro.
Os arguidos propunham-se remunerar os serviços dos menores e com eles formalizavam contratos de prestação de serviços, tipo contrato de adesão em impresso próprio.
Aos mesmos dois arguidos, A e B, deu o tribunal como provado o exercício de outras actividades, mas no passado e em Inglaterra.
Ao longo dos dois meses e meio em que os arguidos se movimentaram em Portugal não lhes foi conhecida qualquer outra ocupação rentável.
Não se demonstrou, e essa foi a defesa dos arguidos, que a motivação inicial da deslocação dos arguidos a Portugal tenha sido a gozo de férias.
2.4 - Ao crime de lenocínio agravado, previsto e punido nos artigos 215, n. 1, alíneas a) e b), e 216, alínea a), do Código Penal corresponde a pena abstracta de prisão de 2 a 4 anos e multa até 150 dias.
Para o definido na alínea b) do mesmo artigo 216, a moldura penal é de prisão de 2 a 6 anos e multa até 180 dias.
Atendendo ao disposto no artigo 72 do Código Penal, à matéria de facto provada e já descrita no presente acórdão em 2.2 e ao que já foi ponderado na decisão recorrida, estabelecemos - quanto ao aludido lenocínio agravado - as penas parcelares de quatro (4) anos de prisão e 90 dias de multa a 400 escudos diários (em alternativa de 60 dias de prisão); três (3) anos e seis (6) meses de prisão e 70 dias de multa a 400 escudos diários (na alternativa de 46 dias de prisão); dois (2) anos de prisão e dez (10) dias de multa a 500 escudos diários (com 6 dias de prisão alternativa), respectivamente, para os arguidos A, B e C.
Organizando o cúmulo jurídico dessa pena parcelar com as outras penas parcelares (já indicadas no relatório deste acórdão), fixamos as seguintes penas únicas (artigo 78 do Código Penal):
- A: sete (7) anos e seis (6) meses de prisão, reduzida a seis (6) anos, dois (2) meses e cinco (5) dias de prisão com o perdão de quinze meses e vinte e cinco dias de prisão concedido pelo artigo 14, n. 1, alínea b), da Lei n. 23/91; e expulsão do território nacional por um período de oito anos (após a expiação da pena de prisão);
- B: cinco (5) anos e quatro (4) meses de prisão, reduzida a quatro (4) anos e quatro (4) meses de prisão com o perdão de um ano da citada Lei n.
23/91; e expulsão do território nacional por sete anos; e
- C: um (1) ano e oito (8) meses de prisão, reduzida a oito (8) meses de prisão depois de perdoado um ano de prisão da Lei n. 23/91; 90 dias de multa a 500 escudos diários (com 60 dias de prisão alternativa), sendo esta reduzida a metade com o perdão da alínea c) do n. 1 do citado artigo 14; e expulsão do território nacional por um período de cinco anos.
2.5 - Invocando o artigo 43, alínea a), do Decreto-Lei n. 264-C/81, pretende o recorrente que se declare a expulsão, do território nacional, dos arguidos estrangeiros A, B e C.
Nessa alínea a) do citado artigo 43 declara-se que:
"Sem prejuízo do disposto na legislação penal será aplicada a pena acessória de expulsão:
Ao estrangeiro não residente no País condenado por crime doloso em pena superior a seis meses de prisão".
É certo que os três referidos arguidos são ingleses (de um País da C.E.E.) e não residem em Portugal, sendo também exacto terem sido condenados nestes autos por crimes dolosos em pena superior a seis meses de prisão.
Mas a aplicação do referido preceito legal não é automática (cfr. o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Dezembro de 1991, in Colectânea de Jurisprudência, ano XIV, tomo V, páginas 28 a 31, com o mesmo relator do presente acórdão), tornando-se necessário averiguar concretamente se na hipótese deste processo se justifica ou não a condenação dos mesmos na pena acessória de expulsão, tanto mais que se trata de arguidos naturais de um país comunitário (ver o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, também de 12 de Dezembro de 1991, nas páginas 31 a 33 do mesmo tomo da Colectânea de Jurisprudência, igualmente subscrito - mas como adjunto - pelo relator deste acórdão).
A expressão "será" equivale à de "poderá", isto é, só deverá ser aplicada a referida pena de expulsão quando no caso concreto haja certeza de que ela é necessária.
Certamente, por isso, ficou a constar da Lei n. 27/92, artigo 3, n. 31, que a legislação a elaborar terá, neste ponto, os seguintes sentido e extensão:
"Permitir que, em caso de condenação por crime previsto na presente autorização, se o arguido for estrangeiro, o tribunal possa ordenar a sua expulsão do País, por período não superior a 10 anos, observando-se as regras comunitárias quanto aos nacionais dos Estados membros das Comunidades Europeias".
A distinção entre cidadãos comunitários e não comunitários foi recentemente evidenciada na Lei n. 13/92, de 23 de Julho, e no Decreto-Lei n. 212/92, de 12 de Outubro.
Mas é evidente que o facto de qualquer cidadão de País da C.E.E. gozar do direito de circular e permanecer livremente, isto é, de condições especiais, no território dos Estados membros não significa que não esteja sujeito a algumas limitações e condições (cfr., por exemplo, o artigo 2 da citada Lei n. 13/92).
É que há situações - como a dos presentes autos relativamente aos três mencionados ingleses - que permitem ao tribunal ordenar a sua expulsão do País, não obstante serem nacionais dos Estados membros das Comunidades Europeias (cfr. n. 31 da Lei n. 27/92, de 31 de Agosto).
Os crimes e as penas em que foram condenados, nestes autos, os arguidos A, B e C impõem em via de princípio, ou seja tendencialmente
(ver, por exemplo, o acórdão do Tribunal Constitucional n. 83/91, no D.R, II Série, de 30 de Agosto de 1991), a aplicação da aludida expulsão.
Ora, nada neste processo afasta tal tendência, pois tais arguidos, que nem sequer provaram presença continuada em território nacional nem a existência de rendimentos próprios ou declaração de exercício de actividade remunerada, não merecem permanecer na sociedade portuguesa, face à sua propensão à marginalidade que é necessário prevenir.
Por isso, foram condenados, cada um neste acórdão, na pena acessória de expulsão do nosso País (após a expiação da pena de prisão), já referida, por um período de oito anos para o A; sete anos quanto ao B e cinco anos para o C.
3 - Conclusão:
Pelo exposto, concedem provimento ao recurso e alteram o acórdão recorrido pela forma já indicada.
Não é devida taxa de justiça.
Lisboa, 7 de Janeiro de 1993.
Lopes de Melo,
Coelho Ventura,
Guerra Pires,
Sousa Guedes.
Decisão impugnada:
- Acórdão de 92.08.11 do 2 Juízo Criminal de Lisboa, 1 Secção.