| 05P2432 |  |
1.1.
JGMS, condenado como co-autor de 1 crime de tráfico de estupefacientes do art. 21.º, n.º 1 do DL n.º 15/93, de 22-01, na pena de 4 anos e 10 meses de prisão pelo Tribunal Colectivo do 2.º Criminal de Vila Franca de Xira (proc. 1/03.7GA.LRS) recorreu para a Relação de Lisboa (proc. 8465/04 - 3 Secção) que, por acórdão de 9.2.2005, negou provimento a tal recurso e confirmou a decisão recorrida.
Recorreu então para este Supremo Tribunal de Justiça, tendo por violados os art.ºs 40°, 70.º e 71° do Código Penal, pois se deveria ter optado pelo art. 25° do DL 15/93, de 22 de Janeiro, aplicando-se uma pena no limite mínimo legal e suspensa na sua execução e pedindo que, na procedência do recurso, o recorrente fosse punido por um crime de tráfico de menor gravidade do art. 25° do DL 15/93, de 22 de Janeiro, traduzindo-se desta feita numa pena aplicada inferior ao Acórdão e de mínimo legal, suspendendo a execução da pena de prisão.
Em consonância com a motivação de recurso, este Supremo Tribunal de Justiça conheceu das questões colocadas naquele recurso: qualificação jurídica da conduta e medida da pena e da suspensão da sua execução, no quadro da qualificação pretendida. E veio, por acórdão de 12.7.2005, a negar provimento a esse recurso, entendendo, de acordo com o sumário elaborado pelo relator:
1 – É erigido como elemento justificativo do "privilegiamento" do crime a considerável diminuição da ilicitude do facto, traduzida:
– nos meios utilizados;
– na modalidade ou nas circunstâncias da acção;
– na qualidade ou na quantidade das plantas ou substâncias.
Dos elementos que traduzem no essencial a ilicitude: modo de execução do facto, gravidade das suas consequências e grau de violação dos deveres impostos ao agente foram aqui privilegiados os que se refeririam, não sendo atendível para este efeito o grau de culpa.
2 – Não se verifica tráfico de menor gravidade, se:
– os recorrentes venderam substâncias proibidas de diversa qualidade: heroína, cocaína e haxixe durante 6 meses a diversos consumidores;
– foram apreendidos 58,684 de heroína, 4,014 gr. de cocaína e 13,273 gr. de canabis ;
– o esquema traçado para tráfico não prima pela sofisticação, também não se reduz a um pequeno tráfico de rua praticado, por contra de outrem, mas se trata antes de um indivíduo que, em colaboração com o seu tio, organizou um esquema de compra corte e venda de droga aos consumidores mediante a combinação, via telemóvel, dos encontros com os compradores dirigindo-se outros arguidos, que não os recorrentes, depois aos locais previamente designados para efectuar as operações de venda.
2.
O arguido veio agora recorrer do acórdão deste Tribunal para o Tribunal Constitucional, tendo em «vista ver declarada a inconstitucionalidade do art. 21.º do Dec. Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro por violação dos artigos 29- 4 e 18-2 da LEI FUNDAMENTAL quando entendido – como o foi por este Alto Tribunal – que pequenas quantidades de estupefacientes integram a previsão do referido tipo leal». Mas o certo é que no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, que tinha como objecto a qualificação jurídica: a aplicabilidade daquele art. 21.º, não suscitara tal questão.
Do mesmo passo, mas em requerimento autónomo, veio arguir a nulidade do acórdão de 12.7.2005, nos seguintes termos:
1 – O Colendo Acórdão refere nos factos apurados que um co-arguido
utilizava uma habitação sita na Rua 16 de Maio, n. 9r/c- Forte da Casa para aí cortar, preparar e embalar a droga…
o arguido José Guilherme.... recebia alguns proventos
2 – O Acórdão não fundamenta que proventos eram esses, que quantidades, quando, como, porquê e quanto…
3 – Deu-se como NÃO PROVADO que os objectos e quantias monetárias aprendidas ao arguido José Guilherme foram adquiridos com o dinheiro proveniente da droga....
4 – Com todo o respeito pelo decidido por este Alto Tribunal..., parece à defesa que inexiste fundamentação de facto a alicerçar a participação e que quantum de participação o arguido tinha nas actividades do sobrinho…
5 – Atente-se o realce dado pelo STJ quando dá como assente que desde Julho 2003 até 8 de Janeiro de 2004 os demais co-arguidos passaram a dedicar-se ao comércio de estupefacientes e que alguns proventos dessa actividade eram repartidos com o ora arguido
Porém, não se estabelece ao nível da consciência da ilicitude que o recorrente JGMS tivesse conhecimento, participação ou desenvolvesse uma actividade concreta, ESPECIFICADA de venda ou comércio ou participação nos lucros derivados do auxílio ao sobrinho…
Se as quantias monetárias e bens apreendidos, encontrados ao recorrente não eram provenientes da actividade desenvolvida pelo sobrinho nem provenientes da droga como é possível assacar-lhe tão elevada condenação?
A INTERPRETAÇÂO DADA AO ART. 374- 2 CPP POR ESTE ALTO TRIBUNAL É INCONSTITUCIONAL POR VIOLAÇÃO DOS ARTS. 32- 1 e 205 DA LEI FUNDAMENTAL E PROTOCOLO 7- 2 CONVENÇÃO EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM POIS DISPENSOU A FUNDAMENTAÇÂO AO ARREPIO DA GARANTIA DO DEVER DE FUNDAMENTAÇÂO DA DECISÂO JUDICIAL.
Este Alto Tribunal limita-se a reproduzir ipsis verbis a matéria de facto apurada sem que da contradição entre os FACTOS NÃO APURADOS e os PROVADOS tenha resultado – como aliás resulta – contradição insanável da própria fundamentação.
DAÍ A NULIDADE DO COLENDO ACÓRDÃO QUE URGE DECLARAR.
Respondeu o Ministério Público:
«O arguido/requerente vem arguir a nulidade do Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Julho de 2005 que negou provimento ao recurso do acórdão do Relação por «falta de fundamentação de facto» e da decisão e violação do n.° 1 do art.° 32.° e 205.º da Constituição e Convenção Europeia dos Direitos do Homem, na interpretação do art.° 374.º n.° 2 do C.P.P.
O arguido recorrente invoca contradição insanável da fundamentação quanto a factos provados e não apurados, para arguir a nulidade, mas sem que indique os fundamentos de direito.
E só após a decisão do recurso de revista é que vem defender a inconstitucionalidade da interpretação do n.º 2 do art. 374 do C.P.P., certamente do acórdão condenatório da 1.ª instância.
1.- O arguido JGMS foi condenado no 2.° Juízo Criminal de Vila Franca de Xira, por acórdão de 12.01.04, por autoria de um crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art.° 21.° do Dec.-Lei n.º 15/93 a 4 anos e 10 meses de prisão.
1.1 - Inconformado recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa que em 9/02/2005, negou provimento ao recurso.
1.2.- Mantendo-se o arguido inconformado recorreu para o Supremo Tribunal de Justiça defendendo que só deveria ser punido por autoria de um crime de menor gravidade p. p. pelo art.° 25.° do Dec.-Lei 15/93 com os seguintes fundamentos: (…)
1.3.- certo que o arguido JGMS, recorreu conjuntamente com o seu sobrinho LJSN, apresentando uma única motivação, quer no recurso para o Tribunal da Relação quer no recurso para o Supremo Tribunal de Justiça (fs. 856 e segs. e 980 e sgs.), e por isso o Acórdão do Supremo Tribunal apreciou e decidiu conjuntamente o recurso interposto, sem confundir “tio” e “sobrinho” quanto à qualificação jurídico das condutas, desde a qualidade e quantidade do estupefaciente, às circunstâncias do caso e os meios utilizados (cfr. fls. 1018).
1.4.- Tendo sido mantida a qualificação jurídica do crime de tráfico p. p. pelo art.° 21.° do Dec.-Lei n.° 15/93, a medida da pena e a sua suspensão, ficou prejudicada, não tendo sido apreciada.
2.- O arguido/requerente continua inconformado com o douto acórdão que negou provimento aos recursos interpostos sucessivamente, voltando a recorrer agora com a arguição de nulidade invocando vícios previstos no art.° 410.° n.° 2 al. b) do C.P.Penal que o cabem no âmbito dos poderes de cognição do Supremo Tribunal de Justiça segundo o disposto no art.° 432.° cl. d) do C.P.Penal.
2.1.- E também agora pretende arranjar fundamento para o recurso que já interpôs do Acórdão de 12.07.2005, para o Tribunal Constitucional.
Não descortinamos, pois, qualquer nulidade que possa neste momento ser arguida nem qualquer omissão relativamente às questões colocadas pelo arguido/recorrente no recurso interposto do acórdão da Relação.
Assim, não havendo no douto Acórdão qualquer nulidade ou omissão deverá ser indeferido o requerimento apresentado pelo arguido JGMS.»
3.
Realizada a conferência, apreciar brevemente a arguição de nulidade.
3.1.
Não se pode deixar de constatar a peculiar actuação do arguido que recorre para o Tribunal Constitucional do acórdão deste Tribunal de 12.7.05 para ver declarada a inconstitucionalidade do art. 21.º do Dec. Lei n.º 15/93 de 22 de Janeiro por violação dos art.ºs 29.º, n.º 4 e 18.º, n.º 2 da Constituição e, ao mesmo tempo, argúi a nulidade do mesmo acórdão por aplicar o art. 374.º, n.º 2 do CPP numa interpretação inconstitucional.
Não se compreende como se entende que aplicar uma norma, que se reputa de inconstitucional, constitui uma nulidade (caso do art. 374.º, n.º 2 do CPPP) que se argúi, e ao mesmo tempo se não age da mesma forma quanto a outra norma que se reputa igualmente de inconstitucional e se interpõe recurso para o Tribunal Constitucional, paralelamente com aquela arguição de nulidade.
3.2.
Como prescreve o n.º 1 do art. 118.º do CPP, a nulidade há-de resultar da violação ou inobservância da lei do processo, expressamente cominada na lei como nulidade.
Não nos indica o requerente qual a norma que comina a aplicação de uma norma que se reputa de inconstitucional com a nulidade, nem a encontramos, pois aquela situação, a verificar-se, traduz um erro de julgamento, um erro de direito, a impugnar em recurso.
Por outro lado, sustenta o requerente que «a interpretação dada ao art. 374 n. 2 CPP por este alto tribunal é inconstitucional por violação dos arts. 32 n. 1 e 205 da Lei Fundamental e Protocolo 7- 2 Convenção Europeia dos Direitos do Homem pois dispensou a fundamentação ao arrepio da garantia do dever de fundamentação da decisão judicial.».
Mas sucede que o Supremo Tribunal de Justiça não aplicou, nem apreciou a aplicação daquela norma, pois como se referiu o recurso interposto visava somente questões de direito: qualificação jurídica e medida da pena.
Não fez, pois, de tal norma qualquer interpretação, nem tal lhe cabia.
3.3.
A questão da fixação da matéria de facto ficara definitivamente resolvida na Relação, não tendo sido abordada pelo Supremo Tribunal de Justiça, nem a este Tribunal submetida, sob qualquer forma ou pretexto, pelo requerente.
Daí que nem a velada referência na parte final do requerimento de arguição de nulidade, a uma eventual contradição insanável da própria fundamentação, como causadora da nulidade do acórdão, tenha virtualidade que lhe parece atribuir o requerente.
É que, como se disse, tal questão não fora colocada em recurso, antes havia o requerente aceite toda a matéria de facto.
Daí que não tivesse o Supremo Tribunal de Justiça o dever de se pronunciar, a pedido das partes (que não existiu) sobre tal questão, como o exige o art. 379.º, n.º 1, al. c) do CPP para que pudesse configurar a nulidade prevista nesse artigo.
3.4.
O que se deixa dito, demonstra claramente que o requerente pretende, com o presente incidente, obstar ao trânsito em julgado da decisão, nos termos referidos no n.º 2 do art. 720.º do CPC, aplicável por força do art. 4.º do CPP, pelo que este incidente e a interposição de recurso para o Tribunal Constitucional será processado em separado, extraindo-se traslado que incluirá o acórdão da Relação, a motivação de recurso do requerente, do acórdão de 12.7.05, dos requerimento posteriores do requerente e da resposta do Ministério Público, bem como deste acórdão.
A notificação deste acórdão já terá lugar nesse traslado, prosseguindo os autos os seus termos na 1.ª Instância, para onde serão enviados, nos termos da parte final do invocado n.º 2 do art. 720.º do CPC.
4.
Pelo exposto, acordam os juízes da (5.ª) Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça em desatender a arguição de nulidade e ordenar que os incidentes referidos sigam em separado, remetendo-se os autos à 1.ª Instância, para aí prosseguirem.
Custas pelo requerente com a taxa de Justiça de 7 Ucs.
Lisboa, 6 de Outubro de 2005
Simas Santos, (Relator)
Santos Carvalho,
Costa Mortágua.