Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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1. O Ministério Público acusou em processo comum, com intervenção do tribunal colectivo, A, com os sinais dos autos, imputando-lhe os factos constantes da acusação, pelos quais teria cometido, em autoria material, um crime de homicídio na forma tentada, p. e p. pelo art.º 131.º, do Código Penal, com referência aos art.s 22.º, 23.º, e 74.º, do mesmo Código.
Concluído o julgamento, o colectivo, na procedência da acusação, decidiu, além do mais, condenar o arguido como autor material de um crime de homicídio, na forma tentada, p. e p. pelo art.º 131.º, do Código Penal, com referência aos arts. 22.º, 23.º, e 74.º, do mesmo Código, na pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de prisão. Inconformado, o arguido, a quem, entretanto, foi concedido o benefício de apoio judiciário, interpôs recurso para este Supremo Tribunal, concluindo em suma:
a) No acórdão em sede de factos provados, o tribunal deu como provado que a arma utilizada pelo arguido não foi aquela que consta da acusação e descrita no auto de apreensão de fls. 28 dos autos.
b) Tal situação fáctica como acabada de descrever traduz uma alteração não substancial dos factos vertidos na acusação.
c) O tribunal não deu cumprimento ao disposto no art.º 358.º n.º 1 do Código de Processo Penal, violando assim, as garantias de defesa do arguido, consagrados quer pelo art.º 32.º n.º 1 e 5 da Constituição de que o art.º 358.º do Código de Processo Penal é emanação.
d) Assim entendendo, hão-de V.Ex.as declarar a nulidade do acórdão em obediência ao comando legal do art.º 379.º n.º 1 al. b) do Código de Processo Penal;
e) Sem prejuízo da invocada nulidade, sempre o acórdão seria nulo, pois ao valorar os depoimentos das testemunhas B e C, sem qualquer explicação, apesar de tais depoimentos serem contraditórios com aqueles prestados em sede de inquérito, como anotou o tribunal, tal situação configura falta de fundamentação, o que gera a sua nulidade. Cfr. art. º 374. º n.º 2 e 379 n.º 1 do Código de Processo Penal.
f) Mesmo que v. Exas assim não entendam, face à factualidade provada, nomeadamente porque o arguido não tem antecedentes criminais de natureza idêntica à dos autos, a data longínqua da sua prática, as amnistias de 1994 e 1997, encontrar-se o arguido a trabalhar e ter sua vida organizada, haveria o tribunal de ter concluído pela suspensão da pena que aplicou ao arguido.
g) Ora, ao não o ter feito, o tribunal valorou erroneamente a conduta do arguido e violou o disposto no art.º 50.º do Código Penal.
Em síntese: Deverão V.Ex.as declarar nulo o acórdão recorrido por violação ao disposto no art.º 379.º n.º 1 al. a) e b) do Código de Processo Penal;
Se assim o não entenderem, deverão proferir revogar a decisão recorrida e substitui-la por outra que suspenda a pena na sua execução, assim fazendo Justiça.
Respondeu o MP junto do tribunal recorrido concluindo assim a sua alegação:
1. O acórdão não é nulo, não se verificando os vícios referidos no art.º 379.º, n.º 1 alíneas a) e b ), do Código de Processo Penal;
2. A alteração dos factos da acusação relativamente ao revólver, é uma alteração não substancial, que por ser irrelevante para a preparação da defesa do arguido, não necessitava de lhe ser comunicada, pois redundava numa redução da acusação e num benefício, e não em qualquer prejuízo para o arguido, que, por via dela, não viu a arma referida na acusação e apreendida, perdida a favor do Estado.
3. Ao referir o acórdão que o depoimento em audiência das testemunhas B e C foi prestado com "isenção" e "convicção", foi com base na imediação da prova, depois de exercido o princípio da investigação e do contraditório, ao abrigo da livre apreciação da prova e das regras da experiência, é para expressar que esses depoimentos lhe mereceram credibilidade, dentro do processo de fundamentação do acórdão a que está sujeita qualquer decisão judicial sendo abusiva a conclusão do recurso de falta de fundamentação do acórdão.
4. Não estão reunidos os pressupostos para suspensão da execução da pena ao arguido, por não ter confessado os factos, não ter mostrado arrependimento, ter antecedentes criminais por crime de ameaça, ter agido com dolo directo intenso, e só por razões estranhas à sua vontade, não tirou a vida ao assistente razões para concluir que a personalidade do arguido, a conduta anterior e as circunstâncias deste crime, não é de molde a concluir que a simples censura do facto e a ameaça da pena sejam suficientes para realizar adequada e suficientemente as finalidades da punição.
5. Não se verificando a nulidade do acórdão, pelas razões apontadas pelo arguido, nem se justificando a suspensão da execução da pena, deverá ser negado provimento ao recurso confirmando-se, integralmente, o acórdão recorrido.
Mas, V .as Ex.as, como sempre, irão fazer Justiça.
Perante a arguição de nulidades, o colectivo de novo reunido, produziu segundo acórdão, em que desatendeu a arguição, fundamentando do seguinte jeito:
«[...]O art.º 379.º, n.º 1 do Código de Processo Penal, considera, nomeadamente, que é nula a sentença :
a) Que não contiver as menções referidas no art.º 374.º, n.º 2 e 3, alínea b) ; ou
b) Que condenar por factos diversos dos descritos na acusação ou na pronuncia, se a houver, fora dos e das condições previstos nos artigos 358,º e 359.º.
Comecemos por apreciar a primeira nulidade invocada pelo arguido.
O arguido vem acusado, em resumo, de ter disparado um tiro, com uma arma de fogo, contra o Assistente, tendo o projéctil atingido este na face esquerda, agindo o arguido com intenção de tirar a vida ao Assistente, o que só não aconteceu por razões estranhas à sua vontade. A arma que o arguido teria utilizado na agressão vem identificada , na acusação, como sendo o revólver apreendido nos autos, aí descrito e examinado .
Produzida aprova, o tribunal, sem qualquer dúvida, deu como provado, nomeadamente , que o arguido atingiu o Assistente, com um tiro disparado por uma pistola, pequena, cromada, cujas características concretas não foi possível apurar , de que o arguido era portador .
Ou seja, provou-se menos do que constava da acusação - o que até beneficia o arguido , pois doutro modo a arma do arguido, apreendida nos autos, deveria ser declarada perdida a favor do Estado.
Deste modo, e salvo o devido respeito por opinião contrária, entre os factos constantes da acusação e os provados não existe uma alteração não substancial dos factos, com relevo para a decisão da causa .
Em consequência , este Tribunal não reconhece a nulidade do acórdão deduzida pelo arguido ao abrigo do art. 379.º n.º 1 al. b) do Código de Processo Penal.
A segunda nulidade deduzida pelo arguido prende-se com a falta de fundamentação do acórdão, pois o Tribunal Colectivo valorou o depoimento das testemunhas B e C, considerando terem prestado, em audiência, depoimentos com isenção e convicção, quando se consignou em acta terem prestado em audiência depoimentos diferentes dos prestados em sede de inquérito . O Tribunal entende referir, quanto a esta questão, que o acórdão se encontra suficientemente fundamentado, permitindo perceber-se o critério lógico que levou à consideração dos factos provados e não provados .
A pedido do arguido A, consta da acta respectiva, que face a divergências, em alguns pormenores, entre os depoimentos que as testemunhas B e C estavam a prestar em julgamento, com depoimentos por si prestados em sede de inquérito, leram-se em julgamento os depoimentos prestados pelos mesmos em sede de inquérito, e confrontaram-se com as divergências.
Concluído o julgamento, o Tribunal, de acordo com o principio da livre apreciação da prova (art.º 127.º do Código de Processo Penal) valorou o depoimento das testemunhas B e C, prestado em julgamento, como isento e convicto. E, mantém o juízo de que, em julgamento - onde toda a prova deve ser produzida e apreciada - as testemunhas referidas, face ao conhecimento dos factos e esclarecimentos prestados, tiveram uma postura adequada às qualidades que atribuímos aos seus depoimentos .
Deste modo, entendemos não haver falta de fundamentação, geradora da nulidade de acórdão prevista pelos termos conjugados dos art.s 374.°, n.º 2 e 379.° n.º l do Código de Processo Penal.
Nestes termos, os juízes que constituem este Tribunal Colectivo não reconhecem as nulidades imputadas pelo arguido ao acórdão recorrido e, em consequência , decide-se manter o acórdão na parte aqui em causa.»
Subidos os autos, manifestou-se a Ex.ma Procuradora-Geral adjunta, no sentido de nada obstar ao conhecimento do recurso.
As questões a decidir são pois as de saber se se verificam ou não as invocadas nulidades processuais e em última a análise a de saber se há ou não condicionalismo legal para aplicação de uma pena suspensa.
2. Colhidos os vistos legais e realizada a audiência, cumpre decidir.
Vejamos antes de mais, os factos provados:
1. Na noite de 14 para 15 de Janeiro de 2000, cerca das 4 horas, o assistente D encontrava-se no interior da discoteca "....", sito na Rua ....., cidade do Fundão, na companhia do seu cunhado E
2. Encontravam-se a conversar junto ao balcão do estabelecimento, e a certa altura, apareceu junto aos mesmos o arguido A que se foi postar junto ao assistente.
3. Porque o assistente se sentiu incomodado com a aproximação do arguido A, a certa altura aquele disse para este que o arguido "vinha com cara de mau". O arguido não gostou da expressão que o assistente lhe dirigiu e, durante uns breves momentos, houve uma troca de palavras e de insultos entre o assistente e o arguido , que não se conheciam.
4. Todavia, não obstante as palavras que se dirigiram, o assistente acabou por pedir desculpas ao arguido , por várias vezes, acalmando aparentemente o ambiente entre eles.
5. Enquanto o assistente se dirigia para a saída da discoteca, o dito cunhado do assistente ficou a conversar com o arguido no sentido de serenar completamente este. Nessa altura o arguido mostrou ao E ter na cintura uma arma de fogo, pequena, cromada, de que era portador e afirmou que era capaz de dar um tiro nos dois, assistente e cunhado.
6. Quando se encontravam à saída do estabelecimento, o assistente foi aconselhado pelo seu cunhado, antes de se separarem, a ir imediatamente para casa, já que o arguido era detentor de uma arma, que lhe mostrara, e que lhe dissera que era capaz de a disparar contra um e contra o outro. Aceitando a sugestão logo a assistente se começou a dirigir para a sua casa, enquanto o seu cunhado se encaminhou para a dele.
7. Seguindo o assistente sozinho para a sua casa, sita na Rua José da Cunha Taborda, ao chegar às proximidades do cruzamento com a rua da Cale, foi alcançado pelo arguido e por um outro indivíduo que não foi possível identificar convenientemente, e logo estes dois e o assistente se envolveram em agressões a murro e pontapé.
8. A testemunha C, que se apercebeu da ocorrência destas agressões, chega ao local onde estas estão a ter lugar e, para os separar, agarra o indivíduo que acompanhava o arguido A. Nessa altura, aproveitando o facto de só já lutar com o arguido, o assistente D, dando mostras de ser superior fisicamente na luta corpo a corpo com o arguido A, consegue dar a este mais murros e pontapés do que recebe.
9. Em dado momento, quando o assistente deixa de agredir o arguido A e se afasta uns dois ou três metros dele, o arguido puxa, de rompante, de uma pistola, pequena, cromada, cujas características concretas não foi possível apurar. A essa distância do assistente, após o arguido perguntar "queres na cabeça ou no coração?", apontou a arma de fogo ao rosto do assistente e disparou um tiro, que atingiu este na face esquerda.
10. O assistente D, ao sentir-se ferido e com sangue na boca, reagiu de imediato, lançando-se sobre o arguido A, a quem deu uns murros, fazendo com que o arguido deixasse cair ao chão a arma de fogo que empunhava. O assistente continuou depois a bater ao arguido a murro e pontapé, fazendo-o cair ao chão, na rua, e aí o deixou caído, sem reacção para se levantar, enquanto o assistente foi primeiro levado a sua casa pela testemunha C e daí foi conduzido em ambulância ao Hospital do Fundão.
11. Em consequência do disparo efectuado pelo arguido, o projéctil da arma penetrou na região masterina esquerda onde provocou uma ferida punctiforme, tendo causado fractura multiesquirilosa da região do ângulo esquerdo sem perda do osso mandibular, ficando vários corpos estranhos da região do ângulo esquerdo da mandíbula com algumas esquírolas da mesma região, não se justificando, por ora, tratamento cirúrgico, o que tudo foi causa directa e necessária de 20 dias de doença, todos com incapacidade total para o trabalho.
12. O arguido A agiu, deliberada, livre e conscientemente, com intenção de tirar a vida ao assistente D, só não tendo resultado a morte deste por circunstâncias alheias à sua vontade.
13. Quer o arguido quer o assistente haviam ingerido bebidas alcoólicas, e encontravam-se algo exaltados aquando dos factos em causa, mas o álcool ingerido não lhes retirou a capacidade de livremente querem e entenderem.
14. O arguido sabia que a sua conduta era punida por lei penal.
15. O arguido sofreu já as duas condenações constantes do seu C.R.C. junto a folhas 43 e 44 dos autos, que aqui se dá por reproduzido.
16. O arguido é de modesta condição social, tendo como habilitações escolares o 2.° ano do Ciclo Preparatório e é de modesta situação económica, auferindo um rendimento mensal de cerca de 70000 escudos. Vive em casa arrendada, pagando a renda mensal de 35000 escudos, e tem duas filhas a seu cargo e de sua mulher .
17. Em consequência directa e necessária da conduta do Requerido A foi prestada assistência ao ofendido D, pelo Hospital do Fundão, importando as despesas suportadas por esta instituição em 7520 escudos, conforme factura junta a folhas 58 dos autos.
16. Momentos depois da sua entrada no Hospital do Fundão, foi o ofendido D transferido para o Centro Hospitalar Cova da Beira, na Covilhã, onde este hospital lhe prestou assistência, importando as despesas efectuadas por esta instituição em 10153 escudos, conforme factura junta a folhas 65 dos autos.
17. Face à gravidade das lesões causadas pelo Requerido A ao ofendido D, foi este transferido da Covilhã para os Hospitais da Universidade de Coimbra, onde foi assistido, no dia 15 de Janeiro de 2000, no Serviço de Urgência desses hospitais, tendo ficado internado no Serviço de Cirurgia Maxilo-Facial até ao dia 19 do mesmo mês de Janeiro, voltando a receber assistência em regime de Consulta Externa no referido Serviço de Cirurgia Maxilo- Facial em 23 de Fevereiro e 1 de Março ,de 2000.
18. Os encargos com a assistência que foi prestada ao ofendido D importaram na quantia de 270000 escudos, conforme factura junta a folhas 60 dos autos.
19. O assistente encontra-se a trabalhar na construção civil, onde aufere rendimentos variáveis, não concretamente apurados, mas que mensalmente se aproximam dos 70000 escudos. Vive em casa própria; a sua mulher aufere um vencimento mensal ilíquido de cerca de 293000 escudos e ambos têm a seu cargo dois filhos, nascidos em 1983 e 1993.
Factos não provados:
Nenhum outro facto relevante para a boa decisão da causa resultou provado, nomeadamente o seguinte :
- que a arma referida nos pontos nos 5 e 9 dos factos provados é a constante do auto de apreensão de folhas 28 dos autos.
Convicção do Tribunal :
O tribunal fundou a sua convicção na globalidade da prova produzida e, em especial, quanto aos factos provados :
- nas declarações do arguido A, apenas na parte em que refere ter tido uma pequena troca de palavras com o assistente, no interior do ".... Bar", numa altura em que já tinha bebido umas 4 ou 5 cervejas, e ter ficado caído na rua na sequência de ter sido agredido, tendo ainda esclarecido a sua condição social e económica;
- nas declarações do assistente D, que contou os factos, no essencial, tal como resultaram provados;
- no depoimento da testemunha E, cunhado do assistente que, com isenção e convicção, esclareceu o tribunal, sobre a troca de palavras entre o arguido e o assistente no interior da discoteca; como o arguido lhe mostrou uma arma de fogo e o que lhe referiu então, o que comunicou ao assistente, ficando ambos de irem logo para as respectivas casas; e as diligências que fez nessa noite quando através de chamada telefónica soube que o assistente havia sido atingido com um tiro de pistola;
- no depoimento da testemunha F, mulher do assistente, que com isenção e convicção, esclareceu o tribunal, sobre os ferimentos que viu ao seu marido na noite em causa tendo decidido levar o mesmo ao Hospital do Fundão, ao ver o estado em que este tinha a cara. Explicou ainda, a situação económica do assistente antes e depois do tiro que este levou ;
- no depoimento da testemunha B, que com isenção e convicção, esclareceu o tribunal, sobre como estando à saída do ".... Bar" viu o arguido e outro indivíduo irem ao encontro do assistente, tendo esclarecido as agressões que presenciou entre o arguido e o assistente antes do tiro, as palavras que o arguido disse ao assistente antes de disparar a arma de fogo e como o assistente se lançou àquele e o derrubou ao chão, batendo no arguido até o "deixar bem mal tratado", ficando este e uma pistola caídos no chão;
- no depoimento da testemunha C, que na altura dos factos acompanhava a testemunha B, e que com isenção e convicção contou essencialmente os mesmos factos que esta, tendo ainda esclarecido, nomeadamente, ter agarrado o indivíduo, que acompanhava o arguido, quando ambos agrediam o assistente, passando então este a agredir com superioridade o arguido, e como viu momentos depois o arguido apareceu com uma arma na mão e dispará-la contra o assistente depois de lhe dizer "se queria na cabeça ou no coração", tendo sido a testemunha a levar à casa deste o assistente após este ter sido baleado, ficando o arguido caído na rua, depois de fortemente batido pelo assistente já ferido;
- no depoimento das testemunhas G e H, Soldados da GNR, que com isenção e convicção, contaram o que ouviram no Hospital do Fundão á mulher do assistente sobre os ferimentos do marido e aspecto;
- no depoimento da testemunha I, que com isenção e convicção contou ao tribunal como tendo visto caído no chão o arguido, sem reacção o ajudou a levantar-se e o levou ao Hospital;
- no depoimento da testemunha J, empregado na discoteca, que com isenção e convicção, contou ter-se apercebido duma discussão junto ao balcão, mas que "não era nada especial".
- no CRC do arguido junto a folhas 43 e 44 dos autos ;
- no exame de folhas 39 dos autos ;
- nos documentos de folhas 58, 60 e 65 dos autos ;e
- nas fotografias de folhas 131 e 132 dos autos. quanto aos factos não provados :
eles resultaram da ausência de prova produzida, sendo de realçar que o assistente e a testemunha E referem que a arma de fogo que o arguido mostrou na noite em causa não é a apreendida nos autos.
Aqui chegados, cumpre abordar as questões postas a este Supremo Tribunal, começando, naturalmente, pelas de ordem processual, inseridas nas conclusões da motivação do recorrente, ou seja, pelas reclamadas nulidades do acórdão sob censura.
A primeira delas, como se viu, consiste na alegada alteração não substancial de factos ocorrida em julgamento sem que tivesse ido observado o ritualismo processual próprio, o que no dizer do recorrente, comprometeu "as garantias de defesa" do recorrente, consagradas no artigo 32.º, n.ºs 1 e 5 da Constituição e de que o artigo 358.º do CPP é "emanação".
"Se no decurso da audiência se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na acusação ou na pronúncia, se a houver, com relevo para a decisão da causa, o presidente[...]" - art.º 358.º do Código de Processo Penal.
Na acusação (fls. 48 e 49), o MP alega que o arguido era portador de uma arma - "a arma de que era portador" - fls. 48 e verso "já que o arguido era detentor de uma arma", a qual só viria a especificar mais adiante ao referir que o arguido "puxou de rompante pelo revólver apreendido", que descreve de seguida como "um revólver de defesa marca "Smith and Wesson" de calibre 22LR e com o n.º 1476654, de um cano, de cor preta, com punho em madeira trabalhada, com uma mola cromada [...]".
No acórdão recorrido descreve-se tal arma de fogo de que o arguido "puxou de rompante", como uma pistola, pequena, cromada, cujas características concretas não foi possível apurar" e dá-se como provado que o arguido apontou tal arma de fogo ao rosto do assistente e disparou um tiro que o atingiu na face esquerda.
E esclarece-se no capítulo dos "factos não provados" que não ficou provado que a arma referida [nos pontos n.ºs 5 e 9] dos factos provados é a constante do auto de apreensão de fls. 28, correspondente grosso modo à descrita na acusação.
Independentemente de saber qual dos vários os critérios de identificação do objecto do processo para efeitos de detecção de alteração relevante (substancial ou não) dos factos da acusação é o mais acertado, o certo é que num ponto todos estarão de acordo: qualquer alteração da factualidade descrita no libelo só é processualmente relevante se puser em causa ou afectar de qualquer modo, dificultando-o, o exercício eficaz das garantias de defesa.
"Uma vez tomado o acontecimento da vida como base do processo, necessário será que este seja suficientemente descrito, pois sem uma correcta e concreta individualização dos factos acusados, não é possível ao agente defender-se convenientemente e poder afastar de si uma punição[...]. Se as garantias de defesa são um bastião fundamental por que deve pautar-se o processo penal, elas não podem, porém, obnubilar a procura da verdade material e portanto, a própria justiça do caso concreto, sob pena, não só de se falsear a verdade, como também e fundamentalmente, de atingir o próprio Estado mesmo nos seus fundamentos. Toda a protecção e todas as garantias ao arguido, sim, mas não a qualquer preço. Deve por isso o objecto do processo ser suficientemente rígido, não permitindo pôr em causa a posição da defesa nem condenações à margem dos princípios basilares do modelo acusatório, fundamentalmente os princípios do acusatório e do contraditório - mas deve, por outro lado, ser suficientemente elástico, para permitir um conhecimento e uma investigação esgotantes do facto - face aos princípios da identidade e da indivisibilidade - tendo em vista os efeitos do caso julgado e o princípio ne bis in idem." (1)
É por isso que o Prof. Germano Marques da Silva, debruçando-se sobre o tema, faz questão de acentuar, de resto em consonância com a expressão legal já transcrita, que a alteração (mesmo não substancial) que importa ter em conta para efeitos do disposto no artigo 358.º do Código de Processo Penal é a que «tiver relevo para a decisão da causa». (2)
No caso, o arguido foi acusado da autoria material de um crime de homicídio tentado mediante o uso de uma determinada arma de fogo - revólver de calibre 22 LR de um cano.
Não se provou que tivesse sido essa a arma utilizada na consumação do crime.
Mas o tribunal conseguiu apurar que o recorrente utilizou para o efeito «uma pistola pequena cromada, cujas características não foi possível apurar».
É óbvio que juridicamente não estamos perante alteração alguma, já que a cor e a concreta identificação da arma referida na acusação em nada contendeu com a qualificação do facto e sua qualificação jurídica.
E se "alteração" houvesse, ela seria, no caso, absolutamente irrelevante, nomeadamente para a arquitectura da defesa que, desde cedo foi confrontada com a imputação do uso dum revólver de um cano.
Já assim não seria, ou poderia não ser, se, em vez de uma «pistola pequena», se tivesse apurado que o arguido afinal usara uma espingarda de canos cerrados ou outra arma de dimensões mais avultadas, pois, então, a sua dissimulação e mesmo o seu uso teriam ou poderiam ter envolvido outras condições de actuação cuja exploração concreta poderiam interessar à defesa e daí, a oportunidade de esta ser contemplada com o desencadear do ritualismo processual do falado artigo 358.º
O mesmo se diga, até, se se tivesse provado que o ofendido fora atingido por mais que um disparo e houvesse interesse em saber se teriam sido provenientes do mesmo cano. Neste caso, como se sabe que a acusação refere um revólver de um cano, mas não se apurou quantos teria a arma usada na prática do crime, poderia admitir-se a hipótese de alguma possível limitação no direito de defesa se a alteração não tivesse sido oportunamente comunicada.
Mas no caso, repete-se, tanto vale que tenha sido usada a arma da acusação como a que o acórdão recorrido menciona. Em nada a defesa foi beliscada na possibilidade de contradizer os factos relevantes, mormente o uso de uma arma de fogo e o seu disparo contra a face do ofendido, qualquer que ela tivesse sido. Dito de outro modo: em nada - absolutamente nada - o mecanismo do artigo 358.º reclamado pelo recorrente teria beneficiado a eficácia da sua defesa, que, assim, pôde livremente exercer, sem amputação alguma da sua eficácia.
Improcede inteiramente este ponto do inconformismo do recorrente.
Passemos ao seguinte.
Na acta de julgamento de fls. 147 e 148, no decurso da inquirição, respectivamente das testemunhas B e C, consta que pela ilustre defensora do arguido foi requerida, ao abrigo dos disposto no artigo 356.º, n.º 3, b), do CPP, a leitura das atinentes declarações prestadas perante o MP [no inquérito], «uma vez que existem discrepâncias entre as prestadas na altura e as prestadas na audiência de julgamento».
Foram deferidos os dois requerimentos para leitura daquelas declarações.
Ao fundamentar a convicção sobre a factualidade provada, o colectivo assentou, como se viu, nomeadamente nos depoimentos daquelas duas testemunhas, que teve como isentos e convictos, quanto aos factos que cada um relatou ao tribunal como tendo presenciado.
Entende o recorrente que o acórdão recorrido ao valorar tais depoimentos "contraditórios com os prestados em sede de inquérito" enferma de "falta de fundamentação" e consequente nulidade - art.º 374.º, n.º 2, e 379.º, n.º 1, do Código de Processo Penal.
Não tem razão.
Em primeiro lugar, porque lendo-se o que está escrito no inquérito, não se consegue atingir que o depoimento da testemunha B - fls. 40 e verso - seja contraditório na essência com os factos que o tribunal recorrido assentou no respectivo depoimento. E o depoimento da testemunha C, - fls. 41 - numa prática processual espúria, limitado a confirmar o do antecedente que no acto lhe terá sido lido, nada mais acrescenta.
E depois, o que se transcreveu da fundamentação revela a leviandade da afirmação segundo a qual o tribunal omitiu a fundamentação respeitante ao valor que atribuiu a tais testemunhos.
Lá está escrito o porquê da credibilidade que lhes foi atribuído. Os depoentes não só viram os factos que relataram como depuseram com isenção e convicção.
Está assim suficientemente objectivada e motivada a convicção adquirida pelo tribunal a quo, não sendo lícito ao Supremo Tribunal, como tribunal que se limita em regra a conhecer de direito, ir mais além, metendo-se nos caminhos proibidos da livre convicção do tribunal recorrido, uma vez que, para além daquele limite - objectivação e motivação da convicção - a lei dá liberdade ao tribunal para apreciar e valorar as provas - art.º 127.º do Código de Processo Penal.
E sendo as provas - todas as provas - necessariamente objecto de produção e apreciação em audiência - art.º 355.º, n.º 1, do mesmo diploma - nada impõe que a existência de uma eventual contradição entre o que se disse em inquérito e o que se declara no pretório seja motivo de desqualificação. Até porque se houvesse que desconfiar da veracidade do depoimento, essa desconfiança seria mais natural relativamente a uma declaração produzida em sigilo, sem garantia e controlo do contraditório e sem a publicidade da audiência.
Improcede assim, também, esta segunda vertente da impugnação do recorrente.
Assim sendo, atingimos a terceira e última questão posta: suspensão da pena.
Discorrendo sobre o tema, e depois de, sem oposição do recorrente nem censura deste Supremo Tribunal, subsumir os factos ao direito, afirmou o tribunal colectivo:
"[...]Como critério da escolha da pena o art. 70.º do Código Penal estatui que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal dá preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
Por sua vez, o art. 71.º do Código Penal, estabelece que a determinação da medida da pena deve ser feita dentro dos limites definidos na lei, em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, atendendo o tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime depuserem a favor do agente ou contra ele.
No presente caso, é médio o grau de ilicitude dos factos, sem esquecer que a vida é o bem jurídico fundamental. Agiu com dolo directo e intenso, como resulta das palavras do arguido quer na discoteca quer no momento que antecede o disparo.
Agiu em momento de exaltação e depois de ter andado envolvido em luta corporal com o assistente.
Já tem antecedentes criminais .Na altura dos factos estava algo embriagado.
As razões de prevenção criminal são prementes, pois não se pode deixar vulgarizar a violação do bem jurídico vida.
Conjugando todo o circunstancialismo descrito o tribunal tem como adequado condenar o arguido na pena de 2 anos e 6 meses de prisão.
O tribunal não tem um juízo de prognose futuro favorável ao arguido, que não confessou os factos, não mostrou arrependimento, não reparou os danos que causou, e já tem antecedentes criminais."
Mas, assente que o crime era de homicídio - tentado - não faz sentido entrar em linha de conta com a valoração do bem da vida para chegar à medida concreta da pena.
Esse valor está já abrangido pelo tipo legal que o legislador, em obediência a razões da política criminal que entendeu serem as mais correctas, encerra a medida da possível do desvalor que tal bem pode sofrer.
Aquela consideração em sede de doseamento concreto dá o flanco a uma indisfarçável operação violadora do princípio ne bis in idem ou de dupla valoração. (3).
Como assim, é ali descabida e não pode ser invocada para o efeito.
O arguido agiu em estado de exaltação depois de ter andado envolvido em luta corporal com o assistente, sendo certo que, para falar verdade, foi ele quem verdadeiramente despoletou a situação em que se viu envolvido, quando, na discoteca, se referiu àquele em termos não muito amistosos ao dizer que ele "vinha com cara de mau", expressão que, sem dúvida, em linguagem popular, envolve uma inequívoca carga provocatória.
É certo que o arguido foi na peugada do ofendido depois de encerrado o incidente na discoteca.
Mas também é certo que não foi ele o único agressor e foi ele quem acabou inanimado, "sem reacção para se levantar", com os murros e pontapés desferidos pelo assistente.
É evidente que tudo isto não justifica o acto bárbaro e traiçoeiro do arguido que, à queima roupa, só não ceifou futilmente a vida ao adversário por circunstâncias alheias à sua vontade.
Por isso mesmo está bem qualificada a sua conduta como de homicídio, embora sob a forma de tentativa.
E, com uma ilicitude média e a culpa mitigada pela exaltação e alguma influência da embriaguez incompleta que o dominava, não se pode ter como desajustada a medida da pena aplicada.
Já quanto ao juízo de prognose quanto ao futuro comportamento do arguido, o tribunal a quo terá sido por demais exigente na sua concepção.
Se, face ao disposto no artigo 50.º do Código Penal, as condições de vida do agente e a conduta anterior e posterior ao facto hão-se der os elementos a que cumpre especialmente atender, e se a finalidade político-criminal do instituto reside no afastamento do delinquente, no futuro, da prática de novos crimes, se, enfim, na formulação de tal juízo, não é de exigir uma qualquer «certeza», antes, a esperança fundada de que a socialização em liberdade possa ser lograda, correndo sempre o tribunal um certo risco - calculado - então, as condenações anteriores não poderão in casu ser impeditivas da concessão da suspensão da pena (4).
Na verdade, tendo modesta condição social, baixa instrução escolar, um rendimento mensal próximo do mínimo nacional, pagando 35000 escudos de renda de casa, e tendo duas filhas a seu cargo e de sua mulher, valerá a pena correr o risco de que acima se falou.
As condenações anteriores e a gravidade objectiva do crime demandarão um período de suspensão prolongado, não inferior a quatro anos.
Impor-se-á, concomitantemente, a sua sujeição ao regime de prova - art.º 53.º do Código Penal - em conformidade com plano a elaborar na primeira instância.
Enfim, exigir-se-á, como condição que ora lhe fica imposta - art.º 51.º, n.º 1, a), do mesmo Código - o dever de pagar ao ofendido, no prazo máximo de 90 (noventa) dias contados do trânsito da decisão, €1250 (mil duzentos e cinquenta Euros) a título de danos não patrimoniais causados àquele, a que acrescerá o valor dos danos patrimoniais de que aquele ofendido, no prazo de trinta dias, logre fazer prova inequívoca no processo, nomeadamente por junção de prova documental.
Neste particular, o recurso logra provimento.
3. Termos em que, no parcial provimento do recurso, revogam em parte a decisão recorrida suspendendo por quatro anos a execução da pena de prisão aplicada ao arguido, mediante sujeição ao regime de prova por igual período de tempo, e ainda com a obrigação de pagar ao ofendido no prazo e nas condições expostas as quantias mencionadas.
Mas negando-lhe provimento no mais, confirmam o decidido.
Sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia, o arguido vai condenado, pelo decaimento parcial, no pagamento de 5 Uc.
Honorários de tabela à Ex.ma Defensora Oficiosa.
Lisboa, 27 de Junho de 2002.
Pereira Madeira,
Simas Santos,
Abranches Martins,
Oliveira Guimarães.
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(1) Cf. Frederico Isasca Alteração Substancial dos Factos e Sua Relevância no Processo Penal Português, Almedina, 1992, págs. 242-3.
(2) Cf. Curso de Processo Penal III, Verbo, 2000, págs. 281.
(3) Cf. Figueiredo Dias, Direito Penal Português As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 314 e 315.
(4) Cf. Figueiredo Dias, ob. cit., § § 518 a 521.1.