| 02B1757 |  |
1. A, interpôs recurso judicial do despacho do Chefe de Divisão do Instituto Nacional de propriedade Industrial que concedeu o registo da marca nacional n°325 421 "Energicar", para os produtos da classe 9, a B. Em primeira instância foi negado provimento ao recurso, tendo esta decisão sido confirmada pelo Tribunal da Relação de Lisboa.
Inconformada, recorreu a "A" para este Tribunal, concluindo as alegações da sua revista nos seguintes termos:
-A marca nacional n°532.421 "Energicar" é posterior aos registos de marca internacional n°460.865, 584.603, 610.623, 624.581 e 651.814 todos "Energiser" e 650.327, "Mr. Energiser", da Apelante.
-E destina-se a assinalar exactamente os mesmos produtos que são assinalados por estas, a saber, baterias de acumuladores;
-A marca em apreço é gráfica e foneticamente muito semelhante ao elemento distintivo das marcas da recorrente, a saber o seu elemento nominativo;
-De facto, o aspecto geral da marca em apreço é o mesmo do aspecto geral do elemento nominativo das marcas "Energiser" da Recorrente.
-E nem se diga que o elemento "energi" é genérico, pois que, não só tal ficou por provar, como tal afirmação, sem mais, não considera a possibilidade de elementos ab initio genéricos, poderem vir a lograr eficácia distintiva pelo seu uso (teoria do secondary meaning);
-assim, o público consumidor atendendo ao aspecto geral das marcas facilmente tomará a marca em causa pelas marcas "Energiser" da Recorrente;
Pelo exposto, estão reunidos todos os requisitos dos artigos 167°,n°1, 189°, n°1, alínea m) e 193° do CPI.
-Preceitos esses que o douto acórdão desaplicou, ao julgar como julgou.
2.Quanto à matéria de facto, remete-se para a decisão da primeira instância (artigos 713°,n°6 e 726°, do Código de Processo Civil).
3.Estabelece o artigo 189°,n°1,m) do Código da Propriedade Industrial que será recusado o registo de marcas que contenham reprodução ou imitação, no todo ou em parte, de marca anteriormente registada por outrem, para o mesmo produto ou serviço, ou produto ou serviço similar ou semelhante, que possa induzir em erro ou confusão o consumidor.
E o artigo 193°,n°1 acrescenta que a marca é imitada, no todo ou em parte, por outra, quando cumulativamente:
-a marca registada tiver prioridade;
-sejam ambas destinadas a assinalar produtos ou serviços idênticos, ou de afinidade manifesta;
-tenham tal semelhança gráfica, figurativa ou fonética que induzam facilmente o consumidor em erro ou confusão, ou que compreendam um risco de associação com a marca anteriormente registada, de forma que o consumidor não possa distinguir as duas marcas senão depois de exame atento ou confronto.
Finalmente, nos termos do disposto no artigo 207° "O registo da marca confere ao seu titular o direito de impedir a terceiros sem o seu consentimento, o uso de qualquer sinal idêntico ou confundível com essa marca para produtos ou serviços idênticos ou afins àqueles para os quais a marca foi registada, ou que em consequência da identidade ou semelhança entre os sinais ou da afinidade dos produtos ou serviços, cria, no espírito do consumidor, um risco de confusão que compreenda o risco de confusão entre o sinal e marca."
Estas disposições constituem a aplicação da Directiva comunitária n°89/104/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro de 1988, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros em matéria de marca (no Jornal Oficial, L 40,p.1) e, como resulta de uma jurisprudência constante do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, devem ser interpretadas em conformidade com tal Directiva (ver, entre outros, o acórdão de 14 de Julho de 1994, C-91/92, Faccini Dori, na Colectânea,1994,p.I-3325, n°26).
A interpretação dos artigos 4° e 5°,n°1, alíneas a) e b) daquela Directiva, correspondentes às acima transcritas do Código da Propriedade Industrial, foi feita no acórdão daquele Tribunal de 11 de Novembro de 1997 (Sabel, C-251/95, na Colectânea, 1997, p.I-6191).
Decidiu o Tribunal de Justiça, em primeiro lugar, que o artigo 4°,n°1, alínea b) só é aplicável existindo risco de confusão. Afastou, assim, a interpretação proposta por certos Estados-Membros, segundo a qual esse preceito abrangeria o risco da associação propriamente dito, ou seja a situação em que a percepção do sinal distintivo suscite no público a recordação da marca, sem todavia os confundir.
Quanto ao risco de confusão, lembra o segundo considerando da Directiva, segundo o qual a apreciação de tal risco "depende de numerosos factores e designadamente do conhecimento da marca no mercado, da associação que pode ser feita com o sinal utilizado ou registado, do grau de semelhança entre a marca e o sinal e entre os produtos ou serviços designados". Trata-se, pois, de risco que deve ser apreciado globalmente.
Esta apreciação global deve, no que respeita à semelhança visual, auditiva ou conceitual das marcas em causa, ser fundada numa impressão de conjunto, tendo em conta, nomeadamente, os elementos distintivos e dominantes dessas marcas. Com efeito, resulta do texto do artigo 4°,n°1, alínea b) da directiva "...exista, no espírito do público, risco de confusão") que a percepção das marcas por parte de um consumidor médio é determinante na apreciação global do risco de confusão. Ora, o consumidor médio apercebe-se normalmente de uma marca como um todo, não procedendo a um exame detalhado.
E acrescenta que o risco de confusão é tanto mais grave quanto o carácter distintivo da marca se revela importante. Não pode excluir-se que a semelhança conceitual resultante do facto de ambas as marcas utilizarem imagens que concordam no seu conteúdo semântico possa criar um risco de confusão quando a marca anterior possua um carácter distintivo particular, quer intrinsecamente, quer graças à notoriedade de que goza no público.
Importa, assim, ter em conta estes princípios para a decisão do presente recurso.
4. Estão aqui em causa, por um lado, a marca Energicar, e, por outro, as marcas Energiser e Mr.Energiser, para produtos semelhantes.
Nada consta dos autos no que se refere à notoriedades destas marcas . Afigura-se-nos, porém, que seja qual for a resposta a esta questão, bem decidiu o acórdão recorrido pela ausência de risco de confusão.
Com efeito, para um consumidor médio que aprecia globalmente as marcas em causa, o uso em comum do elemento "energi", em marcas respeitantes a pilhas,baterias e acumuladores, não é de natureza a criar um risco de confusão. Ainda que, como a Recorrente pretende, o elemento "energiser" tenha , com o tempo, conferido às marcas em causa eficácia distintiva, o facto é que tal elemento se distingue do elemento comum "energi", meramente descritivo. Como observa o acórdão recorrido as marcas divergem no final "car" e "zer", e é este final que, pela sua diferente grafia e fonética, acaba por se traduzir no elemento distintivo que afasta tal risco.
Termos em que se nega a revista.
Custas pela Recorrente.
Lisboa, 20 de Junho de 2002.
Moitinho de Almeida,
Joaquim de Matos,
Ferreira de Almeida.