Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
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VIOLAÇÃO DA LEI
II- Não o será um acto da vida particular que não seja "de molde a causar perturbação no exercício das funções ou de nele se repercutir de forma incompatível com a dignidade que lhe é exigível".
III- "São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis" (artº. 135º do CPA).
Contencioso do Conselho Superior da Magistratura
Recorrente: Cons. A
Redistribuição ao actual relator: 07Abr03
1. A PUNIÇÃO DISCIPLINAR
No processo disciplinar nº. 23/2001 do CSM, o Conselheiro A foi disciplinarmente condenado, pelo Plenário do CSM, em 09Jul02, na pena de «advertência»:
O Exmo. Juiz Conselheiro B, vogal do Conselho Superior da Magistratura, participou disciplinarmente do Exmo. Juiz Conselheiro A, nos termos da participação de fls. 2 dirigida ao Conselho Superior da Magistratura, a seguir reproduzida parcialmente: "No passado dia 5 (de Janeiro de 2001), na Casa de ..., em Vila Nova de Gaia, momentos antes de se iniciar o almoço de homenagem ao Senhor Presidente da Relação do Porto, Desembargador C - que amanhã vai completar 70 anos de idade - avistei o Senhor Conselheiro A que já não encontrava há muito tempo, e por isso a ele me dirigi, dizendo: «Olá, Dr. A, como está?»; estendi-lhe a mão que ele apertou, mas não me disse qualquer palavra, virou-me as costas e afastou-se. Fiquei surpreendido e chocado. Sabia que após a última graduação para o Supremo Tribunal de Justiça, e, provavelmente por discordar do seu posicionamento, o Senhor Conselheiro A tinha deixado de cumprimentar o Vogal deste Conselho Desembargador D. Mas eu sempre disse que não acreditava que também tivesse comigo comportamento semelhante. Na verdade, trabalhámos juntos vários anos (primeiramente num mesmo Juízo Cível, na 1ª Instância, e depois na mesma Secção do Tribunal da Relação do Porto) e sempre tivemos um muito bom relacionamento, com sincera amizade e simpatia pela minha parte, e que, pelo menos aparentemente, do mesmo modo eram retribuídas, relacionamento que se manteve depois de eu ter sido promovido ao Supremo. Assim, dirigi-me de novo ao Senhor Conselheiro A perguntando-lhe que mal eu lhe tinha feito para me tratar daquele modo. A resposta veio em forma de pergunta: «O Senhor Dr. faz parte do Conselho, não faz?» Respondi afirmativamente, e então ele disse-me textualmente: «Para mim todos os elementos do Conselho são uns filhos da puta», e acrescentou que lhe tinham esmagado uma vida inteira de trabalho. Tenho a certeza que foram rigorosamente aquelas as palavras da primeira frase que referi, mas só posso afirmar, relativamente à segunda, que a ideia era essa. Consegui conter-me, apenas lhe tendo dito que acabara de proferir gravíssimo insulto para mim e para todos os meus colegas do Conselho; que era malcriado; e que iria comunicar a ocorrência ao Conselho. De imediato pedi a dois Colegas que estavam perto para se aproximarem (os Desembargadores da Relação do Porto E e F) e na frente de cada um deles repeti tudo o que acontecera e o insulto proferido, pedindo ao senhor Conselheiro A para confirmar se era exactamente assim; mas nada disse, refugiando-se no silêncio".
O Conselho instaurou processo disciplinar (...). Ouvidos preliminarmente o participante e o arguido, o primeiro confirmou o teor da sua participação, acrescentando que lhe parecera o Sr. Conselheiro A "perfeitamente calmo" na altura do incidente, e comunicando que não apresentara nem tencionava apresentar queixa crime, embora tivesse ficado, e continuasse, "muito profundamente ofendido com as palavras proferidas e extremamente chocado pessoal e profissionalmente - nomeadamente na qualidade de Vogal do Conselho Superior da Magistratura -, não podendo mesmo evitar sentir enorme vergonha e tristeza de ter um Colega Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça capaz de uma atitude tão baixa e reprovável" (a fls. 60 dos autos). Por seu turno, o participado pronunciou-se também por escrito sobre a matéria da participação, confirmando que o participante se dirigira ao participado para lhe pedir explicações sobre o cumprimento por aquele feito como se fosse "por favor" e que houve em seguida uma "conversa privada, a dois". A reacção do participante teria sido completamente despropositada, inquirindo, "muito agitado" se o participado o estava a querer ofender. Ameaçou que ia fazer queixa do participado e pretendeu que este repetisse perante testemunhas o que lhe tinha dito. O participado negara-se a confirmar perante terceiros "o que era uma conversa particular". Face à afirmação de outros Colegas de que nada tinham ouvido, o participante sentiu-se desgostado e indignado, tendo optado pelo silêncio. E acrescentou: "selectiva a pretensa textualidade rigorosa de participação, o declarante nega ter proferido a expressão que nela lhe é imputada entre aspas" (a fls. 59 dos autos). O magistrado instrutor dirigiu ofícios aos restantes membros do Conselho Superior da Magistratura, solicitando-lhes que dissessem o que se lhes oferecesse sobre os factos descritos na participação, que esclarecessem se tinham apresentado queixa crime pelos ditos factos ou, caso não o tivessem feito, se admitiam vir a fazê-lo e que indicassem quaisquer meios de prova que julgassem pertinentes. As respostas a estes ofícios acham-se a fls. 50 a 58, 61 a 66, 73 a 74, 77 e 78. Importa destacar a resposta do Vogal do Conselho Desembargador D, o qual referiu na sua resposta que, sendo Colega de secção do Participado na Relação do Porto ao tempo em que foi publicada a graduação dos concorrentes ao concurso de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça no ano de 2000, o mesmo Participado deixara de lhe falar, sendo certo que não tinha havido qualquer outra razão "para o Senhor Conselheiro A deixar de me falar que não fosse o facto de eu pertencer àquele órgão e ter participado na deliberação que graduou os candidatos para acesso ao STJ" (a fls. 53).
Ainda na mesma resposta, o Desembargador D referiu ter estado presente no almoço de 5 de Janeiro de 2001, onde ocorrera o incidente objecto da participação, e ter-lhe sido relatado pelo próprio Participante o conteúdo da conversa havida entre este e o Participado. Ainda nesta fase liminar, foram ouvidos por escrito os Desembargadores C, E e F. O primeiro, a fls. 49, declarou não ter presenciado, nem de perto, nem de longe, os factos constantes de participação, por ocasião do almoço da sua despedida, por motivo de jubilação, tendo tido conhecimento por lhe terem sido contados pelo Participante. Sendo amigo do Participante e do Participado, considera a linguagem e o temperamento deste último "dentro da normalidade de qualquer magistrado". Os outros dois magistrados inquiridos foram os que o Participante abordou para que testemunhassem o que teria ocorrido na conversa entre este e o Conselheiro A. O Desembargador E refere que, na sua presença, o Participante referenciou ao Participado que este "havia acabado de dizer que «para mim os Elementos do Conselho são uns filhos da puta». Perguntou-lhe, directamente, se foi o que tinha dito, não tendo obtido qualquer resposta" (a fls. 68). Declarou ainda não ter notado qualquer perturbação no estado de espírito do Participado, quando lhe fora pedida a confirmação da frase perante testemunhas. Também declarou nunca se ter apercebido de que o Participado adoptasse um "comportamento de linguagem imprópria". Afirma ainda que é sua convicção "de que o episódio ocorrido se ficou a dever ao facto do Senhor Conselheiro A ter ficado agastado com a sua graduação para o Supremo Tribunal de Justiça".
O Desembargador F relata, por seu turno, ter sido chamado pelo Participante para testemunhar o pedido de confirmação pelo Participante da frase que lhe imputou, sendo certo que este, confrontado com a mesma, nada disse. Repetida a mesma frase pelo Participante, o Participado "manteve-se em absoluto silêncio, colocando sempre o olhar no horizonte (distante)" (fls. 70). Esclareceu ainda não ter relações pessoais de proximidade com o Participado, sem prejuízo de as relações profissionais mantidas no Tribunal da Relação "sempre se terem revelado, do ponto de vista do depoente, merecedoras do maior respeito e consideração".
Em 18 de Abril de 2001, o magistrado instrutor elaborou a acusação, descrevendo as circunstâncias de tempo e lugar em que ocorreram os factos disciplinarmente relevantes. Transcrevem-se os nºs. 15º a 17º dessa peça: "15º A conduta do arguido atrás descrita, tendo em atenção a natureza dos bens por ela directamente ofendidos, é subsumível, uma vez no artº. 181º, nº. 1, e dezasseis vezes, no artº. 180º, nº. 1, este e aquele do Cód. Penal. 16º Constituindo-o autor material de dezassete infracções disciplinares, previstas e punidas nos termos das disposições conjugadas dos artºs. 81º, 82º, 85º, al. d), 94º, nº. 1, e 131º do Estatuto dos magistrados Judiciais (EMJ) e 3º, nºs. 1, 4, al. f) e 10º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local (EDFAACRL). 17º Contra o arguido milita a circunstância agravante da acumulação de infracções - artºs. 99º do EMJ e 31º nºs. 1, al. g), e 4 do EDFAACLR." (a fls. 83). O Arguido apresentou a sua defesa (a fls. 85 a 88 v.º), considerando terem os autos de processo disciplinar "por base uma participação que deturpa o que na realidade aconteceu e para que se tentou arranjar uma qualquer prova. Daí processo, acusação, e proposta pena que, a quem, com 32 anos de carreira, sem nunca (ter) um qualquer processo disciplinar, e que sempre viveu do e para o seu trabalho, deixa sem qualquer outro comentário que não seja o mais vivo repúdio" (a fls. 88 v.º). Na mesma peça, o Arguido afirma ser forçado a "advogar em causa própria", declarando que, ao contrário do participante, "não tem ligações políticas, corporativas ou familiares relevantes", considerando que "dificilmente será equitativo processo instruído por um amigo do irmão de quem subscreve a participação que lhe deu lugar: este, como se verá, está longe de ser o processo equitativo a que qualquer pessoa tem direito" (a fls. 85). Afirmando a relação de confiança por parte do Arguido face ao Participante, colega mais velho, o Arguido declara que tinha sido devido a essa relação de confiança que dera, "em conversa particular, a explicação que lhe era pedida, apesar do ambiente - de muito barulho e excessiva aglomeração de pessoas - não ser o mais propício".
Após essa conversa particular, a reacção do participante tinha sido "completamente despropositada: declarou-se ofendido e que ia apresentar queixa, e procurou testemunhas do que o arguido «lhe tinha chamado» (sic): foi essa a expressão que usou". Simplesmente, não podia haver testemunhas "não apenas porque se tratou de conversa a dois, mas, necessariamente, porque não existiu a ofensa que, seja por equívoco seja por qualquer outra razão, é atribuída ao ora acusado", não tendo por ele sido proferidas "a frase e expressão na participação que são imputados ao arguido". Mas reitera que o que foi dito "foi mal ouvido - ou pior entendido - nisso como no mais que na participação se declara não poder precisar". Por isso, "só a alegada injúria ficou na memória - altamente selectiva, e, enfim, falsa - do participante", não sendo "exigível ao arguido que repetisse perante terceiros o que dissera - ou, no caso, o que deixara de dizer - em conversa privada, justificada exclusivamente pela aludida relação de confiança". O Arguido afirma que a denúncia "aparece, então, por banda de quem nela se diz amigo", "denúncia que a acusação - tambour battant - acompanha". E refere que a acusação "reduz-se, concretamente, afinal, à imputação de uma frase ou expressão - essa e só essa - alegadamente textual - mas que, na aludida conversa, não foi pronunciada". E remata que "é dessa concreta frase e expressão que, se bem se entende, se quer agora, à viva força, fazer prova indiciária; como se tal pudesse admitir-se em algum Estado de direito".
Na sua defesa, o Arguido confirma os factos constantes da Participação, salvo a pronúncia da frase injuriosa que lhe é imputada pelo participante, mas nega não só ter proferido a frase como sustenta que o silêncio que manteve face ao pedido de confirmação perante testemunhas, feito pelo Participante, não pode valer admissão de culpa, acrescentando que "uma reacção agressiva teria, por certo, ilibado o arguido desta acusação - em troca, provavelmente, doutra". Com a resposta ofereceu duas testemunhas e requereu a junção de elementos existentes no seu processo individual no Conselho Superior da Magistratura (curriculum vitae apresentado ao concurso de graduação no STJ, acórdão que procedeu à graduação e relatório das inspecções a que foi sujeito), se assim fosse entendido. Sobre o seu requerimento probatório se pronunciou o magistrado instrutor em despacho datado de 8 de Maio de 2001, a fls. 90 a 101, (...) denegando a junção de outros documentos na integra (relatórios de inspecção; acórdão de graduação, já parcialmente reproduzido nos autos) (...).
A fls. 132-133 acha-se o depoimento da testemunha Conselheiro Dr. G, onde se indica que o depoente conhece o Arguido há cerca de 20 anos, tendo entre ambos surgido "uma relação de amizade nunca ensombrada por qualquer mal entendido, embora tivéssemos, por vezes, opiniões divergentes". Ambos chegaram a partilhar um gabinete no Palácio de Justiça do Porto, ainda que não trabalhassem no mesmo Tribunal. Continua com outros Colegas a partilhar - pelo conhecimento que tem das decisões por ele relatadas na Relação do Porto e no Supremo Tribunal de Justiça, nomeadamente por fazer parte do Conselho de Redacção da "Colectânea de Jurisprudência" - "a opinião de que o Conselheiro A é bastante estudioso e mostra-se altamente documentado no âmbito da doutrina e da jurisprudência. Conhecimentos de que se serve para julgar, daí que as suas decisões sejam antecipadas de um exaustivo trabalho tanto na matéria de facto como na de direito". Mais refere que não tem conhecimento de atitudes de menor correcção ou urbanidade do Arguido para com outros operadores forenses, considerando constituir uma surpresa a existência deste processo disciplinar, por nunca ter suposto "que tal pudesse acontecer". (...)
A fls. 141 encontra-se o depoimento prestado por carta do Conselheiro Dr. H, o qual, depois de referir a sua amizade para com o Participante e o Arguido, afirma considerar este último "pessoa muito correcta e respeitadora, com postura de grande deferência para com os colegas mais antigos", deduzindo esse facto "do modo por que o colega A sempre me tratou, não vendo eu, nem as havendo, razões para que as coisas consigo se passem diferentemente dos outros Colegas". Afirma que tem o Arguido "por pessoa que, não pecando por não comunicativa, também não se situa no extremo oposto, pelo que será perfeitamente normal (e não exclusivo seu) cumprimentar e não se deter a conversar". Por isso, estranha que o Arguido possa ter aplicado aos membros do Conselho Superior da Magistratura "epíteto tão violento como o que lhe é atribuído pelo colega participante. É certo que não é raro colegas chamados á graduação para o Supremo Tribunal de Justiça sentirem-se injustiçados - assim aconteceu naquela a que fui chamado, não comigo, mas com alguém a que eu próprio me senti incomodado por ter ultrapassado". E acrescenta: "que, no caso, o Colega A tenha tido uma reacção menos serena, relacionadamente com a graduação que se lhe refere, não ponho em causa. Mas que tenha ido ao ponto em que a nota de culpa se refere, acho pouco compatível com a sua maneira de ser". Relativamente ao Participante, afirma ainda: "É claro que, conhecendo, como conheço, o Colega B também não vejo que tenha inventado uma frase como aquela. Terá percebido, ou ouvido mal? Não sei, nem me compete dizê-lo". Reitera, por último, que o Arguido "é pessoa correcta, respeitadora e merecedora de consideração, também como colega e magistrado". Finda a instrução, foi elaborado em 17 de Setembro de 2001 o relatório do processo disciplinar (a fls. 144 a 212). Nele o magistrado instrutor (...) propôs ainda que ao mesmo fosse aplicada a pena de suspensão de exercício durante quarenta e cinco dias como autor material da infracção disciplinar dada como provada. Para fundamentar a sua proposta, finalizou o relatório com as onze conclusões que se transcrevem: "1ª. - O presente relatório, devendo configurar-se como projecto da decisão a proferir, contém a indicação das provas produzidas nos autos e a sua apreciação crítica segundo critérios da experiência comum e da lógica do homem médio suposto pela ordem jurídica (...). 2ª. - Os documentos juntos os autos têm o valor probatório, aliás não posto em crise, que lhes é apontado nos artºs. 371º e 387º do C.C. (...). 3ª.- O valor dos esclarecimentos prestados nos autos - excluídos os da autoria do participante e do arguido - também não questionado, é inquestionável qualquer que seja a vertente por que devam ser encarados, dada a elevada qualificação dos seus autores (...). 4ª. - O valor das informações prestadas pelo participante é o que resulta de provirem de um magistrado e homem de excepção com qualificações muito acima de média (...). 5ª.- O valor das informações prestadas pelo arguido, praticamente irrelevantes para o esclarecimento dos factos em causa, é o que resulta de provirem de um magistrado tecnicamente acima da média, tido como uma pessoa normal, com hábitos de linguagem usuais em qualquer magistrado e merecedor de consideração (...). 6ª. - Sem embargo de assim ser considerado, o que, claro, não se põe em dúvida, o arguido é pessoa que, tendo afirmado tomar sobre si sempre as responsabilidades que entende dever assumir, entendeu não dever assumir as emergentes da troca de palavras que, confessadamente, manteve com o participante, silenciando-a; por outro lado, assumiu nos presentes autos um procedimento processual a que mais adiante nos voltaremos a referir, nada consentâneo com a postura própria de um juiz conselheiro (...). 7ª. - Os factos dados como provados constituem o arguido autor material de uma infracção disciplinar prevista nos termos das disposições conjugadas dos artºs. 82º do E.M.J., 3º, nº. 4, al. f) e 10º do E.D.F. e punida segundo o disposto nos artºs. 85º, nº. 1, al. d), 89º, nºs. 1 e 2 e 104º, nº. 1, ambos do E.M.J. (...). 8ª. - Não prejudicam nem beneficiam o arguido qualquer das agravantes ou das atenuantes previstas, respectivamente, nos artºs. 31º e 29º do E.D.F.; o seu curriculum profissional é o apontado no nº. 13º dos factos provados e mostra-se dotado de uma personalidade nada conforme com a sua qualidade de Juiz Conselheiro do S.T.J. e, até, de comum homem de bem (...).Como se refere no relatório do magistrado instrutor, o Conselho Superior da Magistratura é um órgão constitucional, de natureza colegial, que se configura como uma autoridade administrativa independente. É composto pelo Presidente do Supremo Tribunal de Justiça, que preside, e por dezasseis membros, dois designados pelo Presidente da República, sete eleitos pela Assembleia da República e sete juízes eleitos pelos seus pares, de harmonia com o princípio da representação proporcional (artº. 218º, nº. 1, da Constituição). A nomeação, a colocação, a transferência e a promoção dos juízes dos tribunais judiciais e o exercício da acção disciplinar competem ao Conselho Superior da Magistratura, nos termos da lei (artº. 217º, nº. 1, da Constituição).
Enquanto autoridade ou órgão administrativo independente, o Conselho Superior da Magistratura - e os seus membros - está vinculado estritamente aos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (artº. 266º, nº. 2, da Constituição). No presente processo disciplinar é Participante um Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, membro deste Conselho designado pelo Presidente da República, e arguido um Juiz Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, o qual está submetido ao poder disciplinar de que é titular o Conselho Superior da Magistratura (artºs. 81º e 84º do Estatuto dos magistrados Judiciais, Lei nº. 21/85, de 30 de Julho, com sucessivas alterações, a última das quais introduzida pela Lei nº. 143/99, de 31 de Agosto). O magistrado Arguido vem acusado da prática de um ilícito disciplinar consistente em ter afirmado a um vogal do Conselho Superior da Magistratura, em conversa havida entre ambos, que - depois de ter perguntado ao interlocutor se este fazia parte do Conselho Superior da Magistratura - para ele, Arguido, "todos os elementos do Conselho são uns filhos da puta". Importa afirmar preliminarmente que o Conselho Superior da Magistratura, enquanto órgão administrativo independente, pode exercer a sua competência disciplinar sobre o Arguido, não obstante os seus membros poderem ter sido, todos e cada um deles, ofendidos pela afirmação imputada ao Arguido, se a mesma vier a considerar-se efectivamente proferida. Na verdade, se é aplicável ao processo disciplinar, com as necessárias adaptações, o regime de impedimentos e suspeições em processo penal (artº. 112º do Estatuto dos Magistrados Judiciais), a verdade é que, de harmonia com a legislação disciplinar comum, subsidiariamente aplicável por força do artº. 131º do mesmo estatuto, o regime de suspeições aplica-se à entidade instrutora do processo disciplinar mas não á entidade titular do poder disciplinar (cfr. artº. 52º do Estatuto Disciplinar dos Funcionários e Agentes da Administração Central, Regional e Local, abreviadamente EDFAACRL, aprovado pelo Decreto-Lei nº. 24/84, de 16 de Janeiro).
De outro modo - e em caso semelhante ao descrito nos autos - um arguido nunca poderia ser punido quando injuriasse o Conselho Superior da Magistratura ou todos os seus membros. A solução é juridicamente aceitável porque os arguidos têm o direito de impugnar a eventual sanção disciplinar que lhes venha a ser aplicada através de recurso a interpor para o Supremo Tribunal de Justiça (artº. 168º, nº. 1, do Estatuto dos magistrados Judiciais, abreviadamente EMJ), com efeito suspensivo (artº. 170º, nº. 2, do mesmo EMJ). Tendo presente o relatório muito detalhado e extremamente bem fundamentado do Exmo. magistrado instrutor, importa ver se a proposta nele formulada de aplicação de punição disciplinar ao magistrado Arguido é susceptível de merecer a concordância deste Conselho Superior de Magistratura. Como resulta da leitura do mesmo relatório, importa decidir se a infracção disciplinar constante da participação teve lugar, em função da prova carreada nos autos. Constitui garantia constitucional nos processos disciplinares a atribuição ao arguido dos direitos de audiência e defesa (artºs. 32º, nº. 10, 217º, nº. 1 e 269º, nº. 3, da Lei Fundamental).
No caso presente, é indiscutível que o magistrado arguido teve total oportunidade para se defender, tendo sido ouvido sobre os factos constantes da participação (...). Importa, por último, tomar em consideração que, em matéria disciplinar, "nos casos omissos, pode o instrutor adoptar as providências que se afigurarem convenientes para a descoberta da verdade, em conformidade com os princípios gerais de direito processual penal" (artº. 35º, nº. 4, do EDFAACRL) e que à entidade competente para proferir a decisão final no processo disciplinar cabe analisar o processo, "concordando ou não com as conclusões do relatório, podendo ordenar novas diligências, a realizar no prazo que para tal estabeleça" (artº. 66º, nº. 1, do EDFAACRL, aplicável por força da regra do artº. 131º do EMJ). Naturalmente que a entidade competente para a decisão disciplinar partirá das conclusões do relatório do instrutor, impondo a lei que a decisão do processo seja sempre fundamentada quando não concordante com a proposta formulada naquele relatório (artº. 66º, nº. 4, EDFAACRL). Sem se discutir a autonomia do ilícito disciplinar face ao ilícito penal - a qual se expressa na possibilidade de cumulação das responsabilidades disciplinar e criminal pelo mesmo facto - deve reafirmar-se que o primeiro "não é um minus relativamente ao criminal (...), mas sim um aliud. Aliás, a conhecida subsidiariedade da intervenção do direito penal é suficiente para justificar a referida possibilidade de aplicação cumulativa de uma medida disciplinar e de uma sanção criminal pela prática do mesmo facto" (1). Não obstante essa característica específica deste direito sancionatório público, deve entender-se que, no domínio do processo disciplinar, vigora também, em matéria probatória, o princípio da livre apreciação da prova, devendo a prova ser "apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente" (artº. 127º do Código de Processo Penal), gozando mesmo a Administração de uma ampla margem de livre apreciação da prova (2). E igualmente vale em processo disciplinar o princípio da presunção de inocência do arguido, princípio que constitui, no nosso ordenamento jurídico, um verdadeiro "princípio de prova, directamente vinculante de todas as autoridades" (3). Simplesmente, havendo uma contradição entre duas versões apresentadas pelos interlocutores de uma conversa privada sem testemunhas, caberá sempre à entidade com competência para decidir o processo - disciplinar, penal ou civil - valorar as condutas em presença e, sem se prender a quaisquer regras civilísticas de repartição do ónus da prova, formular um juízo sobre a credibilidade de cada interlocutor e a probabilidade de cada um deles dizer a verdade (4).
Do referido relatório consta, com relevância para a decisão, o seguinte: - "O participante, atento o seu estatuto de juiz conselheiro jubilado do STJ e vogal do CSM, é considerado justificadamente, quer olhado na sua vertente profissional, quer apreciado sob o, aqui muito relevante, ponto de vista humano, um magistrado e um homem de excepção com qualidades muito acima da média" (a fls. 161); - No curriculum do magistrado arguido, "para além do que julgamos normal ao de todos os magistrados que ascendem ao S.T.J., reputamos acima daquela normalidade a classificação final universitária de 16 valores e a circunstância de, tendo sido chamado ao pertinente concurso de acesso, como opositor necessário em 41º lugar, vir a ser graduado em 11º" (a fls. 161), sendo "considerado, na sua vertente profissional, justificadamente um magistrado acima da média e, como homem - sem prejuízo do que se dirá adiante sobre a sua ajuizada conduta e procedimento processual (...), é tido como uma pessoa normal, correcta, respeitadora, com hábitos de linguagem usuais de qualquer magistrado e merecedora de consideração" (a fls. 164); - "O arguido entende não dever assumir a responsabilidade do que disse ao participante na «troca de palavras» (...) a dois que, confessadamente, tiveram no dia, hora e local referidos nos autos" (a fls. 164), optando por uma atitude que acompanha "por um lado, da negação de ter proferido as frases que lhe são atribuídas", e, por outro lado, da afirmação de ter sido "mal ouvido - ou pior entendido" (fls. 165); - "É precisamente sob o ponto de vista fáctico que aqui pretendemos salientar o silêncio assumido pelo arguido nos presentes autos. Na verdade, face ao que fica dito, não lhe pode aproveitar a sua afirmação de ter sido «mal ouvido ou pior entendido» pelo participante. E, da mesma forma, também não poderá beneficiar de qualquer explicação que, eventualmente, pudesse, pelo menos na sua óptica, tornar compreensível o seu procedimento" (a fls. 171); - Este aspecto de silêncio "que o poderia beneficiar em termos probatórios, perde essa virtualidade e, consequentemente, deixar de poder afectar a nossa firme convicção, adquirida a partir da apreciação global da prova contida nos autos, de que o arguido proferiu a expressão altamente injuriosa - soez mesmo, dado a qualidade das pessoas envolvidas - referida em 7º da acusação nas circunstâncias aí indicadas" (a fls. 172) sem que tal signifique uma qualquer aplicação do disposto no artº. 218º do Código Civil, afastando decisivamente uma situação de non liquet; - Por isso, se tem como justificado que o Arguido "pode ter proferido a frase injuriosa que lhe é atribuída, enquanto o participante pode ter entendido ou ouvido mal o que o arguido lhe disse, mas não vem admitido que o tenha inventado" (a fls. 177); - Como pano de fundo de toda esta situação, resulta indiscutivelmente provado que o magistrado arguido teria tido "uma reacção menos serena" perante a sua graduação no concurso de acesso ao Supremo Tribunal de Justiça (a fls. 163), sendo certo que o participante "tinha prévio conhecimento de que o arguido, após ter sido publicitada a graduação respeitante ao 8º concurso curricular de acesso ao STJ, em que este fora opositor necessário, deixara de cumprimentar o Desembargador D, um dos vogais do C.S.M. que, com o participante, votara a respectiva graduação" (a fls. 185); - Tem-se assim como suficientemente provado que, "no decurso desta conversa, o arguido, referindo-se aos vogais do C.S.M. e dirigindo-se ao participante, disse «todos os elementos/membros do Conselho são uns filhos da puta»" (7º, a fls. 186) e, ao proferir esta expressão, o "arguido tinha perfeito conhecimento de que a mesma era intensa, objectiva e subjectivamente injuriosa não só para o seu interlocutor, como também para cada um dos restantes dezasseis vogais que, então, compunham o C.S.M." (8º, a fls. 186), embora no mesmo relatório se corrija a postura inicial e se considere que foi praticada apenas uma infracção disciplinar e não tantas quanto os membros do próprio Conselho.
Face à matéria de facto dada como provada, considera-se que o Arguido praticou a infracção disciplinar consistente na qualificação atribuída aos membros do Conselho Superior da Magistratura de "filhos da puta". A infracção disciplinar é definida como "os factos, ainda que meramente culposos, praticados pelos magistrados judiciais com violação dos deveres profissionais, e os actos ou omissões da sua vida pública ou que nela se repercutam, incompatíveis com a dignidade indispensável ao exercício das suas funções" (artº. 82º do EMJ). Com a utilização dessa qualificação ou epíteto pelo Arguido ocorreu a violação do dever de correcção que impendia sobre um Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça, enquanto magistrado submetido ao poder disciplinar do próprio Conselho Superior da Magistratura, o qual utilizou uma linguagem inadmissível no círculo de pessoas em que foi proferida.
Quanto à medida da pena, entende este Conselho afastar-se da proposta do magistrado instrutor. Com efeito, não pode olvidar-se, por um lado, que o Arguido mantinha relações de amizade e de relativa intimidade com o Participante, não obstante as diferenças de idade, visto ambos terem sido juízes no mesmo Juízo Cível do Porto, tendo ambos participado, como julgadores, no mesmo colectivo, e tendo ambos estado ao mesmo tempo na mesma secção da Relação do Porto.
Por outro lado, a frase em questão foi dirigida ao participante em conversa privada, sem publicidade, num contexto em que o próprio Participante tinha conhecimento de que o Arguido ficara profundamente desgostoso com a posição de 11º classificado na graduação no concurso para o Supremo Tribunal de Justiça, não obstante o lugar honroso em que ficara colocado. Neste contexto, e não obstante o comportamento processual subsequentemente assumido, crê-se adequado aplicar ao Arguido a pena de advertência prevista na alínea a) do artº. 85º do EMJ, sujeita a registo, visto se considerar que as circunstâncias em que foi praticada a infracção e o sentimento de revolta interior pela graduação - independentemente de ser objectivamente justificado, ou não - diminuem fortemente a culpa do Arguido, considerando-se a repreensão apta a prevenir o magistrado de que a acção praticada é susceptível de se repercutir de forma incompatível com a dignidade exigível a um Conselheiro do Supremo Tribunal de Justiça nas suas relações com um Colega mais velho, membro do Conselho Superior da Magistratura (...).
2. O recurso contencioso
2.1. Notificado em 25Jul02, o visado recorreu contenciosamente, em 8Ago02, pedindo ao STJ a revogação do acto recorrido, prescindindo de invocar - apesar de convicto das nulidades» - a anulação de todo o processado subsequente ao requerimento de suspeição por motivo de «amizade do instrutor com o irmão do participante» e a anulação do acto recorrido por inconstitucionalidade material do artº. 123.º do EMJ (que não prevê a notificação do arguido do relatório p. no artº. 122.º):
Os fundamentos de facto deste recurso são os seguintes: o recorrente foi condenado pelo acórdão ora impugnado, tirado por maioria, na pena disciplinar de advertência (registada). Considerou para tanto quem nele venceu ter-se provado que, em conversa procurada pelo participante, membro do órgão então judicante, o recorrente proferiu a expressão por aquele denunciada. O recorrente não admite ter proferido essa frase, que ninguém ouviu. Essencialmente reportado aos artºs. 66º.4 EDFAACRL e 131º EMJ, o acórdão recorrido acompanhou o relatório do Exmo. instrutor, amigo do irmão do participante, e como tal confirmado mesmo depois de conhecida essa sua qualidade. Só foi dado conhecimento desse relatório ao recorrente juntamente com a decisão final. Constitui fundamentação de direito quanto segue: Como se vai procurar demonstrar, essa decisão resulta de aplicação desajustada dos artºs.127º Código de Processo Penal e 131º EMJ e infringe o disposto nos artºs. 66º.4 EDFAACRL e 131º EMJ e no artº. 32º da Constituição. Foram, bem assim, violados no processo em referência os artºs. 2º, 13º.1, 20º.4 e 32º.1, 2 e 5, 2662º e 269º.3 da Constituição, e 6º CEDH e 10º DUDH, tendo, a final, sido aplicado o artº. 123º EMJ, que, em vista daqueles preceitos, é disposição materialmente inconstitucional. (...) Não está - nunca esteve - em causa; nestes autos, a "decadência da autoridade do Estado". Ensaiou-se transpor para o plano institucional factos situadas em estrito plano pessoal. Mal parece que de tal se faça precedente. É ainda de assinalar que não se prescindiu deste recurso menos por respeito próprio do que pelo impreterivelmente devido a quem não acompanhou a decisão impugnada, votando vencido.
Como a leitura dos autos manifesta, o recorrente não teve nem o processo leal (a fair process), nem o julgamento equitativo (a fair trial) a que qualquer pessoa tem direito. (...) O poder de punir tem pressuposto legalmente indispensável a existência da infracção. O processo disciplinar é, assim, instaurado em vista da prática de determinados factos. O recorrente foi condenado, por maioria do Plenário do Conselho Superior da Magistratura por, segundo, denúncia de um dos seus membros, ter proferido (...) a frase seguinte: "Para mim todos os elementos do Conselho são uns filhos da puta". O recorrente não admite ter proferido essa frase (5). Não há nos autos prova alguma de que o tenha feito. Aquela frase não foi pronunciada. Ou equivalente. Ninguém, por isso, tal ouviu, ou podia ter ouvido. E não pode, com invocação dos artºs.127º CPP e 131º EMJ, dar-se por livre apreciação da prova o que é uma sua valoração inaceitável.
Trata-se, na verdade, no dizer de Castanheira Neves (6), de uma liberdade para a objectividade - não para a arbitrariedade. O poder disciplinar é um poder vinculado (7). Quando exercido sem que exista prova, não há apenas violação da lei: há desvio de poder. Em termos objectivos, este processo é kafkiano (...), "saco com quase nada", como com toda a clareza, e em feliz expressão, dito pelo relator vencido na decisão ora em recurso. Com efeito, não há panegíricos corporativos que possam mascarar o perfil que a própria queixa desenha e que é o que a denúncia de quem se diz amigo torna flagrante. O despropósito de tudo isto é em todo o caso, manifesto: trata-se, há que recordá-lo, de provar que determinada frase foi proferida. Está em juízo um magistrado em final de carreira. Não uma qualquer, ou mais, "vaidades irritadas e irritantes". Cabe, elementarmente, rejeitar o subjectivismo de distinções discriminatórias, repudiar diferenciações arbitrárias de tratamento, sem fundamento razoável ou efectiva justificação objectiva e racional. Importa, numa palavra, não aceitar o arbítrio. Nunca, bem assim, na falta de prova directa, o silêncio pode constituir base legítima de imputação e muito menos de condenação. Susceptível dos mais diversos significados - emoção contida, choque ou, até, desprezo - o silêncio é, em si mesmo, insignificativo (...). Nem também no processo era exigível ao ora recorrente que dissesse mais do que disse de uma conversa privada. Na Inquisição, o arguido tinha o dever de confessar quanto aprouvesse. Actualmente, o silêncio não é, para o direito, um comportamento concludente. Nunca o silêncio do arguido pode ser considerado meio de prova da infracção (8).
Pretender, por fim, fazer do designado "comportamento processual do arguido" prova de que proferiu efectivamente a frase que lhe é imputada (ou mesmo outra, aproximada) é coisa que só por ora vista se consegue acreditar. Na realidade, o arguido limitou-se a responder ao que lhe foi perguntado e a exercer o melhor que pôde e soube - visto o resultado, nada bem - o seu direito de defesa. Em matéria disciplinar, devem em tudo quanto não esteja expressamente regulado, "aplicar-se os princípios que garantem e defendem o indivíduo contra todo o poder punitivo" (9), e assim, nomeadamente o estabelecido no final do nº. 4 do artº. 20º da Constituição, do direito a um processo equitativo, subordinado aos princípios da imparcialidade, da igualdade de armas, e da proibição de excessos ou da proporcionalidade. A exemplo do processo penal, as garantias de imparcialidade hão-de, em processo disciplinar, ser maiores até que noutros domínios (10). Não houve a esse respeito silêncio algum: a parcialidade do Exmo. instrutor foi referida de imediato na defesa apresentada (v., nomeadamente, seu artigo 32º) única e deliberadamente, segundo o mesmo, com "propósitos intranquilizadores" (fls.179), para afectar-lhe a serenidade (fls.178 e 180) e beneficiar do estado de intranquilidade que viesse a instalar-se-lhe no espírito (fls. 178). Em vista do artº. 32º, nº. 1, da Constituição, há-de necessariamente admitir-se que o posicionamento do arguido num processo disciplinar seja entendido como uma situação de reciprocidade dialéctica (11). Para o Exmo. instrutor, porém, tudo isto é "deliberadamente procurar entorpecer a acção da justiça, protelar o normal andamento dos autos" (conclusão 10ª do relatório): je permets que tu parles, mais j'éxige que tu te taises. O acórdão recorrido desilude, ainda, com a concordância em imputar ao ora recorrente a "repetição de condutas processuais menos adequadas", que, no entanto, só por remissão refere. Proibida toda e qualquer contradição, tratava-se, parece, de fazer engolir em seco uma acusação injusta e sem provas - e, quanto mais aprouvesse, do calibre da conclusão 8ª do relatório final. Crê-se, todavia, encontrar-se isto firmado, actualmente: "o direito de defesa é constitucionalmente garantido a todo aquele que veja erguer-se contra si um processo sancionatório - tenha ele natureza criminal, disciplinar, administrativa, contraordenacional ou análoga" (12). Teve o ora recorrente de - quase tal se diria - " vender cara a vida", que por tal vale a dignidade pessoal e profissional. Nada mais. O recorrente tem merecido a estima e respeito de quem com ele tem trabalhado ou privado. Não aceita - nada, nem ninguém, pode obrigá-lo a aceitar - a imputação de má fé da parte de quem quer que seja. Tendo sempre procurado pautar a sua vida pelos tria iuris praecepta - honeste vivere, alterum non laedere, suum cuique tribuere -, foi tratado nestes autos sem qualquer dignidade, sem o mínimo respeito: chega-se mesmo à inconcebível afirmação de que não é um homem de bem (predita conclusão 8.ª), atribuindo-se-lhe "propósitos chicaneiros" (fls. 831).
Foi, no entanto, com base na porventura sedutora, mas, como atestam os votos de vencido, inconsistente argumentação (13) do relatório aludido que o ora recorrente foi condenado. No direito disciplinar protegem-se os interesses de determinado grupo - no caso, os magistrados judiciais; não os particulares que no seu órgão de gestão e disciplina tenham assento. Em último termo (...), a presunção de inocência que é um dos elementos do processo equitativo, dirige-se, antes de mais, aos juízes, "ao seu estado de espírito, e à sua atitude mental". "No momento da decisão, o juiz, sem parti pris ou prejuízo, deve basear-se apenas em provas directas ou indirectas, mas suficientemente fortes aos olhos da lei para estabelecer a culpabilidade; ele não deve partir da convicção ou da suposição de que o acusado é culpado" (14). No artº. 11º do Estatuto Universal do Juiz aprovado na reunião do Conselho da União Internacional dos magistrados realizada em 17/11/99 e publicado no Boletim Informativo do Conselho Superior da Magistratura de Dezembro 2000/Janeiro de 2001 (p. 68) estabelece-se em matéria disciplinar o princípio de que a gestão disciplinar dos membros do poder judicial se deve fundamentar, "na prática, na aplicação de critérios objectivos e adequados". O recorrente mantém a esperança de que assim venha a acontecer.
2.2. O CSM, na sua resposta de 28Nov02, concluiu pela «improcedência das nulidades suscitadas na petição de recurso e pelo oferecimento do mérito dos autos quanto à própria decisão impugnada»:
Porque no processo disciplinar não vigora o princípio do dispositivo, não se afigurando legal a renúncia do recorrente à apreciação de nulidades que invocou, não se estranhará que a Autoridade recorrida se pronuncie sobre as mesmas nulidades. Começará por se referir que no âmbito do ilícito disciplinar geral, a Constituição da República Portuguesa assegura ao arguido os direitos de audiência e defesa (artº. 32º, nº. 10). A mesma garantia de audiência e defesa é assegurada pela Constituição nos processos disciplinares instaurados aos trabalhadores da Administração Pública, demais agentes do Estado e agentes dependentes de outras entidades públicas (artº. 269º, nº. 3, da Lei Fundamental).
Contrariamente ao alegado pelo magistrado ora recorrente, este dispôs plenamente do direito constitucional de audiência e defesa no processo disciplinar que lhe foi instaurado, não sendo aplicáveis no âmbito do processo disciplinar, por directa transposição, todas as garantias especialmente previstas na Constituição e na lei para o processo penal, como é geralmente admitido. Não podendo queixar-se o ora recorrente de não ter sido notificado da decisão que recaiu sobre o incidente de suspeição suscitado na fase liminar do processo pelo instrutor nomeado pelo Conselho ora recorrido, visto que teve subsequentemente acesso aos autos de processo disciplinar, tendo tido a possibilidade de impugnar essa decisão ou de suscitar pessoalmente a questão da recusa do instrutor com fundamento em falta de imparcialidade. Sendo certo que, tendo embora o instrutor suscitado o incidente de suspeição e pedido escusa com fundamento em ser amigo do irmão do participante, também magistrado, desde os tempos de universidade, teve o cuidado de deixar afirmado que não lhe parecia que existisse o risco de parcialidade, apesar de reconhecer que "os julgamentos em causa própria podem não ser inteiramente fiáveis" (cfr. oficio de fls. 7 e 8 dos autos de processo disciplinar CSM nº. 23/2001).
Para além disso, importa deixar afirmado que uma consulta aos autos de processo disciplinar permite comprovar que o magistrado ora recorrente foi sempre notificado do desenrolar do processo e dos seus trâmites sendo-lhe sempre assegurada a audiência em relação a todos os despachos, como é timbre de qualquer processo num Estado de direito. Recordar-se-á que a fls. 36 dos autos está documentada cópia do oficio remetido ao magistrado ora recorrente em que lhe era comunicada a instauração do processo disciplinar, aludindo-se ao envio anteriormente feito pelo Conselho Superior da Magistratura de fotocópia da participação disciplinar subscrita pelo Conselheiro B, para conhecimento dele, sendo nessa ocasião concedido prazo ao participado para se pronunciar sobre essa participação e para indicar, querendo, testemunhas ou quaisquer outros meios de prova. O magistrado ora recorrente pronunciou-se sobre o teor da participação (a fls. 59). Subsequentemente, depois de lhe ter sido notificada a acusação de fls. 80 a 83 dos autos, o magistrado ora recorrente apresentou defesa escrita, tendo arrolado testemunhas e requisitado ao instrutor a junção de prova documental. Resulta da leitura da defesa apresentada pelo magistrado ora recorrente que este teve acesso aos autos de processo disciplinar (cfr. o nº. 36 do seu articulado), sendo certo que, ainda que não tivesse tido tal acesso, tal se teria ficado a uma opção sua e não a qualquer entrave por parte do Conselho Superior da Magistratura, do instrutor ou dos serviços daquele órgão.
Na sequência de um despacho do instrutor para o arguido aperfeiçoar o seu requerimento probatório (despacho de fls. 90 a 101, notificado por oficio cuja cópia se encontra junta a fls. 102 dos autos de processo disciplinar), teve este ocasião de se pronunciar sobre esse despacho e de corresponder ao solicitado (requerimento de fls. 103 a 105). A esta pronúncia do magistrado ora recorrente se seguiram outras sobre novos despachos do instrutor (despacho de fls. 112 a 119 do instrutor; pronúncia do arguido a fls. 123-124; novo despacho do instrutor de fls. 127 a 129 e requerimento do arguido de fls. 137 e v.; despacho de fls. 138 do instrutor). Depois da produção da prova testemunhal e documental, o instrutor elaborou relatório final, nos termos da lei, com proposta de punição. Não deixando o instrutor, nesse relatório, de estranhar que o arguido, magistrado ora recorrente - não obstante ter tido conhecimento da deliberação da autoridade ora recorrida sobre o pedido de escusa apresentado liminarmente pelo instrutor, após a sua nomeação - não tivesse posto em causa essa deliberação, e nem tivesse, no decurso do processo disciplinar, formulado o pedido de recusa do instrutor, apesar de o ter acusado de ser manifestamente falho de isenção que um processo equitativo exige (a fls. 177 dos autos).
Do que fica referido, resulta manifestamente que foi assegurado ao magistrado ora recorrente o direito de audiência e defesa constitucionalmente assegurado, sem quaisquer entraves. Relativamente à pretensão sustentado pelo magistrado recorrente de lhe ter sido facultado o acesso ao relatório final do instrutor, antes da decisão final do Conselho Superior da Magistratura, sob pena de ter sido cometida uma nulidade insuprível, importa deixar afirmado que essa pretensão não tem apoio na lei. Com efeito, essa formalidade de prévia audiência não está prevista nos artigos 122º e 123º do Estatuto dos Magistrados Judiciais - pelo contrário, resulta desse Estatuto que a notificação do relatório final do instrutor deve ser feita com a própria decisão disciplinar - nem tão-pouco está prevista na lei geral do Processo disciplinar na Função Pública (artºs. 65º e 66º da EDFAACRL). Apesar do alegado pelo magistrado ora recorrente, não podia o Conselho Superior da Magistratura, órgão constitucional com a natureza de entidade administrativa independente deixar de cumprir o estabelecido nas leis da Republica, arrogando-se o poder de fiscalizar a constitucionalidade das normas reguladoras deste processo disciplinar e de as desaplicar num caso concreto. É sabido que apenas os tribunais têm o dever de não aplicar "normas que infrinjam o disposto na Constituição ou os princípios nela consignados" (artº. 204º da Constituição). Não pode, por isso, ser dirigida qualquer censura à autoridade recorrida por ter aplicado escrupulosamente a lei, não havendo qualquer violação do princípio de igualdade de armas.
Estando salvaguardado o magistrado recorrente na medida em que o recurso contencioso interposto para o Supremo Tribunal de Justiça lhe garante que as questões de inconstitucionalidade suscitadas serão apreciadas em sede jurisdicional. Tão-pouco assiste razão ao magistrado recorrente quando parece entender que o Conselho Superior de Magistratura não estaria em condições de decidir o processo disciplinar por ser participante um membro do mesmo Conselho, uma vez que o Conselho e os seus membros "devem actuar, no exercício das suas funções, com respeito pelos princípios de igualdade, e da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé" (artº. 268º, nº. 2, da Constituição). Neste caso, a salvaguarda do recurso contencioso permitirá a reapreciação da decisão disciplinar por um tribunal independente e exclusivamente sujeito à lei, sendo certo que o órgão respondente não agiu, colectivamente ou individualmente quanto aos membros que participaram na decisão disciplinar, movido por qualquer preconceito ou parti pris contra o ora recorrente.
2.3. Nas suas alegações de 12Dez02, o recorrente entendeu que «com anulação do acto impugnado não será apenas reposta a legalidade, será também feita justiça»:
Não é o ver-se no direito disciplinar um direito menor quando referenciado ao direito criminal que pode legitimar a preterição das regras ou princípios de defesa constitucionalmente estabelecidos para o processo penal, nomeadamente o principio do contraditório. O direito de defesa garantido pelo nº. 1 do artº. 32º da Constituição, em que aquele principio se encontra coenvolvido, tem toda a extensão racionalmente justificada para uma defesa efectiva. O incidente liminar da suspeição do magistrado instrutor - pelo próprio, aliás, suscitado - processou-se e foi decidido à revelia do arguido, a que não foi facultada a possibilidade de se pronunciar - defender-se - antes da sua decisão. O poder de punir tem por pressuposto legalmente indispensável a existência da infracção. O processo disciplinar é, assim, instaurado em vista da prática de determinados factos. A uma acusação sem provas seguiu-se, nestes autos, uma condenação sem provas. Não pode pôr-se a coberto da livre apreciação da prova o que é, a todas as luzes, uma sua valoração artificiosa e inaceitável. Trata-se de uma liberdade para a objectividade, não para a arbitrariedade. O poder disciplinar é um poder vinculado. Quando exercido sem a necessária prova, há, pelo menos, violação da lei.
2.4. Por seu turno, o CSM, em 18Dez02, «entendeu como bastante e suficiente dar por integralmente reproduzidas as alegações apresentadas oportunamente» e concluiu que «o recurso não merece provimento».
2.5. Finalmente, o Ministério Público (15) foi do parecer, em 06Jan03, de que «o acto punitivo padece de vício de violação da lei por erro nos pressupostos, devendo julgar-se o recurso procedente»:
No âmbito do presente recurso não está este tribunal impedido de examinar e valorar as provas produzidas no processo disciplinar, em vista a ajuizar se os pressupostos de facto da infracção estão ou não verificados: a autoridade recorrida não detém, a este nível, um poder de fixação dos factos insusceptível de ser objecto de um juízo de desconformidade em sede contenciosa, nada obstando que ao juízo de avaliação por ela efectuado o tribunal sobreponha o seu próprio. É jurisprudência pacífica do STA. Importa, para o aludido efeito de exame e valoração das provas que a este tribunal incumbe cuidar no caso dos autos do alcance do principio da presunção da inocência do arguido. Sobre as relações entre direito penal e disciplinar, escreveu-se no acórdão do Tribunal Constitucional nº. 59/95 de 16 de Fevereiro (Diário da Republica, I, 10Mar95), no seu nº 15: "Na verdade, a Constituição consagrou uma evolução legislativa anterior, através dá qual o direito disciplinar se autonomizou do direito penal. Mas a tendência para a progressiva autonomização do direito disciplinar relativamente ao direito penal é contrabalançada pelo progressivo alargamento das garantias do direito penal ao direito disciplinar; é de acentuar que, nas disposições de carácter geral, a Constituição preocupa-se em estender ao direito disciplinar as garantias do direito penal.
"O arguido em processo disciplinar tem deste modo direito a um processo justo o que passa pela aplicação de algumas das regras e princípios de defesa constitucionalmente estabelecidos para o processo penal designadamente do principio da presunção de inocência, acolhido no artº. 32º.2 da CRP (...). Corolário do princípio da presunção de inocência do arguido é o da proibição de inversão do ónus da prova, que implica a ilegalidade de qualquer tipo de presunção de culpa em detrimento do arguido. O princípio de presunção de inocência desenvolve-se assim como regra válida em matéria de direito probatório (princípio in dubio pro reo). A jurisprudência do STA tem reiteradamente assinalado a importância do principio da presunção de inocência do arguido: não sendo os indícios recolhidos no processo disciplinar suficientes para formar uma convicção segura da materialidade dos factos tendo a punição de assentar em um juízo de certeza sobre a prática da infracção pelo arguido devendo resolver-se a favor dele um non liquet em matéria probatória, não pode ao mesmo ser imputada a conduta disciplinarmente censurada, impondo-se a sua absolvição (...). Os elementos coligidos no processo, em vista a fazer provada prática da infracção reconduzem-se à confirmação do teor da participação pelo respectivo autor (fls. 60) e aos depoimentos circunstanciais de fls. 68 e 70/1. O magistrado-arguido nega ter proferido a expressão injuriosa que lhe é imputada (fls. 59). Com base unicamente em tais indiciários elementos e salvo o devido respeito pela posição expressa pela autoridade recorrida não pode formular-se um juízo de certeza sobre a verificação da infracção. Em processo disciplinar e à semelhança do processo penal, como foi acima considerado, cabe ao titular da acção disciplinar o ónus da prova dos factos constitutivos da infracção. O arguido assume a posição de sujeito processual, não tendo o dever de fornecer ao instrutor elementos comprovativos da sua responsabilidade disciplinar. Não se tendo em suma, por escassez probatória, alcançado um juízo de certeza, deve, por aplicação do principio in dubio pro reo decidir-se a favor do arguido.
3. BREVÍSSIMA APRECIAÇÃO
3.1. «Não é tanto a natureza dos actos o que mais conta, mas o seu verdadeiro significado» (16)
3.2. Ora, no caso (se se fizer fé na acusação), o ora recorrente, considerando-se injustiçado por determinado acto (de graduação ao Supremo) do Conselho Superior da Magistratura, limitou-se, ao ser abordado por um dos seus membros (com quem durante anos privara, em pé de igualdade, no exercício de funções paralelas no mesmo tribunal), a dar vazão à sua - até aí contida - revolta, revelando-lhe abreviadamente a razão por que, depois de o cumprimentar secamente, se limitara a prosseguir o seu caminho, sem trocar sequer as habituais palavras de circunstância.
3.3. Tê-lo-á feito, é certo, com alguma rudeza: «O Sr. Dr. faz parte do Conselho, não faz? (Pois fique a saber que) para mim todos os elementos do Conselho são uns filhos da puta... Esmagaram-me uma vida inteira de trabalho».
3.4. Com a rudeza, porém, que o seu estado de alma (de irracionalidade (17), paixão e, mesmo, cólera) reclamava.
3.5. Todavia, no contexto (uma conversa privada entre antigos companheiros de trabalho e, ainda, oficiais do mesmo ofício), a expressão utilizada não passava de uma 'figura de estilo', que não poderia deixar de entender-se «usual, senão vulgar» para quem, que não obstante se afaga habitualmente em público, se trata com acrimónia, se necessário, em privado (18).
3.6. Poder-se-ia esperar do ora recorrente uma maior contenção (que, aliás, tentou, ao eximir-se - depois de corresponder, secamente, à mão que o Colega lhe estendeu - de entrar em conversas que, tal o seu estado de alma, pressentiu poderem degenerar em descortesia). Mas já não seria de lhe exigir que, à maneira dos estóicos, mantivesse, na circunstância (em que o interlocutor o interpelara acerca do motivo - que, aliás, conhecia - da secura do seu cumprimento), «a virtude da independência racional e da libertação perante os impulsos e movimentos sensíveis pré-racionais» (19).
3.7. Aliás, já «S. Tomás de Aquino afirmava que as paixões ou as emoções em si mesmas não são moralmente nem boas nem más. Tornam-se moralmente boas se são orientadas ou reguladas pela recta razão e pela vontade, que as utiliza como energias. As paixões tornam-se moralmente más se não são dirigidas pela recta razão. A moralidade depende da intenção da vontade, que é boa ou má segundo se inclina ou não para um fim justo e bom em si mesmo - isto é, honesto. Assim, uma mesma paixão pode ser boa, se é orientada pela vontade segundo um fim honesto, e má, se é irracional ou dominada por uma vontade para fins desonestos. Por exemplo, a cólera pode ser uma justa cólera ou uma cólera irracional e injusta» (20).
3.8. E, no caso, o ora recorrente não compreendia (nem o Conselho, no acórdão de graduação, lho explicara satisfatoriamente) o motivo por que, num concurso de mérito (21) em que o 1.º classificado se licenciara com «10 valores» (22), fora ele relegado para 11.º lugar (23), apesar de «licenciado com 16 valores», da sua classificação de «Muito bom» (1.º lugar ex-aequo) no concurso de 1970 para delegado do procurador da República, do seu currículo pós-universitário («Admitido em 1976/77 ao lugar de assistente eventual da FDUC, a cujo processo de contratação, porém, não deu seguimento por razões pessoais») e da actividade por ele desenvolvida no ensino universitário («assistente eventual além do quadro, em 1971/72 e 1972/73, de Noções Fundamentais de Direito, no ISCEF; assistente eventual, no acto de 1973/74, no ISCTE»).
3.9. Aliás, o Conselho, apesar de estar obrigado a atender e de supostamente ter tido «em conta os factores enunciados nas seis alíneas do nº. 1 do artº. 52º do Estatuto dos Magistrados Judiciais», nenhuma alusão fizera no acórdão, relativamente ao ora recorrente, às suas «anteriores classificação de serviço na magistratura do Ministério Público», à sua «graduação (classificação e ordenação) obtida no concurso de habilitação para o cargo judiciário» de delegado do procurador da República, ao seu «currículo pós-universitário» e à sua «actividade no ensino jurídico».
3.10. Assim enquadrado, o «desabafo» do ora recorrente (aliás, um puro acto da sua vida privada) só poderia qualificar-se de «infracção disciplinar» (artº. 82º do Estatuto dos Magistrados Judiciais) se, por um lado, fosse de considerar «incompatível com a dignidade indispensável ao exercício das suas funções» e se, por outro, fosse, objectivamente, repercutível na «sua vida pública».
3.11. Ora, a repercussão que o «acto» do ora recorrente (que, no âmbito de uma «conversa particular», se limitou a dar - com a liberdade de linguagem própria de uma «relação de confiança» e com a acrimónia que o injustiçado normalmente sente perante o autor da injustiça - a «explicação que lhe era pedida») possa ter tido na sua «vida pública» ficou a dever-se inteiramente não a ele próprio (que se limitou a «segredar», ainda que em código de caserna, o motivo do seu desagrado) mas à divulgação que dele fez, imediatamente (ante alguns dos circunstantes) e, mais tarde (ante o próprio Conselho), o seu interpelante.
3.12. Aliás, os próprios membros do Conselho não se sentiram «pessoalmente atingidos» (Cons. H) com a «gratuita, infeliz e lamentável» (Cons.ª I) expressão do ora recorrente. Lamentaram isso sim que tivesse sido produzida «perante uma pessoa tão digna de respeito e estima» (Cons. J) e temeram, sobretudo, «que a situação viesse a constituir, a tornar-se pública, mais uma arma de arremesso contra a tão vilipendiada imagem da magistratura» (Cons. L).
3.13. O «acto» do recorrente não terá passado, pois, de «manifestação» (insólita) (24) do particular «feitio» («Cada um tem o seu feitio») de um magistrado «agastado com a sua graduação para o Supremo» (Cons. E). Afinal, de «uma reacção menos serena», pois «não é raro colegas chamados à graduação para o Supremo sentirem-se injustiçados» (Cons. H). Numa palavra, «uma frase infeliz» (Cons. J). De qualquer modo, «um desabafo infeliz sem conotação subjectiva, na medida em que não traduz decerto o real sentir do participado» (Cons. M).
3.14. «Tudo [aliás] se passou num restaurante onde se homenageava o presidente jubilado da Relação do Porto, no decurso da degustação dos aperitivos preliminares e com a presença de muitas dezenas de convivas (...) esparsos em pequenos grupos e no preciso momento em que os dois intervenientes se encontravam em rápida conversa a sós» (cfr. votos de vencido do acórdão recorrido).
3.15. E daí que, enfim, não se veja que «esta expressão, proferida após um rápido e curto diálogo entre dois» possa ser vista - na medida em que «carregava» (donde a sua crueza) «toda a insatisfação do magistrado/arguido pela graduação a que, pouco antes, fora sujeito» - como «incompatível (num magistrado judicial) a dignidade indispensável ao exercício das suas funções» (artº. 82º do Estatuto dos Magistrados Judiciais).
3.16. Que atire a primeira pedra quem de nós que, na sua vida particular, não tenha tido - mesmo entre colegas e, sobretudo, em situações de tratamento reputado de injusto (notação em inspecções judiciais; ordenamento em concursos; penalidades disciplinares, etc.) - «reacções menos serenas», «desabafos infelizes» ou «expressões gratuitas, infelizes ou lamentáveis».
3.17. De qualquer modo, quem possa ter passado por situações aparentadas ou presenciado em colegas reacções semelhantes jamais decerto as terá reputado, pois que - ainda que apaixonadas, de um modo geral «dirigidas pela recta razão» e «inclinadas para um fim justo» - «incompatíveis com a dignidade indispensável ao exercício das suas funções».
4. CONCLUSÕES
4.1. Os magistrados judiciais só ante uma «infracção disciplinar» (e só o será, tratando-se de acto da sua vida particular, se, por um lado, se repercutir na sua vida pública e, por outro, se revelar incompatível com a dignidade indispensável ao exercício das suas funções) poderão ser «disciplinarmente responsabilizados» (artºs. 81º e ss. do EMJ).
4.2. O acto da vida particular do ora recorrente posto em causa pelo CSM (ainda que tenha assumido os contornos que o recorrido acto administrativo lhe conferiu) não era «de molde a causar perturbação no exercício das funções ou de nele se repercutir de forma incompatível com a dignidade que lhe é exigível».
4.3. O ora recorrente não incorreu, pois, em «infracção disciplinar» e daí que ao Conselho Superior da Magistratura estivesse vedado penalizá-lo disciplinarmente.
4.4. «São anuláveis os actos administrativos praticados com ofensa dos princípios ou normas jurídicas aplicáveis» (artº. 135º do CPA).
5. DECISÃO
Tudo visto, delibera a secção de contencioso administrativo do Supremo Tribunal de Justiça anular, ante a sua ilegalidade, a deliberação do Plenário do Conselho Superior da Magistratura que, em 09Jul02, condenou o Conselheiro A na pena disciplinar de «advertência».
Supremo Tribunal de Justiça, 3 de Julho de 2003
Carmona da Mota
Azevedo Ramos (votei a decisão)
Neves Ribeiro
Pinto Monteiro (vencido conforme declaração junta)
Duarte Soares (vencido conforme declaração infra)
Flores Ribeiro
Vítor Mesquita (voto a decisão)
Nunes da Cruz (votei a decisão)
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(1) Cfr. Luís Vasconcelos Abreu, Para o Estudo do Procedimento Disciplinar no Direito Administrativo Português Vigente: As Relações com o Processo Penal, Coimbra, Almedina, 1993, pág. 33
(2) STA 18Mai93, BMJ 427-381.
(3) Germano Marques da Silva, Curso de Processo Penal, Lisboa, Verbo, 1993, pág. 89
(4) Cfr. Richard Eggleston, Evidence, Proof and Probability, Londres, Weidenfeld and Nicolson, 1978, págs. 154 e segs.; M. Taruffo, Prova (in Generale), in Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione Civile, XVI, 1997, págs. 19 e segs., em especial 32-35; Achille Melchionda, Prova in Generale (diritto processuale penale), in Enciclopedia del Diritto, vol. XXXVII, 1988, págs. 656 e segs., e texto de actualização in Aggiornamento - ED, 1997, págs. 855 e segs.
(5) Ninguém, aliás, fala assim (...). Elementos ou membros valem, no caso, o mesmo.
(6) Sumários de Direito Criminal (1967/8), 50.
(7) Eliseu Figueira, O Contencioso Administrativo, 90
(8) Redunda em seu prejuízo apenas quando, feita essa prova, "do silêncio derive o definitivo desconhecimento ou desconsideração de circunstâncias que serviram para justificar total ou parcialmente" a infracção - v. Figueiredo Dias, Direito Processual Penal", 1,449. Ponto, enfim, sendo para que tal prejuízo ocorra, que a infracção se mostre efectivamente provada, sem espúrio recurso a esse silêncio.
(9) Eduardo Correia, Direito Criminal I ( 1968 ), 37.
(10) TC 581/2000 de 20/12/2000, DR II Série, n.º 69, de 22/3/2001, p. 5161, referindo-se ao processo penal.
(11) Tribunal Constitucional 63/85, BMJ 360 (Sup)-244.
(12) Tribunal Constitucional 156/85, BMJ 360 (Sup)-716
(13) Claramente relevante da denominada "Dialéctica Erística", definida por Schopenhauer (1788-1860) na obra com esse titulo como "uma arte de discutir de forma a ter sempre razão, por fas e nefas" (ed. Campo das Letras, 2001, p.39).
(14) Ireneu Cabral Barreto, A Convenção Europeia dos Direitos do Homem (1955), 112 e 113.
(15) P-G Adj. Cabral Tavares.
(16) J. Chasseguet - Smirgel, apud Pedro Strecht, Lugar do Novos, Público, 01Mai03.
(17) «Nota importante do conceito de paixão é a sua irracionalidade, melhor, a sua anterioridade relativamente à razão» (Mário Pinto, Público, 12Mai03).
(18) Parafraseando Raul Vaz (Diário Económico, 30Abr03): "Estamos na presença de simples 'figuras de estilo'. Imagens que a opinião pública deve entender como usuais, senão vulgares, para quem se trata com rudeza em público, para se afagar em privado".
(19) Mário Pinto, loc. cit.
(20) Ibidem.
(21) «A graduação faz-se segundo o mérito relativo dos concorrentes» (artº. 52º.1 do Estatuto dos Magistrados Judiciais).
(22) «Desembargador (...): concorre em 22° lugar. É licenciado com 10 valores. No concurso para juiz foi classificado de Bom. Na 1.ª Instância foi inspeccionado seis vezes, sendo nas duas últimas classificado de Muito Bom. É desembargador da Relação de Évora e, presentemente, exerce o cargo de inspector judicial para que foi nomeado por deliberação, de 9.7.96, do Plenário deste Conselho. A notação de Muito Bom corresponde ao mérito evidenciado na 1.ª Instância e confirmado nas decisões que proferiu na Relação e, ainda, na sua actividade como inspector judicial. Em qualquer das suas situações profissionais revelou grande capacidade de trabalho, extrema competência técnico-jurídica e nível excepcionalmente elevado na qualidade dos trabalhos apresentados. Tendo estes factores globalmente em consideração, dado o seu currículo, os seus trabalhos e o seu processo individual, e cotejando estes elementos, que se dão como reproduzidos, com idênticos elementos dos restantes concorrentes, que aqui também se têm por reproduzidos, gradua-se em 1° lugar»
(23) «Desembargador A: concorre em 41.° lugar. É licenciado com 16 valores. No concurso para juiz foi classificado de Bom. Na 1.ª Instância foi inspeccionado sete vezes, sendo nas duas últimas classificado de Muito Bom. É desembargador da Relação do Porto. A notação de Muito Bom corresponde ao mérito evidenciado na 1.ª Instância e confirmado nas decisões que proferiu na Relação. Em qualquer das suas situações profissionais revelou ampla capacidade de trabalho, alta competência técnico-jurídica e nível muito elevado na qualidade dos trabalhos apresentados. Tendo estes factores globalmente em consideração, dado o seu currículo, os seus trabalhos e o seu processo individual, e cotejando estes elementos, que se dão como reproduzidos, com idênticos elementos dos restantes concorrentes, que aqui também se têm por reproduzidos, gradua-se em 11° lugar»
(24) «Nunca o Sr. Cons. A usou comigo, nos inúmeros contactos verbais que mantivemos ao longo dos anos, de qualquer atitude semelhante, nomeadamente porque a n/ diferença de idades e de posicionamento profissional sempre o levou a tratar-me com especial respeito» (Cons. B). «Nunca me apercebi, ao longo dos anos que tenho privado como Sr. Cons. A, de um comportamento de linguagem impróprio» (Cons. E). «Sempre o considerei pessoa muito correcta e respeitadora, com postura de grande deferência para os colegas mais antigos» (Cons. H).
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DECLARAÇÃO DE VOTO
Votei vencido por entender que a muito douta fundamentação do acórdão justificaria, quando muito, uma atenuação da sanção, se fosse possível.
Quanto ao mais, acompanho o voto de vencido do Conselheiro Pinto Monteiro.
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DECLARAÇÃO DE VOTO
Vencido pelas razões que em síntese se passam a enunciar.
Face aos elementos constantes dos autos dúvidas não subsistem sobre o facto de o Senhor Conselheiro, ora recorrente, ter proferido a expressão que lhe é atribuída.
Constata-se, aliás, que o recorrente em parte alguma diz que não proferiu a afirmação em causa, nem a decisão questiona tal facto.
O acórdão coloca o problema noutra vertente. Sustenta-se que se tratou de uma "conversa privada", que "a expressão utilizada não passava de uma figura de estilo", que se tratou de um "desabafo" vulgar em quem se sente prejudicado pela graduação efectuada pelo Conselho Superior da Magistratura.
A questão da natureza meramente privada dos actos ou de a violação de deveres da vida privada constituírem ou não infracções disciplinares tem dividido os autores.
Mas não é isso que aqui está em causa.
Poderia a conversa ter ficado no campo do privado, mas não foi isso que aconteceu.
Tratou-se de uma ofensa grave ("...todos os elementos do Conselho são uns filhos da puta...") feita ao Conselho Superior da Magistratura, órgão constitucional de natureza colegial e com a dignidade e importância que resultam da lei e que são por demais conhecidas.
Ofensa feita publicamente na pessoa de um dos vogais desse Conselho num almoço de homenagem ao Presidente da Relação do Porto.
Não se discute aqui, nem pode discutir, a justiça ou injustiça da graduação feita pelo Conselho, nem, como é óbvio, a consideração pessoal e profissional que merece o recorrente, como igualmente a merece o inicial participante.
Afigura-se-nos que tais aspectos nem deveriam figurar no acórdão.
O que está em causa, repete-se, é a ofensa feita a cada um dos membros do Conselho (sobre a qual os mesmos já se pronunciaram) e ao Órgão em si e ao que ele representa, tendo em conta, designadamente, o leque alargado das personalidades que o compõem e a sua legitimidade.
Há um ilícito disciplinar, surgindo a decisão do Conselho como correcta e adequada.
Não se entendendo assim, a decisão pode criar um precedente inquietante, abrindo caminho (1) para que, a título de "desabafo" se ofendam e injuriem instituições representativas de um Estado de Direito).
Espera-se que isso não aconteça. mas se assim não for, aguardar-se-á com curiosidade a decisão ou decisões a proferir por quem de direito.
Confirmaria assim o decidido.
Pinto Monteiro
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(1) Caminhante não há caminho
Se faz caminho a andar - António Machado "Poesias Completas", Madrid, 1941.