Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 287/12.6TCLSB.L1.S1 |  |
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
CÚMULO JURÍDICO
CÚMULO POR ARRASTAMENTO
EXTINÇÃO DA PENA
FÓRMULAS TABELARES
FUNDAMENTAÇÃO DE FACTO
NULIDADE DA SENTENÇA
OMISSÃO DE PRONÚNCIA
PENA CUMPRIDA
PENA DE PRISÃO
PENA SUSPENSA
PENA ÚNICA
REVOGAÇÃO DA SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA EXECUÇÃO DA PENA / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / REINCIDÊNCIA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA (NULIDADE) - EXECUÇÕES / EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO / EXECUÇÃO DA PENA SUSPENSA.
- CLAUS ROXIN, Derecho Penal- Parte General, ed, Civitas, 1997, pp. 148-149.
- FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, pp. 293-294.
- GERMANO MARQUES DA SILVA , Curso de processo penal, III, p. 289.
- HANS-HEINRICH JESCHECK e THOMAS WEIGEND , Tratado de Derecho Penal – Parte General, trad. da 5ª edição, p. 787.
- J. BAPTISTA MACHADO, Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 1985, p. 181 e seg..
- KARL LARENZ, Metodologia da Ciência do Direito, trad. da 5ª ed., ed. Fundação Calouste Gulbenkian, p. 385, segs..
- MICHELE TARUFFO, “Note sulla garanzia costituzionale della motivazione”, in BFDUC, ano 1979, Vol. LV, pp. 31-32.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 374.º, N.º2, 379.º, N.º1, ALS. A) E C), 471.º, N.º2, 474.º, 492.º.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 50.º, 51.º, N.º 3, 52.º, N.º 3, 55.º, 56.º, 57.º, N.º1, 75.º, N.º1, 77.º, N.º1, 78.º, N.º1.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 26/10/1988, CJ, ANO XIII, TOMO IV, PÁG. 18;
-DE 5/02/1997, PROC. Nº 992/96;
-DE 20/02/1997, PROC. 983/96;
-DE 7/02/2002, PROC. 118/02-5ª;
-DE 28/05/1998, PROC.112/98;
-DE 11/10/2001, PROC. 1934/01; DE 17/01/2002, PROC. 2739/01; DE 23/01/2002, PROC. 4410/02; DE 29/04/2003, PROC. 358/03; E DE 17/03/2004, PROC. 4431/03;
-DE 8/07/2003, PROC. 4645/02;
-DE 20/01/2010, CJ, ANO XVII, TOMO I, 2010, P. 1191, SS, DE 3/10/2012, PROC. Nº 900/05.1PRLSB; DE 10/10/2012, PROC. Nº 321/03.0PBCSC; DE 17/10/2012, PROC. Nº 1236/09.4PBVFX E PROC. Nº 317/10.8PBBRG.
ACÓRDÃO DO TRIBUNAL EUROPEU DOS DIREITOS DO HOMEM, DE 3 DE OUTUBRO DE 2002, NO CASO BÖHMER C. ALEMANHA.
I - As regras da punição do concurso de crimes, estabelecidas nos arts. 77.º, n.º 1, e 78.º, n.º 1, do CP, não se destinam a modelar os termos de uma qualquer espécie de liquidação ou quitação de responsabilidade, reaberta em cada momento sequente em que haja que decidir da responsabilidade penal de um certo agente, mas têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou se tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento.
II - O limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente: no caso de conhecimento superveniente aplicam-se as mesmas regras, devendo a última decisão, que condene por um crime anterior, ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto.
III - Na relação de concurso, tal como definida no art. 77.º e aplicável ao conhecimento superveniente, nos termos do n.º 1 do art. 78.º do CP, não se integram os crimes cometidos posteriormente ao trânsito de uma condenação por crime anteriormente cometido.
IV - Como a aplicação de uma pena única supõe que estejam em causa penas da mesma natureza, discute-se se a pena suspensa, prevista no art. 50.º do CP, enquanto pena de substituição, constitui para efeitos de determinação da pena única do concurso, uma pena da mesma natureza do que a pena de prisão.
V - Com efeito, a pena suspensa não é comparável, conceptual, político-criminalmente ou em termos de execução, à pena de prisão.
VI -De todo o modo, como quer que se considere a natureza da pena suspensa para efeitos de fixação de uma pena única do concurso, há que decidir, previamente, se a pena de substituição, por ser de diferente natureza e ter regras distintas de execução, guarda essa diferente natureza, ou se, em sentido diverso, tem de ser executada como pena de prisão.
VII - Como o acórdão recorrido fez incluir na pena única do concurso penas de substituição, sem ter averiguado se a suspensão foi revogada ou se as penas suspensas foram extintas, deixou de se pronunciar sobre questão que devia ter apreciado, o que integra a nulidade a que se refere o art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP.
VIII - A fundamentação da sentença consiste, de acordo com o n.º 2 do art. 374.º do CPP, na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido («fundamentaram») a decisão.
IX -Se não contiver os factos que integram os vários crimes que foram considerados para a determinação da pena do concurso, uma decisão que fixe a pena única não possibilita um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação da dimensão do “ilícito global”, pressuposto necessário da fixação da pena única.
X - E também, no limite necessário, deve conter referências à personalidade, que permitam formular um juízo sobre o modo como se projectou nos factos ou foi por eles revelada (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como exige o art. 77.º, n.º 1, do CP.
XI - É nulo o acórdão que se limita a utilizar fórmulas genéricas e tabelares e que não contém princípio de fundamentação, minimamente auto-referencial (factos, descrição, mesmo por súmula, de elementos essenciais para suportar um juízo necessário sobre a dimensão do ilícito global; elementos mínimos sobre a personalidade), que permitam suportar o julgamento relativamente à escolha e determinação da medida da pena.
1. O Tribunal Colectivo realizou audiência, nos termos do art.472º do Código de Processo Penal para fixação do cúmulo jurídico de penas aplicadas ao arguido AA, ..., nascido a ..., na freguesia de ..., em Lisboa, filho de ... e de ..., residente antes de preso no Bairro ..., Lote ...c, Porta ..., ..., Lisboa.
O arguido foi julgado nos seguintes processos:
1 - No 4º Juízo Criminal de Lisboa no processo comum com intervenção de Tribunal Singular nº764/05.5S5LSB foi condenado em 16/12/2008 pela prática de um crime de furto simples tentado na pena de 90 dias de multa á taxa diária de 3€, ou seja na multa global de 270€ (com trânsito em 27/04/2009), por factos cometidos a 30 de Agosto de 2005, pena de multa que cumpriu - certidão de fls.36 a 52.
2 - No 5º Juízo Criminal de Lisboa no processo comum com intervenção de Tribunal Singular nº643/07.1PLLSB foi condenado em 12/05/2009 pela prática de um crime de furto, em concurso com dois crimes de injúrias agravada na pena única de 120 dias de multa à taxa diária de 5€, ou seja na multa global de 600€, que o arguido pagou, por factos cometidos em 8 de Setembro de 2007 (com trânsito em julgado em 2/12/2009) - certidão de fls.104 a 115.
3 - No 6º Juízo Criminal de Lisboa no processo comum singular nº868/07.0S5LSB foi condenado em 18/01/2010 (com trânsito de 1/03/2010), pela prática de um crime de falsificação de documento na pena parcelar de 1 ano de prisão; em concurso com um crime de furto de uso de veículo na pena de 10 meses de prisão; foi condenado na pena única de 18 meses de prisão com execução suspensa pelo mesmo período, sujeito a regime de prova, por factos cometidos entre 19/11/2007 a 29/11/2007; a suspensão fora prorrogada por mais 1 ano, por decisão datada de 13/03/2012 (certidão de fls.88 a 103).
4 - Na 2ª Vara Criminal de Lisboa no processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo nº798/07.5PS5LSB foi condenado em 22/02/2010; (com trânsito de 21/05/2010), pela prática de um crime de falsificação na pena de 8 meses de prisão, em concurso com um crime de furto simples na pena de 6 meses de prisão, e em cúmulo jurídico na pena única de 1 ano de prisão com execução suspensa por idêntico período com regime de prova, por factos cometidos a 19 e 25 de Novembro de 2007 (certidão de fls.55).
5 - No processo comum singular nº343/08.5PHLSB que corre termos no 3º Vara Criminal de Lisboa, foi condenado em 2/11/2010 com trânsito em julgado em 15/02/2011 pela prática como autor, de dois crimes de furto qualificado a que correspondeu a pena de 1 ano de prisão para cada crime; e um crime de furto simples tentado na pena de 8 meses de prisão, sendo-lhe cominada a pena única de 1 ano e sete meses de prisão com execução suspensa, por factos cometidos entre 18/07/2008 a 17/09/2008 (certidão de fls.119 a 153);
6 - No 1º Juízo do tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa no processo sumário nº761/08.9PLLSB foi condenado em 17/11/2008 (com trânsito de 09/12/2008), pela prática de um crime de furto simples na pena de 3 meses de prisão cuja execução fora suspensa pelo período de um ano, por factos cometidos a 16 de Novembro de 2008 (certidão de fls.16 a 35); tendo a suspensão sido revogada o arguido cumpriu na íntegra a pena de 3 meses de prisão.
7 - No Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa no processo sumário nº935/09.5PKLSB foi condenado em 30/09/2009 (com trânsito de 23/11/2009), pela prática em concurso de um crime de furto qualificado na pena de 5 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano; e ainda condenado pela prática de um crime de dano na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 5€, vindo a cumprir 80 dias de prisão subsidiária, por factos cometidos a 22/09/2009 (certidão de fls.232 a 250).
8 - No 5º Juízo Criminal de Lisboa no processo comum com intervenção de Tribunal Singular nº335/10.4S5LSB foi condenado em 22/02/2012 (com trânsito de 23/03/2012), pela prática de um crime de furto qualificado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, cuja execução fora suspensa por idêntico período, sujeita a regime de prova, por factos cometidos a 23 de Abril de 2010 (certidão de fls.155 a 171).
9 - No 5º Juízo Criminal de Lisboa no processo comum com intervenção de Tribunal Singular nº387/10.7PKLSB foi condenado em 31/01/2012 (com trânsito de 1/03/2012), pela prática de um crime de violência depois da subtracção na pena de 18 meses de prisão com execução suspensa por idêntico período, por factos cometidos a 2 de Maio de 2010 (certidão de fls.214 a 229).
10 - No 3º Juízo Criminal de Lisboa no processo comum com intervenção de Tribunal Singular nº170/07.7PXLSB foi condenado em 14/03/2012 (com trânsito de 12/04/2012), pela prática de um crime de furto simples na pena de 10 meses de prisão, por factos cometidos a 14 de Agosto de 2007 (certidão de fls.3 a 14), encontrando-se o arguido em cumprimento de pena à ordem desse processo desde 7/05/2012.
11-No processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo nº798/07.5PS5LSB foi ainda proferida acórdão de cúmulo sobre as condenações referidas nos pontos 4 e 6, tendo sido cominada ao arguido a pena única de 13 meses de prisão efectiva.
Realizada a audiência, o arguido foi condenado na pena única de seis anos de prisão.
2. Não se conformando, o arguido recorre para o Supremo Tribunal de Justiça com os fundamentos da motivação que apresento, e que termina com a formulação das seguintes conclusões:
1- É orientação sedimentada no Supremo Tribunal de Justiça que para determinação da pena unitária do concurso se devem observar especiais cuidados de fundamentação, conforme disposto pelos art.°s 71°, n.° 3 do CP, 97° n.° 5 e 375°, n.° 1 do CPP e 205°, n.° 1 da CRP.
2- Face à orientação dominante do STJ e analisando o texto do douto Acórdão ora em crise é claro que o tribunal não atendeu ao critério da determinação da pena conjunta, ou seja, à totalidade dos factos numa visão global, em conexão com a personalidade unitária do respectivo agente, de modo a apurar se a sua actividade criminosa é fruto de uma pluriocasionalidade ou radica naquela personalidade em termos de tendência ou carreira criminosa.
3- Entendemos, com o devido respeito, que o douto Acórdão recorrido se limita a tecer considerações de carácter genérico e abstracto. Para além da mera indicação dos processos, dos crimes em concurso, datas dos factos e penas parcelares aplicadas, limitou a sua apreciação a considerações gerais sobre a operação legal de formação da pena conjunta e a consignar, para efeitos de determinação de pena única os factos recolhidos em sede de relatório social que se prendem na sua essência com o percurso de vida do arguido e a sua situação sócio-económica, cultural e familiar.
4- Não pode a decisão deixar de conter o núcleo que o tribunal considerou para aferir da ilicitude do facto global, a homogeneidade da acção e a projecção da personalidade nos crimes praticados.
5- Entende o recorrente, com o devido respeito, que o douto Acórdão recorrido não cumpre o requisito da enumeração dos factos provados relevantes para a decisão, prejudicando a própria fundamentação da medida da pena, omissão que configura nulidade a que se refere o art° 379°, n.° 1 al. c) do CPP, nulidade de resto do conhecimento oficioso, nos termos do n.° 2 do mesmo preceito.
6- Por douto acórdão de cúmulo foi decidido condenar o arguido na pena única de 6 (seis) anos de Prisão, apesar de resultar da análise dos processos cumulados que a grande maioria deles respeita a penas suspensas na sua exeução, e, muitas dessas penas impunham regime de prova que vinha e vem cumprindo apesar de estar actualmente detido.
7- Sendo que nos arriscamos a dizer que algumas destas penas já estarão até extintas pelo decurso do prazo da suspensão, nomeadamente as constantes nos pontos 2 e 5 supra referidos.
8- As penas suspensas na sua execução aplicadas ao arguido, e, não se verificando a sua revogação, têm por si natureza distinta das penas de prisão.
9- Entendemos serem penas autónomas de substituição.
10- E, nesse sentido, seguindo a corrente jurisprudencial do STJ que entende que não é possível cumular penas suspensas às restantes penas efectivas, devem ser retiradas das penas a cumular.
11- Na verdade, só a revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença - art.° 56°, n.° 2 do CP.
12- Acresce que, a revogação não é automática, mesmo verificados os pressupostos de que depende (art.° 56° do CP), é sempre necessária uma decisão que aprecie e avalie se a quebra dos deveres de que depende a suspensão assume gravidade que determine a revogação, e mesmo em caso de prática de crime no decurso da mesma, é necessário verificar que não puderam ser alcançadas as finalidades que estiveram na base da suspensão.
13- Na verdade, o art.° 78°, n.° 1 do CP, parte final, referindo expressamente “sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada ao concurso de crimes”, não se compreende como se procede ao desconto da parte cumprida de uma pena suspensa na sua execução - no caso em que decorre regime de prova.
14- Tal como seria, injusto e desajustado dos fins das penas a aplicação de uma pena suspensa na sua execução, com regime de prova, cumprir-se o regime imposto e a final o arguido verificar que sempre teria de cumprir a pena de prisão efectiva - ainda que por intermédio do cúmulo jurídico.
15- Nesse sentido, em que medida pode beneficiar um cúmulo este ou qualquer arguido em idênticas circunstâncias?
16- Seria penalizar duplamente o arguido face às delongas da justiça e ir contra a apreciação do tribunal de julgamento quanto à pena ponderada face aos antecedentes, postura em julgamento e antecedentes criminais.
17- Ao englobar-se no cúmulo jurídico penas de prisão suspensas na sua execução com penas efectivas de prisão, mais não se faz do que permitir que após o trânsito em julgado da decisão seja aplicada pena mais gravosa do que a prevista no momento da respectiva conduta e da verificação dos respectivos pressupostos e por isso violando-se o disposto no art.° 29°, n.° 4 da CRP, o que desde já se alega.
18- Concluímos que não deverão ser cumuladas as penas de prisão efectivas com as penas suspensas na sua execução.
19- Entendeu o Tribunal recorrido condenar o arguido numa pena única de 6 (seis) anos de prisão.
20- Pena essa que se entende ser excessiva.
21- Se é certo que o recorrente tem um passado criminal derivado da sua toxicodependência também é certo que tem procurado alterar a sua postura perante a sociedade.
22- Nomeadamente, abstinente do consumo de drogas desde janeiro de 2011, decorrente da sua reclusão.
23- Ou seja, há quase dois anos que se encontra livre das drogas, sem recurso a outros métodos de substituição.
24- Tem igualmente mantido percurso prisional exemplar, trabalhando.
25- Assumindo igualmente um comportamento adequado no decurso da sua reclusão.
26- Segundo a doutrina da prevenção especial positiva, a medida da necessidade de socialização do agente é o critério decisivo das exigências de prevenção especial. Tudo depende da forma como o agente se revelar, carente ou não de socialização. Se uma tal carência se não verificar tudo se resumirá em termos de prevenção especial, em conferir à pena uma função de suficiente advertência.
27- É uma pena justa aquela que responda adequadamente às exigências preventivas e não exceda a medida da culpa.
28- Quanto às necessidades de prevenção especial, entende a Defesa, estarem neste momento reunidas as condições para que o arguido possa mudar o estilo de vida que teve no passado, até pelo seu percurso prisional, estando motivado para dar outro rumo à sua vida, face à sua abstinência das drogas, factor sem dúvida impulsionador da sua actividade criminosa.
29 - Por outro lado e em ambientes ditos “normais”, o recorrente comportar-se-á de acordo com os ditames da sociedade, como de resto o tem demonstrado em sede de reclusão.
30- Achando-se o recorrente com 41 anos de idade, importa convocar o dever de compaixão que pressupõe que o tribunal tenha em consideração todas as razões do contexto social e da história da pessoa que podem explicar ou eventualmente atenuar a sua responsabilidade - Carmona da Mota
31- O dever de compaixão, no fundo, é uma ideia de justiça que considera na sua plenitude a pessoa que está a ser julgada, não apenas pelo que fez mas também pelo que é - Fernanda Palma
32- Daí que a pena conjunta de 6 (seis) anos de prisão para o comportamento do recorrente do cúmulo de oito das penas, das quais seis são penas suspensas na sua execução, pareça incrivelmente desproporcionado.
33- A fixar-se um juízo de censura jurídico-legal haverá que ser ponderado o futuro do agente numa perspectiva de contribuição para a sua recuperação como individuo dentro dos cânones da sociedade.
34- A decisão de condenar na pena única de seis anos de prisão parece, face à viabilidade da reintegração do recorrente e à sua idade, manifestamente exagerada.
35- Para efeitos da necessidade de prevenção geral, uma pena de quatro anos de prisão por todos os crimes cometidos, considerando-se aqui por mera hipótese académica a englobar todos os processos mencionados nos pontos 3 a 10 dos factos provados do douto Acórdão ora recorrido, saciará a sociedade na sede de Justiça que o caso importa.
36- No caso de se concluir por uma pena de prisão, entendemos estarem reunidos os pressupostos para a suspensão da execução da pena, ao contrário do vertido no Acórdão.
37- Assim, e atendendo ao facto de a maioria das condenações ter ocorrido por factos distantes no tempo; serem todos crimes de menor gravidade, o recorrente manter postura integrada no E.P. e estar ali a trabalhar; à sua idade; à sua inserção familiar e profissional será suficiente a ameaça de prisão, para a realização das finalidades da punição.
38- Assim, entendemos que a condenação requerida de 4 anos de prisão, em cúmulo jurídico, seja suspensa na sua execução por igual período.
39- Entendemos ainda, que esta suspensão deverá ser acompanhada por regime de prova (art.° 53°, n.° 3 do CP), optando-se por um plano individual de readaptação social, a definir pelos serviços de reinserção social, nos termos do art.° 53°, n.° 2 do CP.
O recorrente considera violadas as normas do artigo 379°, n.° 1 al. c) do CPP, por insuficiência de fundamentação na a determinação da pena unitária do concurso; do artigo 29°, n.° 4 da CRP, porquanto se permitiu que após o trânsito em julgado da decisão fosse aplicada pena mais gravosa do que a prevista no momento da respectiva conduta e da verificação dos respectivos pressupostos; do artigo art.° 50° do CP, porquanto não se atendeu ao facto de a maioria das condenações ter ocorrido por factos distantes no tempo; serem todos crimes de menor gravidade, o recorrente manter postura integrada no E.P. e estar ali a trabalhar; à sua idade; à sua inserção familiar e profissional; e do artigo 71° n° 1 do C.P., porquanto a medida da pena excede a sua culpa.
Pede, em consequência o provimento do recurso, decretando-se a nulidade invocada com todas consequências legais.
Caso assim não se entenda, pede o provimento do recurso, condenando-se o recorrente numa pena única, mas excluindo-se para efeitos de cúmulo as penas suspensas na sua execução.
Finalmente, se assim não se entender, deverá ser aplicada ao recorrente uma pena única de 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução, sujeita a regime de prova.
O magistrado do Ministério Público respondeu á motivação, defendendo que o recurso não merece provimento.
3. No Supremo Tribunal, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta teve intervenção nos termos do artigo 416º do CPP.
No desenvolvido parecer que emitiu, suscita previamente uma questão de procedimento:
Referindo que «as Varas Criminais são as competentes (tribunal colectivo), mas não estando p. no artº 471º do CPP» deveria ter sido «remetido o processo principal (até para manter o número e o seu processamento electrónico)»; «depois de proferido o acórdão cumulatório será sempre um Juiz dos Tribunais Criminais, Varas ou TEP o competente a executar as penas (artºs 470º nº 1 do CPP e 133º do CEPMPL)»; «no entanto para o Supremo Tribunal os recursos de decisões que ponham termo à causa sobem nos próprios autos conforme dispõem os artºs 432º nº 1 al. c) e 406º nº 1 do CPP»; a Exmª Magistrada, em consequência, é de opinião que «o acórdão e o recurso «deverão ser processados no próprio processo principal que deverá manter o número original e não o do traslado […] (artºs 432º nº 1. al. c) e 406º nº 1 do CPP)».
Sobre o objecto do recurso, pronuncia-se pela anulação do acórdão recorrido. Salienta que:
- em contrário do decidido no acórdão recorrido, não existe uma, mas duas relações de concurso de crimes, uma vez que «os factos que sustentam as condenações nos […] processos 935/09.5; 335/09.4 e 387/10.7, ocorreram depois daquele [9 de Dezembro de 2008] trânsito – 29/9/2009, 23/4/2010 e 2/5/2010, pelo que têm de estar numa segunda relação de concurso», e «por isso os crimes cometidos depois dessa decisão transitada não podem estar em relação de concurso com os anteriores, só podendo ser punidos autonomamente noutro concurso que levarão o arguido ao cumprimento sucessivo de duas penas únicas»;
- «antes de ser ponderada a fundamentação do acórdão condenatório e da medida da pena resultante do concurso», deverá «ser apreciada outra questão que o arguido/recorrente suscita previamente, por terem sido incluídas na pena única várias condenações de prisão, mas suspensa na sua execução sem ter sido revogada a suspensão»; «o conhecimento do concurso de penas efectivas com penas suspensas só se poderá verificar se e quando for revogada tal suspensão», e «a revogação da suspensão de penas de prisão terá de ser fundamentada para integrar o cúmulo, uma vez que na formação da pena única, devido ao conhecimento superveniente, se encontram em concurso penas efectivas e penas suspensas na execução, não podendo/devendo a pena de substituição entrar, sem mais, no concurso»;
Considera também que «está estabelecido no nº 5 do artº 97º do CPP que é obrigatória a fundamentação de facto e de direito de todos os actos proferidos no decurso do processo o que também é garantido pelo nº 1 do artº 205º da Constituição», e que «para proceder ao cúmulo resultante do conhecimento superveniente do concurso de outras condenações, a decisão tem de fazer uma apreciação global dos factos e da personalidade do agente para encontrar uma nova condenação»; no parecer da Exmª Magistrada, «constituindo o acórdão recorrido uma decisão autónoma», «tem de conter os factos que constituíram os crimes e que deverão ser relevantes para informar não só sobre a ilicitude, mas também a eventual homogeneidade da actuação do arguido e interligação das suas condutas sucessivas tal como estabelece o nº 2 do artº 374º do CPP»;
Por outra lado, na determinação da medida da pena encontrada pelo acórdão recorrido «não foram indicadas/avaliadas “as circunstâncias em que ocorreram os factos dos crimes e que foram julgados nos quatro processos” não fazendo parte do acórdão recorrido de maneira que pudesse ser construída uma base de juízo e decisão sobre a personalidade«; a omissão « poderá levar também à sua anulação por falta de fundamentação da medida da pena aplicada».
Conclui, assim, que o recurso do arguido AA, «poderia/deveria obter provimento por dever ser declarada a nulidade do acórdão recorrido por ausência de referência concreta da factualidade dos diversos crimes cometidos e penas aplicadas por falta de fundamentação, não só da revogação da suspensão da pena mas também da medida da pena única (artºs 374º, nº 2, 375º nº 1 e 379º nº 1 al. a) do CPP)».
Notificado nos termos do artigo 417º, nº 1 do CPP, o recorrente não se pronunciou.
4. Com relevância para a decisão a proferir, o tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos (transcrição do acórdão):
1 - Com trânsito de 27/04/2009 no 4º Juízo Criminal de Lisboa nos autos de processo comum com intervenção de Tribunal Singular nº764/05.5S5LSB foi condenado em 16/12/2008 pela prática de um crime de furto simples tentado na pena de 90 dias de multa á taxa diária de 3€, ou seja na multa global de 270€, por factos cometidos a 30 de Agosto de 2005, pena de multa que cumpriu (certidão de fls.36 a 52).
2 - Com trânsito de 2/12/2009 no 5º Juízo Criminal de Lisboa no autos de processo comum com intervenção de Tribunal Singular nº643/07.1PLLSB foi condenado em 12/05/2009 pela prática de um crime de furto, em concurso com dois crimes de injúrias agravada na pena única de 120 dias de multa à taxa diária de 5€, ou seja na multa global de 600€, que o arguido pagou, por factos cometidos em 8 de Setembro de 2007 (certidão de fls.104 a 115).
3 - Com trânsito de 1/03/2010 no 6º Juízo Criminal de Lisboa no processo comum Singular nº868/07.0S5LSB foi condenado em 18/01/2010, pela prática de um crime de falsificação de documento na pena parcelar de 1 ano de prisão; em concurso com um crime de furto de uso de veículo na pena de 10 meses de prisão. Cominou-se-lhe a pena única de 18 meses de prisão com execução suspensa pelo mesmo período, sujeito a regime de prova, por factos cometidos entre 19/11/2007 a 29/11/2007. A suspensão fora prorrogada por mais 1 ano, por decisão datada de 13/03/2012 (certidão de fls.88 a 103).
4 - Com trânsito de 21/05/2010 na 2ª Vara Criminal de Lisboa nos autos de processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo nº798/07.5PS5LSB foi condenado em 22/02/2010 pela prática de um crime de falsificação na pena de 8 meses de prisão, em concurso com um crime de furto simples na pena de 6 meses de prisão, e em cúmulo jurídico na pena única de 1 ano de prisão com execução suspensa por idêntico período com regime de prova, por factos cometidos a 19 e 25 de Novembro de 2007 (certidão de fls.55).
5 - Condenado em 2/11/2010 no processo comum singular nº343/08.5PHLSB que corre termos no 3º Vara Criminal de Lisboa, com trânsito em julgado em 15/02/2011 pela prática como autor, de dois crimes de furto qualificado a que correspondeu a pena de 1 ano de prisão para cada crime; e um crime de furto simples tentado na pena de 8 meses de prisão, sendo-lhe cominada a pena única de 1 ano e sete meses de prisão com execução suspensa, por factos cometidos entre 18/07/2008 a 17/09/2008 (certidão de fls.119 a 153);
6 - Com trânsito de 09/12/2008 no 1º Juízo do tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa nos autos de processo sumário nº761/08.9PLLSB foi condenado em 17/11/2008 pela prática de um crime de furto simples na pena de 3 meses de prisão cuja execução fora suspensa pelo período de um ano, por factos cometidos a 16 de Novembro de 2008 (certidão de fls.16 a 35). Tendo a suspensão sido revogada o arguido cumpriu na íntegra a pena de 3 meses de prisão.
7 - Com trânsito de 23/11/2009 no Tribunal de Pequena Instância Criminal de Lisboa no autos de processo sumário nº935/09.5PKLSB foi condenado em 30/09/2009 pela prática em concurso de um crime de furto qualificado na pena de 5 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano; e ainda condenado pela prática de um crime de dano na pena de 120 dias de multa à taxa diária de 5€, vindo a cumprir 80 dias de prisão subsidiária, por factos cometidos a 22/09/2009 (certidão de fls.232 a 250).
8 - Com trânsito de 23/03/2012 no 5º Juízo Criminal de Lisboa nos autos de processo comum com intervenção de Tribunal Singular nº335/10.4S5LSB foi condenado em 22/02/2012 pela prática de um crime de furto qualificado na pena de 3 anos e 6 meses de prisão, cuja execução fora suspensa por idêntico período, sujeita a regime de prova, por factos cometidos a 23 de Abril de 2010 (certidão de fls.155 a 171).
9 - Com trânsito de 1/03/2012 no 5º Juízo Criminal de Lisboa nos autos de processo comum com intervenção de Tribunal Singular nº387/10.7PKLSB foi condenado em 31/01/2012 pela prática de um crime de violência depois da subtracção na pena de 18 meses de prisão com execução suspensa por idêntico período, por factos cometidos a 2 de Maio de 2010 (certidão de fls.214 a 229).
10 - Com trânsito de 12/04/2012 no 3º Juízo Criminal de Lisboa nos autos de processo comum com intervenção de Tribunal Singular nº170/07.7PXLSB foi condenado em 14/03/2012 pela prática de um crime de furto simples na pena de 10 meses de prisão, por factos cometidos a 14 de Agosto de 2007 (certidão de fls.3 a 14), encontrando-se o arguido em cumprimento de pena à ordem desses autos desde 7/05/2012.
11 – Também, nos autos de processo comum com intervenção de Tribunal Colectivo nº798/07.5PS5LSB foi ainda proferida acórdão de cúmulo sobre as condenações referidas nos pontos 4 e 6, tendo sido cominada ao arguido a pena única de 13 meses de prisão efectiva (certidão de fls.54 a 68). À ordem deste processo nº798/07.5 o arguido cumpriu pena de prisão desde 7 de Julho de 2011 até 7 de Maio de 2012, data em que fora desligado e colocado à ordem do processo referido no ponto 10.
12 - O arguido tem o 6º ano de escolaridade.
13 – O arguido antes de preso era toxicodependente, vivia com o pai, embora por vezes pernoitasse na rua, encontrando-se desempregado.
14 – Teve um relacionamento com uma mulher de quem tem dois filhos, e pese embora tenha reatado o relacionamento, tornou a separar-se.
15– Após estar preso o arguido tem laborado na copa do estabelecimento prisional, encontrando-se a frequentar um curso de pintura de construção civil.
5. Nas conclusões da motivação, que delimitam o objecto do recurso, o recorrente (i) vem arguir a nulidade do acórdão condenatório por insuficiência de fundamentação da pena unitária do concurso (artº 379º nº 1 al. c) do CPP); (ii) impugna a condenação por terem sido incluídas penas suspensas que estarão extintas ou sem que tenha sido revogada a suspensão, invocando também a inconstitucionalidade, por violação do artº 29º da Constituição, do cúmulo de penas de prisão efectiva com penas suspensas; (iii) ou, não procedendo estas questões, discute a medida da pena única, defendendo que deverá ser fixada em 4 anos de prisão, suspensa na sua execução e sujeita ao regime de prova, devido às diversas circunstâncias apuradas, após o cometimento dos crimes (artigos 50º e 71º do CP).
6. Questão prévia suscitada pela Exmª Procuradora-Geral:
O artigo 471º, nºs 1 e 2 do CPP estabelece a competência para a fixação da pena única – o tribunal da última condenação, determinando o artigo 472º, n 1, que «para efeito do nº 2 do artigo 78º do Código Penal, o tribunal designa dia para realização de audiência, ordenando, oficiosamente ou a requerimento, as diligências que se lhe afigurarem necessárias para a decisão».
A coordenação das referidas disposições, inseridas no Título I («Disposições Gerais») sobre a «execução da pena», sugere que a audiência e a aplicação da pena única no caso de conhecimento superveniente do concurso têm lugar no processo em que foi proferida a «última condenação».
Nesta perspectiva, a Exmª Procuradora-Geral suscita uma questão pertinente: a aplicação da pena e a sequência de procedimentos deveriam ter lugar e no próprio processo da última condenação, sendo inadequado o processamento em separado.
Porém, a consequência processual para o desvio às regras – que são mais de simples procedimento de que, no rigor, de processo – tem de ser encontrada nas disposições dos artigos 118º a 123º do CPP. E neste regime, o referido desvio de procedimento não integra qualquer das nulidades previstas no artigo 119º do CPP; constituirá, no rigor, uma mera irregularidade (artigo 123º) ou, no limite, a nulidade prevista no artigo 120º, nº 2, alínea c) do CPP.
Mas, sendo assim, e não tendo sido anteriormente suscitada, o tempo de arguição está, em qualquer circunstância, ultrapassado, visto não constar da acta de audiência qualquer referência ou suscitação – artigos 120º, nº 3, alínea c), ou artigo 123º, nº 1 do CPP.
7. Recurso ao arguido:
Primeira Questão:
O recorrente invoca a nulidade do acórdão por falta de fundamentação da pena única.
No âmbito da questão está, previamente, a verificação sobre o cumprimento das regras de que estabelecem os pressupostos do concurso de crimes.
O regime legal de punição do concurso de crimes vem fixado no artigo 77º, nº 1, do Código Penal: quando alguém tiver praticado vários crimes, antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles, é condenado numa única pena, tendo em conta na determinação da medida da pena, em conjunto, os factos e a personalidade do arguido.
Quando, porém, o conhecimento do concurso não é contemporâneo da condenação «por qualquer» dos crimes, e é, por isso, superveniente, aplicam-se igualmente as regras da punição do concurso de crimes, no modo determinado pelo artigo 78º do Código Penal: «se depois de uma condenação transitada em julgado, se mostrar que o agente praticou, anteriormente àquela condenação, outro ou outros crimes», são aplicáveis, por remissão do artigo 78º, nº 1, as regras do artigo 77º, «sendo a pena que já tiver sido cumprida descontada no cumprimento da pena única aplicada no concurso de crimes»; as regras do conhecimento superveniente só são aplicáveis «relativamente aos crimes cuja condenação transitou em julgado» - artigo 78º, nº 2.
Deste modo, com o sentido que impõe a noção de concurso de crimes para efeitos de aplicação de uma pena única, constante das referidas disposições, só existe concurso quando tenham sido praticados vários crimes antes de ter transitado em julgado a condenação por qualquer deles, não sendo, todavia, tomados em conta os casos em que as penas respeitantes a crimes do concurso se encontrarem cumpridas, prescritas ou extintas – artigo 78º, nº 1, do Código Penal.
Divergências de sentido que têm sido encontradas impõem, porém, um trabalho de interpretação da norma expressa nesta disposição: alguma jurisprudência deste Supremo Tribunal procedeu, com efeito, a uma interpretação total da referida norma, no que ficou conhecido por cúmulo “por arrastamento”: «a condenação por crimes cometidos antes e depois de condenações entretanto proferidas, implica a efectivação de um cúmulo jurídico, por arrastamento, das penas aplicadas e a aplicar a todos esses crimes» (cfr. os acórdãos de 26 de Outubro de 1988, CJ, Ano XIII, tomo IV, pág. 18; de 5 de Fevereiro de 1997, proc. nº 992/96; e de 20 e Fevereiro de 1997, proc. 983/96).
O elemento base de toda a interpretação, simultaneamente ponto de partida e limite da interpretação, é a letra, o texto da norma.
A apreensão literal do texto é já interpretação, mas a interpretação não fica ainda completa; será sempre necessária uma tarefa de interligação e valoração que escapa ao domínio literal.
Na tarefa de interligação e valoração que acompanha a apreensão do sentido literal, intervêm elementos lógicos - de ordem sistemática, histórica e racional ou teleológica.
O elemento sistemático compreende a consideração de outras disposições que formam o complexo normativo do instituto em que se integra a norma a interpretar, isto é, que regulam a mesma matéria (contexto da lei), assim como a consideração de disposições legais que regulam problemas normativos paralelos ou institutos afins (lugares paralelos). Compreende ainda o ‘lugar sistemático’ que compete no ordenamento global à norma a interpretar, assim como a sua consonância com o espírito ou unidade intrínseca de todo o ordenamento jurídico.
O elemento histórico compreende todas as matérias relacionadas com a história do preceito, a evolução do instituto e do tratamento normativo-material da mesma ou de idêntica questão, as fontes da lei e os trabalhos preparatórios.
O elemento racional ou teleológico consiste na razão de ser da norma (ratio legis), no fim visado pelo legislador ao editar a norma, nas soluções que teve em vista e que pretende realizar (cfr., v. g., KARL LARENZ, “Metodologia da Ciência do Direito”, trad. da 5ª ed., ed. Fundação Calouste Gulbenkian, pág. 385, segs.;. J. BAPTISTA MACHADO, “Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador”, 1985, págs. 181 e seg.).
Estes princípios são válidos também para a interpretação do direito penal. O marco fundamental deve ser delimitado pelo sentido literal possível na linguagem corrente do texto da lei, mas o juiz, dentro deste limite, deve interpretar a norma considerando o significado literal mais próximo, a concepção histórica do legislador, o contexo normativo-sistemático e o fim da lei (cfr., v. g., CLAUS ROXIN, “Derecho Penal- Parte General”, ed, Civitas, 1997, págs 148-149).
A interpretação do artigo 78º, nº 1, do Código Penal tem de partir da consideração e da determinação do sentido de dois elementos essenciais da construção da norma: o momento de superveniência do conhecimento do concurso (artigo 78º, nº 1, 1ª parte), e os pressupostos de integração do concurso cujo conhecimento é superveniente (artigo 78º, nº 1, 2ª parte) para aplicação da pena única.
Ambos os elementos são de dimensão processual, mas o segundo releva também de uma natureza estruturalmente substantiva ou material; o primeiro elemento, que se apresenta contingente no tempo, é eminentemente, ou exclusivamente processual; o segundo elemento, que integra o objecto do conhecimento, é da ordem dos pressupostos materiais, e apela, por remissão, para a noção, material e específica, do concurso de crimes para efeitos de punição, constante do artigo 77º, nº 1, do Código Penal.
O momento do conhecimento superveniente tem exclusivamente a ver com o processo e com a oportunidade, rectius, com a exigência processual do conhecimento, que é contingente porque pressupõe a posterioridade (superveniência) do conhecimento; os pressupostos de integração do concurso não têm já que ver estritamente com o processo - em relação ao qual são relativamente indiferentes - mas com a definição e integração do conceito de concurso de crimes, que impõe a aplicação de uma «única pena».
Há, pois, que decompor a norma do artigo 77º, nº 1, 1ª parte, do Código Penal, para a determinação do sentido dos respectivos elementos integrantes, partindo das fórmulas de linguagem utilizadas: «quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles».
A punição do concurso de crimes com uma «única pena» pressupõe, pois, a existência de uma pluralidade de crimes praticados pelo mesmo agente que tenham de comum um determinado período de tempo, delimitado por um ponto de referência ad quem estabelecido na norma - o trânsito em julgado da condenação por qualquer deles; todos os crimes praticados antes de transitar em julgado a condenação por um deles devem determinar a aplicação de uma pena única, independentemente do momento em que seja conhecida a situação de concurso, que poderá só ocorrer posteriormente (superveniente) por facto de simples contingências processuais.
O segmento «por qualquer deles», usado na descrição da norma, requer, por sua vez, um acrescido esforço de interpretação, já que a simples enunciação verbal pode deixar em aberto significações plurais. «Qualquer deles» pode traduzir, com efeito, uma indiferenciação, no sentido de indiferença de pressuposto, da ordem de factores arbitrária, em aproximação semântica a «qualquer um». Mas também pode significar, no imediato plano literal, a primeira ocorrência: o trânsito em julgado da condenação por «qualquer deles» pode significar que este momento relevante (o trânsito da condenação) se verifica logo que haja uma condenação transitada por um dos crimes - o que supõe sempre uma pluralidade antecedente, que apenas o é na medida em que, transitada uma condenação, se verifique que anteriormente a esse momento foi praticado pelo agente um outro ou mais crimes.
Neste sentido, não haveria lugar à aplicação de uma «única pena» sempre que se verificasse que, após o trânsito de uma condenação, o agente praticara outros crimes pelos quais foi, também, posteriormente condenado.
A pluralidade de sentidos que o texto permite impõe que se façam intervir outros instrumentos metodológicos de interpretação para captar o sentido em que a norma deve ser interpretada, nomeadamente elementos de sistema e a razão de ser e finalidade da instituição do regime da pena única.
Os artigos 77º e 78º do Código Penal não são normas de incidência, dir-se-ia dogmática, aferente à teoria do facto ou à doutrina do crime, mas antes, na projecção sistemática que apresentam, são exclusivamente atinentes à punição e à determinação da medida da pena, e aplicáveis nos casos, que definem, de fixação de uma pena única.
Por isso, têm de ser interpretadas de acordo com as correlações conceituais, lógicas e operativas perante outros institutos igualmente atinentes à punição e à determinação da medida da pena, de modo a que se não produzam contradições ou desvios de sentido intra-sistemáticos.
Nesta coordenação interna ao sistema, os pressupostos estabelecidos na lei para a intervenção do instituto da reincidência hão-de contribuir para definir também o espaço de intervenção das regras de fixação da pena do concurso: onde a lei determinar que se verifica a reincidência (o pressuposto objectivo da reincidência) não pode, salvo contradição de sistema, haver pena única.
O artigo 75º, nº 1, do Código Penal dispõe, com efeito, para o que releva, que a punição como reincidente ocorrerá quando alguém cometer um crime de determinada natureza depois de ter sido condenado por sentença transitada em julgado por outro crime com certas condições de gravidade. Verificada a reincidência, não pode haver lugar para a pena única, e o limite de exclusão, ou de separação, é o trânsito em julgado de uma condenação, que não pode também, por isso, ser senão aquela que delimita o espaço temporal ad quem da prática dos crimes que impõem a fixação de uma pena única.
Mas se é assim, como exigência primeira de coerência sistémica dos institutos no caso de reincidência (conceptualmente delimitada), também tem de ser, pelas mesmas razões, nos casos em que se verifique simples sucessão de crimes, enquanto prática de um crime após o trânsito em julgado de uma condenação.
Por isso, o trânsito da condenação «por qualquer» dos crimes, referido no artigo 77º, nº 1, do Código Penal, não pode ser o trânsito da condenação por qualquer um dos crimes - que relevaria do simples acaso, do arbítrio, ou da pura contingência da cronologia e dos tempos processuais - mas o trânsito da primeira condenação relevante em cada caso para fixar os limites temporais para o passado.
Os elementos de interpretação, racional e teleológico, confortam também, por seu lado, esta conclusão.
As regras da punição do concurso, estabelecidas nos referidos artigos 77º, nº 1, e 78º, nº 1, não se destinam a modelar os termos de uma qualquer espécie de liquidação ou quitação de responsabilidade, reaberta em cada momento sequente em que haja que decidir da responsabilidade penal de um certo agente, mas têm como finalidade permitir apenas que em determinado momento se possa conhecer da responsabilidade quanto a factos do passado, no sentido em que, em termos processuais, todos os factos poderiam ter sido, se fossem conhecidos ou tivesse existido contemporaneidade processual, apreciados e avaliados, em conjunto, num dado momento. Na realização desta finalidade, o momento determinante só pode ser, no critério objectivado da lei, referido à primeira condenação que ocorrer, e que seja (quando seja) definitiva, valendo, por isso, por certeza de objectividade, o trânsito em julgado.
A posterioridade do conhecimento «do concurso» não modifica a natureza dos pressupostos da pena única, que são, como se referiu, de ordem substancial.
O conhecimento posterior (artigo 78º, nº 1) apenas define o momento processual de apreciação, que nas circunstâncias é contingente. A superveniência do conhecimento não produz no âmbito material uma decisão que não pudesse ter sido proferida no momento da primeira apreciação da responsabilidade penal do agente (cfr., neste sentido, Figueiredo Dias, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, pág. 293-294).
Há, assim, na determinação da pena única no concurso superveniente, como que uma ficção de contemporaneidade. A decisão proferida na sequência do conhecimento superveniente do concurso, deve sê-lo nos mesmos termos e com os mesmos pressupostos que existiriam se o conhecimento tivesse sido contemporâneo da decisão que teria necessariamente tomado em conta, para a formação da pena única, os crimes anteriormente praticados; a decisão posterior projecta-se no passado, como se fosse tomada a esse tempo, relativamente a um crime que poderia e deveria ser considerado no primeiro processo para a determinação da pena única, se o tribunal tivesse tido, nesse momento, conhecimento da prática desse crime (cfr., a propósito do regime análogo [“pena global”] do § 55 do Strafgesetzbuch, Hans-Heinrich Jescheck e Thomas Weigend, “Tratado de Derecho Penal – Parte General”, trad. da 5ª edição, pág. 787).
A jurisprudência deste Supremo Tribunal de há muito que interpreta neste sentido a conjunção das referidas disposições relativas à punição do concurso.
No acórdão de 7 de Fevereiro de 2002 (proc. 118/02-5ª), v. g., decidiu-se «que resulta directa e claramente» dos artigos 77.° e 78.° do Código Penal de 1995 que «para a verificação de uma situação de concurso de infracções a punir por uma única pena, se exige, desde logo, que as várias infracções tenham, todas elas, sido cometidas antes de ter transitado em julgado a condenação imposta por qualquer uma delas, isto é, o trânsito em julgado da condenação imposta por uma dada infracção obsta a que, com essa infracções ou com outras cometidas até esse trânsito, se cumulem infracções que venham a ser praticadas em momento posterior a esse mesmo trânsito. O trânsito em julgado de uma condenação penal é um limite temporal intransponível, no âmbito do concurso de crimes, à determinação de uma pena única, excluindo desta os crimes cometidos depois».
Com efeito – refere o acórdão de 28/05/1998, proc.112/98 - «o disposto no art. 78.°, n.° l, do CP de 1995, não pode ser interpretado cindido do que se estabelece no respectivo art. 77.°, do mesmo modo que não se deve ignorar que há uma substancial diferença entre os casos em que o agente apesar de já te recebido uma solene advertência por via de uma condenação transitada em julgado, prossegue na sua actividade delituosa (situação que determina uma sucessão de penas), e os casos em que o agente comete diversos crimes antes de ser condenado por qualquer deles (situação de concurso de penas)».
Esta interpretação tem sido expressa, «sem discrepância», na jurisprudência deste Supremo Tribunal desde 1997 (cfr., entre vários, os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 11/10/2001, proc. 1934/01; de 17/01/2002, proc. 2739/01; de 23/01/2002, proc. 4410/02; de 29/04/2003, proc. 358/03; e de 17 de Março de 2004, proc. 4431/03).
Resumindo: o limite, determinante e intransponível, da consideração da pluralidade de crimes para efeito de aplicação de uma pena única, é o trânsito em julgado da condenação que primeiramente tiver ocorrido por qualquer dos crimes praticados anteriormente; no caso de conhecimento superveniente aplicam-se as mesmas regras, devendo a última decisão, que condene por um crime anterior, ser considerada como se fosse tomada ao tempo do trânsito da primeira, se o tribunal, a esse tempo, tivesse tido conhecimento da prática do facto.
Aplicando no caso estes princípios e a norma do artigo 78º, nº 1 do CP devidamente interpretada, verifica-se que o acórdão recorrido incluiu num mesmo concurso crimes que não se encontram numa relação de concurso, tal como definida no artigo 77º do CP, e aplicável ao conhecimento superveniente do concurso, nos termos do nº 1 do artº 78º do CP, integrando, consequentemente, no concurso crimes cometidos posteriormente ao trânsito de uma condenação por crime anteriormente cometido.
Com efeito, o acórdão condenatório proferido no proc. 761/08.9 transitou em julgado no dia 9 de Dezembro de 2008, pelo que só podem integrar uma relação de concurso de conhecimento superveniente os crimes cometidos até essa data, e que são aqueles a que se referem as condenações nos processos 764/05.5S5LSB, por factos cometidos em 30/08/2005; 643/07.1PLLSB, por factos cometidos em 8/9/07; 868/07.0S5LSB, por factos cometidos entre 19/11/2007 a 29/11/2007; 798/07.5PS5LSB, por factos cometidos em 19 e 25/11/2007; 343/08.5PHLSB, por factos cometidos entre 18/07/2008 a 17/09/2008 e 170/07.7PXLSB, por factos cometidos em 14/8/2007, 764/05.5S5LSB, por factos cometidos em 30/08/2005 e proc. 643/07.1PLLSB, por factos cometidos em 8/09/2007.
Em consequência, os crimes a que se referem as condenações nos processos 335/09.4, e 387/10.7, 335/09.4, e 387/10.7, foram praticados posteriormente àquele trânsito de 9 de Dezembro de 2008 – 29/9/2009, 23/4/2010 e 2/5/2010 – não integrando, assim, a aquela relação de relação de concurso de crimes: aplicando as regras do artigo 78º, nº 1 do CP, o crime julgado no proc. nº 335/09.4, tem, por si, autonomia, não estando em concurso com qualquer dos restantes, e os crimes julgados nos proc.s nºs 387/10.7335/09.4, e 387/10.7integram ambos uma mesa relação de concurso.
8. O recorrente defere ao tribunal ad quem como segunda questão a definição dos termos da relação da determinação da pena única no caso de concurso de crimes punidos com penas suspensas, cuja suspensão não se demonstra revogada.
A aplicação de uma pena única no caso de concurso de crimes supõe que estejam em causa penas da mesma natureza.
Nesta perspectiva, poder-se-á discutir se a pena suspensa, prevista no artigo 50º do Código Penal, enquanto pena de substituição, constitui para efeitos de determinação da pena única do concurso, uma pena da mesma natureza do que a pena de prisão.
Com efeito, a pena suspensa não é comparável, conceptual, político-criminalmente ou em termos de execução, à pena de prisão.
É uma pena de substituição cuja matriz de origem e base está condicionada, e que pode vir a ser declarada extinta através do procedimento adequado; enquanto não puder decorrer o procedimento de execução da pena suspensa, com a decisão de extinção da pena ou revogação da suspensão, não é susceptível de execução como pena de prisão.
Como resulta do artigo 56º do Código Penal, a revogação não é automática; mesmo verificados os pressupostos de que depende, é sempre necessária uma decisão que aprecie e avalie se a quebra dos deveres de que depende a suspensão assume gravidade que determine a revogação, e mesmo em caso de prática de crime, é necessário que uma decisão verifique que, concretamente, não puderam ser alcançadas as finalidades que estiveram na base da suspensão.
Só a revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença - artigo 56º, nº 2, do Código Penal.
A pena suspensa é declarada extinta se, como dispõe o artigo 57º, nº 1, do Código Penal, durante o período da suspensão não houver motivos que possam conduzir à revogação.
A pena de substituição é, pois, uma pena de natureza diferente da pena de prisão, pela natureza e função que lhe está politico-criminalmente adstrita.
De todo o modo, como quer que se considere a natureza da pena suspensa para efeitos de fixação de uma pena única do concurso (cfr., v. g., entre outros, o acórdão deste STJ, de 8/7/03, proc. 4645/02, admitindo o cúmulo de pena suspensa com pena de prisão), há que decidir, previamente, se a pena de substituição, por ser de diferente natureza e ter regras distintas de execução, guarda essa diferente natureza, ou se, em diverso, tem de ser executada como pena de prisão.
A competência para o conhecimento superveniente do concurso e, consequentemente, para a determinação da pena única, pertence ao tribunal da última condenação – artigo 471º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP).
O tribunal da última condenação, porém, tem também competência para decidir todas as questões incidentais (artigo 474º CPP), incluindo a decisão relativa às especificidades da execução da pena suspensa que tenha sido aplicada por algum dos crimes do concurso.
O procedimento relativo à execução da pena suspensa está previsto no artigo 492º do CPP: a falta de cumprimento dos deveres para efeitos do disposto nos artigos 51º, nº 3, 52º, nº 3, 55º e 56º é apreciado por despacho, depois de recolhida a prova e «antecedendo parecer do Ministério Público e a audição do condenado». É um procedimento contraditório, de julgamento, não podendo a decisão sobre a revogação da pena suspensa basear-se em meros indícios, mas em juízo seguro sobre a não verificação do cumprimento das finalidades da suspensão (cfr., v. g., acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem, de 3 de Outubro de 2002, no caso BÖHMER c. Alemanha).
O acórdão recorrido fez incluir na pena única do concurso penas de substituição, sem que resulte dos factos que o tribunal a quo tomou em consideração que tenha sido averiguado se a suspensão foi revogada ou se as penas suspensas foram extintas.
Deste modo, o acórdão recorrido deixou de se pronunciar sobre questão que devia apreciar; tal omissão integra a nulidade a que se refere o artigo 379º, nº 1, alínea c), do CPP.
9. Nos termos do artigo 78º, nº 1, do Código Penal, o agente do concurso de crimes («quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles») é condenado numa única pena, em cuja medida «são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente».
A pena única do concurso, formada no sistema de pena conjunta e que parte das várias penas parcelares aplicadas pelos vários crimes (princípio da acumulação), deve ser, pois, fixada, dentro da moldura do cúmulo, tendo em conta os factos e a personalidade do agente.
Na consideração dos factos (do conjunto dos factos que integram os crimes em concurso) está ínsita uma avaliação da gravidade da ilicitude global, que deve ter em conta as conexões e o tipo de conexão entre os factos em concurso.
Na consideração da personalidade (da personalidade, dir-se-ia estrutural, que se manifesta e tal como se manifesta na totalidade dos factos) devem ser avaliados e determinados os termos em que a personalidade se projecta nos factos e é por estes revelada, ou seja, aferir se os factos traduzem uma tendência desvaliosa, ou antes se se reconduzem apenas a uma pluriocasionalidade que não tem raízes na personalidade do agente.
Mas tendo na devida consideração as exigências de prevenção geral, e especialmente na pena do concurso os efeitos previsíveis da pena única sobre o comportamento futuro do agente.
O artigo 374º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), que dispõe sobre os “requisitos da sentença” (relatório – nº1; fundamentação – nº 2; e dispositivo ou decisão stricto sensu), indica no nº 2 os elementos que têm de integrar a fundamentação, da qual deve constar uma «exposição, tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos, de facto e de direito, que fundamentam a decisão, com a indicação e exame crítico das provas que serviram para formar a convicção do tribunal».
A fundamentação da sentença consiste, pois, na exposição dos motivos de facto (motivação sobre as provas e sobre a decisão em matéria de facto) e de direito (enunciação das normas legais que foram consideradas e aplicadas) que determinaram o sentido («fundamentaram») a decisão.
As decisões judiciais, com efeito, não podem impor-se apenas em razão da autoridade de quem as profere, mas antes pela razão que lhes subjaz (Cfr. Germano Marques da Silva, “Curso de processo penal”, III, pág. 289).
A garantia de fundamentação é indispensável para que se assegure o real respeito pelo princípio da legalidade da decisão judicial; o dever de o juiz respeitar e aplicar correctamente a lei seria afectado se fosse deixado à consciência individual e insindicável do próprio juiz. A sua observância concorre para a garantia da imparcialidade da decisão; o juiz independente e imparcial só o é se a decisão resultar fundada num apuramento objectivo dos factos da causa e numa interpretação válida e imparcial da norma de direito (cfr. Michele Taruffo, “Note sulla garanzia costituzionale della motivazione”, in BFDUC, ano 1979, Vol. LV, págs. 31-32).
A fundamentação adequada e suficiente da decisão constitui uma exigência do moderno processo penal e realiza uma dupla finalidade: em projecção exterior (extraprocessual), como condição de legitimação externa da decisão pela possibilidade que permite de verificação dos pressupostos, critérios, juízos de racionalidade e de valor e motivos que determinaram a decisão; em outra perspectiva (intraprocessual), a exigência de fundamentação está ordenada à realização da finalidade, própria dos recursos, de reapreciação das decisões dentro do sistema de recursos; para reapreciar uma decisão o tribunal superior tem de conhecer o modo e o processo de formulação do juízo lógico que contem e que determinou o sentido da decisão (os fundamentos) para, sobre tais fundamentos, formular o seu próprio juízo.
Se não contiver elementos, logo relativos aos factos que integrem os vários crimes que foram considerados para a determinação da pena do concurso, uma decisão que fixe a pena única não possibilita um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação da dimensão do “ilícito global”, pressuposto necessário da fixação da pena única.
E também, no limite necessário, deve conter referências à personalidade do recorrente, que permitam formular um juízo sobre o modo como se projectou nos factos ou foi por eles revelada (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como exige o artigo 77º, nº 1 do Código Penal (cf., v. g. os acórdãos do STJ de 20 de Janeiro de 2010, CJ, Ano XVII, Tomo I, 2010, p. 1191, ss, de 3 de Outubro de 2012, proc. nº 900/05.1PRLSB; de 10 de Outubro de 2012, proc. nº 321/03.0PBCSC; de 17 de Outubro de 2012, proc. nº 1236/09.4PBVFX e proc. nº 317/10.8PBBRG, com abundante indicação de jurisprudência).
No entanto, sendo estes os elementos que devem ser considerados na determinação da pena do concurso de crimes, o acórdão recorrido limita-se, nesta parte, à fixação da pena, sem detalhar, em maior ou menor extensão, os fundamentos da decisão.
Limitando-se a fórmulas genéricas e tabelares - «o circunstancialismo apurado nas decisões referidas e a personalidade do arguido»; «permanecem elevados» «os parâmetros de aferição nas exigências de prevenção geral e especial» - a decisão recorrida, não contém princípio de fundamentação, minimamente auto-referencial (factos, descrição, mesmo por súmula, de elementos essenciais para suportar um juízo necessário sobre a dimensão do ilícito global; elementos mínimos relativamente à consideração da personalidade), que permita suportar o julgamento relativamente à escolha e determinação da medida da pena única.
Não está, assim, fundamentada nos termos impostos pelo artigo 379º, nº 1, alíneas a) e c) do CPP, o que determina a nulidade do acórdão recorrido.
10. Nestes termos, com fundamento nos artigos 78º, nº 1 do CP e 379º, nº 1, alíneas a) e c) do CPP, anula-se o acórdão recorrido.
Henriques Gaspar (Relator)
Armindo Monteiro