Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 227/17.6PALGS.S1 |  |
MEDIDA DA PENA
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
PERDA DE BENS A FAVOR DO ESTADO
PRINCÍPIO DO ACUSATÓRIO
DIREITO PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / PENAS / SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA DE PRISÃO – PERDA DE INSTRUMENTOS, PRODUTOS E VANTAGENS.
- Figueiredo Dias, As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 997 a 999, p. 627-628;
- Miguez Garcia/Castela Rio, Código Penal, p. 441-442;
- Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal, 1ª ed., p. 355;
- Taipa de Carvalho, Direito Penal, Parte Geral, 2ª ed., p. 60.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 50.º, N.º 1 E 109.º, N.º 2.
LEGISLAÇÃO DE COMBATE À DROGA, APROVADO PELA DL N.º 15/93, DE 22 DE JANEIRO: - ARTIGOS 21.º E 25.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- DE 23-11-2011, PROCESSO N.º 127/09.3PEFUN.S1;
- DE 12-03-2014, PROCESSO N.º 189/12.6GAANS.C1.S1;
- DE 04-06-2014, PROCESSO N.º 3/12.2GALLE.S1;
- DE 17-09-2014, PROCESSO N.º 56/13.6PFEVR.E1.S1.
I - Prevê o art. 25.º do DL n.º 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no art. 21.º), punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma. Esse privilegiamento assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
II - O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta pois de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21.º do mesmo diploma), mas sim da constatação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo a porta à densificação doutrinal ou jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.
III - Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:
- a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;
- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim;
- a dimensão dos lucros obtidos;
- o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;
- a afetação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consu-mo pessoal de drogas;
- a duração temporal, a intensidade e a persistência no prosseguimento da ativi-dade desenvolvida;
- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes;
- o número de consumidores contactados;
- a extensão geográfica da atividade do agente;
- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente.
É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º do DL nº 15/93.
IV - Provando-se que as drogas comercializadas eram heroína e cocaína, típicas “drogas duras”, para além de MDMA; que as quantidades de estupefacientes detidas pelo arguido não podem ser consideradas diminutas, já que somam 73,818 gramas de heroína (71 doses), 55,349 gramas de cocaína (109 doses) e 7,976 gramas de MDMA (37 doses); que, à época, ao arguido não era conhecida qualquer atividade laboral, pelo que se deduz que a venda de estupefacientes constituiria, ao menos, a fonte principal de obtenção de rendimentos; que essa atividade duraria desde havia alguns meses (um máximo de cinco), sendo o arguido normalmente contactado por telemóvel pelos interessados, tendo no entanto sido identificados apenas dois deles; que o arguido era um “retalhista”, atuava isoladamente, e a sua área de ação não ultrapassava o concelho de Lagos, onde então residia; uma ponderação global destes factos não aponta para uma situação de gravidade consideravelmente diminuída, pois pesa, em sentido negativo, a qualidade e a quantidade dos estupefacientes detidos pelo arguido e a existência de “clientes fixos”, embora só dois tenham sido identificados; em sentido oposto é de salientar a atuação isolada; mas tal não basta para sustentar uma “imagem global” de ilicitude diminuta.
V - O tribunal recorrido fixou a pena em 6 anos de prisão, numa moldura de 4 a 12 anos de prisão, fundando-se essencialmente na necessidade de proteção das expetativas da prevenção geral e também da prevenção especial, reconhecendo embora o grau mediano de ilicitude dos factos e a falta de antecedentes criminais da mesma natureza. Entende-se, porém, que estas circunstâncias não foram devidamente valoradas no acórdão recorrido, impondo-se uma redução da pena. Na verdade, a “mediania” do grau da ilicitude terá de refletir-se mais fortemente na medida da pena, assim como a ausência de cadastro neste tipo de criminalidade, que é um dado relevante. A culpa também não pode ser considerada elevada, correspondendo antes a um grau normal neste tipo de crime. São fortes, é sabido, as exigências da prevenção geral nesta área da criminalidade. Quanto à prevenção especial, é de considerar que o período em que o arguido se dedicou à venda de estupefacientes coincidiu, não por acaso aparentemente, com uma época em que não tinha uma situação laboral estável, trabalhando em estabelecimentos de diversão noturna sem vínculo laboral, situação essa que é propícia à solicitação para a prática de atividades ilícitas, nomeadamente aquela a que o arguido efetivamente se dedicou. Ponderando as circunstâncias do caso, os interesses preventivos e o nível da culpa, entende-se que a pena deverá ser fixada em 5 anos de prisão.
VI - Esta pena admite a suspensão da execução, por força do art. 50º, nº 1, do CP, medida expressamente solicitada pelo arguido e que sempre teria que ser ponderada, por força da mesma disposição legal. A atividade criminosa do arguido decorreu num período em que ele se encontrava sem vínculo laboral, longe da família, sem “pouso certo”, e simultaneamente inserido num meio propício ao desenvolvimento de condutas ilícitas, nomeadamente relacionadas com o tráfico de estupefacientes. A precariedade laboral e social facilitaram sem dúvida a adesão à atividade ilícita. Antes desse período as únicas condutas ilegais praticadas pelo arguido reportam- se ao crime de condução sem carta. Presentemente, e desde agosto de 2018, o arguido encontra-se a trabalhar, com contrato a termo certo, num posto de trabalho para o qual frequentou, com aproveitamento, um curso de formação profissional. O seu vencimento mensal permite-lhe assegurar as suas despesas pessoais e demais encargos, nomeadamente com a pensão de alimentos dos filhos. Tem permanecido sempre em liberdade.
VII - Perante esta factualidade, é possível concluir que há fundamento para formular um juízo favorável quanto ao comportamento futuro do arguido. Um juízo arriscado, porventura bastante arriscado, mas que vale a pena assumir, em nome do princípio da ressocialização do condenado, que também integra os fins das penas. Na verdade, interromper a atual situação em que o arguido se encontra, com a sua inserção no mundo do trabalho, ainda não garantida definitivamente mas “encaminhada”, e consequentemente na sociedade, seria quebrar um percurso que o arguido está a seguir, seria frustrar as vias abertas pelo novo rumo que o arguido escolheu. A suspensão da pena é sempre uma aposta do tribunal, no sentido em que nunca há certezas sobre o comportamento futuro do condenado. Mas a suspensão não deverá ser negada quando o risco não seja excessivo, quando não seja temerário. É o que se afigura acontecer no caso dos autos.
VIII - O instituto da perda de instrumentos do crime, previsto no art. 109.º do CP, visa acautelar interesses preventivos. Com ele pretende-se garantir a segurança das pessoas, a moral e a ordem públicas e também combater o risco de cometimento de novos crimes. Esta natureza exclusivamente preventiva, prescindindo completamente da culpa do agente, e prescindindo inclusivamente de qualquer condenação (n.º 2 do citado art. 109º do CP), afasta a possibilidade de caracterizar a medida como pena acessória, ou como efeito da pena ou da condenação.
IX. E também não se trata de uma medida de segurança, pois a “perigosidade” que sustenta a perda reporta-se aos objetos em si, não ao agente. Em bom rigor, o instituto da perda dos instrumentos do crime reveste-se de uma natureza específica, não redutível a qualquer daquelas categorias. Tratar-se-á de uma providência sancionatória de natureza análoga à medida de segurança.
X - Este inequívoco caráter sancionatório, mau grado a sua natureza específica, impõe que a perda dos instrumentos do crime, tal como a aplicação das penas ou das medidas de segurança, esteja sujeita ao princípio da acusação. Só a imputação, na acusação, dos factos integradores dos pressupostos de perdimento dos instrumentos do crime, a individualização dos instrumentos cuja perda se requer e a fundamentação jurídica desse requerimento permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre esse perdimento. Ou seja, o tribunal não pode oficiosamente declarar a perda de instrumentos do crime que o Ministério Público não solicitar, sob pena de ofensa do princípio da acusação.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I. Relatório
AA, com os sinais dos autos, foi condenado no Juízo Central Criminal de ---, da Comarca de ---, por acórdão de 26.9.2018, na pena de 6 anos de prisão, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º, nº 1, do DL nº 15/93, de 22-1.
Dessa condenação interpôs o arguido recurso para o Supremo Tribunal de Justiça, dizendo em conclusão:
1. Vem o presente recurso, que versa exclusivamente matéria de Direito, interposto do, aliás douto, acórdão que condenou o Recorrente pela prática, em autoria material, na forma consumada, de um crime de tráfico de estupefacientes do artigo 21.º do DL 15/93 de 22/01, na pena de 6 (seis) anos de prisão.
2. Com a, aliás douta, decisão, quer quanto ao enquadramento jurídico-penal da matéria de facto, quer quanto à medida da pena, não se conforma o Recorrente, nos termos e fundamentos que de seguida passa a expor.
Antes porém
III – A) QUESTÃO PRÉVIA - DA NULIDADE DO ACÓRDÃO
3. A, aliás douta, decisão declarou perdido a favor do Estado, além do mais, o veículo automóvel.
4. Compulsados os autos constata-se que não há nenhum veículo automóvel apreendido no processo, porquanto, por despacho de fls… foi ordenada a sua restituição ao legítimo proprietário o que sucedeu a fls…
5. Por requerimento de fls.. foi requerida a correcção do acórdão ao abrigo do disposto no nº 1, alínea b) do artigo 380.º do C.P.P., sem decisão até à presente data.
6. Assim, e salvo o devido respeito por diferente interpretação, a douta decisão é NULA por excesso de pronúncia por força do disposto no artigo 379.º, nº 1, al. c) do C.P.P.
III – B) Do Enquadramento Jurídico-Penal da Matéria de Facto Provada.
7. Da factualidade dada como provada no âmbito dos presentes autos, resulta, salvo o devido respeito, que o tribunal “a quo” fez uma errada subsunção dos mesmos no artigo 21.º, nº 1 do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
8. Com efeito, e uma vez mais ressalvado o respeito por melhor opinião, estamos convencidos que a factualidade em causa respeitante ao Recorrente aponta para a prática, por este, de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
9. O artigo 25.° do aludido diploma legal refere-se ao tráfico de menor gravidade, fundamentado na diminuição considerável da ilicitude do facto revelada pela valoração em conjunto dos diversos factores, alguns deles enumerados na norma, a título exemplificativo (meios utilizados, modalidade e circunstâncias da acção, qualidade e quantidade das plantas, substâncias ou preparados).
10. A diminuição da ilicitude que o tráfico de menor gravidade pressupõe resulta, assim, de uma avaliação global da situação de facto, atenta a qualidade ou a quantidade do produto, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção.
11. Da matéria dada como provada resulta que o Recorrente vendeu directamente, a cerca de 2 (dois) consumidores finais – ponto 3 da matéria provada.
12. Resulta ainda patente a falta de sofisticação dos meios utilizados pelo Recorrente.
13. O grau de ilicitude é, pois, no quadro de um tráfico comum, pequeno.
14. Assim, como os alegados proventos também não o seriam, pois a quantia em dinheiro que lhe foi apreendida é manifestamente insignificante, atenta a jurisprudência pacífica dos nossos tribunais superiores. Refira-se a título meramente exemplificativo, o douto acórdão desse Colendo Tribunal de 26-01- -2005, proc. n.º 3438/04 - 3.ª secção, relatado por SOUSA FONTE, RUA DIAS, PIRES SALPICO, HENRIQUES GASPAR.
15. A conduta do recorrente permite-nos concluir que estamos perante uma situação de pequeno tráfico completamente distinta da do grande e médio tráfico, razão pela qual a actuação do Recorrente deveria ter sido enquadrada no previsto no artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
16. Consequentemente, a pena a aplicar ao Recorrente não deverá ultrapassar os 5 (cinco) anos de prisão, atento o limite máximo da pena aplicável previsto no artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, suspensa na sua execução, pelos fundamentos que infra se indicará.
17. Ao decidir diferentemente o Tribunal a quo violou o disposto no artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
SEM CONCEDER
III – C) Da Medida Da Pena
18. Mantendo-se a qualificação operada pelo Tribunal “a quo”, o que se admite por cautela e dever de patrocínio, sempre a pena aplicada se mostra excessiva, desnecessária e desumana.
Vejamos porquê:
19. Para justificar a aplicação ao arguido, aqui Recorrente, da pena objecto deste recurso, o douto acórdão refere que: “as necessidades de prevenção geral são elevadas, atendendo à frequência com que crimes desta natureza vêm, ocorrendo. Atendendo, à quantidade do produto estupefaciente detido pelo arguido, à não despicienda dimensão da sua actividade, alicerçada nos montantes em dinheiro apreendidos, é de concluir que ser médio o grau de ilicitude dos factos. O arguido actuou com dolo directo, no cometimento do crime. O arguido não se mostrou arrependido ou tentou justificar a sua conduta, apenas a negando e apresentando justificações pouco verosímeis. Não olvidemos no entanto que não possui antecedentes criminais da mesma natureza.”
20. Ou seja, na determinação da medida da pena, o douto acórdão omite as circunstâncias posteriores à prática dos factos em apreço nos autos, nomeadamente, ao comportamento posterior do arguido, e à sua situação pessoal e laboral actual.
21. Ora, salvo o devido respeito por melhor e douta opinião, estamos em crer que tal omissão viola o nº 2 do artigo 71.º, do Código Penal.
22. Importa, desde logo, ter presente que na sequência do 1º interrogatório judicial de arguido detido, ocorrido em 13-05-2017, ou seja, há mais de 1 (um) ano, foram aplicadas ao Recorrente as medidas de coacção do Termo de Identidade e Residência e apresentações periódicas entretanto declaradas extintas por despacho de fls…, mantendo-se sujeito apenas à medida de coacção do Termo de Identidade e Residência.
23. Ou seja, desde a data dos factos que levaram à sua detenção (13-05-2017), até à data do seu julgamento, o Recorrente manteve-se em Liberdade.
24. Ora, da matéria provada, resulta que:
“Após a ocorrência dos factos em apreço, o arguido fixou residência na Amadora e integrou o agregado familiar da progenitora, residente na morada constante dos autos, na qual se manteve até finais do mês de Julho do corrente ano, encontrando-se desde então a residir no Algarve em Rua ..., habitação pertença de um amigo.”
Segundo o próprio a mudança de residência prendeu-se com a sua admissão no supermercado “Pingo Doce” em ... como cortador de carnes, com contrato de trabalho a termo certo, que iniciou no passado mês de Agosto, conforme documentos que apresentou. Em Novembro de 2017 tinha sido admitido no supermercado “Pingo Doce” da ..., com contrato de trabalho a termo certo, que não foi renovado. Durante este contrato de trabalho, AA efectuou um curso de “Formação Profissional de Manipuladores de carnes e seus produtos” com aproveitamento, conforme certificado que apresentou.
25. Economicamente referiu ter uma situação equilibrada, conseguindo com o seu vencimento, no valor líquido de € 745,00 assegurar todos os seus encargos e despesas pessoais. De despesas fixas indicou a quantia mensal de € 200, valor com o qual colabora para a habitação e consumos domésticos e € 300 de pensão de alimentos aos filhos.
E ainda que:
26. “A presente situação jurídico-penal parece ter trazido alterações significativas na vida pessoal do arguido, designadamente na alteração das suas rotinas tendo-se reintegrado no mercado de trabalho, em situação regular e actualizado os seus conhecimentos profissionais, através de formação profissional.”
27. Resulta, por conseguinte, suficientemente provado nos autos que o arguido valorizou e aproveitou a oportunidade que lhe foi concedida pelo Mmº Juiz de Instrução Criminal na sequência do 1º interrogatório judicial de arguido detido e que desde então apresenta hábitos de trabalho em moldes regulares e fez formação profissional para actualizar os seus conhecimentos profissionais.
28. Com todo o respeito, entendemos que o comportamento posterior aos factos subjacentes a estes autos deve relevar na determinação da medida concreta da pena.
29. O que não sucedeu no caso sub judice.
30. Ademais, é consabido que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa – cf. nº 2 do artigo 40.º do Código Penal.
31. Sucede que na determinação da medida concreta da pena, o Tribunal a quo não fez uma equitativa ponderação dos valores em causa.
32. O crime de tráfico em que o Recorrente foi condenado é punível com prisão de 4 (quatro) a 12 (doze) anos, cf. artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro.
33. O Recorrente não tem antecedentes criminais por crimes de idêntica natureza.
34. No juízo de culpa deve predominar a culpa pelo facto, no sentido no sentido de que o objecto de valoração da culpa é também, quando não prevalentemente, o facto ilícito típico perpetrado. – cfr. Anabela Rodrigues – A determinação da Medida da Pena Privativa da Liberdade, pags. 478 e sgs.
35. É o que impõem os princípios, de base constitucional, da necessidade, da intervenção mínima e da subsidiariedade do direito penal. O direito penal é a ultima ratio, um último recurso quando outras formas de intervenção social e legislativa não são suficientes para atingir objectivos de protecção da comunidade. Estatui o artigo 18º, nº 2, da Constituição portuguesa que a lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos nesse mesmo diploma, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente previstos.
36. Encontrar a “justa retribuição”, a “pena merecida” constitui a finalidade primeira da sanção.
37. No caso concreto entendemos que a pena concretamente aplicada ultrapassa os limites impostos pela culpa do Recorrente, mostrando-se desadequada, desnecessária e injusta.
38. Pelas razões supra expostas, deveria ter sido aplicada uma pena próxima do mínimo legal que é de 4 (quatro) anos. E
III – D) Da Suspensão Da Pena
39. Com a devida vénia, estamos convencidos que a simples ameaça de cumprimento de prisão é suficiente para o Recorrente manter uma conduta de acordo com as normas sociais.
40. Pois tal como ficou dito supra, na sequencia da sua detenção e posterior restituição à liberdade no dia 13-05-2017, o Recorrente mudou o seu comportamento, adequando-o às normas sociais.
41. Apresenta trabalho regular,
42. Fez formação profissional para melhorar e actualizar as suas competências técnicas,
43. E auxilia ao sustento dos seus filhos com a quantia de € 300,00 mensais (cfr. matéria dada como provada).
44. No actual quadro de vida do Recorrente, estamos convencidos que o cumprimento de uma pena de prisão efectiva afigura-se-nos contrário ao fim último das penas – o da reinserção do agente na sociedade.
45. Ao passo que uma pena suspensa na sua execução, ainda que mediante regime de prova, permite manter as condições de sociabilidade próprias à condução da vida no respeito pelos valores de direito como factores de inclusão.
46. E a factualidade dada como provada relativa ao comportamento do Recorrente desde o dia 13-05-2017 até à presente data, permite-nos formular um juízo de prognose favorável quanto ao seu comportamento futuro.
47. Com efeito, estamos em crer que a actual fase da vida do Recorrente permite a formulação de um juízo de prognose favorável no sentido de que a simples censura dos factos e a ameaça da pena de prisão realizam de forma adequada as finalidades da punição.
48. Em suma, e sempre ressalvando o devido respeito por diferente entendimento, entendemos que a manter-se a qualificação dos factos provados no crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, a pena a ser aplicada não deverá ser superior a 4 (quatro) anos,
49. Pena essa que pelos já aduzidos motivos, deverá ser suspensa na sua execução, nos termos do artigo 50.° do CP.
50. Nesta confluência, a douta decisão recorrida, pela errada interpretação e aplicação que deles fez, viola os artigos 21.º e 25.º ambos do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, o artigo 9.º da Portaria nº 94/96, de 26 de Março, os artigos 40.º, 50.º, 71.º, 72.º e 73.º todos do Código Penal, os artigos 379.º, nº 1, al. c) e 410.º do Código de Processo Penal, bem como os artigos 18.º , 29.º, nº 5 e 32.º da Constituição da Republica Portuguesa.
Nestes termos, e nos melhores de direito, que V. Exas. doutamente suprirão, deve o presente recurso ter provimento e, em consequência:
a) Ser revogado o douto Acórdão recorrido, pelo qual foi aplicada ao Recorrente a pena de 6 (seis) anos de prisão, pela prática de 1 (um) crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro;
b) Ordenar-se a sua substituição por outro que condene o Recorrente pela prática de 1 (um) crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo artigo 25.°, alínea a), do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, a qual deve ser suspensa na sua execução, com regime de prova, nos termos do disposto no artigo 50.º do Código Penal; ou
c) Caso assim não se entenda, condenar o Recorrente pela prática de 1 (um) crime de tráfico, p. e p. pelo artigo 21.°, n.° 1, do Decreto-Lei n.° 15/93, de 22 de Janeiro, em pena não superior a 4 (quatro) anos de prisão, suspensa na sua execução com regime de prova, nos termos do disposto nos artigos 50.°, 71.º e 72.º todos do Código Penal.
Respondeu o Ministério Público, dizendo:
1- O âmbito do recurso retira-se das respectivas conclusões as quais por seu turno são extraídas da motivação da referida peça legal, veja-se por favor a título de exemplo o sumário do douto Acórdão do STJ de 15-4-2010, in www.dgsi.pt, Proc.18/05.7IDSTR.E1.S1.
2- Como decorre do artigo 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões, exceptuadas as questões de conhecimento oficioso.
3- São assim, as conclusões quem fixam o objecto do recurso, artigo 417º, nº3, do Código de Processo Penal.
4- O arguido tem antecedentes criminais por conduzir veículos automóveis sem para tal estar habilitado.
5- No Douto Acórdão esclareceu-se de modo inequívoco o problema da perda a favor do Estado do veículo automóvel pois o veículo nem sequer estava apreendido à ordem dos presentes autos.
6- A qualificação jurídica dos factos pelos quais o arguido AA foi condenado, afigura-se-nos adequada, não procedendo os seus argumentos do recorrente, uma vez que os factos dados como provados não se enquadram na previsão do artigo 25º, do Decreto lei nº15/93, de 22/1, mas sim no artigo 21º, do mesmo texto legal.
7- Tem sido entendimento pacífico, quer na doutrina (por todos: Dr. Moraes Rocha, in Droga - Regime Jurídico, 1994, pág. 86) quer na jurisprudência (por todos: Ac. do S.T.J. de 16/10/96, C.J., 1996, tomo III, pág. 163), que se está perante uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, em atenção à quantidade da substância, quando se trata de diminuta quantidade de estupefaciente.
8- E veja-se também por favor o Sumário do Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça no Processo nº 7/10.0PEBJA .S1 de: 12-03-2015, in www.dgsi.pt: I - O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no art. 25.º do DL 15/93, de 22/01, que se situa entre o crime de tráfico simples e o crime de tráfico agravado, tem lugar sempre que a ilicitude se mostrar consideravelmente diminuída. II - A ilicitude exigida neste tipo legal tem de ser, não apenas diminuta, mas mais do que isso, consideravelmente diminuta, pelo desvalor da acção e do resultado, tendo em conta, nomeadamente, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a quantidade ou a qualidade das plantas ou substâncias estupefacientes, como factos-índice a atender numa valoração global, não isolada, de que a configuração da acção típica não prescinde, em que a quantidade não é o único nem, eventualmente, o mais relevante. III -A modalidade de venda assenta no contacto directo com o consumidor na sua residência, reparte-se ao longo de 3 anos, o tempo não serviu como contra-motivo da sua acção reprovável, teve por objecto 2 dos mais nocivos estupefacientes (heroína e cocaína), para além de resina de cannabis, e o arguido é dono de um automóvel, o que se mostra incompatível com a condição de quem se acha desempregado ou com a vida de um miserável traficante que vende, em sobressalto e deslocalizadamente, para subsistir e para alimentar o vício. IV - Estas circunstâncias, numa visão global dos factos, não se reconduzem a um crime de tráfico de menor gravidade, pese embora os produtos vendidos não repercutam quantidades significativas. 9- As condutas ilícitas que o arguido praticou e se provaram nos autos presentes, pela sua envergadura, repetição e gravidade, não permitem que se enquadrem os factos na previsão do referido artigo 25º, do DL nº15/93, de 22/1.
10- A qualificação jurídica que consta do Douto Acórdão é, (salvo o respeito devido por diferentes opiniões) legal, adequada e pertinente, sendo também apoiada na Jurisprudência e Doutrina prevalentes.
11- O arguido questiona a medida da pena e diz a propósito da medida da pena: o Prof. Germano Marques da Silva [Direito Penal Português, 3, pág. 130], que “a pena será estabelecida com base na intensidade ou grau de culpabilidade (...). Mas, para além da função repressiva medida pela culpabilidade, a pena deverá também cumprir finalidades preventivas de protecção do bem jurídico e de integração do agente na sociedade. Vale dizer que a pena deverá desencorajar ou intimidar aqueles que pretendem iniciar-se na prática delituosa e deverá ressocializar o delinquente”.
12- Ou ainda como se diz no Douto Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça: “II - Culpa e prevenção constituem o binómio que preside à determinação da medida da pena, art. 71.º, n.º 1, do CP. A culpa como expressão da responsabilidade individual do agente pelo facto, fundada na existência de liberdade de decisão do ser humano e na vinculação da pessoa aos valores juridicamente protegidos (dever de observância da norma jurídica), é o fundamento ético da pena e, como tal, seu limite inultrapassável – art. 40.º, n.º 2, do CP. III - Dentro deste limite, a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, in www.dgsi.pt, Proc. nº 315/11.2JELSB.E1.S1, 1-7-2015.”
13- O Tribunal “a quo” teve em consideração para a escolha e medida da pena aplicada ao arguido todos os critérios referidos no DL nº15/93, de 22/1 e nos artigos 40º, 41º e 71º, do Código Penal, conjugados com os factos que se provaram em audiência de julgamento.
14- Não obstante, considerando que o arguido AA não tem antecedentes criminais por tráfico de droga, é jovem, está integrado familiar e socialmente, a sua modesta condição económica pelo que não terá retirado grandes proventos da actividade criminosa e sem olvidar os imperativos de prevenção geral e especial, ainda se poderá fazer um juízo de prognose favorável ao arguido e diminuir a pena de prisão para 5 anos, de molde a suspendê-la na sua execução mediante condições e regime de prova, nos termos do artigo 50º, nº1, do Código Penal.
15- Não enferma o Douto Acórdão de nenhum vício ou nulidade, dos previstos no artigo 410º, nº2, do Código de Processo Penal, tendo sido respeitados os preceitos legais aplicáveis atinentes ao Direito Europeu, Constitucional e Criminal.
16- Deverá o Douto Acórdão recorrido manter-se, à excepção de se poder eventualmente diminuir a pena de prisão do arguido, em termos que permita suspendê-la na execução mediante condições e regime de prova.
Concedendo provimento parcial ao recurso.
Neste Supremo Tribunal de Justiça, a sra. Procuradora-Geral Adjunta emitiu o seguinte parecer:
1. Do acórdão proferido em 1ª instância, em 26.09.2018, interpõe recurso o arguido para o STJ em 26.10.2018, com as conclusões juntas a fls. 478/485 que aqui se dão por reproduzidas.
2. Nada obstando ao conhecimento do recurso, e não tendo sido solicitada a realização de audiência, afigura-se que o mesmo deverá ser apreciado em sede de conferência.
3. Do parecer
Relativamente à arguição da nulidade do acórdão por excesso de pronúncia, nos termos do art. 379º nº1-c) do CPP, afigura-se assistir razão ao recorrente: está em causa um acórdão no âmbito do qual se declara perdido a favor do Estado um veículo automóvel.
Constatado, no despacho judicial proferido a fls. 488, que o automóvel já havia sido entregue em sede de inquérito, não se vê razão para o acórdão não ter sido rectificado, em tal segmento. Não tendo ocorrido tal correcção em sede de tribunal de 1ª instância, afigura-se dever ser tal segmento decisório do acórdão revogado, por parte do STJ.
No que tange à qualificação jurídica dos factos imputados ao arguido, tendo em consideração a materialidade fática dada como provada, especialmente, que o arguido/recorrente cedeu a troco de dinheiro heroína, cocaína e MDMA, pelo menos durante 3 meses, que vendeu pelo menos a dois consumidores, em cinco situações distintas, que detinha 71 doses de heroína, 109 doses de cocaína e 37 doses de MDMA, para venda, com o peso global líquido de 66, 134 gr de heroína, 52,636 gr de cocaína e 7, 976 gr de MDMA, pelos fundamentos aduzidos no acórdão considera-se correta a subsunção da apurada conduta do recorrente à previsão do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 21º nº1 do DL 15/93 de 22.01, assim como se considera adequada, por justa e proporcional, a medida da pena aplicada de 6 anos de prisão, nos termos dos art.s 40º e 71º do CP.
Pelo exposto, sem necessidade de mais alongadas considerações face à fundamentação aduzida no acórdão, ressalvado o segmento decisório quanto ao perdimento a favor do Estado de veículo automóvel, o qual se afigura dever ser revogado, pronunciamo-nos pela improcedência do recurso interposto.
Cumprido o disposto no art. 417º, nº 2, do Código de Processo Penal (CPP), o arguido nada disse.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
II. Fundamentação
1. A matéria do recurso
São três as questões suscitadas pelo recorrente:
- nulidade do acórdão recorrido, por excesso de pronúncia, já que declarou a perda a favor do Estado do veículo automóvel ...-OG, pertencente ao recorrente, que já não está apreendido no processo, pois lhe foi entregue em cumprimento de despacho do Ministério Público;
- qualificação jurídica dos factos, que o recorrente entende deverem ser subsumidos ao art. 25º do DL nº 15/93, de 22-1, a punir com pena suspensa;
- não procedendo a questão antecedente, questiona-se a medida da pena, que o recorrente pretende que seja reduzida a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução, ainda que com regime de prova.
2. Matéria de facto
É a seguinte a matéria de facto apurada:
1º Pelo menos, desde data não concretamente apurada de 2017 e até ao dia 12 de Maio de 2017 (data em que foi detido à ordem dos presentes autos) que o arguido AA, cedeu a troco de dinheiro, produto estupefaciente, designadamente heroína e cocaína, a pessoas que para esse o efeito o contactavam, telefonando-lhe para o número ... que era indicado por aquele.
2.º Para tal objectivo, os indivíduos interessados na aquisição de heroína e cocaína contactavam o arguido AA, predominantemente através de telemóvel, combinando quantidades, valores e locais de encontro, os quais ocorriam em regra na área territorial do concelho de Lagos.
3.º De entre os indivíduos que adquiriam estupefaciente ao arguido AA nas circunstâncias acima referidas, contam-se os seguintes:
- BB: que adquiriu ao arguido AA, no período temporal compreendido entre data não apurada do ano de 2013 e o dia 12 de Maio de 2017, em pelo menos duas vezes distintas, heroína, pagando em cada uma dessas ocasiões o valor de €25,00 por uma saqueta contendo um grama daquele. No referido dia 12 de Maio de 2017, pelas 20h25, nas imediações do posto de abastecimento de combustível da «Repsol», localizado na ..., o arguido AA encontrou-se com BB e entregou a este uma saqueta contendo heroína com o peso líquido de (pelo menos) 0,200gramas (e um grau de pureza de 2,4%);
- CC: que adquiriu ao arguido AA, no período temporal compreendido entre os meses de Abril a Maio do ano de 2017, em pelo menos três vezes distintas, cocaína, pagando em cada uma dessas ocasiões o valor de €25,00;
4.º No dia 12 de Maio de 2017, pelas 17h55, na estrada nacional n.º 125, junto à rotunda que dá acesso à ..., o arguido AA, conduziu o veículo automóvel da marca e modelo «Peugeot 206» e matrícula ...-OG, tendo-se dirigido na direcção de uma estrada secundária que dá acesso à ....
5.º Seguidamente, o arguido AA estacionou a sobredita viatura na berma da estrada e, após sair do interior desta, dirigiu-se para uma zona de vegetação ali existente, e após ter olhado em seu redor para se certificar de que não estava a ser vigiado, agachou-se junto das ervas ali existentes.
6.º Com efeito, nessa ocasião, o arguido AA, tinha em sua posse, escondido na vegetação existente em ambos os lados da margem da aludida estrada, o seguinte:
- Junto a uma árvore no interior de um buraco: onze saquetas contendo heroína, com o peso líquido de 14,177 gramas (e um grau de pureza de 2,4%) e dez saquetas contendo cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 2,742 gramas (e um grau de pureza de 20,8%);
No outro lado da berma debaixo de uma pedra: um saco contendo heroína, com o peso líquido de 51,957 gramas (e um grau de pureza de 13%); um saco contendo cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 49,894 gramas (e um grau de pureza de 41,8%) e um saco contendo MDMA, com o peso líquido de 7,976 gramas (e um grau de pureza de 47,1%).
7.º Ainda no referido dia 12 de Maio de 2017, pelas 20h40, na Rua ..., o arguido AA trazia consigo o seguinte: um telemóvel da marca «Samsung», um telemóvel da marca «Nokia» (ao qual se encontrava associado o cartão telefónico n.º ...) e a chave pertencente ao veículo automóvel de matrícula...-OG.
8.º Também no referido dia e local, pelas 20h45, o arguido AA tinha em sua posse, no interior da sobredita viatura automóvel o seguinte:
- Junto aos fusíveis existentes por debaixo do volante: 14 pacotes contendo cocaína (cloridrato), com o peso líquido de 2,713gramas (e um grau de pureza de 22,7%) e cinco pacotes contendo heroína, com o peso líquido de 7,684gramas (e um grau de pureza de 2,2%);
- No compartimento junto à maneta das mudanças: a quantia monetária de €238,40, composta do seguinte modo: três notas com o valor facial de €50,00; duas notas com o valor facial de €20,00; três notas com o valor facial de €10,00; uma nota com o valor facial de €5,00 e €13,40 em diversas moedas;
- Junto do banco do condutor. Um cartão de telemóvel (novo) da marca “WTF”.
9.º Os telemóveis que o arguido AA tinha na sua posse eram destinados por este para receber e efectuar contactos telefónicos com vista a concretizar as transacções de venda de substâncias estupefacientes a que se dedicava.
10.º Sendo certo também que, o dinheiro que o mesmo tinha em seu poder era o resultante das vendas de estupefaciente a que o mesmo se dedicava.
11.º Com efeito, para além da actividade de tráfico de estupefacientes, ao arguido AA não é conhecido o exercício de qualquer actividade declarada desde pelo menos Julho de 2014.
12.º O arguido AA agiu de forma livre, deliberada e consciente, conhecendo a natureza e características estupefacientes dos produtos que comercializava e dos que detinha na sua posse com vista à revenda a terceiros, tendo sempre o propósito concretizado de, com as suas condutas, auferir vantagem económica, o que representou.
13.º Mais sabia o arguido AA que a detenção, guarda, compra, recebimento, venda, cedência, transporte e trânsito das aludidas substâncias estupefacientes eram proibidas e punidas por lei.
Mais se provou:
AA é originário de pais cabo-verdianos, de humilde situação sócio económica, nasceu em Portugal e tem nacionalidade portuguesa. É o mais novo de 10 irmãos e as suas referências à infância e adolescência são tidas como gratificantes, salientando o bom relacionamento entre os elementos e espírito de colaboração. Seu pai com a profissão de pedreiro e sua mãe a de peixeira, terão assegurado aos descendentes as condições indispensáveis ao processo de desenvolvimento, face às grandes dificuldades socioecónomicas em que se encontravam.
AA ingressou no sistema de ensino na idade própria, tendo deixado de estudar ao completar o 8º ano, com 15 anos, para, à semelhança dos seus irmãos, se iniciar no mercado de trabalho. Já em adulto e a trabalhar, retomou os estudos e habilitou-se com o 9º ano, através do programa Novas Oportunidades do IEFP.
Foi com 15 anos que AA se iniciou no mercado de trabalho, como aprendiz de cortador de carnes verdes. Progrediu na profissão e adquiriu a categoria profissional de cortador. Manteve-se por conta da mesma entidade empregadora cerca de nove anos, tendo sido dispensado por dificuldades financeiros da empresa. Ingressou posteriormente, em 2010, no supermercado “Pingo Doce” como cortador de carnes, com contrato de trabalho a termo certo, tendo aí trabalhado durante dois anos. Não foi admitido no quadro de pessoal e foi dispensado.
Durante alguns meses do ano de 2013, efectuou actividades diversificadas, com contratos de trabalho temporário, que considera pouco relevantes pela curta duração dos mesmos. Após um período de férias no ano de 2013/2014 em ..., de regresso a Portugal deslocou-se para o ... por intermédio de pessoas amigas, para trabalhar em estabelecimentos de diversão nocturna, com actividades diversificadas, designadamente como segurança, copeiro; relações públicas e promotor de eventos.
Em 2015, AA terá ficado em situação irregular no país, a qual só veio a ser resolvida em Maio de 2017 com a obtenção da nacionalidade portuguesa, facto que, segundo o próprio, condicionou a sua integração laboral em situação regular. Assim, terá dado continuidade a actividade laboral em que se encontrava e que manteve até à ocorrência dos factos que estão na origem do presente processo, sem qualquer vínculo laboral, sem rendimento mensal certo e sem residência fixa, tendo residido em casa de amigos.
No campo afectivo manteve durante 12 anos a mesma ligação, tendo vivido em união de facto dos 19 aos 27 anos, da ligação nasceram três filhos, actualmente com 11, 9 e 6 anos. Posteriormente estabeleceu outras ligações, das quais nasceram mais dois filhos, de mães diferentes, presentemente com três anos de idade, cada um. Todos os filhos do requerente se encontram aos cuidados das respectivas progenitoras, mantendo ele contactos regulares com os mesmos, tem-nos na sua companhia em regime de visitas e comparticipa nas suas despesas. Nos contactos e cuidados a prestar aos filhos, o arguido é apoiado por sua mãe, figura com a qual mantém forte vinculação afectiva. Por seu lado, a sua mãe demonstrou total disponibilidade para continuar a apoiar o filho, de acordo com as suas capacidades/possibilidades.
O arguido foi alvo de quatro intervenções por parte do Sistema de Justiça, todas por crimes de condução sem habilitação legal, entre 2004 e 2009, tendo cumprido com sucesso as medidas aplicadas.
À data dos factos em apreço no presente processo, o arguido referiu não ter agregado familiar constituído e encontrar-se a residir e a trabalhar no Algarve, na zona de Lagos. Segundo o próprio, nos períodos em que permaneceu no Algarve, residia em casa de amigos e comparticipava para as despesas de consumos domésticos e da renda da habitação. Em termos laborais, referiu que trabalhava em estabelecimentos de diversão nocturna, sem vínculo laboral, desenvolvendo actividades diversificadas.
Após a ocorrência dos factos em apreço, o arguido fixou residência na Amadora e integrou o agregado da progenitora, residente na morada constante dos autos, na qual se manteve até finais do mês de Julho do corrente ano, encontrando-se desde então a residir no Algarve em: Rua ..., habitação pertença de um amigo.
Segundo o próprio a mudança de residência prendeu-se com a sua admissão no supermercado “Pingo Doce” em Albufeira como cortador de carnes, com contrato de trabalho a termo certo, que iniciou no passado mês de Agosto, conforme documentos que apresentou. Em Novembro de 2017 tinha sido admitido no supermercado” Pingo Doce” da Venda Nova, com contrato de trabalho a termo certo, que não foi renovado. Durante este contrato de trabalho, AA efectuou um curso de “Formação Profissional de Manipuladores de carnes e seus produtos” com aproveitamento, conforme certificado que apresentou.
Economicamente referiu ter uma situação equilibrada, conseguindo com o seu vencimento, no valor líquido de €745, assegurar todos os seus encargos e despesas pessoais. De despesas fixas indicou a quantia mensal de €200, valor com o qual colabora para a habitação e consumos domésticos e, €300 de pensão de alimentos aos filhos.
Ao nível de saúde não foram sinalizadas quaisquer problemáticas.
Da informação facultada pela PSP, consta a existência de cinco NUIPC’s, ocorridos entre 2011 e 2017, nos quais é associado por crimes contra a integridade física, contra o património em geral e contra a propriedade.
A presente situação jurídico-penal parece ter trazido alterações significativas na vida pessoal do arguido, designadamente na alteração das suas rotinas, tendo-se reintegrado no mercado de trabalho, em situação regular e actualizado os seus conhecimentos profissionais, através de formação profissional.
AA demarca-se da descrição dos factos constantes da acusação, evidenciou grande nervosismo e demonstrou encontrar-se preocupado com as possíveis consequências do processo.
Denota alguma consciência crítica face a esta tipologia de comportamentos, embora reconhecendo, com dificuldade, os danos causados junto de eventuais vítimas.
O arguido já foi condenado pela prática do crime de condução de veículo sem habilitação legal por quatro vezes, por factos ocorridos em 01.08.2004, 08.09.2004, 25.03.2006, 25.03.2008 e 09.02.2007.
O arguido não é consumidor de produtos estupefacientes.
FACTOS NÃO PROVADOS
Que o arguido cedesse produto estupefaciente desde o ano de 2013.
Que o arguido fosse também conhecido pelas alcunhas de «..» e «...».
Que o arguido tivesse cedido produto estupefaciente a:
- DD: que adquiriu ao arguido AA, em datas não concretamente apuradas do ano de 2017, em pelo menos três vezes distintas, heroína, pagando em cada uma dessas ocasiões o valor de €20,00;
- EE: que adquiriu ao arguido AA, no período temporal compreendido entre os meses de Março a Outubro do ano de 2017, em pelo menos cinco vezes distintas, heroína, pagando em cada uma dessas ocasiões o valor de €25,00;
- FF: que adquiriu ao arguido AA, no período temporal compreendido entre os meses de Fevereiro a Maio do ano de 2017, em pelo menos vinte vezes distintas, cocaína, pagando em cada uma dessas ocasiões o valor de €10,00;
- GG: que adquiriu ao arguido AA, no período temporal compreendido entre os meses de Fevereiro a Maio do ano de 2017, em pelo menos três ou quatro vezes distintas, heroína, pagando em cada uma dessas ocasiões o valor de €10,00.
3. A nulidade do acórdão
3.1. O recorrente considera o acórdão recorrido nulo, por excesso de pronúncia, na parte em que declarou perdido a favor do Estado o veículo automóvel com a matrícula ...-OG, de que é proprietário.
Argumenta que esse veículo já não estava apreendido na altura do julgamento, por lhe ter sido restituído por decisão do Ministério Público, daí retirando implicitamente a conclusão de que essa restituição impediria o tribunal de na sentença se pronunciar sobre a perda a favor do Estado do automóvel, enquanto eventual instrumento do crime.
Efetivamente, no despacho que precede a acusação, o Ministério Público exarou a seguinte decisão:
Uma vez que para efeitos de prova deixou de ser necessário manter a apreensão do veículo automóvel de matrícula ...-OG (cfr. artigo 186°, n.° 1, do Código de Processo Penal) e, bem ainda, o mesmo não se mostra susceptível de vir a ser declarado perdido a favor do Estado, pois que não se apurou de que para a prática da actividade de tráfico de estupefacientes levada a cabo por parte do arguido AA fosse essencial a utilização daquele veículo, determino o levantamento da apreensão e a sua restituição ao arguido AA.
Em cumprimento desse despacho, o veículo foi efetivamente restituído ao arguido, ora recorrente (fls. 329).
Porém, no acórdão condenatório, decidiu-se:
Por se tratarem, respectivamente, de instrumentos do crime e de sua vantagem, ao abrigo do disposto nos arts. 109º e 111º, do Código Penal, e 35º, 36º e 62º, do D.L. nº 15/93, determinaremos a perda a favor do Estado, tanto do estupefaciente, como dos telefones, do veículo automóvel e dos demais produtos, objectos e do dinheiro apreendido, sendo que o estupefaciente será destruído, os telemóveis, veículo automóvel, objectos e dinheiro serão objecto de avaliação. (sublinhado nosso)
Estaria o tribunal, face à restituição do automóvel, impedido de apreciar a questão da eventual perda do veículo a favor do Estado, enquanto instrumento do crime, nos termos do art. 109º do Código Penal (CP), incorrendo em excesso de pronúncia ao declarar essa perda no acórdão condenatório?
3.2. O instituto da perda de instrumentos do crime, previsto no art. 109º do CP, visa acautelar interesses preventivos. Com ele pretende-se garantir a segurança das pessoas, a moral e a ordem públicas e também combater o risco de cometimento de novos crimes.
Esta natureza exclusivamente preventiva, prescindindo completamente da culpa do agente, e prescindindo inclusivamente de qualquer condenação (nº 2 do citado art. 109º do CP), afasta a possibilidade de caracterizar a medida como pena acessória, ou como efeito da pena ou da condenação.
E também não se trata de uma medida de segurança, pois a “perigosidade” que sustenta a perda reporta-se aos objetos em si, não ao agente.
Em bom rigor, o instituto da perda dos instrumentos do crime reveste-se de uma natureza específica, não redutível a qualquer daquelas categorias. Tratar-se-á de uma “providência sancionatória de natureza análoga à medida de segurança”, no dizer de Figueiredo Dias As Consequências Jurídicas do Crime, §§ 997 a 999, pp. 627-628. Em sentido convergente, Paulo Albuquerque, Comentário do Código Penal, 1ª ed., p. 355, e Miguez Garcia/Castela Rio, Código Penal, pp. 441-442..
Este inequívoco caráter sancionatório, mau grado a sua natureza específica, impõe que a perda dos instrumentos do crime, tal como a aplicação das penas ou das medidas de segurança, esteja sujeita ao princípio da acusação. Só a imputação, na acusação, dos factos integradores dos pressupostos de perdimento dos instrumentos do crime, a individualização dos instrumentos cuja perda se requer e a fundamentação jurídica desse requerimento permitirá ao tribunal pronunciar-se sobre esse perdimento. No caso de não ter havido acusação, se o Ministério Público pretender a declaração de perda dos instrumentos do crime terá de formular requerimento nesse sentido ao juiz do processo. Ou seja, o tribunal não pode oficiosamente declarar a perda de instrumentos do crime que o Ministério Público não solicitar, sob pena de ofensa do princípio da acusação.
3.3. No caso dos autos, o Ministério Público entendeu, como vimos, mo final do inquérito, ordenar a restituição do automóvel ao arguido, nos termos do art. 186º, nº 1, do CPP, por não haver interesse no mesmo para efeitos de prova.
E, ao formular a acusação, requereu o perdimento somente dos telemóveis, estupefacientes e quantias de dinheiro apreendidas. Omitiu deliberadamente, por entender que o automóvel não podia ser considerado instrumento do crime, a referência ao veículo.
Consequentemente, por falta de pedido, não podia o tribunal pronunciar-se sobre a perda a favor do Estado do veículo em referência. Donde, ao decretar essa perda, incorreu o tribunal em excesso de pronúncia.
Sendo assim, o acórdão recorrido terá que ser declarado nulo nessa parte.
4. O crime de tráfico de menor gravidade
4.1. Prevê o citado art. 25º do DL nº 15/93, epigrafado de “tráfico de menor gravidade”, um crime de tráfico de estupefacientes privilegiado relativamente ao tipo fundamental (previsto no art. 21º), punível com pena de prisão de 1 a 5 anos, quando se tratar das substâncias previstas nas tabelas I a III, V e VI anexas ao diploma. Esse privilegiamento assenta numa considerável diminuição da ilicitude do facto, “tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações”.
O privilegiamento deste tipo legal de crime não resulta pois de um concreto elemento típico que acresça à descrição do tipo fundamental (art. 21º do mesmo diploma), mas sim da constatação de uma diminuição considerável da ilicitude, a partir de uma avaliação da situação de facto, para a qual o legislador não indica todas as circunstâncias a atender, limitando-se a referir “os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da ação, a qualidade e a quantidade das substâncias”, abrindo a porta à densificação doutrinal ou jurisprudencial do conceito de “menor gravidade”.
Na senda dessa densificação, dir-se-á que assumem particular relevo na identificação de uma situação de menor gravidade:
- a qualidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para comercialização, tendo em consideração nomeadamente a distinção entre “drogas duras” e “drogas leves”;
- a quantidade dos estupefacientes comercializados ou detidos para esse fim;
- a dimensão dos lucros obtidos;
- o grau de adesão a essa atividade como modo e sustento de vida;
- a afetação ou não de parte dos lucros conseguidos ao financiamento do consumo pessoal de drogas;
- a duração temporal, a intensidade e a persistência no prosseguimento da atividade desenvolvida;
- a posição do agente no circuito de distribuição clandestina dos estupefacientes;
- o número de consumidores contactados;
- a extensão geográfica da atividade do agente;
- o modo de execução do tráfico, nomeadamente se praticado isoladamente, se no âmbito de entreajuda familiar, ou antes com organização ou meios mais sofisticados, nomeadamente recorrendo a colaboradores dependentes e pagos pelo agente. Nesta linha, entre muitos outros, ver os acórdãos deste Supremo Tribunal de 12.3.2014, proc. nº 189/12.6GAANS.C1.S1, e de 17.9.2014, proc. nº 56/13.6PFEVR.E1.S1, ambos do presente relator; acórdão de 23.11.2011, proc. nº 127/09.3PEFUN.S1 (Cons. Santos Carvalho), e acórdão de 4.6.2014, proc. nº 3/12.2GALLE.S1 (Cons. Sousa Fonte).
É a imagem global do facto, ponderadas conjuntamente todas as circunstâncias relevantes que nele concorrem, que permitirá a identificação de uma situação de ilicitude consideravelmente diminuída, de menor gravidade, ou seja, uma situação em que o desvalor da ação é claramente inferior ao padrão ínsito no tipo fundamental de crime – o tráfico de estupefacientes previsto no art. 21º do DL nº 15/93.
4.2. Analisemos agora a matéria de facto.
De destacar desde logo que as drogas comercializadas eram heroína e cocaína, típicas “drogas duras”, para além de MDMA. Esta oferta variada constitui obviamente uma circunstância agravante.
Por outro lado, as quantidades de estupefacientes detidas pelo arguido não podem ser consideradas diminutas, já que somam 73,818 gramas de heroína (71 doses), 55,349 gramas de cocaína (109 doses) e 7,976 gramas de MDMA (37 doses).
Sobre os lucros apenas se sabe que, na ocasião em que detido pelas autoridades, tinha em seu poder, proveniente da venda de estupefacientes, a quantia de 238,40 €, de pequeno montante, sendo no entanto certo que os estupefacientes detidos teriam um valor de mercado muitas vezes superior a esse.
Provou-se por outro lado que, à época, ao arguido não era conhecida qualquer atividade laboral, pelo que se deduz que a venda de estupefacientes constituiria, ao menos, a fonte principal de obtenção de rendimentos.
Essa atividade duraria desde havia alguns meses (um máximo de cinco), sendo o arguido normalmente contactado por telemóvel pelos interessados, tendo no entanto sido identificados apenas dois deles.
O arguido era um “retalhista”, atuava isoladamente, e a sua área de ação não ultrapassava o concelho de Lagos, onde então residia.
Uma ponderação global destes factos não aponta para uma situação de gravidade consideravelmente diminuída, pois pesa, em sentido negativo, a qualidade e a quantidade dos estupefacientes detidos pelo arguido e a existência de “clientes fixos”, embora só dois tenham sido identificados. Em sentido oposto é de salientar a atuação isolada. Mas tal não basta para sustentar uma “imagem global” de ilicitude diminuta.
Assim, conclui-se que nenhuma censura há a fazer à qualificação dos factos estabelecida pelo tribunal recorrido, improcedendo pois o recurso nessa parte.
5. Medida da pena
5.1. Resta apreciar a questão da medida da pena, que o recorrente pretende que seja reduzida a 4 anos de prisão, suspensa na sua execução.
Nos termos do art. 71º, nº 1, do CP, a pena é determinada em função da culpa e das exigências da prevenção.
O relacionamento entre culpa e prevenção vem exposto no art. 40º do CP, na redação do DL nº 48/95, de 15-3, relativo aos fins das penas, que, ao dispor que a aplicação das penas visa a proteção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, não podendo porém a pena ultrapassar a medida da culpa (nº 2 do mesmo art. 40º do CP), veio atribuir à pena natureza predominantemente preventiva, e não retributiva, ao invés do que acontecia na versão originária do Código Penal. Assim, Figueiredo Dias, ob. cit., p. 78.
Taipa de Carvalho fala antes de uma “conceção preventivo-ética”, “preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa” (Direito Penal, Parte Geral, 2ª ed., p. 60).
A pena tem como finalidade primordial a prevenção geral (“proteção dos bens jurídicos”), entendida como prevenção positiva, ou seja, como afirmação contrafática da validade das normas perante a comunidade; é nessa moldura que devem ser valoradas as exigências da prevenção especial, intervindo a culpa como limite máximo da pena, como travão inultrapassável às exigências preventivas.
É neste quadro que, para determinação da medida concreta da pena, há que atender, de acordo com o nº 2 do citado art. 71º, às circunstâncias do crime, nomeadamente à ilicitude, e a outros fatores ligados à execução do facto, como a gravidade das consequências deste; o grau de violação dos deveres impostos (al. a)); a intensidade do dolo ou da negligência (al. b)); os sentimentos manifestados pelo agente e os fins ou motivos que o determinaram (al. c)); as condições pessoais e económicas do agente (al. d)); a personalidade do agente (al. f)); e a sua conduta anterior e posterior ao crime (al. e)).
5.2. O tribunal recorrido fixou a pena em 6 anos de prisão, numa moldura de 4 a 12 anos de prisão, fundando-se essencialmente na necessidade de proteção das expetativas da prevenção geral e também da prevenção especial, reconhecendo embora o grau mediano de ilicitude dos factos e a falta de antecedentes criminais da mesma natureza.
Entendemos, porém, que estas circunstâncias não foram devidamente valoradas no acórdão recorrido, impondo-se uma redução da pena.
Na verdade, a “mediania” do grau da ilicitude terá de refletir-se mais fortemente na medida da pena, assim como a ausência de cadastro neste tipo de criminalidade, que é um dado relevante.
A culpa também não pode ser considerada elevada, correspondendo antes a um grau normal neste tipo de crime.
São fortes, é sabido, as exigências da prevenção geral nesta área da criminalidade. Quanto à prevenção especial, é de considerar que o período em que o arguido se dedicou à venda de estupefacientes coincidiu, não por acaso aparentemente, com uma época em que não tinha uma situação laboral estável, trabalhando em estabelecimentos de diversão noturna sem vínculo laboral, situação essa que é propícia à solicitação para a prática de atividades ilícitas, nomeadamente aquela a que o arguido efetivamente se dedicou.
Ponderando as circunstâncias do caso, os interesses preventivos e o nível da culpa, entende-se que a pena deverá ser fixada em 5 anos de prisão.
5.3. Esta pena admite a suspensão da execução, por força do art. 50º, nº 1, do CP, medida expressamente solicitada pelo arguido e que sempre teria que ser ponderada, por força da mesma disposição legal.
Condição formal da suspensão da pena de prisão é esta não ser superior a 5 anos. A condição material consiste em ser admissível concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarem as finalidades das penas.
Estando preenchida a condição formal, importa analisar a condição material: poderá afirmar-se que a suspensão da pena salvaguarda as finalidades das penas, especialmente as preventivas?
Como acima ficou dito, a atividade criminosa do arguido considerada nestes autos decorreu num período em que ele se encontrava sem vínculo laboral, longe da família, sem “pouso certo”, e simultaneamente inserido num meio propício ao desenvolvimento de condutas ilícitas, nomeadamente relacionadas com o tráfico de estupefacientes. A precariedade laboral e social facilitaram sem dúvida a adesão à atividade ilícita.
Antes desse período as únicas condutas ilegais praticadas pelo arguido reportam--se ao crime de condução sem carta.
Presentemente, e desde agosto de 2018, o arguido encontra-se a trabalhar num supermercado de Albufeira, com contrato a termo certo, num posto de trabalho para o qual frequentou, com aproveitamento, um curso de formação profissional. O seu vencimento mensal, no montante de 745,00 €, permite-lhe assegurar as suas despesas pessoais e demais encargos, nomeadamente com a pensão de alimentos dos filhos.
Tem permanecido sempre em liberdade.
Perante esta factualidade, é possível concluir que há fundamento para formular um juízo favorável quanto ao comportamento futuro do arguido.
Um juízo arriscado, porventura bastante arriscado, mas que vale a pena assumir, em nome do princípio da ressocialização do condenado, que também integra os fins das penas.
Na verdade, interromper a atual situação em que o arguido se encontra, com a sua inserção no mundo do trabalho, ainda não garantida definitivamente mas “encaminhada”, e consequentemente na sociedade, seria quebrar um percurso que o arguido está a seguir, seria frustrar as vias abertas pelo novo rumo que o arguido escolheu.
A suspensão da pena é sempre uma aposta do tribunal, no sentido em que nunca há certezas sobre o comportamento futuro do condenado. Mas a suspensão não deverá ser negada quando o risco não seja excessivo, quando não seja temerário.
É o que se afigura acontecer no caso dos autos. O arguido merece uma oportunidade, e terá de ter consciência que não deverá deixar perder essa oportunidade.
Acresce que a suspensão da pena pode ser acompanhada de regime de prova (art. 53º, nº 1, do CP), que se apresenta como medida adequada e mesmo indispensável para auxiliar o arguido no caminho da reinserção, sobretudo se for estabelecido um prazo longo para a suspensão.
Assim, entende-se adequado suspender a pena de prisão por 5 anos, acompanhada de regime de prova, pois tal pena ainda é suportada pela prevenção geral e especial, embora no limite, não excede a medida da culpa e satisfaz plenamente os fins de ressocialização das penas.
Procede pois o recurso nesta parte.
III. Decisão
Com base no exposto, decide-se:
1. Declarar nulo o acórdão recorrido na parte em que declarou perdido a favor do Estado o automóvel 23-19-OG;
2. Negar provimento ao recurso na parte em que impugna a qualificação jurídica dos factos;
3. Conceder provimento parcial ao recurso na parte em que impugna a medida de pena, que é reduzida para 5 (cinco) anos de prisão;
4. Conceder provimento ao recurso na parte em que solicita a suspensão da pena, cuja execução fica suspensa, ao abrigo do art. 50º, nºs 1 e 5, do CP, pelo prazo de 5 anos, acompanhada de regime de prova, nos termos do art. 53º, nº 1, do CP.
Sem custas.
Lisboa, 13 de março de 2019
Maia Costa (Relator)
Pires da Graça