| 237/11.7JASTB.L1.S1 |  |
HOMICÍDIO QUALIFICADO
PROFANAÇÃO DE CADÁVER
EXEMPLOS-PADRÃO
ESPECIAL CENSURABILIDADE
ESPECIAL PERVERSIDADE
MEIO PARTICULARMENTE PERIGOSO
MOTIVO FÚTIL
FRIEZA DE ÂNIMO
REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS
ILICITUDE
CONFISSÃO
ARREPENDIMENTO
MEDIDA CONCRETA DA PENA
PENA PARCELAR
PENA ÚNICA
IDADE
ARGUIDO
CULPA
DOLO
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE
PRINCÍPIO DA NECESSIDADE
REGRAS DA EXPERIÊNCIA COMUM
DIREITO CONSTITUCIONAL - DIREITOS E DEVERES FUNDAMENTATIS - DIREITOS, LIBERDADES E GARANTIAS PESSOAIS.
DIREITO PENAL - PRINCÍPIOS GERAIS - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / REGIME PENAL ESPECIAL PARA JOVENS - CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A VIDA.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA - RECURSOS.
- Américo Taipa de Carvalho, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, p. 325.
- Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridade física, 2.ª edição, AAFDL, 2007, p. 36.
- Fernando Silva, Direito Penal Especial, Crimes contra as pessoas, Quid Juris, 2008, 2.ª edição, revista e actualizada de acordo com a Lei n.º 59/2007, a pp. 52/53.
- Figueiredo Dias, no Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, § 13, p. 29, 32/33, § 24, p. 37; “O sistema sancionatório do Direito Penal Português”, em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, p. 815; Parecer (Homicídio Qualificado - Premeditação – Imputabilidade- Emoção Violenta), publicado na Colectânea de Jurisprudência, Ano XII, 1987, tomo 4, pp. 26/7, 49 a 55.
- Gomes Canotilho e Vital Moreira, “Constituição da República Portuguesa”, Anotada, 2007, volume I, pp. 446/7.
- José António Barreiros, A ressocialização e o processo penal, in “Cidadão delinquente: reinserção social?”, edição do IRS, 1983, p. 104 e sgs..
- Leal - Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, I.
- Maia Gonçalves, Código Penal, 13.ª edição, 1999, p. 454.
- Miguel Teixeira de Sousa, em Estudos sobre o Novo Processo Civil, Junho 1996, pág. 181.
- Teresa Serra, Homicídio Qualificado - Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, 1990, a pp. 63/64,
- Vera Lúcia Raposo, “O direito à vida na jurisprudência de Estrasburgo”, in Jurisprudência Constitucional, n.º 14, p. 59 e ss.
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 1.º, ALÍNEA L), 374.º, N.º 2, 379.º, N.º 1, ALÍNEA C), E N.º2, 410.º, N.º2 E N.º3, 412.º, N.º1, 424.º, N.º3, 432.º, N.º1, AL. C), E N.º2.
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 9.º, 14.º, N.º1, 40.º, N.º1, 72.º, N.º1 E N.º3, 73.º, 74.º, 77.º, N.º1 E N.º2, 131.º, 132.º, N.º 2, ALS. H), E), J), 254.°, N.º 1, AL. A).
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 18.º, N.º2, 24.º.
DL 401/82, DE 23-09: - ARTIGOS 1.º, 4.º, 5.º, 6.º .
CONVENÇÃO EUROPEIA DOS DIREITOS DO HOMEM E DAS LIBERDADES FUNDAMENTAIS: - ARTIGO 2.º, N.º 1, 1.ª PARTE.
DETECÇÃO DE VÍCIOS DECISÓRIOS AO NÍVEL DA MATÉRIA DE FACTO
-ACÓRDÃO DO PLENÁRIO DA SECÇÃO CRIMINAL, DE 19-10-1995, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 46580, ACÓRDÃO N.º 7/95, PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA, I SÉRIE - A, N.º 298, DE 28-12-1995, E BMJ N.º 450, PÁG. 72.
REEXAME DA MATÉRIA DE DIREITO
-FIXADA JURISPRUDÊNCIA NO ACÓRDÃO UNIFORMIZADOR DE 14 DE MARÇO DE 2007 – ACÓRDÃO N.º 8/2007, PROCESSO N.º 2792/06-5.ª, PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA, I SÉRIE, DE 04/06/2007.
-ACÓRDÃOS DE 04-12-2008, DE 23-02-2011, DE 31-03-2011, DE 15-12-2011 E DE 30-05-2012, NOS PROCESSOS N.ºS 2507/08, 250/10.1PDAMA.S1, 169/09.9SYLSB.S1, 41/10.0GCOAZ.P2.S1 E 21/10.5GATVR.E1.S1, TODOS DESTA SECÇÃO).
ALTERAÇÃO DA QUALIFICAÇÃO JURÍDICA
-ACÓRDÃO N.º 4/95, DE 07-06-1995 (PUBLICADO NO DIÁRIO DA REPÚBLICA, I SÉRIE, DE 06-07-1995, E NO BMJ N.º 448, PÁG. 107).
-ACÓRDÃOS DE 02-04-2008, PROCESSO N.º 4197/07, DE 12-06-2008, PROCESSO N.º 4375/07, DE 22-10-2008, PROCESSO N.º 215/08, DE 25-03-2009, PROCESSO N.º 314/09, DE 13-07-2011, PROCESSO N.º 451/05.4JABRG.G1.S1, DE 31-01-2012, PROCESSO N.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1 E DE 26-09-2012, PROCESSO N.º 139/02. 8TASPS.S1, TODOS DESTA SECÇÃO, E DE 26-04-2012, PROCESSO N.º 293/10.5JALRA.C1.S1 E DE 24-05-2012, PROCESSO N.º 281/09.4JAAVR.C1-.S1, AMBOS DA 5.ª SECÇÃO.
-ACÓRDÃO DE 11-05-1983, BMJ N.º 327, PÁG. 458.
EXEMPLOS-PADRÃO, SÃO MERAMENTE EXEMPLIFICATIVAS, NÃO FUNCIONANDO AUTOMATICAMENTE E DEVEM SER COMPREENDIDAS ENQUANTO ELEMENTOS DA CULPA
-ACÓRDÃOS DE 08-02-1984, BMJ N.º 334, PÁG. 258.
-DE 07-12-1999, BMJ N.º 492, PÁG. 168 E CJSTJ 1999, TOMO 3, PÁG. 234.
-DE 21-06-2006, PROCESSO N.º 1913/06.
-DE 02-04-2008, PROCESSO N.º 4730/07; DE 21-01-2009, PROCESSO N.º 2387/08; DE 27-05-2010, PROCESSO N.º 58/08.4JAGDR.C1.S1, CJSTJ 2010, TOMO 2, P. 227; DE 16-12-2010, PROCESSO N.º 231/09.8JAFAR.S1; DE 24-03-2011, PROCESSO N.º 322/08.2TARGR.L1.S1; DE 13-07-2011, PROCESSO N.º 758/09.1JABRG.S1, CJSTJ 2011, TOMO 2, P. 204, TODOS DA 3.ª SECÇÃO; DE 23-11-2011, PROCESSO N.º 508/10.0JSFUN.S1 E DE 23-02-2012, PROCESSO N.º 123/11.0JAAVR.S1, DA 5.ª SECÇÃO.
A CLÁUSULA GERAL DO N.º 1 DO ARTIGO 132.º DO CÓDIGO PENAL
-ACÓRDÃO DE 15-12-1999, BMJ N.º 492, PÁG. 327; ACÓRDÃO DE 20-12-2005, CJSTJ 2005, TOMO 3, PÁG. 238; ACÓRDÃO DE 21-06-2006, PROCESSO N.º 1913/06-3.ª; ACÓRDÃO DE 17-01-2007, PROCESSO N.º 3845/06-3.ª; ACÓRDÃO DE 11-07-2007, PROCESSO N.º 1583/07-3.ª.
MEIO PARTICULARMENTE PERIGOSO
-ACÓRDÃOS DESTE SUPREMO TRIBUNAL, DE 03-10-2002, PROCESSO N.º 2709/02-5.ª; DE 30-10-2003, PROCESSO N.º 3252/03-5.ª, CJSTJ 2003, TOMO 3, P. 208; DE 15-12-2005, PROCESSO N.º 2978/05.5.ª; DE 02-04-2008, PROCESSO N.º 4730/07-3.ª; DE 04-12-2008, PROCESSO N.º 2507/08-3.ª; DE 21-01-2009, PROCESSO N.º 2387/08-3.ª; DE 30-10-2011, PROCESSO N.º 238/10.2JACBR.S1-3.ª; DE 07-12-2011, PROCESSO N.º 830/09.8PBCTB.C1.S1-5.ª, CJSTJ 2011, TOMO 2, P. 227; DE 23-02-2012, PROCESSO N.º 123/11.0JAAVR.S1-5.ª
(CITANDO AQUI OS ACÓRDÃOS DE 02-03-2006, PROCESSO N.º 472/06-5.ª E DE 5-09-2007, PROCESSO N.º 2430/07-3.ª); ACÓRDÃO DE 13-03-208, PROCESSO N.º 2589/07-5.ª.
MOTIVO FÚTIL
-ACÓRDÃO DE 24-11-1998, BMJ N.º 481, P. 149 (SEGUIDO DE PERTO NO ACÓRDÃO DE 03-10-2002, PROCESSO N.º 2709/02-5.ª).
- DE 15-12-2005, PROCESSO N.º 2978/05-5.ª, CITANDO VÁRIOS ACÓRDÃOS E DOUTRINA E SEGUIDO DE PERTO PELO ACÓRDÃO DE 17-01-2007, PROCESSO N.º 3845/06-3.ª E DE 05-12-2007, PROCESSO N.º 3879/07-3.ª
-ACÓRDÃOS DE 27-05-2010, PROCESSO N.º 58/08.4JAGDR.C1.S1, IN CJSTJ 2010, TOMO 2, P. 206 E DE 27-06-2012, PROCESSO N.º 127/10.0JABRG.G2.S1, AMBOS DA 3.ª SECÇÃO E DO MESMO RELATOR, E AINDA DO ACÓRDÃO DE 13-03-2008, PROCESSO N.º 2589/07-5.ª.
FRIEZA DE ÂNIMO
-ACÓRDÃOS DE 21-05-1997, PROCESSO N.º 107/97, SASTJ, N.º 11, PÁG. 82 E DE 15-04-1998, BMJ N.º 476, P. 238; DE 30-09-1999, PROCESSO N.º 36/99-3.ª SECÇÃO, SASTJ, N.º 33, P. 94 (CITADO NO ACÓRDÃO DE 30-10-2003, PROCESSO N.º 3281/03-5.ª); DE 30-10-2003, PROCESSO N.º 3252/03-5.ª, IN CJSTJ 2003, TOMO 3, P. 208 (CITANDO-SE O JÁ REFERIDO ACÓRDÃO DE 30-09-1999 E AINDA OS CONSTANTES DO BMJ 358, P. 260 E BMJ 476, P. 238, CJ 1990, TOMO 3, P. 19, RC, CJ 1983, TOMO 4, P. 68 E RE, BMJ 352-450 E POR SUA VEZ CITADO NO ACÓRDÃO DE 21-06-2006, PROCESSO N.º 1913/06-3.ª); ACÓRDÃO DE 20-12-2005, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 2887/05-5.ª, PUBLICADO NA CJSTJ 2005, TOMO 3, PÁG. 238 ; ACÓRDÃO DE 30-11-2011, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 238/10.2JACBR.S1-3.ª; ACÓRDÃO DE 02-04-2008, PROCESSO N.º 4730/07; OS ACÓRDÃOS DE 17-01-2007, PROCESSO N.º 3845/06 E DE 23-05-2007, PROCESSO N.º 1495/07, AMBOS DESTA SECÇÃO.
APLICAÇÃO DO REGIME ESPECIAL DOS JOVENS ADULTOS, APROVADO PELO DECRETO-LEI N.º 401/82, DE 23 DE SETEMBRO
-ACÓRDÃOS DE 04-02-2009, DE 29-04-2009, DE 14-05-2009, DE 31-03-2011 E DE 05-12-2012, RELATADOS PELO ORA RELATOR, NOS RECURSOS N.º S 4135/08, 6/08.1PXLSB.S1, 96/09, 169/09.8SYLSB.S1 E 250/10.1JALRA.E1.S1.
-ACÓRDÃOS DE 27-10-2004, PROCESSO N.º 1409/04-3.ª, CJSTJ 2004, TOMO 3, PÁG. 212 E DE 28-06-2007, PROCESSO N.º 1906/07-5.ª, (AINDA NESTE SENTIDO OS ACÓRDÃOS DE 07-05-2009, PROCESSO N.º 1213/08-5.ª, DE 12-11-2009, PROCESSO N.º 979/08.4PCCBR.S1-5.ª, DE 18-11-2009, PROCESSO N.º 1451/06.2GAVNF.S1-5.ª); OU AINDA OS ACÓRDÃOS DE 07-11-2007, PROCESSO N.º 3214/07-3.ª E DE 02-06-2010, PROCESSO N.º 27/04.3GBTMC.S2-3.ª.
-ACÓRDÃO DE 06-09-2006, CJSTJ 2006, TOMO 3, PÁG. 181.
-ACÓRDÃO DE 21-10-2009, PROCESSO N.º 872/05.2PEGDM.S1-3.ª.
-ACÓRDÃO DE 13-07-2005, PROCESSO N.º 2122/05-3.ª.
-ACÓRDÃOS DE 01-03-1990, BMJ N.º 395, PÁG. 210; DE 12-06-1997, PROCESSO N.º 209/97 – 3.ª, BMJ N.º 468, PÁG. 116; DE 28-10-1998, NO PROCESSO N.º 887/98-3.ª, IN BMJ N.º 480, PÁG. 83 (REPETINDO ARGUMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO DE 15-01-1997, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 1129/96-3.ª, IN CJSTJ 1997, TOMO 1, PÁG. 182 E DO ACÓRDÃO DE 17-09-97, PROFERIDO NO PROCESSO 504/97-3.ª, CJSTJ 1997, TOMO 3, PÁG. 173; DE 18-06-1997, PROCESSO N.º 357/97-3.ª, CJSTJ 1997, TOMO 2, PÁG. 242; DE 15-10-1997, DO MESMO RELATOR DO ANTERIOR, NO PROCESSO N.º 383/97-3.ª, CJSTJ 1997, TOMO 3, PÁG. 191; DE 07-12-1999, PROCESSO N.º 1034/99-3.ª, CJSTJ 1999, TOMO 3, PÁG. 234 E BMJ N.º 492, PÁG. 168; DE 12-01-2000, PROCESSO N.º 829/99-3.ª, CJSTJ 2000, TOMO 1, PÁG. 163; DE 02-03-2000, PROCESSO N.º 1192/99 – 5.ª, SASTJ, N.º 39, PÁG. 63 E BMJ N.º 495, PÁG. 100; DE 14-02-2002, PROCESSO N.º 4438/01-5.ª, CJSTJ 2002, TOMO 1, PÁG. 213; DE 11-06-2003, PROCESSO N.º 1657/03 – 3.ª; DE 29-04-04, PROCESSO N.º 1679/04-5.ª, CJSTJ 2004, TOMO 2, PÁG. 177;
DE 22-09-04, PROCESSO N.º 1795/04-3.ª, IN CJSTJ 2004, TOMO 3, PÁG. 159;
DE 21-10-2004, PROCESSO N.º 3442/04-5.ª, CJSTJ 2004, TOMO 3, PÁG. 192;
DE 27-10-04, PROCESSO N.º 1409/04-3.ª, CJSTJ 2004, TOMO 3, PÁG. 212; DE 06-07-2005, PROCESSO N.º 2256/05-3.ª; DE 20-10-2005, PROCESSO N.º 2966/05-5.ª; DE 20-12-2006, PROCESSO N.º 3169/06 - 3ª; DE 28-06-2007, PROCESSO N.º 1906/07 – 5.ª; DE 28-06-2007, PROCESSO N.º 2284/07-5.ª, CJSTJ 2007, TOMO 2, PÁG. 231; DE 07-11-2007, PROCESSO N.º 3214/07 – 3.ª; DE 18-02-2009, PROCESSO N.º 3775/08-5.ª; DE 23-09-2009, PROCESSO N.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª; DE 17-12-2009, PROCESSO N.º 187/08.4GISNT.L1.S1-5.ª; DE 04-02-2010, PROCESSO N.º 145/07.6 SLSB.L1.S1-5.ª; DE 15-04-2010, PROCESSO N.º 1423/08.2JDLSB.L1.S1-3.ª; 30-05-2012, PROCESSO N.º 21/10.5GATVR.E1.S1-3.ª.
AS CONSEQUÊNCIAS DA FALTA DE CONSIDERAÇÃO DE APLICAÇÃO DO REGIME, A SANÇÃO PARA A OMISSÃO DE PRONÚNCIA SOBRE ESSA APLICAÇÃO
-ACÓRDÃOS DE 15-01-1997, PROCESSO N.º 1129/96-3.ª, CJSTJ 1997, TOMO 1, PÁG. 182; DE 17-09-1997, PROCESSO N.º 504/97-3.ª, CJSTJ 1997, TOMO 3, PÁG. 173 E DE 28-10-1998, PROCESSO N.º 887/98-3.ª, BMJ N.º 480, PÁG. 83; ACÓRDÃO DE 12-06-1997, PROCESSO N.º 209/97-3.ª, BMJ N.º 468, PÁG. 116; ACÓRDÃOS DE 18-06-97 E DE 15-10-97, AMBOS COM O MESMO RELATOR, NOS PROCESSOS N.º 357/97 E N.º 383/97, CJSTJ1997, TOMOS 2 E 3, PÁGS. 242 E 191; DE 07-04-1999, PROCESSO N.º 24/99; DE 02-03-2000, BMJ N.º 495, PÁG. 100 E DE 22-09-2004, PROCESSO N.º 1795/04-3.ª, CJSTJ 2004, TOMO 3, PÁG. 159; ACÓRDÃO DE 29-04-04, PROCESSO N.º 1679/04-5.ª, IN CJSTJ 2004, TOMO 2, PÁG. 177.
-ACÓRDÃOS DO STJ DE 07-02-1999, PROCESSO N.º 1034/99, CJSTJ 1999, TOMO 3, PÁG. 234 E BMJ N.º 492, PÁG. 168; DE 14-02-2002, PROCESSO N.º 4438/01-5.ª, CJSTJ 2002, TOMO1, PÁG. 213; DE 10-01-2007, PROCESSO N.º 1045/06 – 3.ª; DE 28-02-2007, PROCESSO N.º 4686/06 – 3.ª; DE 16-05-2007, PROCESSO N.º 1492/07 – 3.ª; DE 12-06-2008, PROCESSO N.º 3245/07 – 3.ª; DE 25-09-2008, PROCESSO N.º 3858/07 – 5.ª; DE 29-10-2008, PROCESSO N.º 2874/08 – 3.ª, CJSTJ 2008, TOMO 3, PÁG. 207; DE 12-11-2008, PROCESSO N.º 3059/08 – 3.ª; DE 19-11-2008, PROCESSO N.º 3776/08 – 3.ª; DE 15-07-2009, PROCESSO N.º 8/08.8PDLSB.S1-3.ª; DE 23-09-2009, PROCESSO N.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª.
NO SENTIDO DA POSSIBILIDADE E LEGITIMIDADE DA CONSIDERAÇÃO DE PREVALÊNCIA DA PREVENÇÃO GERAL
ACÓRDÃOS DE 20-12-1989, IN BMJ N.º 392, PÁG. 263; DE 23-10-1991, PROCESSO N.º 41736, BMJ N.º 410, PÁG. 373; DE 12-12-1991, PROCESSO N.º 42188, IN BMJ N.º 412, PÁG. 368; DE 23-01-1992, BMJ N.º 413, PÁG. 244; DE 15-01-1997, PROCESSO N.º 1129/96-3.ª, CJSTJ 1997, TOMO 1, PÁG. 182; DE 17-09-97, PROCESSO N.º 504/97-3.ª, CJSTJ 1997, TOMO 3, PÁG. 173; COM IDÊNTICA ARGUMENTAÇÃO O ACÓRDÃO DE 28-10-1998, DO MESMO RELATOR, NO PROCESSO N.º 887/98-3.ª, BMJ N.º 480, PÁG. 83; DE 14-04-1999, PROCESSO N.º 1409/98-3.ª, CJSTJ 1999, TOMO 2, PÁG. 174; DE 09-12-1999, PROCESSO N.º 933/99, BMJ N.º 492, PÁG. 193; DE 02-03-2000, PROCESSO N.º 1192/99 – 5.ª, BMJ N.º 495, PÁG. 100; DE 30-1-2000, PROCESSO N.º 2707/00 – 5.ª; DE 01-03-2001, PROCESSO N.º 107/01 – 5.ª; DE 9-05-2002, PROCESSO N.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, TOMO 2, PÁG. 193 E DO MESMO RELATOR DE 12-02-2004, PROCESSO N.º 218/04-5.ª, CJSTJ 2004, TOMO 1, PÁG. 202; DE 03-04-2003, PROCESSO N.º 865/03-5.ª, CJSTJ 2003, TOMO 2, PÁG. 157; DE 27-11-03, PROCESSO N.º 3393/03 – 5.ª; DE 21-10-2004, PROCESSO N.º 3442/04-5.ª, CJSTJ 2004, TOMO 3, PÁG. 192; DE 13-07-2005, PROCESSO N.º 1682/05-3.ª; DE 18-05-2006, DA 5.ª SECÇÃO, MAS SEM INDICAÇÃO DE NÚMERO, IN CJSTJ 2006, TOMO 2, PÁG. 180; DE 25-05-2006, PROCESSO N.º 1771/06; DE 13-07-2006, PROCESSO N.º 1926/06-5.ª, IN CJSTJ 2006, TOMO 2, PÁG. 244; DE 28-02-2007, PROCESSO N.º 4680/06 – 3.ª; DE 11-04-2007, PROCESSO N.º 521/07-3.ª; DE 19-04-2007, PROCESSO N.º 620/07 – 5.ª; DE 16-05-2007, PROCESSO N.º 1492/07 – 3.ª; DE 20-06-2007, PROCESSO N.º 2083/07 – 5.ª; DE 11-07-2007, PROCESSO N.º 2047/07 – 3.ª; DE 31-10-2007, PROCESSO N.º 3484/07 – 3.ª; DE 05-12-2007 PROCESSO N.º 3178/07-3.ª; DE 06-12-2007, PROCESSO N.º 2813/07 – 5.ª; DE 31-01-2008, PROCESSO N.º 4573/07 – 5.ª; DE 09-04-2008, PROCESSO N.º 698/08 – 3.ª; DE 21-05-2008, PROCESSO N.º 998/08 – 3.ª; DE 08-10-2008, PROCESSO N.º 589/08 – 5.ª; DE 05-11-2008, PROCESSO N.º 2861/08 – 3.ª; DE 12-11-2008, PROCESSOS N.ºS 3059/08-3.ª E 3278/08-3.ª; DE 14-01-2009, PROCESSO N.º 3777/08-3.ª; DE 18-02-2009, PROCESSO N.º 100/09-3.ª; DE 12-09-2012, PROCESSO N.º 605/09.4PBMTA.L1.S1-3.ª.
EM SENTIDO DIVERSO, ENFATIZANDO A PERSPECTIVA DE RESSOCIALIZAÇÃO
-ACÓRDÃOS DE 10-07-1991, PROCESSO N.º 41950, BMJ N.º 409, PÁG. 387 ; DE 06-09-2006, PROCESSO N.º 1916/06-3.ª, CJSTJ 2006, TOMO 3, PÁG. 181; DE 15-02-2007, PROCESSO N.º 4681/06 – 5.ª; DE 14-06-2007, PROCESSO N.º 1423/07-5.ª; DE 28-06-2007, PROCESSO N.º 2284/07-5.ª, CJSTJ 2007, TOMO 2, PÁG. 231, CITANDO ACÓRDÃOS DE 14-11-2002, PROCESSO N.º 3117/02 – 5.ª E DE 04-03-2004, PROCESSO N.º 3364/03-5.ª; DE 28-06-2007, PROCESSO N.º 1906/07 – 5.ª; DE 24-10-2007, PROCESSO N.º 3263/07 – 3.ª; DE 14-11-2007, PROCESSO N.º 3859/07 – 3.ª ; DE 23-04-2008, PROCESSO N.º 821/08 – 3.ª ; DE 17-09-2009, PROCESSO N.º 169/07.3GCBNV.S1-5.ª.
-ACÓRDÃO DE 07-11-2007, PROCESSO N.º 3214/07-3.ª, REACÇÕES PENAIS RELATIVAMENTE A JOVENS QUE PRATICAM FACTOS CRIMINAIS DEVEM, TANTO QUANTO POSSÍVEL, APROXIMAR-SE DAS MEDIDAS DE REEDUCAÇÃO,
NOUTRA LINHA JURISPRUDENCIAL QUE SERÁ DE SOLUÇÃO DE COMPROMISSO
-ACÓRDÃO DE 01-03-2000, PROCESSO N.º 17/00-3.ª, IN SASTJ, N.º 39, PÁG. 53, CJSTJ 2000, TOMO 1, PÁG. 212 E BMJ N.º 495, PÁG. 59 (CITADO NOS ACÓRDÃOS DE 9-05-2002, PROCESSO N.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, TOMO 2, PÁG. 193; DE 12-02-2004, PROCESSO N.º 218/04-5.ª, CJSTJ 2004, TOMO 1, PÁG. 202; DE 29-04-2004, PROCESSO N.º 1679/02-5.ª, CJSTJ 2004, TOMO 2, PÁG. 177).
-ACÓRDÃO DE 12-07-2000, PROCESSO N.º 1773/00, BMJ N.º 499, PÁG. 199, ESCLARECE QUE NÃO PODEM ESQUECER-SE OS BENS JURÍDICOS TUTELADOS PELA INCRIMINAÇÃO E CUJA PROTECÇÃO SE INSERE NA FINALIDADE DE PREVENÇÃO GERAL.
SOLUÇÃO CONCILIATÓRIA, ENTRE A EXIGÊNCIA COLECTIVA DE PERSEGUIBILIDADE PENAL E DE DESENVOLVIMENTO SEM MARCAS INULTRAPASSÁVEIS À VIDA FUTURA DO JOVEM DELINQUENTE
-ACÓRDÃO DE 21-10-2009, PROCESSO N.º 872/05.2PEGDM.S1-3.ª.
- ACÓRDÃO DE 13-07-2011, PROFERIDO NO PROCESSO N.º 1659/07.3GTABF.S1 E PUBLICADO NA CJSTJ 2011, TOMO 2, P. 210.
ATENUAÇÃO ESPECIAL FORA DA CLÁUSULA GERAL DO ARTIGO 72.º
-ACÓRDÃO DE 12-07-2000, BMJ N.º 499, PÁG. 199.
-ACÓRDÃO DE 02-06-2010, PROCESSO N.º 27/04.3GBTMC.S2-3.ª; ACÓRDÃOS DE 17-10-2007, PROCESSO N.º 3495/07-3.ª, DE 16-01-2008, PROCESSO N.º 4837/08-3.ª, DE 20-02-2008, PROCESSO N.º 211/08-3.ª E DE 05-11-2008, PROCESSO N.º 2861/08-3.ª; -ACÓRDÃO DE 21-03-1984, BMJ N.º 335, PÁG. 236; ACÓRDÃO DE 31-01-2008, CJSTJ 2008, TOMO 1, PÁG. 215.
MEDIDA DA PENA
-ACÓRDÃO DO STJ DE 04-07-1996, CJSTJ 1996, TOMO 2, PÁG. 225.
-ACÓRDÃO DO STJ, DE 17-03-1994, BMJ N.º 435, PÁG. 518.
-ACÓRDÃO DESTE SUPREMO TRIBUNAL DE 11-07-2007, PROCESSO N.º 1583/07-3.ª.
I - É entendimento sedimentado do STJ o de que as circunstâncias previstas no n.º 2 do art. 132.° do CP, os chamados exemplos-padrão, são meramente exemplificativas, não funcionando automaticamente e devem ser compreendidas enquanto elementos da culpa. Subjacente à declaração de especial censurabilidade ou perversidade está um maior grau de culpa, que o agente manifesta nas circunstâncias elencadas, o que motiva a agravação.
II - O exemplo padrão previsto na al. h) do n.º 2 do art. 132.º do CP, consistente na utilização de meio particularmente perigoso, implica o uso de um instrumento que, pelas suas características, traduz um perigo acentuado, qualitativamente superior ao perigo inerente a qualquer meio usado par causar a morte de outrem, sendo considerado como tal, pela jurisprudência, aquele meio que acarreta dificuldades acrescidas para a defesa da vítima e que, além disso, constitui perigo para outros bens jurídicos pessoais.
III -Ora, no caso presente, o arguido utilizou as mãos e braços para estrangular a vítima, fazendo uso de uma técnica que vira em «filmes de “luta” em que era feita a chave de “mata leão” e os protagonistas não morriam». A conduta do arguido consiste numa técnica de estrangulamento que visa, com a compressão da musculatura lateral do pescoço, evitar o fluxo de oxigénio do adversário, podendo por isso, ocasionar lesões graves, tendo o arguido revelado ser conhecedor desta técnica. O arguido usou uma técnica de luta, de arte marcial, que, no limite extra desportivo, pode traduzir-se num estrangulamento do antagonista. Conclui-se, que no caso presente, o uso pelo recorrente da referida técnica não representa utilização de meio especialmente perigoso, para se poder concluir por uma censurabilidade especialmente relevante em termos de tipicidade do crime em causa.
IV -Quanto ao exemplo padrão previsto na al. e) do n.º 2 do art. 132.º do CP, tem sido entendido que motivo torpe ou fútil é aquele que não chega a ser motivo ou que não tem qualquer relevância, que não pode razoavelmente explicar e, muito menos, justificar a conduta do agente, sendo no subjectivismo do agente que terá de ser encontrada a natureza da motivação do crime para efeitos de apreciação da futilidade do motivo.
V - No caso presente, os desentendimentos entre o arguido e a vítima que tiveram na sua origem o furto do carro, acabando ambos por envolver-se em confronto físico, não preenchem este facto índice, não se vendo como poderiam substanciar a afirmação de um juízo de especial censurabilidade ou perversidade, pois que o comportamento do arguido surge em consequência da discussão e implicações da vítima.
VI -O exemplo padrão previsto na al. j) do n.º 2 do art. 132.º do CP refere-se à frieza de ânimo, que é um dos possíveis entendimentos da premeditação, uma das suas manifestações; a premeditação pressupõe uma reflexão do agente, incluindo ponderação sobre os meios empregados, um plano e decurso de tempo, em que persista a intenção de matar. A frieza de ânimo é um conceito que pressupõe uma vontade formada de modo lento, reflexivo, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e na execução e persistente na resolução. Para tanto, há que provar que o agente decidiu definitivamente tirar a vida à vítima, antes dos factos, aguardando apenas o momento propício para o fazer. A frieza de ânimo pressupõe que interceda um hiato temporal entre a ideação do meio a usar e a passagem à acção, por seu intermédio.
VII - No caso presente, considerando como tudo se passou, não se mostra indiciado um tipo de culpa agravado, pois que não há qualquer resolução previamente tomada, nem persistência de vontade de matar, tudo se passando, na hora, na última hora, de horas de uma noite para esquecer (porque com fins trágicos), em contínuo, em natural sucessão, sendo o desentendimento entre os dois amigos originado pelo furto da viatura da vítima, após saída, já o sol nascera, de uma discoteca, tendo havido, mais tarde, transposta, de barco, com a necessária aquisição de bilhetes, a margem sul do rio Tejo, já no outro lado da margem, confrontos físicos, luta de corpo a corpo, num cenário frustrante, em que restam dois homens, dois jovens, frente a frente, sendo tomada de posição actual, instantânea, agindo o arguido “de cabeça quente”, em contraponto com a frieza de ânimo.
VIII - A conduta homicida ocorreu num contexto de discussão e de confronto físico, sem preparação prévia, sem estabelecimento de plano, sem propósito sedimentado, pelo que é de ter por inaplicável no caso tal circunstância. Aliás, os estados de irritação, exaltação e excitação são a antítese da frieza de ânimo, que pressupõe calma, reflexão, ponderação na preparação do ilícito, correspondendo a situações adversas à presença de tal indicador de espacial censurabilidade ou perversidade.
IX -Conclui-se assim que a conduta provada não revela especial censurabilidade ou perversidade, sendo de manter a qualificação pelo crime de homicídio simples, p. p. pelo art. 131.º do CP.
X - O recorrente nasceu em 23-02-91, pelo que, aquando dos crimes questionados nos autos, ocorridos em 11-09-2011, tinha 20 anos de idade.
XI -Todos estão de acordo em que a atenuação especial ao abrigo do regime visando os jovens adultos – art. 4.º do DL 401/82, de 23-09:
- não é de aplicação necessária e obrigatória;
- nem opera de forma automática, sendo de apreciar casuisticamente;
- é de conhecimento oficioso;
- a consideração da sua aplicação não constitui uma mera faculdade do juiz, mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, sendo de concessão vinculada;
- de aplicar sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado, sendo a aplicação em tais circunstâncias, obrigatória e oficiosa;
- havendo a obrigação, ou pelo menos, não se dispensando a equacionação da pertinência ou inconveniência da sua aplicação;
- justificando-se a opção ainda que se considere inaplicável o regime, isto é, devendo ser fundamentada a não aplicação.
XII - Para a aplicação da atenuação especial da pena ao abrigo do art. 4.° do DL 401/82, de 23-09, basta que se apure que essa atenuação favorece a ressocialização do agente, haja ou não diminuição de ilicitude ou de culpa. Este preceito estabelece, pois, um regime especifico de atenuação especial, restrito aos jovens condenados, segundo o qual, as razões de ressocialização prevalecem sobre as razões dos demais fins das penas. Por isso, sempre que se prove a vantagem da atenuação especial da pena para a ressocialização do jovem condenado, aquela atenuação não pode ser denegada com base em considerações de prevenção geral ou de retribuição.
XIII - O acórdão recorrido fundamentou a aplicação do regime penal dos jovens, a partir da idade do arguido e ausência de antecedentes criminais, factos com base nos quais decidiu fazer uso da faculdade em causa, apenas adiantando que o fazia “por se entender que dessa atenuação resultarão vantagens para a reinserção social do arguido”, mas não explicando porque assim entendia, não indicando “os factos, que conjugados entre si, alicerçam a decisão”, o que era de esperar, atendendo a que está em causa um crime de homicídio.
XIV - A aplicação do regime especial encontrará dificuldades insuperáveis nos casos em que não haja assunção pela prática dos factos e o convencimento do julgador do sincero arrependimento e do comprometimento determinado do arguido em não reincidir, o que terá de passar pelo crivo de um mínimo de credibilidade, sendo que no caso presente a assunção de responsabilidades só surgiu mais tarde, com a intervenção da PJ e já após o “comprometimento” do arguido evidenciado pelas imagens captadas pela Transtejo, sendo que a nível de arrependimento, apenas na discussão do direito ficou consignado que o arguido denotou algum arrependimento.
XV - Há que atender ao elevadíssimo grau da ilicitude e da culpa, ao modo de execução, com socos na cabeça e utilizando as próprias mãos de forma violenta e brutal, aproveitando a superioridade física, o facto de a vítima estar alcoolizada e em decúbito ventral, impedindo-o de se defender, a sua personalidade, espelhada no facto de após ter provocado a morte ao amigo com quem convivia nas férias de verão, ter lançado o corpo de uma altura de cerca de 2 m, escondendo-o, de forma a que nunca fosse descoberto, e na conduta posterior, dirigindo-se no dia seguinte ao local onde tinha deixado o corpo, para se certificar de que o corpo não tinha sido descoberto, o que repetiu uma vez mais, posteriormente.
XVI - De anotar que o corpo só foi encontrado em 11-10-2011, já em decomposição, 1 mês depois dos factos, período ao longo do qual o arguido se manteve em silêncio sobre os factos, manifestando completa indiferença, tendo comunicado ao pai da vítima ter ouvido que o filho se encontrava desaparecido.
XVII - A confissão parcial e o arrependimento aludido, podendo funcionar como atenuantes, são de baixo relevo no contexto, restando o factor essencial da idade, pressuposto formal da aplicabilidade do regime especial, mas que de per se não chega, não decorrendo daí automaticamente a decretação da atenuação, não constituindo isoladamente uma séria razão para aplicar a medida com o alcance de que a redução da gravidade da reacção punitiva favorecerá a ressocialização do arguido. A idade será de considerar na determinação da pena como atenuante geral.
XVIII - Do quadro global da situação concreta do arguido resulta que este não é merecedor de tratamento penal especializado. O caso concreto não abona qualquer facto que possa suportar a formulação de um juízo de prognose favorável à reinserção social do jovem recorrente, de modo a concluir que se esteja face a fortes razões, “sérias razões”, que levem a crer que da aplicação da moldura atenuada e mais benevolente resultante da atenuação possa resultar vantagem para a reinserção; os factos colhidos não tornam viável a afirmação de tal conclusão, pois não ficaram provados factos demonstrativos da interiorização plena do desvalor da conduta, não sendo possível formular um juízo ou ter uma expectativa optimista sobre a personalidade do recorrente. No quadro presente afigura-se-nos, pois, ser de afirmar a sobreposição do direito sancionador ao direito reeducador. Nestes termos, entende-se não ser caso de atenuar especialmente as penas, nos termos do art. 4.° do DL 401/82, de 23-09.
XIX - Quanto à determinação da medida concreta da pena, há a ponderar as seguintes molduras penais abstractas: para o crime de homicídio, p. p. pelo art. 131.º do CP, a pena de 8 a 16 anos de prisão; para o crime de profanação de cadáver, p. p. pelo art. 254.°, n.º 1, al. a), do CP, a pena de prisão de 1 mês até 2 anos ou multa até 240 dias.
XX - No caso presente, como se referiu supra, é elevadíssimo o grau de ilicitude do facto, atenta a gravidade das consequências da conduta do arguido, no que respeita à vítima mortal. O grau de culpa é muito acentuado, com elevada intensidade do dolo, na modalidade de directo, pela manifestação da vontade firme dirigida ao facto, à concretização do resultado final, desferindo o arguido socos na cabeça da vítima e aplicando a técnica de “mata leão”.
XXI - Ao tirar a vida à vítima, para além da perda da vida deste, que contava então 28 anos, e exactamente em resultado dessa definitiva privação de vida, o comportamento desviante do arguido conduziu à produção de efeitos colaterais, com intenso grau de lesividade dos pais da vítima, que ficaram privados de seu único filho, com quem viviam emigrados em França.
XXII - São intensas as necessidades de prevenção geral. Na realização dos fins das penas as exigências de prevenção geral constituem nos casos de homicídio uma finalidade de primordial importância. A função de prevenção geral que deve acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem o bem mais essencial tem de ser eminentemente assegurada, sobrelevando, decisivamente, as restantes finalidades da punição.
XXIII - No que toca à prevenção especial avulta a personalidade do arguido, na forma como actuou, no momento e nos 30 dias seguintes, actuando com absoluta indiferença e insensibilidade pelo valor da vida e dignidade da pessoa humana, não se esgotando na mera prevenção da reincidência, sendo indiscutível que carece de socialização.
XXIV - No que toca a antecedentes criminais do recorrente, há a registar a ausência de antecedentes criminais. Teremos a considerar ainda a atenuante já assinalada, a idade do arguido, que à data da prática dos factos tinha 20 anos, a menos de 6 meses de completar os 21 anos, contando actualmente 22 anos.
XXV - Nestas condições e tendo em conta todo o exposto, afigura-se-nos adequada a pena de 11 anos de prisão, no que toca ao crime de homicídio, e de 15 meses de prisão, pelo crime de profanação de cadáver, as quais não afrontam os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – art. 18.°, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência comum, antes são adequadas e proporcionais à defesa do ordenamento jurídico e não ultrapassam a medida da culpa do recorrente.
XXVI - No que se refere à pena única, é evidente, no presente caso, a conexão e estreita ligação entre os dois crimes cometidos pelo recorrente, um a seguir ao outro, sendo atingidos bens jurídicos diversos, violando o arguido direitos imateriais de personalidade e de sentimento moral colectivo. Por outro lado, a facticidade provada não permite formular um juízo específico sobre a personalidade do arguido que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do agente, antes correspondendo no singular contexto/episódio de vida, ora apreciado, a um episódio isolado de vida, restando a expressão de uma mera ocasionalidade procurada pelo arguido.
XXVII - Considerando os factos descritos, a sequência da prática dos crimes, um a seguir ao outro, estando em causa violação de bens jurídicos com diferente natureza, a evidente conexão entre as infracções, a forma intensa de dolo no homicídio e na profanação, ponderando o contexto em que tudo se passou, procedendo a uma avaliação da gravidade do ilícito global e a personalidade do arguido evidenciada pelas condutas analisadas, atendendo a que a prática dos factos revela desconformidade aos valores tutelados pelo direito, embora não sendo de reconduzi-la a uma tendência desvaliosa, mas antes dentro de um quadro de acidentalidade de cometimento, procedendo-se a uma ponderação da gravidade do ilícito global, fixa-se a pena conjunta em 11 anos e 6 meses de prisão.
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 237/11.7JASTB do 2.º Juízo de Competência Especializada Criminal da Comarca de Almada, integrante do Círculo Judicial de Almada, foi submetido a julgamento o arguido:
- AA, solteiro, estudante, nascido a 23-02-1991, natural da freguesia de S. Sebastião da Pedreira, concelho de Lisboa, residente na Avenida ..............., nº. ..., ........, Corroios, actualmente detido no Estabelecimento Prisional Regional de Setúbal, em prisão preventiva, à ordem destes autos.
Era-lhe imputada a prática, em autoria material, e em concurso real, de um crime de homicídio, p. e p. pelo artigo 131.º, do Código Penal e de um crime de profanação e ocultação de cadáver, p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal.
BB (admitido a intervir como assistente, a fls. 410) e CC deduziram pedido de indemnização civil, na qualidade de pais da vítima DD, contra o arguido, pedindo a condenação deste no pagamento da quantia de € 70 000,00 a título de danos não patrimoniais e da quantia de € 611,80, a título de danos patrimoniais, quantias acrescidas de juros de mora legais devidos desde a data do vencimento e vincendos, até integral pagamento.
Por acórdão do Colectivo de Almada, datado de 12 de Outubro de 2012, constante de fls. 691 a 739, do 4.º volume, depositado no mesmo dia (fls. 743), foi deliberado:
Parte Criminal
Condenar o arguido, como autor material e em concurso efectivo, de um crime de homicídio, p. e p. pelo artigo 131.º do Código Penal, e de um crime de profanação de cadáver, p. e p. pelo artigo 254.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, nas penas especialmente atenuadas de:
- 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão pelo crime de homicídio;
- 10 (dez) meses de prisão pelo crime de profanação de cadáver.
Em cúmulo jurídico, foi o arguido condenado na pena unitária de 8 (oito) anos de prisão.
Parte Cível
Condenar o arguido/demandado a pagar aos demandantes BB e CC a quantia de € 70 611,80, acrescida de juros de mora vencidos, contados sobre a quantia de € 611,80 desde a data da notificação do demandado para contestar o pedido de indemnização civil deduzido e, contados sobre a quantia de € 70 000,00 desde a data do acórdão, e vincendos, até integral pagamento, absolvendo-o do restante peticionado.
Inconformados interpuseram recurso:
- O Ministério Público na Comarca de Almada para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 745 a 768;
- O arguido, igualmente para o Supremo Tribunal de Justiça, apresentando a motivação de fls. 774 a 783; e,
- O assistente BB para o Tribunal da Relação de Lisboa, conforme fls. 808 a 817.
O Ministério Público rematou a motivação apresentada com as seguintes conclusões (incluídos realces):
a) O Colectivo do 2.º Juízo Criminal de Almada, no acórdão ora posto em crise deliberou aplicar ao arguido o regime penal dos jovens delinquentes.
b) Deste modo o Colectivo condenou o arguido pela prática, como autor material e em concurso efectivo de um crime de homicídio simples p. e p. pelo artº 131 do CP e de um crime de profanação de cadáver p. e p. pelo artº 254 nº 1 alínea a) do CP, em cúmulo, na pena de 8 anos de prisão.
c) O aludido regime não é de aplicação automática sendo que não se deverá fazer uso da atenuação especial prevista no arte 4 do citado diploma, quando é grande o grau de ilicitude dos factos praticados pelo arguido e é grave a sua culpa, na forma de dolo directo.
d) A pena aplicada ao arguido peca pela excessiva e injustificada benevolência.
e) O arguido é jovem. Porém, a vítima (filho único) também era jovem e encontrava-se de férias com os pais em Portugal.
f) O arguido matou esse jovem com as suas próprias mãos.
g) De forma violenta e brutal, conforme o Colectivo fez constar do acórdão.
h) O facto de o arguido ser jovem e não ter antecedentes criminais não justifica, por si só, conforme consta da parte decisória do acórdão, a aplicação, “in casu”, do regime dos jovens delinquentes.
i) O ponto 7 do preambulo do citado diploma legal aponta, de forma firme, ao referir que: “...as medidas propostas não afastam em última ratio da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade...”.
j) O crime em apreço nos autos é o de homicídio em que o bem supremo (vida) foi posto em causa de forma irreversível.
I) O arguido agiu com dolo directo. O grau de ilicitude dos factos relativamente ao homicídio revela-se muito elevado.
m) Mal andou o Colectivo quando aplicou ao arguido o regime penal dos jovens delinquentes ao arguido.
n) Por força disso, o Colectivo do 2º Juízo Criminal de Almada violou o disposto no artº 4 do regime penal dos jovens delinquentes.
o) A pena a aplicar devia ser próxima do seu limite máximo.
p) Sendo certo que, conforme resulta do libelo acusatório a conduta do arguido não preenche o tipo legal de crime vazado no artº 131 do CP (homicídio simples), mas o tipo de homicídio qualificado.
q) À luz das disposições conjugadas dos artsº 131 e 132 nsº 1 e 2 alínea e) “in fine” e j) ambos do CP.
r) Como o Mº Pº defendeu em sede de alegações.
s) Uma alteração da qualificação jurídica dos factos, sem que haja qualquer modificação dos factos constantes da acusação, está sujeita ao regime do artº 358 nº 3 do CPP.
t) Caso esse Venerado Tribunal concorde com a tese aqui expendida, caber-lhe-ia ordenar a notificação do arguido para, querendo, se pronunciar, sobre essa alteração da qualificação jurídica, em prazo que lhe fosse doutamente estabelecido.
Porém, Vossas Excelências como sempre não deixarão de fazer a Costumada JUSTIÇA
O assistente rematou a motivação com as seguintes conclusões (incluídos realces):
1. O tribunal “a quo” ao condenar o arguido, aqui recorrido, na pena unitária de 08 anos de prisão não fez, na nossa humilde opinião e, com o mais subido respeito, uma correcta valoração da prova produzida e consequente interpretação e aplicação do direito, mormente, dos Arts. 40°, 70°, 71°, 77°, 131°, 132° n.°s 1 e 2 alíneas h) e j), 272°, n.° 1, alínea a), todos do C. Penal.
2. Os factos provados preenchem cabalmente a previsão legal para o Homicídio Qualificado, pp no art.° 132.° Código Penal Português.
3. Ora, tendo presente os critérios definidores para se qualificar determinado como Homicídio como Qualificado, esta assenta na culpa e critério para qualificar é a “especial censurabilidade ou perversidade” onde o agente actue com uma exigibilidade acrescida logo, não nos restam grandes dúvidas de que estaremos perante esta qualificação jurídica errada, pois, ao invés de atenuada, deveria era ser agravada.
4. Ao invés, foi aplicada ao arguido uma Atenuação Especial da pena, prevista no DL n° 401/82 de 23 de Setembro e que não deve ser aplicado ao arguido uma vez que o mesmo cometeu dois crimes um de homicídio e outro de profanação de cadáver.
5. No caso concreto, muito embora o arguido tenha confessado, com algumas reservas, o essencial da factualidade julgada provada, dada a elevada ilicitude dos factos, o dolo intenso e persistente com que agiu, a sua conduta posterior aos factos, bem como a circunstância de a sua postura não evidenciar verdadeiro arrependimento, prendendo-se o discurso do arguido mais com as consequências que lhe advieram para si próprio do acto que praticou e não tanto no dano irreversível causado a outrem, entendemos que não existem razões para crer que da atenuação especial da pena resultam vantagens para a reinserção social do arguido, razão pela qual não se procederá à mesma.
6. Pois não poderemos olvidar a elevada ilicitude dos factos e do dolo intenso e persistência com que o arguido agiu antes, durante e após o homicídio.
7. Em casos graves e com contornos de violência, como o presente, não se vê como pode o julgador do tribunal “a quo” ter-se alheado da gravidade do comportamento ajuizado, não podendo ignorar-se que estamos perante um homicídio que embora não tenha sido considerado homicídio qualificado, o mesmo foi perpetrado em circunstâncias que revelam especial censurabilidade e perversidade do arguido.
8. Assim e, pelo exposto e face à matéria dada como provada no Tribunal “A Quo”, entende-se que houve uma má aplicação da lei e, consequentemente deverá a pena aplicada em concreto, no que concerne à parte criminal, ser revista e aumentada, não se aplicando a Atenuação Especial da Pena, que foi aplicada, por descontextualizada e a qualificação jurídica do Crime ser alterada para Homicídio Qualificado, nos termos e com os fundamentos expostos.
Termos em que deverá o presente recurso ser julgado procedente e, dando-lhe provimento, deverá a sentença ser alterada, de modo a que, seja o tempo de prisão efectiva aumentado e se faça, como sempre, a sã e plena Justiça.
O arguido sintetizou a pretensão recursória com as seguintes conclusões (incluídos realces):
1º - O arguido foi condenado, em cúmulo jurídico, na pena de 8 anos de prisão, resultante de 7 anos e 6 meses de prisão pela prática de um crime de homicídio, mais 10 meses de prisão pela prática de um crime de profanação de cadáver.
2º - Salvo o devido respeito, que é todo e salvo mais apurada sensibilidade jurídica, o Tribunal “a quo” violou o Principio da proporcionalidade da pena, tal como previsto no art. 40°, n.° 2 e n.° 3 do Código Penal.
3º - Devendo a aplicação do preceito acima indicado conduzir a uma atenuação ainda mais especial da pena que aqui expressamente se requer, reduzindo a desproporcional medida concreta de 8 anos de prisão.
4º - A idade do arguido, a ausência de antecedentes criminais, a colaboração com a Policia Judiciária e com o Tribunal, a sua inserção familiar, social e laboral, deverão resultar na especial atenuação da pena a aplicar.
5º - Ao verificarmos o inverso, foram violados os preceitos constantes dos arts. 70°, 71° e 72° do Código Penal.
6º - A especial atenuação da pena que deverá conduzir a uma mais acentuada redução do tempo de prisão efectivamente a cumprir, encontra a sua base num juízo de prognose social favorável ao arguido, a esperança de que o arguido sentirá a condenação como uma advertência e que não incorrerá, no futuro, na prática de novos crimes.
7º - Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça, no juízo de prognose social favorável ao arguido, será de atender aos seguintes elementos:
- Personalidade do arguido.
- As suas condições de vida.
- Conduta anterior e posterior ao facto punível.
- As circunstâncias do facto punível.
8º - Diz nos jurisprudência do mesmo Tribunal Superior que “devem atender-se a todas as circunstâncias que tomam possível uma conclusão sobre a conduta futura do arguido, atendendo somente às razões de prevenção especial. E sendo essa conclusão favorável, o Tribunal decidirá se a simples censura do facto e a ameaça da pena bastam para satisfazer as finalidades da punição, caso em que fixará o período da suspensão”.
9º - No mesmo acórdão pode ler-se “O Supremo Tribunal de Justiça tem doutrinado, que por via de regra, não será possível formar o juízo de prognose favorável de que se falou, em relação ao arguido, não primário, na ausência de confissão aberta onde possam ser encontradas razões da sua conduta e sem arrependimento sincero em que ele pode demonstrar que rejeita o mal praticado por forma a convencer de que não voltará a delínquir se vier a ser confrontado com situação idêntica.”
10° - Nos pontos 5°, 6º, 7° e 8º das presentes conclusões, citámos o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, proferido no processo 2792/02-5ª Secção, em que foi relator o Excelentíssimo Conselheiro Simas Santos.
11° - Terminando as presentes conclusões, cumpre referir que o arguido é primário, colaborou com a Policia Judiciária, está familiar e socialmente inserido, tendo garantia de emprego.
12° - Nestas circunstâncias, apelando ao elevadíssimo sentido de justiça de Vossas Excelências, Veneranda e Respeitosamente se requer se dignem conceder provimento ao presente recurso, reduzindo a medida concreta da pena aplicada pelo Tribunal “a quo”.
Desta forma, ou de outra, farão Vossas Excelências Justiça!
O Ministério Público respondeu ao recurso interposto pelo arguido, conforme fls. 823/4, e ao recurso do assistente, conforme fls. 825/6, em ambos os casos, a final, reiterando a motivação e conclusões formuladas no âmbito do recurso por si apresentado.
O arguido respondeu ao recurso interposto pelo Ministério Público, conforme fls. 834 a 844, requerendo que não seja concedido provimento ao recurso, pelo menos mantendo-se a medida concreta da pena aplicada pelo tribunal a quo, ou atenuando ainda mais a mesma nos termos expostos no recurso por si interposto.
Foi proferido despacho a fls. 846 a admitir os recursos para este Supremo Tribunal.
Pese embora a clareza do despacho a determinar a remessa dos autos ao STJ, como se vê de fls. 852-3, o processo foi indevidamente remetido ao Tribunal da Relação de Lisboa.
No despacho de fls. 857 foi entendido que por os recursos versarem apenas matéria de direito e face à medida da pena aplicada e o disposto no artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP, competente para os recursos era o STJ, ordenando-se remessa dos autos para este Supremo Tribunal.
A Exma. Procuradora-Geral Adjunta neste Supremo Tribunal na vista a que alude o artigo 416.º do CPP, a fls. 864, disse o seguinte: “Concordamos com o defendido pelo Ministério Público, a fls. 745 e ss., quando pugna pela não aplicação do regime dos jovens imputáveis”.
Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, o arguido apresentou a resposta de fls. 868 a 877, finalizando em termos idênticos aos constantes da resposta anteriormente apresentada ao recurso do M.º P.º.
Não tendo sido requerida audiência de julgamento, o processo prossegue com julgamento em conferência, nos termos dos artigos 411.º, n.º 5 e 419.º, n.º 3, alínea c), do Código de Processo Penal.
Colhidos os vistos, realizou-se a conferência, cumprindo apreciar e decidir.
Como é jurisprudência pacífica, sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso – detecção de vícios decisórios ao nível da matéria de facto emergentes da simples leitura do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, referidos no artigo 410.º, n.º 2, do Código de Processo Penal (neste sentido, o acórdão do Plenário da Secção Criminal, de 19-10-1995, proferido no processo n.º 46580, Acórdão n.º 7/95, publicado no Diário da República, I Série - A, n.º 298, de 28-12-1995, e BMJ n.º 450, pág. 72, que fixou jurisprudência, então obrigatória, no sentido de que “É oficioso, pelo tribunal de recurso, o conhecimento dos vícios indicados no artigo 410º, nº 2, do Código de Processo Penal, mesmo que o recurso se encontre limitado à matéria de direito”) e verificação de nulidades, que não devam considerar-se sanadas, nos termos dos artigos 379.º, n.º 2 e 410.º, n.º 3, do CPP – é pelas conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões de discordância com o decidido e resume o pedido (artigo 412.º, n.º 1, do Código de Processo Penal), que se delimita o objecto do recurso e se fixam os limites do horizonte cognitivo do Tribunal Superior.
Da competência do Supremo Tribunal de Justiça para conhecer do recurso interposto pelo assistente.
Antes do mais, há que dizer que com o recurso por si interposto pretende o assistente o reexame da matéria de direito, impugnando o decidido na primeira instância tão só no que tange à qualificação jurídica e à dosimetria da pena, pretendendo a desaplicação do regime de jovens delinquentes com o consequente agravamento da pena, tendo a pena conjunta sido fixada em 8 anos de prisão.
Como se viu, o recorrente optou por recorrer para o Tribunal da Relação de Lisboa, que entendeu remeter o processo.
Estando em causa acórdão final proferido por tribunal colectivo, visando apenas o reexame da matéria de direito, foi questão controvertida a de saber se cabia ao interessado a opção de interposição do recurso para o Tribunal da Relação ou directamente para o Supremo Tribunal de Justiça.
Relativamente a esta questão que no domínio do regime anterior era controversa, foi fixada jurisprudência no acórdão uniformizador de 14 de Março de 2007 – Acórdão n.º 8/2007, Processo n.º 2792/06-5.ª, publicado no Diário da República, I Série, de 04/06/2007 – nos termos seguintes: «Do disposto nos artigos 427.º e 432.º, alínea d), do Código de Processo Penal, este último na redacção da Lei nº 59/98, de 25 de Agosto, decorre que os recursos dos acórdãos finais do tribunal colectivo visando exclusivamente o reexame da matéria de direito devem ser interpostos directamente para o Supremo Tribunal de Justiça».
Actualmente dúvidas não se colocam, pois como claramente resulta do artigo 432.º, n.º 1, alínea c), do CPP “Recorre-se para o Supremo Tribunal de Justiça de acórdãos finais proferidos pelo tribunal do júri ou pelo tribunal colectivo que apliquem pena de prisão superior a 5 anos, visando exclusivamente o reexame de matéria de direito”.
E nos termos do n. º 2 “Nos casos da alínea c) do número anterior não é admissível recurso prévio para a relação, sem prejuízo do disposto no n.º 8 do artigo 414.º”.
(Assim, nos acórdãos de 04-12-2008, de 23-02-2011, de 31-03-2011, de 15-12-2011 e de 30-05-2012, nos processos n.ºs 2507/08, 250/10.1PDAMA.S1, 169/09.9SYLSB.S1, 41/10.0GCOAZ.P2.S1 e 21/10.5GATVR.E1.S1, todos desta Secção).
Conclui-se assim ser o Supremo Tribunal de Justiça o competente para conhecer do recurso interposto pelo assistente.
Questões a apreciar
Os três recursos, interpostos pelos diferentes sujeitos processuais, cingem-se à parte criminal e a matéria de direito.
Vistas as respectivas conclusões onde os recorrentes sintetizam as razões de discordância com o deliberado pelo Colectivo de Almada, verifica-se existir uma questão transversal aos três recursos – medida da pena –, passando a enunciar-se as questões colocadas, mas ordenadas por critério lógico, uma vez que a questão de requalificação jurídica pretendida pelo M.º P.º e assistente constitui um prius relativamente à questão da aplicação de pena, sua escolha, com manutenção ou afastamento do regime especial de jovens adultos e medida concreta.
I – Alteração da qualificação jurídica
Recurso do Ministério Público - Conclusões p) a t) e Recurso do assistente – Conclusões 1, in fine, 2, 3, 7, 8.
II – Aplicação do regime especial de jovens adultos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.
Recurso do Ministério Público - Conclusões a) a n) – Recurso do assistente - Conclusões 4, 5, 6 e 8, ambos pugnando pela desaplicação do regime especial e – Recurso do arguido, pugnando pela manutenção e aplicação de atenuação especial nos termos gerais – conclusões 3 a 12.
III – Medida da pena
Recurso do Ministério Público – Conclusão o) – Recurso do assistente - Conclusões 1 e 8 e – Recurso do arguido – conclusões 1 e 2.
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Apreciando. - Fundamentação de facto.
Factos Provados
Foi dada como provada a seguinte matéria de facto, que é de ter-se por imodificável e definitivamente assente, já que da leitura do texto da decisão, por si só considerado, ou em conjugação com as regras de experiência comum, não emerge a ocorrência de qualquer vício decisório ou nulidade de conhecimento oficioso, mostrando-se a peça expurgada de insuficiências, erros de apreciação ou contradições que se revelem ostensivos, sendo o acervo fáctico adquirido suficiente para a decisão, coerente, sem contradição, harmonioso, e devidamente fundamentado.
1 - DD, de 28 anos de idade, nascido em 10/10/1982, em França, residia habitualmente com os pais BB e CC naquele país, mais concretamente em 00............0000 — H....... — França.
2 - DD, em Setembro de 2011, tinha cerca de 1,73 cm de altura.
3 - No dia 08 de Setembro de 2011, DD chegou a Portugal para passar férias com a família, na residência sita na Rua da .........., nº. 00, em V........, Corroios, tendo efectuado a viagem no seu veículo automóvel de marca Volkswagen, modelo Golf, de cor preta e matrícula francesa 00-00-00.
4 - DD e o arguido AA, conheciam-se há cerca de 4 a 5 anos, tendo sido apresentados por amigos comuns que frequentavam o mesmo café em Vale de Milhaços, em virtude de as residências de ambos serem próximas.
5 - Ambos conviviam essencialmente na altura do Verão, nas ocasiões em que DD se encontrava de férias em Portugal.
6 - No período da tarde do dia 10 de Setembro de 2011, DD combinou com o arguido AA, saírem juntos à noite, nesse mesmo dia, tendo DD saído de casa entre as 20h00 e as 20h30.
7 - Na ocasião DD vestia T-shirt/polo de manga curta, listada na horizontal de cor branca e preta, calças de sarja clara, com vários bolsos nas pernas, boné de pala com padrão axadrezado em tons de cinzento de marca Lacoste, calçava ténis de cor preta, usava um fio prateado e levava consigo um telemóvel pertencente ao seu pai, uma vez que o seu telemóvel pessoal apenas lhe permitia efectuar chamadas em França.
8 - Na madrugada de 10 para 11 de Setembro de 2011, e na sequência do acordado entre ambos, DD e o arguido AA deslocaram-se para a zona das discotecas em Lisboa, transportando-se ambos no veículo automóvel referido em 3 dos factos provados, pertencente a DD, de marca Volkswagen, modelo Golf e conduzido pelo arguido.
9 - Durante a madrugada estiveram na discoteca “Kremlin”, onde permaneceram sensivelmente entre as 04h00 e as 07h00 e onde ambos ingeriram bebidas alcoólicas.
10 - Após saírem do referido estabelecimento de diversão nocturno, o arguido e DD dirigiram-se para a viatura automóvel e, quando o arguido já se encontrava sentado no lugar do condutor da referida viatura, DD, ao invés de entrar no interior da mesma, dirigiu-se a umas raparigas que ali se encontravam acompanhadas pelos namorados/amigos, tendo ocorrido desentendimentos entre DD e esse grupo de indivíduos de raça negra.
11 - Se (De) imediato, o arguido saiu da viatura e foi acalmar os indivíduos que procuravam agredir DD, dizendo-lhes que o mesmo se encontrava embriagado e, quando logrou serenar a situação, ambos deslocaram-se para o local onde havia ficado a viatura automóvel.
12 - Nesse instante, aperceberam-se que a viatura havia sido furtada, tendo DD dito ao arguido, de modo exaltado, que o mesmo era o responsável pelo desaparecimento da viatura.
13 - O arguido telefonou então para o 112 e, minutos depois, compareceu no local uma patrulha da P.S.P., à qual deram conhecimento do furto da viatura automóvel.
14 - DD estava alcoolizado e exaltado, culpabilizando o arguido pelo desaparecimento da viatura, ao mesmo tempo que o arguido procurava acalmá-lo.
15 - Como o arguido e DD davam indicações contraditórias aos agentes policiais acerca da cor da viatura e como este não tinha consigo a documentação do veículo, necessária para a formalização da queixa perante as autoridades policiais, os agentes da P.S.P. que acorreram ao local aconselharam-nos a reunir tais elementos para, posteriormente, formalizarem a queixa.
16 - Após, o arguido e DD decidiram regressar às respectivas residências sitas em Vale de Milhaços, Corroios efectuando o regresso em viagem de barco da Transtejo.
17 - Para o efeito deslocaram-se a pé até à estação fluvial do Cais do Sodré (Transtejo), e, durante esse percurso, DD continuava a implicar com o arguido, atribuindo-lhe a culpa pelo desaparecimento da sua viatura automóvel, ao mesmo tempo que o arguido procurava não dar importância ao que lhe era dito.
18 - Quando chegaram à estação fluvial do Cais do Sodré, o arguido e DD adquiriram dois bilhetes, e entraram no cais de embarque no sentido Lisboa-Cacilhas, cerca das 08h49m26s, do dia 11/09/2011, efectuando de barco a travessia do rio Tejo, sem, contudo, trocarem quaisquer palavras.
19 - DD e o arguido AA desembarcaram no cais de Cacilhas, cerca das 09h20m36s, do dia 11/09/2011.
20 - Após a saída do cais de Cacilhas, o arguido AA, por razões não concretamente apuradas, dirigiu-se apeado para a Rua ......., em Cacilhas, em sentido oposto ao local onde se encontram os transportes públicos e DD seguiu também de forma apeada, imediatamente atrás do arguido, percorrendo ambos a Rua ........, no sentido de Olho-de-Boi.
21 - Durante o percurso apeado, DD continuava a implicar com o arguido, culpabilizando-o pelo desaparecimento da sua viatura automóvel.
22 - A determinado momento do percurso, o arguido AA e DD passaram por um portão que dá acesso, ao que resta, da Quinta ...........a, junto ao rio Tejo e percorreram um caminho de terra batida, contíguo ao leito do rio Tejo, contornando as pedras existentes no mesmo.
23 - Quando se encontravam sensivelmente a meio do percurso, entre o portão de entrada da Quinta e os edifícios da mesma em ruínas, na sequência dos desentendimentos ocorridos entre ambos, relacionados com o furto do veículo automóvel de DD, este e o arguido AA envolveram-se em confronto físico, caindo ambos ao chão.
24 - Nessa ocasião, o arguido AA conseguiu ficar por cima de DD, que se encontrava caído no chão em decúbito ventral, e, com as mãos, desferiu vários socos na cabeça de DD.
25 - De seguida, e como DD continuava a resistir, o arguido AA colocou o seu braço esquerdo em volta do pescoço de DD e com a mão direita fez força na nuca de DD, movimento designado por “chave mata leão”, fazendo com que DD começasse a “tremelicar” e a “cuspir sangue”, causando-lhe lesões internas e obstruindo as vias respiratórias, ficando DD sem reagir.
26 - Como consequência da conduta do arguido, referida em 25 dos factos provados, DD veio a falecer nesse momento ou no momento imediatamente posterior mas devido à actuação do arguido supra descrita.
27 - O arguido AA mede 1,82 cm de altura e à data da prática dos factos pesava, seguramente cerca de 80 Kg.
28 - Ao actuar da forma supra descrita, o arguido utilizou as suas próprias mãos de forma violenta e brutal realizando os movimentos descritos em 25 dos factos provados, aproveitando-se do facto de DD se encontrar alcoolizado e caído no chão e fazendo uso da sua superioridade física relativamente ao mesmo, impediu, desta forma, DD de se defender.
29 - De seguida, e após se certificar que DD já não reagia nem efectuava qualquer movimento, e de saber que o mesmo já se encontrava sem vida ou que a iria perder no momento imediatamente a seguir, o arguido AA atirou o corpo de DD, para uma ravina existente para lá do muro que delimita o caminho de terra batida onde se encontravam, contíguo ao leito do rio Tejo, no interior da Quinta .........., tendo o corpo de DD caído de uma altura de cerca de 2 metros, onde ficou imobilizado.
30 - Acto contínuo, não querendo ser responsabilizado pela morte de DD, o arguido AA decidiu impedir que a mesma fosse do conhecimento de terceiros, e para o efeito decidiu esconder o corpo de DD, agarrando para o efeito em ramos, folhas, pedras e troncos de madeira que ali se encontravam que atirou para cima do corpo de DD, cobrindo-o com aqueles, tapando-o desta forma por completo, de forma a que o mesmo nunca fosse encontrado.
31 - De seguida, o arguido abandonou o local, dirigindo-se para a zona do Cristo-Rei.
32 - Na segunda-feira seguinte, dia 12 de Setembro de 2011, em hora não concretamente determinada, o arguido AA regressou ao local onde havia deixado o corpo de DD, certificando-se desta forma de que o corpo não havia sido descoberto, encontrando-se o cadáver exactamente como o havia deixado no dia anterior, tendo ainda o arguido efectuado uma outra deslocação ao local, posteriormente, certificando-se que o corpo de DD não havia sido descoberto.
33 - No dia 13 de Setembro de 2011, BB, pai de DD, participou junto da P.S.P. de Corroios, o desaparecimento deste, pelo facto de, desde o dia 10/09/2011 o mesmo não aparecer em casa, tendo-se ausentado ao volante do veículo automóvel de marca Volkswagen, modelo Golf de cor preta e matricula francesa 00-00-00.
34 - BB, cerca de dez dias após ter participado o desaparecimento do seu filho e de ter visto no telemóvel do mesmo, e que este havia deixado em casa, o contacto telefónico do arguido, entrou em contacto com este que lhe disse ter ouvido que DD se encontrava desaparecido.
35 - Posteriormente, o arguido contactou, por mais de uma vez, BB, dizendo-lhe que pretendia informá-lo do que havia acontecido a DD, chegando a marcar um encontro com este nas instalações da P.S.P., ao qual não compareceu.
36 - Na sequência de informações prestadas por BB à Polícia Judiciária, acerca do comportamento do arguido, veio este a ser contactado por aquela entidade policial.
37 - Assim, no dia 11 de Outubro de 2011, na zona de Olho-de-Boi, num caminho de terra batida contíguo ao leito do rio Tejo, no interior da Quinta ..........., e na sequência da indicação fornecida à Policia Judiciária pelo arguido AA, foi encontrado o cadáver de DD, na posição de decúbito ventral, em avançado estado de decomposição.
38 - O cadáver encontrava-se, para lá do muro que delimita o caminho de terra batida, no interior da Quinta ..........., onde o arguido o havia deixado.
39 - Realizada autópsia médico-legal ao cadáver de DD, verificou-se que o mesmo se encontrava em estado de putrefacção com saponização da pele generalizada ao toráx e abdómen e regiões glúteas, cabelos e couro cabeludo presentes apenas na região occipito-parietal direita, ausência de pele e tecido celular subcutâneo no pescoço e no terço inferior da região crural esquerda.
40 - Apurou-se a existência, no cadáver de DD, de infiltração hemorrágica na região parieto-occipital esquerda, numa área com cerca de 3 cm de diâmetro médio, infiltração hemorrágica nos tecidos celulares subcutâneos do punho direito, nos tecidos celulares subcutâneos no joelho direito e no escroto.
41 - Mais se apurou a fractura do crânio e a existência de desarticulação da cabeça ao nível occipito-atloideu e primeiras vértebras cervicais.
42 - As lesões traumáticas cranianas referidas em 40 e 41 dos factos provados foram provocadas por instrumento de natureza contundente ou algo actuando como tal.
43 - O cadáver de DD foi encontrado com áreas saponificadas e outras em mumificação, identificado através da realização de análise biológica, atendendo ao avançado estado de decomposição, em que se encontrava.
44 - A descrita conduta do arguido AA, provocou em DD as lesões supra enunciadas.
45 - Ao actuar da forma supra descrita, fazendo uso da sua força e aproveitando-se da sua superioridade física relativamente à vitima, bem sabia o arguido AA que atingia a cabeça e o pescoço de DD, locais vitais, fazendo com que o mesmo ficasse sem respirar nem reagir, atirando-o de seguida por uma ravina de cerca de 2 metros de altura, bem sabendo que lhe podia retirar a vida, o que quis e logrou atingir.
46 - Ao esconder o corpo de DD, demonstrou o arguido AA total insensibilidade e falta de respeito que é devido aos mortos, agindo com o intuito evitar que o corpo de DD fosse encontrado, escondendo-o da forma acima descrita, por forma a tentar não ser responsabilizado pela sua morte.
47 - O arguido agiu, em todas as descritas circunstâncias, de forma voluntária, livre e consciente, bem sabendo que as suas respectivas condutas são proibidas e punidas por lei.
Do pedido de indemnização civil deduzido pelos demandantes BB e de CC:
48 - Os demandantes são pais de DD, sendo este o único filho do casal.
49 - DD vivia com os pais, em França, e, à data dos factos, tinha 28 anos de idade.
50 - Os demandantes sentiram e ainda sentem profundo desgosto, revolta, consternação e profunda dor pela morte do seu único filho.
51 - O demandante BB, após o falecimento do seu filho e por causa deste, teve que recorrer aos serviços médicos para ser tratado de problemas de ansiedade resultante da violenta morte do filho, tendo gasto em consultas o montante de € 611,80.
52 - A demandante CC, desde o falecimento do seu filho e por causa do mesmo, tem mantido acompanhamento psiquiátrico.
Factos atinentes às condições pessoais do arguido e antecedentes criminais
53 - O arguido é solteiro e vive na casa dos pais, juntamente com estes.
54 - Em Setembro de 2010 começou a frequentar o curso de Cozinha e Pastelaria, no Centro de Formação do Seixal, sentindo-se motivado e realizado, permitindo-lhe o horário do curso manter o seu trabalho de part-time de distribuição de electrodomésticos.
55 - O relacionamento do arguido com os pais e restante família alargada caracteriza-se pela proximidade e ajuda mútua, sendo figuras a quem o arguido se encontra vinculado afectivamente, constituindo modelos de referência pelos valores positivos e pró-sociais em torno dos quais orientaram a sua vida.
56 - Após os factos por ele praticados e supra descritos, o arguido mostrou-se perturbado e em sofrimento, pelas consequências que antecipava e temia, sendo visíveis os sinais pelos seus familiares, designadamente pelos pais e pela namorada, que o mesmo emagreceu cerca de 10 Kg e apresentava-se com um humor abatido e preocupado.
57 - O arguido tem vivenciado com grande sofrimento físico e psicológico a medida de coacção que lhe foi aplicada, cujos custos têm sido atenuados pela medicação psiquiátrica e acompanhamento psicológico que lhe tem vindo a ser proporcionado no estabelecimento prisional, cumprindo o arguido de forma adequada as regras do sistema prisional.
58 - O arguido beneficia de incondicional apoio familiar e da sua namorada.
59 - As características do seu funcionamento social e pessoal revelam-se dissonantes em relação às circunstâncias que estão na origem dos presentes autos, constituindo um episódio crítico num percurso de vida que se encontrava a decorrer de forma intensa e pró-social.
60 - O arguido assume, actualmente, uma postura de responsabilidade em relação aos presentes autos e o suporte e apoio da sua rede familiar, a sua orientação social positiva, as competências pessoais e sociais que lhe são atribuídas, assim como os seus projectos futuros de continuar a estudar, são variáveis que poderão facilitar o seu futuro processo de reinserção social.
61 - Não são conhecidos quaisquer antecedentes criminais ao arguido.
Apreciando – Fundamentação de direito.
Questão I – Alteração da qualificação jurídica
Como vimos, esta questão é suscitada pelo Ministério Público na motivação e condensada nas conclusões p) a t) e igualmente pelo assistente, nas conclusões 1, in fine, 2, 3, 7 e 8.
Denominador comum aos dois recorrentes é, pois, a pretendida requalificação do homicídio, passando a sê-lo pelo artigo 132.º, n.º 2, do Código Penal, mas enquanto o Ministério Público convoca os factos-índices previstos nas alíneas e) “in fine” e j), o assistente fá-lo através da convocação dos exemplos-padrão das alíneas h) e j).
Como se alcança da acusação - de fls. 492 a 498 do 3.º volume -, foi imputada ao arguido a prática de um crime de homicídio simples, p. p. pelo artigo 131.º do Código Penal.
Entende o Ministério Público que no caso seria de fazer uso do mecanismo previsto no artigo 358.º, n.º 3, do CPP.
Se ocorresse necessidade de proceder a alguma alteração, o que no caso não se justifica, seria alteração de qualificação jurídica não conhecida do arguido, sendo caso de aplicação do artigo 424.º, n.º 3, do CPP, o qual estabelece:
«Sempre que se verificar uma alteração não substancial dos factos descritos na decisão recorrida ou da respectiva qualificação jurídica não conhecida do arguido, este é notificado para, querendo, se pronunciar no prazo de 10 dias».
Este normativo teria aplicação no caso de o tribunal verificar por iniciativa própria, que face aos factos provados, o enquadramento jurídico – criminal se deveria fazer por modo diverso, integrando a conduta em outro preceito incriminador e face a essa alteração, não prevista, desconhecida do arguido, a fim de se evitar uma decisão surpresa, a exemplo do que ocorre no processo cível com o artigo 3.º do CPC, mas aqui com raízes e razões mais ponderosas e visando a salvaguarda de interesses mais profundos e assegurar as garantias de defesa constitucionalmente acauteladas, há, sendo disso caso, a necessidade de dar a conhecer a possível alteração de qualificação.
Nada impede este Supremo Tribunal de indagar, por iniciativa própria, da correcção e justeza da subsunção jurídica feita no acórdão recorrido, como tem sido entendido em vários arestos, sem olvidar, desde logo, o Acórdão n.º 4/95, de 07-06-1995 (publicado no Diário da República, I Série, de 06-07-1995, e no BMJ n.º 448, pág. 107), que então decidiu: “O Tribunal Superior pode, em recurso, alterar oficiosamente a qualificação jurídico-penal efectuada pelo tribunal recorrido, mesmo para crime mais grave, sem prejuízo, porém, da proibição da reformatio in pejus”.
Como tem sido decidido, mesmo quando o recorrente não ponha operativamente em causa a incriminação definida pelas instâncias, não pode, nem deve, o STJ dispensar-se de reexaminar a correcção das subsunções, como se pode ver, por exemplo, nos acórdãos de 02-04-2008, processo n.º 4197/07, de 12-06-2008, processo n.º 4375/07, de 22-10-2008, processo n.º 215/08, de 25-03-2009, processo n.º 314/09, de 13-07-2011, processo n.º 451/05.4JABRG.G1.S1, de 31-01-2012, processo n.º 2381/07.6PAPTM.E1.S1 e de 26-09-2012, processo n.º 139/02. 8TASPS.S1, todos desta Secção, e de 26-04-2012, processo n.º 293/10.5JALRA.C1.S1 e de 24-05-2012, processo n.º 281/09.4JAAVR.C1-.S1, ambos da 5.ª Secção.
(Foi efectivado o mecanismo do artigo 424.º n.º 3, do CPP, no processo n.º 4730/07, que conduziu ao acórdão de 02-04-2008, em que estava em causa um crime de homicídio qualificado, com vista a afastar a frieza de ânimo e integração da conduta em homicídio qualificado atípico, no processo n.º 2507/08, em caso de duplo homicídio, face a eventual alteração de qualificação jurídica e que conduziu ao acórdão de 04-12-2008, e no processo n.º 18/07.2GAAMT.P1.S1, que em caso de tráfico de estupefacientes, em causa estava a requalificação do crime de associação criminosa para a qualificativa integração em bando, que conduziu ao acórdão de 27-05-2010).
(Sobre a evolução do entendimento sobre a questão de alteração de qualificação jurídica e os artigos 358.º, n.º 3 e 424.º, n.º 3, do CPP, ver acórdãos de 25-03-2009, processo n.º 314/09, versando burla tributária e o acórdão de 18-06-2009, proferido no processo n.º 106/09, que visava afirmação contra jurisprudência fixada no AUJ n.º 7/2008, de 25-06-2008, Diário da República - I Série, n.º 146, de 30-07-2008, relativa à pena acessória prevista no artigo 69.º do Código Penal).
No caso presente não há necessidade de audição do arguido, porque a pretensão do Ministério Público e do assistente esbarra nos factos provados, definitivamente assentes, incapazes de substanciar um quadro de especial censurabilidade ou perversidade do arguido, face ao modo como os factos se processaram num fim de semana de férias de Verão, supostamente bem passado e divertido, sem problemas, sem furto de carro, sucesso que, ao fim e ao cabo, aliado a álcool a mais, despoletou reacções inesperadas, e foi determinante na composição final do episódio global vivenciado por dois jovens, que em pleno período de férias, quereriam apenas divertir-se.
Atendendo ao modo de exposição e ao contexto da motivação, dir-se-á que o Ministério Público esgrime esta argumentação sem grande convicção, desde logo porque, a montante, lhe falece a base de sustentação de tal tese, pois que a acusação deduzida se quedou pelo enquadramento da conduta do arguido no artigo 131.º do Código Penal, e depois, porque só suscita esta questão na parte final da motivação, quando, a ser relevante, deveria ter sido de início, como evidente afirmação e firme tomada de posição sobre algo que constitui um lógico prius, pois não fará sentido vir, como o faz, discutir em primeiro plano a questão de aplicação do regime especial dos jovens adultos, e só depois, pretender equacionar novo enquadramento jurídico-criminal, pois que, por exemplo, quando na conclusão o), refere que a pena a aplicar deveria ser próxima do seu limite máximo, a afirmação, na sequência lógica e cronológica do contexto, só pode em tal quadro argumentativo, reportar-se ao limite de pena previsto para o crime simples do artigo 131.º!
Na verdade, o Ministério Público começa por referir-se à, em seu entender, indevida aplicação do regime de jovens adultos (fls. 2/3 e 9 a 19 do requerimento de interposição de recurso, fazendo fls. 746/7 e 753 a 763 do processo), figurando, entretanto, escusada reprodução da totalidade da matéria de facto dada por provada, após o que o recorrente questiona a medida da pena (fls. 19/20 do requerimento de recurso e fls. 763/4 do processo) e só depois (fls. 20 a 22 do requerimento e fls. 764 a 766 do processo), avança para a que deveria ser a evidente e incontornável prioridade da questão da antecedente lógica qualificação jurídico-criminal, vindo a adopção destas escolhidas prioridades, enunciadas no corpo da motivação, a reflectir-se, em consonância com o modelo adoptado, a juzante, na exposição das conclusões, sendo relegadas, por vontade e assunção de critérios próprios, como vimos, para último lugar, nas alíneas p), q), r), s) e t), as preocupações e pretensões atinentes à pretendida requalificação jurídica.
Vejamos como explica o Ministério Público a tentativa de subsunção no pretendido quadro agravativo.
Defende o recorrente que a factualidade constante da acusação, mormente, no ponto 17 apontava, de forma segura, nesse sentido, e que no facto provado n.º 23 (que acolheu o teor do ponto 17 da acusação, a fls. 494), consta o móbil do crime, defendendo que o crime terá ocorrido por força dos desentendimentos ocorridos, entre ambos, relacionados com o furto do automóvel, entendendo que tais desentendimentos integram o conceito de “motivo fútil”, por não serem verdadeiramente um motivo para se tirar a vida a outro semelhante, por não justificarem a reacção homicida por parte do arguido.
E considera que “o arguido também agiu com (notável) frieza de ânimo”, revelando-se a vontade de tirar a vida à vítima em diversos momentos, que salienta deste modo:
«A) Num primeiro momento, o arguido consegue ficar por cima da vítima (alcoolizada);
B) Acto contínuo, desfere-lhe murros na cabeça;
C) Seguidamente, aplica-lhe a chave “mata leão”;
D) A vítima tremelica e cospe sangue;
E) O arguido empurra a vítima para a ravina;
F) O arguido cobre o corpo da vítima com folhas, ramagens e detritos vegetais;
G) No dia seguinte, o arguido volta ao local do crime para se certificar que o corpo se encontrava bem coberto.
Considera que esta conduta do arguido revela, por si só, uma frieza de ânimo já que persistiu na vontade de tirar a vida ao seu amigo, o que resulta dos diversos actos levados a cabo (murros na cabeça e estrangulamento), como demonstrou um enorme controle emocional ao ocultar o cadáver, cobrindo-o com ramos e folhagens.
Do lado do assistente, a pretensão de qualificação do crime de homicídio não assenta em enquadramentos mais claros e de afirmação claramente assumida e minimamente fundamentada.
O assistente na conclusão 1.ª invoca a violação do artigo 132.º, n.º s 1 e 2, alíneas h) e j), do Código Penal, e na 2.ª afirma que os factos provados preenchem cabalmente a previsão legal para o homicídio qualificado, sem explicar porquê.
No artigo 6 da motivação refere que “o crime foi cometido de uma forma brutal através da utilização de um meio particularmente perigoso (chave mata leão) e direccionado para uma zona vital do corpo humano”.
No artigo 13 da motivação afirma o que depois leva à conclusão 2.ª, no artigo 14 defende que os factos dados por provados nos n.ºs 28 a 32 deixam claros a perversidade, brutalidade, frieza e carácter perigoso do arguido e nos artigos 15 (2.º, pois há dois) e 16, citando autores - Fernanda Palma, Teresa Beleza e Costa Pinto no primeiro e Prof. Fernando Silva no segundo -, mas sem citar as obras, alude a alínea a) em que o comportamento do agente revela ou envolve “um maior desvalor da acção”.
Discorreu a propósito o acórdão recorrido do Colectivo de Almada, a fls. 723/4:
“No caso dos autos, sem margem para dúvida, em face da matéria factual provada descrita, a conduta do arguido – ao desferir socos na cabeça de DD e ao fazer compressão na nuca do mesmo que se encontrava deitado no chão, em decúbito ventral, fazendo com que este começasse a tremelicar e a “cuspir sangue”, causando-lhe lesões internas e, deixando-o sem reacção, atirando-o de seguida por uma ravina, vindo o corpo de DD a cair de uma altura de 2 metros, e provocando-lhe, em consequência, lesões na cabeça e internas, causando-lhe a morte, resultado este que o arguido previu e quis -, integra o crime de homicídio. A descrita actuação do arguido no corpo de DD, dadas as zonas do corpo atingidas são, indiscutivelmente, actos idóneos a provocar a morte.
O resultado morte igualmente se verificou.
Estão, assim, in casu, verificados os elementos do tipo objectivo do crime de homicídio.
No que respeita ao elemento subjectivo do tipo de ilícito em referência, estando provado que o arguido, ao actuar como descrito, nas circunstâncias em que o fez, previu e quis atingir DD no seu corpo, num local onde se alojam órgãos vitais, sendo que quis tirar a vida a este, agindo voluntária, livre e conscientemente, sabendo que tal conduta é proibida por lei, é indubitável ter o arguido actuado com dolo directo (cfr. artº. 14º, nº 1, do Código Penal): o agente representou a morte de outrem e actuou com o propósito de a provocar (dolo directo).
Constituiu-se, pois, o arguido, autor material de um crime de homicídio, p. e p. pelo artigo 131º do Código Penal”.
Estabelece o artigo 132.º do Código Penal [na redacção actual dada pela 23.ª alteração do diploma, operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, entrada em vigor em 15 seguinte, que procedeu à republicação do Código Penal, e vigente à data da prática dos factos – 11-09-2011 – e inalterado pelas subsequentes cinco modificações (introduzidas pela Lei n.º 61/2008, de 31 de Outubro, pela Lei n.º 32/2010, de 2 de Setembro, sendo que esta entrou em vigor apenas em 2 de Março de 2011, pela Lei n.º 40/2010, de 3 de Setembro, pela Lei n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro – que apenas deu nova redacção ao n.º 2 do artigo 374.º-A, que foi aditado pela Lei n.º 32-2010 e por isso a entrada em vigor teve lugar na data em que entrou em vigor a referida Lei n.º 32/2010, ou seja, em 2-03-2011, conforme artigo 3.º, n.º 1 –, pela Lei n.º 56/2011, de 15 de Novembro (prescrevendo sobre crimes ambientais), que aprovaram, respectivamente, as 24.ª, 25.ª, 26.ª, 27.ª e 28.ª alterações ao Código Penal); mais recentemente, a Lei n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro, que procedeu à 29.ª alteração, modificou a alínea f) do n.º 2]:
1 - Se a morte for produzida em circunstâncias que revelem especial censurabilidade ou perversidade, o agente é punido com pena de prisão de doze a vinte e cinco anos.
2 – É susceptível de revelar a especial censurabilidade ou perversidade a que se refere o número anterior, entre outras, a circunstância de o agente:
a) Ser descendente ou ascendente, adoptado ou adoptante, da vítima;
e) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil;
h) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum.
j) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas.
(Apenas se transcrevem as qualificativas que se mostram pertinentes no caso sub judice, por expressamente invocadas pelo Ministério Público e pelo assistente, incluindo-se a da alínea a), invocada pelo assistente, nos pontos 15 e 16 da motivação, que se configura como autêntico erro de casting, pois que a previsão legal nada tem a ver com o caso e é feita face à inexplicada citação de textos de autores, sem se concretizar as obras em que a qualificativa é por eles referenciada).
Segundo opinião dominante, o homicídio qualificado não é mais que uma forma agravada do homicídio simples, previsto no artigo 131.º do Código Penal, que constituirá, pois, a matriz, o tipo base, fundamental.
O Código Penal de 1982, em matéria de qualificação do homicídio, seguiu um método de combinação de um critério generalizador, determinante de um especial tipo de culpa, com a técnica chamada dos exemplos-padrão – assim, Figueiredo Dias, em Parecer (Homicídio Qualificado - Premeditação – Imputabilidade - Emoção Violenta), publicado na Colectânea de Jurisprudência, Ano XII, 1987, tomo 4, págs. 49 a 55.
Aí expende o Autor – fls. 52 – que “a agravação da culpa tem afinal a ver com a maior desconformidade que a personalidade manifestada no facto possui, face à suposta e querida pela ordem jurídica, em relação à desconformidade, já de si grande, da personalidade subjacente à prática de um homicídio simples”.
As circunstâncias - exemplos padrão - enunciadas nas alíneas do artigo 132.º, n.º 2, do Código Penal, que estão concebidas como concretizações de modos de revelação de um tipo de culpa agravado, são elementos constitutivos de um tipo orientador (revelação de especial censurabilidade ou perversidade do agente) em que se revela uma imagem global do facto agravado correspondente a um especial conteúdo da culpa – Figueiredo Dias, Comentário Conimbricense, Tomo I, págs. 26/7.
Neste sentido se tem pronunciado este Supremo Tribunal de Justiça de forma uniforme, mantendo uma interpretação do tipo do artigo 132.º como sendo baseado estritamente na culpa mais grave, revelada pelo agente, tendo como fundamento o facto do agente revelar especial censurabilidade ou perversidade no seu comportamento.
O Supremo Tribunal de Justiça, no acórdão de 11-05-1983, BMJ n.º 327, pág. 458, pronunciou-se sobre o então novo tipo de ilícito, dizendo tratar-se de “homicídio qualificado, cujo tipo abarca uma série de casos que no Código de 1886 eram incriminadas autonomamente, como por exemplo, o parricídio, o infanticídio, o envenenamento…”, salientando então o seguinte:
1 - “As circunstâncias enunciadas no n.º 2 do artigo 132.º não são elementos do tipo, mas antes elementos da culpa e, consequentemente, não são de funcionamento automático (Actas das sessões da Comissão Revisora, BMJ, 286, pág. 21).
2 - A enumeração dessas circunstâncias é meramente exemplificativa: outras circunstâncias (não indicadas) são susceptíveis de revelar a especial censurabilidade e perversidade do agente”.
É entendimento sedimentado deste Supremo Tribunal o de que as circunstâncias previstas no n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, os chamados exemplos-padrão, são meramente exemplificativas, não funcionando automaticamente e devem ser compreendidas enquanto elementos da culpa – vejam-se, a título exemplificativo, os acórdãos de 08-02-1984, BMJ n.º 334, pág. 258 (os factos apontados no n.º 2 não são elementos constitutivos de um homicídio especial, circunstância modificativa do tipo fundamental; são apenas o indício, confirmável ou não, de uma intensa culpa); de 07-12-1999, BMJ n.º 492, pág. 168 e CJSTJ 1999, tomo 3, pág. 234 (os exemplos regra, como elementos da culpa, implicam ainda um exame global dos factos de modo a chegar (ou não) à conclusão da especial censurabilidade ou perversidade); de 21-06-2006, processo n.º 1913/06 (o crime de homicídio qualificado, previsto no artigo 132.º do Código Penal, é uma forma agravada de homicídio, em que a qualificação decorre da verificação de um tipo de culpa agravado, definido pela orientação de um critério generalizador enunciado no n.º 1 da disposição, moldado por vários exemplos-padrão constantes das diversas alíneas do n.º 2 do artigo 132.º); de 02-04-2008, processo n.º 4730/07; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08; de 27-05-2010, processo n.º 58/08.4JAGDR.C1.S1, CJSTJ 2010, tomo 2, p. 227; de 16-12-2010, processo n.º 231/09.8JAFAR.S1; de 24-03-2011, processo n.º 322/08.2TARGR.L1.S1; de 13-07-2011, processo n.º 758/09.1JABRG.S1, CJSTJ 2011, tomo 2, p. 204, todos da 3.ª Secção; de 23-11-2011, processo n.º 508/10.0JSFUN.S1 e de 23-02-2012, processo n.º 123/11.0JAAVR.S1, da 5.ª Secção.
A cláusula geral do n.º 1 do artigo 132.º do Código Penal
Subjacente à declaração de especial censurabilidade ou perversidade está um maior grau de culpa, que o agente manifesta nas circunstâncias elencadas, o que motiva a agravação.
Vejamos algumas das abordagens da concretização do critério generalizador em questão.
Teresa Serra, Homicídio Qualificado - Tipo de Culpa e Medida da Pena, Almedina, 1990, a págs. 63/64, expende: “… a ideia de censurabilidade constitui o conceito nuclear sobre o qual se funda a concepção normativa da culpa. Culpa é censurabilidade do facto ao agente, isto é, censura-se ao agente o ter podido determinar-se de acordo com a norma e não o ter feito.
No artigo 132.º, trata-se de uma censurabilidade especial, que existe quando “as circunstâncias em que a morte foi causada são de tal modo graves que reflectem uma atitude profundamente distanciada do agente em relação a uma determinação normal de acordo com os valores.
A especial perversidade supõe “uma atitude profundamente rejeitável, no sentido de ter sido determinada e constituir indício de motivos e sentimentos que são absolutamente rejeitados pela sociedade”.
A págs. 63, refere que, dominantemente, entende-se que só se pode decidir que a morte foi causada em circunstâncias que revelam especial censurabilidade ou perversidade do agente através de uma ponderação global das circunstâncias externas e internas presentes no facto concreto.
Figueiredo Dias, Comentário…, Tomo I, pág. 29, refere “O especial tipo de culpa do homicídio doloso é em definitivo conformado através da verificação da «especial censurabilidade ou perversidade» do agente.
O pensamento da lei é o de pretender imputar à “especial censurabilidade” aquelas condutas em que o especial juízo de culpa se fundamenta na refracção, ao nível da atitude do agente, de formas de realização do facto especialmente desvaliosas, e à “especial perversidade” aquelas em que o especial juízo de culpa se fundamenta directamente na documentação no facto de qualidades da personalidade do agente especialmente desvaliosas.
Para Fernando Silva, Direito Penal Especial, Crimes contra as pessoas, Quid Juris, 2008, 2.ª edição, revista e actualizada de acordo com a Lei n.º 59/2007, a págs. 52/53, especial censurabilidade prende-se essencialmente com a atitude interna do agente, traduzida em conduta profundamente distante em relação a determinado quadro valorativo, afastando-se dum padrão normal. O grau de censura aumenta por haver na decisão do agente o vencer de factores que, em princípio, deveriam orientá-lo mais para se abster de actuar, as motivações que o agente revela, ou a forma como realiza o facto, apresentam, não apenas um profundo desrespeito por um normal padrão axiológico, vigente na sociedade, como ainda traduzem situações em que a exigência para não empreender a conduta se revela mais acentuada.
A especial perversidade representa um comportamento que traduz uma acentuada rejeição, por força dos sentimentos manifestados pelo agente que revela um egoísmo abominável. A decisão de matar assenta em pressupostos absolutamente inaceitáveis. O agente toma a decisão sob grande reprovação atendendo à personalidade manifestada no seu comportamento. O agente deixa-se motivar por factores completamente desproporcionais, aumentando a intolerância perante o seu facto.
Na jurisprudência, vejam-se, i. a.: acórdão de 15-12-1999, BMJ n.º 492, pág. 327 - a especial censurabilidade está relacionada com um especial tipo de culpa fundamentado na atitude especialmente desvaliosa do arguido e a especial perversidade com um especial tipo de culpa, tendo por base a expressão no facto de qualidades especialmente desvaliosas da sua personalidade.
Acórdão de 20-12-2005, CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 238 - «especial perversidade» e «especial censurabilidade» não são conceitos equivalentes, já que o primeiro se reporta às qualidades especialmente desvaliosas da personalidade do agente, enquanto o segundo se refere à forma especialmente desvaliosa como o acto criminoso foi cometido.
Segundo o acórdão de 21-06-2006, processo n.º 1913/06-3.ª, supra citado, o critério generalizador está traduzido na cláusula geral com a utilização de conceitos indeterminados – a especial censurabilidade ou especial perversidade do agente; as circunstâncias relativas ao modo de execução do facto ou ao agente são susceptíveis de indiciar a especial censurabilidade ou perversidade e, assim, por esta mediação de referência, preencher e reduzir a indeterminação dos conceitos da cláusula geral.
Acórdão de 17-01-2007, processo n.º 3845/06-3.ª - a especial censurabilidade repercute um mais acentuado desvalor do facto; a especial perversidade documenta qualidades desvaliosas na personalidade do agente, na sua conformação com o dever-ser conforme ao direito.
Acórdão de 11-07-2007, processo n.º 1583/07-3.ª - a especial censurabilidade, referenciada ao juízo de culpa, repercute os casos em que a conduta do agente traduz, ao nível da efectivação do facto, uma forma de realização de modo especialmente desvaliosa; a especial perversidade repercute no facto uma personalidade estrutural particularmente desconformada ao direito, a ela se reserva aquela conduta que espelha qualidades da personalidade de forma especialmente desvaliosa.
Apreciando.
No fundo, já que a invocação pelo assistente da qualificativa da alínea a) não faz de todo qualquer sentido, em causa estarão as qualificativas “motivo fútil”, “frieza de ânimo” e “utilização de meio particularmente perigoso”.
Começando pelo último.
O exemplo padrão está previsto na alínea h) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, que diz: «h) Praticar o facto juntamente com, pelo menos, mais duas pessoas ou utilizar meio particularmente perigoso ou que se traduza na prática de crime de perigo comum».
Esta qualificativa é invocada pelo assistente, que no artigo 6 da motivação refere que “o crime foi cometido de uma forma brutal através da utilização de um meio particularmente perigoso (chave mata leão) e direccionado para uma zona vital do corpo humano”, sendo que depois convoca a citada alínea h), presente na conclusão 1.ª.
Como diz Figueiredo Dias, no Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo I, § 24, pág. 37, “Utilizar meio particularmente perigoso é (…) servir-se para matar de um instrumento, de um método ou de um processo que dificultem significativamente a defesa da vítima e que (não se traduzindo na prática de crime comum) criem ou sejam susceptíveis de criar perigo de lesão de outros bens jurídicos importantes”.
Expende ainda o Autor dever ponderar-se que “a generalidade dos meios usados para matar são perigosos e mesmo muito perigosos. Exigindo a lei que eles sejam particularmente perigosos, há que concluir duas coisas: ser desde logo necessário que o meio revele uma perigosidade muito superior à normal nos meios usados para matar (não cabem seguramente no exemplo-padrão e na sua estrutura valorativa revólveres, pistolas, facas ou vulgares instrumentos contundentes); em segundo lugar, ser indispensável determinar, com particular exigência e severidade, se da natureza do meio utilizado – e não de quaisquer outras circunstâncias acompanhantes – resulta já uma especial censurabilidade ou perversidade do agente. Sob pena, de outra forma – aqui, sim! –, de se poder subverter o inteiro método de qualificação legal e de se incorrer no erro político-criminal grosseiro de arvorar o homicídio qualificado em forma-regra do homicídio doloso”.
Maia Gonçalves, Código Penal, 13.ª edição, 1999, a págs. 454, na mesma linha opina: “A utilização de meio particularmente perigoso significa que o meio utilizado deve exceder a perigosidade dos meios que normalmente são utilizados no cometimento do crime de homicídio; de outro modo, o homicídio qualificado transformar-se-ia no homicídio - regra. Não cabem aqui armas vulgares, paus, pedras, facas, etc., mas já cabe, v. g., a gasolina incendiada”.
Augusto Silva Dias, Crimes contra a vida e a integridade física, 2.ª edição, AAFDL, 2007, pág. 36, diz: “Por meio particularmente perigoso deve entender-se aquele meio que, não estando tipificado no artº 272º e ss. ou em legislação avulsa como meio de perigo comum, todavia, pela forma como é usado, não só diminui as possibilidades de defesa da vítima, como ainda ameaça bens jurídicos pessoais de um conjunto indeterminado de pessoas. É o caso, por exemplo, da utilização de um automóvel a alta velocidade numa rua da cidade para provocar a morte a uma pessoa por atropelamento”.
Fernando Silva, Direito Penal Especial, Crimes Contra as Pessoas, Quid Juris, 2.ª edição, 2008, a propósito desta situação expende: «A perigosidade do meio concretiza-se não apenas pelo meio em si, mas também pela forma como ele é empregue. Por vezes verifica-se a tendência para considerar que meio perigoso é aquele que se manifesta apto para produzir a morte, correndo-se o risco de considerar todos. Recorrendo ao exemplo das armas de fogo, é inegável a perigosidade que apresentam, e a possibilidade forte do seu emprego conduzir à morte, mas não se pode aceitar que este motivo seja suficiente para a considerar um meio particularmente perigoso e revelador de maior grau de censurabilidade. Faz sentido pensar em meios que apresentam uma perigosidade para além do comum comprometendo, não apenas a vida daquele que se pretende atingir, como a de outros bens quer daquela pessoa quer de outras. Um exemplo que encaixa perfeitamente neste padrão é o de um atentado à bomba, em que se armadilha a viatura de uma pessoa, para que esta, ao ligar a ignição do carro, provoque uma explosão. Neste caso, a forma de execução do facto apresenta uma perigosidade para além do normal, justificando uma maior censura ao agente. Deve atender-se aos meios empregados, bem como à forma como os mesmos são utilizados».
Na jurisprudência, podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal, de 03-10-2002, processo n.º 2709/02-5.ª; de 30-10-2003, processo n.º 3252/03-5.ª, CJSTJ 2003, tomo 3, p. 208 (facas de cozinha – armas proibidas? crime de perigo comum?); de 15-12-2005, processo n.º 2978/05.5.ª; de 02-04-2008, processo n.º 4730/07-3.ª; de 04-12-2008, processo n.º 2507/08-3.ª; de 21-01-2009, processo n.º 2387/08-3.ª; de 30-10-2011, processo n.º 238/10.2JACBR.S1-3.ª; de 07-12-2011, processo n.º 830/09.8PBCTB.C1.S1-5.ª, CJSTJ 2011, tomo 2, p. 227; de 23-02-2012, processo n.º 123/11.0JAAVR.S1-5.ª (uso de machada, afecta ao trabalho agrícola).
Como se refere neste último, o exemplo padrão consistente na utilização de meio particularmente perigoso implica o uso de um instrumento que, pelas suas características, traduz um perigo acentuado, qualitativamente superior ao perigo inerente a qualquer meio usado par causar a morte de outrem, sendo considerado como tal, pela jurisprudência, aquele meio que acarreta dificuldades acrescidas para a defesa da vítima e que, além disso, constitui perigo para outros bens jurídicos pessoais (citando aqui os acórdãos de 02-03-2006, processo n.º 472/06-5.ª e de 5-09-2007, processo n.º 2430/07-3.ª) e que reverteu em caso de homicídio simples, não se levando em conta a agravação específica do artigo 86.º, n.º 3, da Lei 5/2006, de 23-02.
Sobre a utilização de crime meio particularmente perigoso, como resulta do acórdão de 13-03-208, processo n.º 2589/07-5.ª
Ora, no caso presente, o arguido utilizou as mãos e braços para estrangular a vítima, fazendo uso de uma técnica que vira em «filmes de “luta” em que era feita a chave de “mata leão” e os protagonistas não morriam», conforme declarações em julgamento, como consta da motivação da decisão de facto, a fls. 708.
Como se pode ler na mesma peça, a fls. 716, a conduta do arguido, conhecida por “mata leão”, consiste numa técnica de estrangulamento que visa, com a compressão da musculatura lateral do pescoço, evitar o fluxo de oxigénio do adversário, podendo por isso, ocasionar lesões graves, tendo o arguido revelado ser conhecedor desta técnica.
O arguido usou uma técnica de luta, de arte marcial, que, no limite extra desportivo, pode traduzir-se num estrangulamento do antagonista.
Este modo de execução está descrito no ponto 25 dos factos dados por provados.
Conclui-se que no caso presente o uso pelo recorrente da referida técnica não representa utilização de meio especialmente perigoso, para se poder concluir por uma censurabilidade especialmente relevante em termos de tipicidade do crime em causa.
Motivo fútil
Este exemplo padrão está previsto na alínea e) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, que diz: «e) Ser determinado por avidez, pelo prazer de matar ou de causar sofrimento, para excitação ou para satisfação do instinto sexual ou por qualquer motivo torpe ou fútil.
Figueiredo Dias, no Comentário Conimbricense do Código Penal, tomo I, § 13, p. 32/33, começa por considerar que o exemplo-padrão em causa é estruturado com apelo a elementos estritamente subjectivos, relacionados com a especial motivação do agente, (assim correctamente entendido pela jurisprudência dominante, de que cita como exemplo o acórdão do STJ de 23-07-86, in BMJ n.º 359, pág. 395), afirmando depois:
«Ser determinado a matar (…) por “qualquer motivo torpe ou fútil” significa que o motivo da actuação, avaliado segundo as concepções éticas e morais ancoradas na comunidade, deve ser considerado pesadamente repugnante, baixo ou gratuito (equívoca a repetida afirmação da nossa jurisprudência de que motivo fútil “é o que não é ou nem sequer chega a ser motivo”: cf. Por outros o Ac. do STJ de 6-6-90, BMJ 398.º269), de tal modo que o facto surge como produto de um profundo desprezo pelo valor da vida humana».
Tem sido entendido que motivo torpe ou fútil é aquele que não chega a ser motivo ou que não tem qualquer relevância, que não pode razoavelmente explicar e, muito menos, justificar a conduta do agente – acórdão de 24-11-1998, BMJ n.º 481, p. 149 -, ensinando este acórdão que é no subjectivismo do agente que terá de ser encontrada a natureza da motivação do crime para efeitos de apreciação da futilidade do motivo (seguido de perto no acórdão de 03-10-2002, processo n.º 2709/02-5.ª).
Para o acórdão de 15-12-2005, processo n.º 2978/05-5.ª, citando vários acórdãos e doutrina e seguido de perto pelo acórdão de 17-01-2007, processo n.º 3845/06-3.ª e de 05-12-2007, processo n.º 3879/07-3.ª, “motivo fútil é o motivo de importância nenhuma, o motivo frívolo, leviano, a ninharia que leva o agente à prática desse grave crime, na inteira desproporção entre o motivo e a extrema reacção homicida, o que se apresenta notoriamente inadequado do ponto de vista do homem médio em relação ao crime de que se trate, o que traduz uma desconformidade manifesta entre a gravidade e as consequências da acção cometida e o que impeliu o agente a essa comissão, que acentua o desvalor da conduta por via do desvalor daquilo que impulsionou a sua prática”.
Diz ainda: “O vector fulcral que identifica o motivo fútil não é pois tanto o que passe por dizer-se que, sendo ele de tão pouco ou imperceptível relevo, quase que pode nem chegar a ser motivo, mas sim, aquele que realce a inadequação e faça avultar a desproporcionalidade entre o que impulsionou a conduta desenvolvida e o grau de expressão criminal com que ela se objectivou: no fundo, em essência, o que prefigure a especial censurabilidade que decorre da futilidade, sendo que esta pressupõe um motivo por ela rotulável e que dela e por ela se envolva (Ac. do STJ de 4/10/2001, proc. n.º 1675/01-5.ª)” – cfr. os acórdãos de 27-05-2010, processo n.º 58/08.4JAGDR.C1.S1, in CJSTJ 2010, tomo 2, p. 206 e de 27-06-2012, processo n.º 127/10.0JABRG.G2.S1, ambos da 3.ª Secção e do mesmo relator, e ainda do acórdão de 13-03-2008, processo n.º 2589/07-5.ª.
No caso presente, os desentendimentos entre o arguido e a vítima que tiveram na sua origem o furto do carro, acabando ambos por envolver-se em confronto físico, não preenchem este facto índice, não se vendo como poderiam substanciar a afirmação de um juízo de especial censurabilidade ou perversidade, pois que o comportamento do arguido surge na sequência em consequência da discussão e implicações do DD.
Cfr a proósito os acórdão de 13-03-2008, processo n.º
Quanto à frieza de ânimo
Este exemplo padrão está previsto na alínea j) do n.º 2 do artigo 132.º do Código Penal, que diz: «j) Agir com frieza de ânimo, com reflexão sobre os meios empregados ou ter persistido na intenção de matar por mais de vinte e quatro horas».
Não está em causa no caso concreto, claramente, situação que corporize persistência na intenção de matar por mais de 24 horas, nem reflexão sobre os meios empregados, restando indagar se a conduta do arguido integra a outra forma ou manifestação de premeditação que se traduz no conceito indeterminado de frieza de ânimo.
A frieza de ânimo é um dos possíveis entendimentos da premeditação, uma das suas manifestações; a premeditação pressupõe uma reflexão do agente, incluindo ponderação sobre os meios empregados, um plano e decurso de tempo, em que persista a intenção de matar.
Como acentuam os acórdãos de 21-05-1997, processo n.º 107/97, SASTJ, n.º 11, pág. 82 e de 15-04-1998, BMJ n.º 476, p. 238 – A frieza de ânimo é um conceito que pressupõe uma vontade formada de modo lento, reflexivo, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e na execução e persistente na resolução. Para tanto, há que provar que um agente decidiu definitivamente tirar a vida à vítima, antes dos factos, aguardando apenas o momento propício para o fazer.
Na expressão do acórdão de 30-09-1999, processo n.º 36/99-3.ª Secção, SASTJ, n.º 33, p. 94 (citado no acórdão de 30-10-2003, processo n.º 3281/03-5.ª), a frieza de ânimo está relacionada com o processo de formação da vontade de praticar o crime e é entendida como a conduta que traduz calma, reflexão e sangue frio na preparação do ilícito, insensibilidade, indiferença e persistência na sua execução.
No acórdão de 30-10-2003, processo n.º 3252/03-5.ª, in CJSTJ 2003, tomo 3, p. 208 (citando-se o já referido acórdão de 30-09-1999 e ainda os constantes do BMJ 358, p. 260 e BMJ 476, p. 238, CJ 1990, tomo 3, p. 19, RC, CJ 1983, tomo 4, p. 68 e RE, BMJ 352-450 e por sua vez citado no acórdão de 21-06-2006, processo n.º 1913/06-3.ª), afirma-se que “actua com frieza de ânimo quem forma a sua vontade de matar outrem de modo frio, lento, reflexivo, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e execução, persistente na resolução; trata-se, assim, de uma circunstância agravante relacionada com o processo de formação da vontade de praticar o crime, devendo reconduzir-se às situações em que se verifica calma, reflexão e sangue frio na preparação do ilícito, insensibilidade, indiferença e persistência na sua execução.
Do mesmo modo, o acórdão de 20-12-2005, proferido no processo n.º 2887/05-5.ª, publicado na CJSTJ 2005, tomo 3, pág. 238 (em caso de uxoricídio), onde pode ler-se: A frieza de ânimo significa uma calma ou imperturbada reflexão no assumir, o agente, a resolução de matar. Consiste em a vontade se formar de modo frio, lento, reflexivo, cauteloso, deliberado, calmo na preparação e execução e persistente na resolução. (A este propósito, cfr. acórdão de 30-11-2011, proferido no processo n.º 238/10.2JACBR.S1-3.ª, onde se expõem posições de doutrina e vária jurisprudência sobre o tema).
Como vimos, o recorrente Ministério Público na defesa da integração deste facto-índice elenca sete momentos, nos quais descreve o modo de execução do homicídio, mas em que refere momentos posteriores à própria conduta homicida, como a que consta da alínea f) e incluindo a ida ao local no dia seguinte, quando certo é que a agravante deverá substanciar-se em momento necessariamente prévio à execução.
Como referimos no acórdão de 02-04-2008, processo n.º 4730/07, a acção deve sobrevir a uma ideia, a uma tomada de posição pensada, com um mínimo de reflexão antecipada, meditada, amadurecida, a algo que segue a necessário planeamento, a uma previsão e predisposição no sentido de levar por diante a intenção homicida, o que não acontece aqui.
A frieza de ânimo pressupõe que interceda um hiato temporal entre a ideação do meio a usar e a passagem à acção, por seu intermédio – neste sentido, os acórdãos de 17-01-2007, processo n.º 3845/06 e de 23-05-2007, processo n.º 1495/07, ambos desta Secção.
No caso presente, considerando como tudo se passou, não se mostra indiciado um tipo de culpa agravado, pois que não há qualquer resolução previamente tomada, nem persistência de vontade de matar, tudo se passando, na hora, na última hora, de horas de uma noite para esquecer (porque com fins trágicos), em contínuo, em natural sucessão, sendo o desentendimento entre os dois amigos originado pelo furto da viatura da vítima, após saída, já o Sol nascera, de uma discoteca, tendo havido, mais tarde, transposta, de barco, com a necessária aquisição de bilhetes, a margem sul do rio Tejo, já no outro lado da margem, confrontos físicos, luta de corpo a corpo, num cenário frustrante, em que restam dois homens, dois jovens, frente a frente, sendo tomada de posição actual, instantânea, agindo o arguido “de cabeça quente”, em contraponto com a frieza de ânimo.
A conduta homicida ocorreu num contexto de discussão e de confronto físico, sem preparação prévia, sem estabelecimento de plano, sem propósito sedimentado, pelo que é de ter por inaplicável no caso tal circunstância.
Aliás, os estados de irritação, exaltação e excitação são a antítese da frieza de ânimo, que pressupõe calma, reflexão, ponderação na preparação do ilícito, correspondendo a situações adversas à presença de tal indicador de espacial censurabilidade ou perversidade.
Conclui-se assim que a conduta provada não revela especial censurabilidade ou perversidade, sendo de manter a qualificação pelo crime de homicídio simples, p. p. pelo artigo 131.º do Código Penal, improcedendo as pretensões do Ministério Público e do assistente no que toca a requalificação jurídica.
Questão II – Aplicação do regime especial dos jovens adultos, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.
Esta questão foi suscitada pelo Ministério Público, nas conclusões a) a n), pelo assistente, nas conclusões 4, 5, 6 e 8, ambos pugnando pela desaplicação do regime especial e pelo arguido, nas conclusões 3 a 12, pugnando pela manutenção e ainda aplicação de atenuação especial nos termos gerais.
Em causa a aplicabilidade do regime penal para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos - Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.
Há que ver se merecem acolhimento as pretensões dos recorrentes Ministério Público e assistente neste aspecto, ou se pelo contrário, é de manter a aplicação do regime.
Esta pretensão de desaplicação aduzida pelos recorrentes M.º P.º e assistente deve ser analisada antes da referente à medida das penas que foram aplicadas, por constituir um “prius” em relação às pretensões expostas pelos recorrentes naquele particular, já que, a manter-se o regime especial, estar-se-ia perante um regime de punição mais atenuada, uma moldura abstracta mais benévola, dentro da qual, sequentemente, a proceder essa pretensão, teria de ajuizar-se a medida concreta da pena a aplicar aos dois crimes, fazendo assim actuar os critérios do artigo 71.º do Código Penal, já dentro de uma outra moldura, com limites mais baixos/benévolos para o arguido, determinados exactamente, por essa atenuação.
A presente questão consiste em saber se os autos fornecem elementos de facto suficientes para se concluir, como o fez a decisão recorrida, pela decretada aplicação ao ora recorrente do regime penal dos jovens adultos.
Passemos então à análise da questão da atenuação especial em função da aplicação do regime estabelecido pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, seguindo-se de perto nessa abordagem o exposto nos acórdãos de 04-02-2009, de 29-04-2009, de 14-05-2009, de 31-03-2011 e de 05-12-2012, relatados pelo ora relator, nos recursos n.º s 4135/08, 6/08.1PXLSB.S1, 96/09, 169/09.8SYLSB.S1 e 250/10.1JALRA.E1.S1.
O ora recorrente nasceu em 23 de Fevereiro de 1991, pelo que, aquando dos crimes questionados nos autos, ocorridos em 11 de Setembro de 2011, tinha 20 anos de idade.
De acordo com o artigo 9.º do Código Penal «Aos maiores de 16 anos e menores de 21 são aplicáveis normas fixadas em legislação especial».
Estabelece o artigo 1.º, n.º 2, do Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, que «É considerado jovem para efeitos deste diploma o agente que, à data da prática do crime, tiver completado 16 anos sem ter ainda atingido os 21 anos».
Dispõe, por seu turno, o artigo 4.º do mesmo diploma legal que, se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos artigos 73.º e 74.º do Código Penal (artigos 72.º e 73.º, após a versão dada ao Código Penal pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, intocados na revisão operada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, e posteriores), quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado.
Refere-se no preâmbulo do citado Decreto-Lei – n.º 4 – que “trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador do que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção”.
Como se assinala no n.º 7 do mesmo exórdio: “As medidas propostas não afastam a aplicação - como ultima ratio - da pena de prisão aos imputáveis maiores de 16 anos, quando isso se torne necessário, para uma adequada e firme defesa da sociedade e prevenção da criminalidade, e esse será o caso de a pena aplicada ser a de prisão superior a dois anos”.
O “Regime penal especial para jovens com idade compreendida entre os 16 e os 21 anos”, instituído pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro, surge em regulação do imperativo decorrente do artigo 9.º do Código Penal, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 400/82, da mesma data, sendo, pois, um regime datado, entrando aquele diploma em vigor simultaneamente com o Código Penal, com o qual, aliás, foi articulado, consignando-se no 1.º segmento do ponto 4 do preâmbulo daquele Decreto-Lei que “O princípio geral imanente em todo o texto legal é o da maior flexibilidade na aplicação das medidas de correcção que vem permitir que a um jovem imputável até aos 21 anos possa ser aplicada tão só uma medida correctiva”.
E no 2.º segmento, proclama-se «Trata-se, em suma, de instituir um direito mais reeducador que sancionador, sem esquecer que a reinserção social, para ser conseguida, não poderá descurar os interesses fundamentais da comunidade, e de exigir, sempre que a pena prevista seja a de prisão, que esta possa ser especialmente atenuada, nos termos gerais, se para tanto concorrerem sérias razões no sentido de que, assim, se facilitará aquela reinserção”.
Nesta perspectiva foram estabelecidas as estatuições dos artigos 5.º e 6.º, prevendo medidas tutelares ou correctivas, desde que ao caso correspondesse pena de prisão até dois anos.
Para os casos de a pena aplicada ser superior a esse limite, já não se afasta a possibilidade de aplicação, como ultima ratio, de pena de prisão – n.º 7 do preâmbulo.
Esta diversidade de previsões legais quanto a forma de sancionamento poderá constituir uma achega para a clarificação das posições que vêm sendo assumidas a propósito da aplicação ou afastamento do regime atenuativo especial em causa, não sendo despiciendo para o efeito indagar da quantificação dos casos concretos em que aos jovens condenados, ao longo dos mais de 29 anos de vigência do diploma, foram aplicadas medidas de correcção e a legislação relativa a menores (o Decreto-Lei n.º 314/78, de 27-10, a antiga Organização Tutelar de Menores, até 31-12-2000, e a partir de 1-01-2001, com as alterações do direito de menores de 1999 – Lei n.º 166/99, de 14-09 – Lei Tutelar Educativa – publicada no DR, Série I-A, n.º 215, de 14-09-1999 e Decreto-Lei n.º 323-D/2000, publicado in DR, Série I-A, n.º 292, de 20-12, 3.º Suplemento, diploma que aprovou o regulamento geral e disciplinar dos centros educativos e que concretizou a vigência daquela Lei e Decreto-Lei n.º 5-B/01, de 12-01, 2.º Suplemento).
Tal regime “sucedeu” ao vigente no domínio do Código Penal de 1886, em que relativamente aos jovens com menos de 18 ou menores de 21 anos ao tempo da perpetração do crime, estava prevista redução das molduras penais com abaixamento de grau na escala de penas, de modo que aos primeiros, a penalidade mais elevada aplicável era a de 2 a 8 anos, e aos segundos, de 12 a 16 anos - artigos 107.º e 108.º.
A aplicação do regime ora em causa suscita em alguns pontos controvérsia na jurisprudência.
Desde logo, a caracterização do próprio regime como especial ou geral não é consensual ou pacífica, sendo disso exemplos, por um lado, os acórdãos de 27-10-2004, processo n.º 1409/04-3.ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 212 e de 28-06-2007, processo n.º 1906/07-5.ª, em que se refere que o regime penal aplicável a jovens adultos não constitui um regime especial, mas o regime penal geral relativo aos jovens delinquentes, sendo “o regime-regra de sancionamento penal aplicável a esta categoria etária” (ainda neste sentido os acórdãos de 07-05-2009, processo n.º 1213/08-5.ª, de 12-11-2009, processo n.º 979/08.4PCCBR.S1-5.ª, de 18-11-2009, processo n.º 1451/06.2GAVNF.S1-5.ª); ou ainda os acórdãos de 07-11-2007, processo n.º 3214/07-3.ª e de 02-06-2010, processo n.º 27/04.3GBTMC.S2-3.ª, em que se afirma que o preceito do artigo 4.º estabelece não um regime especial, mas no rigor um regime específico de atenuação especial, restrito aos jovens condenados, e ainda diversamente, o acórdão de 06-09-2006, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 181, em que é considerado como regime especial que prevalece sobre o regime geral, subsidiariamente aplicável.
Como se extrai do acórdão de 21-10-2009, processo n.º 872/05.2PEGDM.S1-3.ª, o direito penal dos jovens surge como uma “categoria própria, envolvendo um ciclo de vida”, referente a um período de “lactência social”, de descompromisso com a relação escolar, familiar e profissional, com um “potencial d delinquência”, em moldes efémeros, sob o signo de capacidade de mutação e regressão na fase de mais avançada idade.
O instituto previsto no regime penal especialmente destinado a jovens adultos corresponde a um dos “casos expressamente previstos na lei”, a que alude o n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal e “a uma atenuação especialmente prevista na lei”, como se expressa o n.º 3 do mesmo preceito.
Na expressão do acórdão de 13-07-2005, processo n.º 2122/05-3.ª, a norma do artigo 4.º do Decreto-Lei 401/82, configura um fundamento autónomo de atenuação especial da pena, directamente fundado na idade do agente e no juízo de prognose favorável quanto ao desempenho da personalidade, não remetendo para os pressupostos de atenuação especial do artigo 72.º do Código Penal.
Todos estão, porém, de acordo em que a atenuação especial ao abrigo do regime visando os jovens adultos
- não é de aplicação necessária e obrigatória;
- nem opera de forma automática, sendo de apreciar casuisticamente;
- é de conhecimento oficioso;
- a consideração da sua aplicação não constitui uma mera faculdade do juiz,
- mas antes um poder-dever vinculado que o juiz deve (tem de) usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, sendo de concessão vinculada;
- de aplicar sempre que procedam sérias razões para crer que da atenuação resultam vantagens para a reinserção social do jovem condenado, sendo a aplicação em tais circunstâncias, obrigatória e oficiosa,
- havendo a obrigação, ou pelo menos, não se dispensando a equacionação da pertinência ou inconveniência da sua aplicação;
- justificando-se a opção ainda que se considere inaplicável o regime, isto é, devendo ser fundamentada a não aplicação.
A propósito destes pontos podem ver-se os acórdãos deste Supremo Tribunal de Justiça, de 01-03-1990, BMJ n.º 395, pág. 210 (o regime não é de aplicação automática em função da idade do agente, devendo ser averiguado casuisticamente); de 12-06-1997, processo n.º 209/97 – 3.ª, BMJ n.º 468, pág. 116 (a aplicação do disposto no artigo 4.º não opera automaticamente havendo a necessidade de fazer um prognóstico favorável acerca do carácter evolutivo e da capacidade de ressocialização); de 28-10-1998, no processo n.º 887/98-3.ª, in BMJ n.º 480, pág. 83 (repetindo argumentação do acórdão de 15-01-1997, proferido no processo n.º 1129/96-3.ª, in CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 182 e do acórdão de 17-09-97, proferido no processo 504/97-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 173, ambos do mesmo relator (encarando como obrigatório o dever de fundamentação relativamente à não aplicação do regime e explicitando que as exigências de prevenção geral positiva não podem ser sacrificadas em nome da predominância de razões de prevenção especial de socialização, pois estas, sendo neste domínio de particular e compreensível justificação, não são bastantes para prescindir do limite da pena necessária, à garantia da protecção de bens jurídicos e, por essa via, à da validade da norma que os prevê e tutela); de 18-06-1997, processo n.º 357/97-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 2, pág. 242; de 15-10-1997, do mesmo relator do anterior, no processo n.º 383/97-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 191; de 07-12-1999, processo n.º 1034/99-3.ª, CJSTJ 1999, tomo 3, pág. 234 e BMJ n.º 492, pág. 168; de 12-01-2000, processo n.º 829/99-3.ª, CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 163; de 02-03-2000, processo n.º 1192/99 – 5.ª, SASTJ, n.º 39, pág. 63 e BMJ n.º 495, pág. 100; de 14-02-2002, processo n.º 4438/01-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 1, pág. 213; de 11-06-2003, processo n.º 1657/03 – 3.ª; de 29-04-04, processo n.º 1679/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 177 (defendendo que a aplicação do regime em causa não constitui uma faculdade do juiz, mas antes um poder dever vinculado que o juiz deve e tem de usar sempre que se verifiquem os respectivos pressupostos, entendendo que no juízo de prognose positiva imposto pelo regime do jovem delinquente deve considerar-se tanto a globalidade da actuação do jovem, como a sua situação pessoal e social, o que implica o conhecimento da sua personalidade, das suas condições pessoais, da sua conduta anterior e posterior ao crime, determinando, na sequência, o reenvio por insuficiência de matéria de facto, pondera que “a eventual aplicação aos jovens com idades entre os 16 e os 21 anos do regime especial previsto no artigo 4.º do DL n.º 401/82 depende do juízo sobre a existência de razões sérias para crer que de tal medida resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado e não apenas do juízo sobre a gravidade dos factos praticados e das fortes necessidades de prevenção geral que se fazem sentir em relação ao crime de roubo”); de 22-09-04, processo n.º 1795/04-3.ª, in CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 159 (na base da aplicação do regime previsto no artigo 4.º do DL n.º 401/82, está, pelo tribunal da condenação, a hipótese de formulação de um juízo de prognose favorável ao arguido jovem, no sentido de que o abrandamento da pena irá concorrer decisivamente para a observância futura dos “padrões-standard”, quer dizer que o Tribunal, como na suspensão da execução da pena, há-de concluir que é vantajoso à reinserção social o regime atenuativo, capacitando-se de que esse regime de favor não é em vão, sendo aproveitado pelo jovem para se não confrontar com a lei; na formulação daquele juízo, há-de concluir-se que é vantajoso para o jovem delinquente a aplicação de um regime atenuativo, no sentido de que com a sua aplicação esse jovem não venha novamente a delinquir, atendendo-se, entre outras coisas, à imagem global dos factos praticados, designadamente ao seu processo executivo); de 21-10-2004, processo n.º 3442/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 192 (a atenuação especial não opera automaticamente; a ressocialização, sendo sem dúvida um dos fins associados à aplicação de qualquer pena só funciona, “na medida do possível”, isto é, depois de assegurada a necessária protecção dos bens jurídicos, tal como emerge do artigo 40.º do Código Penal); de 27-10-04, processo n.º 1409/04-3.ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 212 (a aplicação do regime constitui um poder-dever vinculado); de 06-07-2005, processo n.º 2256/05-3.ª; de 20-10-2005, processo n.º 2966/05-5.ª; de 20-12-2006, processo n.º 3169/06 - 3ª; de 28-06-2007, processo n.º 1906/07 – 5.ª; de 28-06-2007, processo n.º 2284/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 231; de 07-11-2007, processo n.º 3214/07 – 3.ª; de 18-02-2009, processo n.º 3775/08-5.ª; de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª; de 17-12-2009, processo n.º 187/08.4GISNT.L1.S1-5.ª; de 04-02-2010, processo n.º 145/07.6 SLSB.L1.S1-5.ª (Ao tribunal incumbe o poder-dever de averiguar se estão ou não verificados os pressupostos de facto de que depende a aplicação do DL 401/82); de 15-04-2010, processo n.º 1423/08.2JDLSB.L1.S1-3.ª; 30-05-2012, processo n.º 21/10.5GATVR.E1.S1-3.ª.
As consequências da falta de consideração de aplicação do regime, a sanção para a omissão de pronúncia sobre essa aplicação, conheceram diversos enquadramentos ao longo do tempo.
Para os acórdãos de 15-01-1997, processo n.º 1129/96-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 182; de 17-09-1997, processo n.º 504/97-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 173 e de 28-10-1998, processo n.º 887/98-3.ª, BMJ n.º 480, pág. 83, todos do mesmo relator, a falta de consideração de aplicação do regime era encarada como violação do dever de fundamentação; estar-se-ia perante uma falta de fundamentação ou de motivação, que a não ser arguida, estaria sanada.
No acórdão de 12-06-1997, processo n.º 209/97-3.ª, BMJ n.º 468, pág. 116, considerou-se que a não aplicação do regime especial dos jovens não constituía nulidade, por não enquadrável nos casos referidos no artigo 379.º do CPP, podendo constituir, quando muito, erro de julgamento.
Nos acórdãos de 18-06-97 e de 15-10-97, ambos com o mesmo relator, nos processos n.º 357/97 e n.º 383/97, CJSTJ1997, tomos 2 e 3, págs. 242 e 191; de 07-04-1999, processo n.º 24/99; de 02-03-2000, BMJ n.º 495, pág. 100 e de 22-09-2004, processo n.º 1795/04-3.ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 159, considera-se que a falta de apreciação de matéria de conhecimento oficioso não constitui qualquer omissão de pronúncia por isso não gerando qualquer nulidade da decisão, constituindo antes a omissão de tomada de posição um erro de julgamento, error in judicando e não um error in procedendo, seguindo-se nos dois primeiros acórdãos citados a posição de Miguel Teixeira de Sousa, em Estudos sobre o Novo Processo Civil, Junho 1996, pág. 181, sendo que no segundo acaba por anular o acórdão recorrido por não dispor dos factos necessários para aplicação do regime, gerando nulidade por violação do artigo 374.º, n.º 2, do CPP.
No acórdão de 29-04-04, processo n.º 1679/04-5.ª, in CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 177, foi considerado verificar-se o vício de insuficiência para a decisão de matéria de facto provada, determinando-se o reenvio.
Posteriormente a 1 de Janeiro de 1999, com a entrada em vigor da reforma operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, com a introdução da alínea c) do n.º 1 e do n.º 2 do artigo 379.º, do CPP, deixou de haver dúvidas quanto à cognição oficiosa da nulidade emergente de omissão de pronúncia, considerando-se a partir de então que a não consideração da aplicabilidade do regime constitui nulidade por omissão de pronúncia sobre questão de conhecimento oficioso, sendo de conhecimento oficioso nos termos do artigo 379.º, n.º 1, alínea c) e n.º 2 do CPP. Caso se entenda estar em causa violação do dever de fundamentação, a falta de fundamentação constituirá violação da injunção constante do artigo 374.º, n.º 2, do CPP, sendo então a nulidade a prevista na alínea a) do n.º1 do citado preceito.
Neste sentido, podem ver-se os acórdãos do STJ de 07-02-1999, processo n.º 1034/99, CJSTJ 1999, tomo 3, pág. 234 e BMJ n.º 492, pág. 168; de 14-02-2002, processo n.º 4438/01-5.ª, CJSTJ 2002, tomo1, pág. 213; de 10-01-2007, processo n.º 1045/06 – 3.ª; de 28-02-2007, processo n.º 4686/06 – 3.ª; de 16-05-2007, processo n.º 1492/07 – 3.ª; de 12-06-2008, processo n.º 3245/07 – 3.ª; de 25-09-2008, processo n.º 3858/07 – 5.ª; de 29-10-2008, processo n.º 2874/08 – 3.ª, CJSTJ 2008, tomo 3, pág. 207; de 12-11-2008, processo n.º 3059/08 – 3.ª; de 19-11-2008, processo n.º 3776/08 – 3.ª; de 15-07-2009, processo n.º 8/08.8PDLSB.S1-3.ª; de 23-09-2009, processo n.º 27/04.3GBTMC.S1-3.ª.
Diferenças já existem quanto à consideração, ou não, na análise e ponderação a realizar, da natureza e gravidade do crime e seu modo de execução.
A divergência assenta no conflito que emergirá da consideração da prevalência ou não das exigências de prevenção especial sobre as exigências de prevenção geral de integração dos valores plasmados na ordem jurídica penal.
No sentido da possibilidade e legitimidade da consideração de prevalência da prevenção geral, tendo por base o que consta do ponto n.º 7 do preâmbulo do Decreto-Lei n.º 401/82, ou fazendo uma chamada de atenção para a imposição de um limite às considerações de reinserção social, invocando-se prementes razões de defesa da ordem jurídica, podem ver-se os acórdãos de 20-12-1989, in BMJ n.º 392, pág. 263; de 23-10-1991, processo n.º 41736, BMJ n.º 410, pág. 373; de 12-12-1991, processo n.º 42188, in BMJ n.º 412, pág. 368 (em caso de crime de receptação considerou-se não ser de fazer uso da faculdade de atenuação especial prevista no artigo 4.º do DL 401/82, quando é grande o grau de ilicitude dos factos praticados e é grave a sua culpa, na forma de dolo directo); de 23-01-1992, BMJ n.º 413, pág. 244; de 15-01-1997, processo n.º 1129/96-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 1, pág. 182; de 17-09-97, processo n.º 504/97-3.ª, CJSTJ 1997, tomo 3, pág. 173 (após se afirmar que o DL 401/82 tem subjacente uma preocupação de instituição de um direito mais reeducador que sancionador com adopção preferencial de medidas correctivas desprovidas de efeitos estigmatizantes, prevendo-se a atenuação especial da pena de prisão e que tem como nota dominante a predominância de razões de prevenção especial de socialização, adverte que a predominância da consideração da prevenção especial não é bastante para se prescindir do limite da pena necessária à garantia e protecção de bens jurídicos, e por essa via, à da validade da norma que os prevê e tutela; a atenuação da pena não só não opera automaticamente como, mais do que isso, necessário se torna ainda que se tenha estabelecido positivamente que há sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção social do jovem); com idêntica argumentação o acórdão de 28-10-1998, do mesmo relator, no processo n.º 887/98-3.ª, BMJ n.º 480, pág. 83; de 14-04-1999, processo n.º 1409/98-3.ª, CJSTJ 1999, tomo 2, pág. 174; de 09-12-1999, processo n.º 933/99, BMJ n.º 492, pág. 193; de 02-03-2000, processo n.º 1192/99 – 5.ª, BMJ n.º 495, pág. 100; de 30-1-2000, processo n.º 2707/00 – 5.ª; de 01-03-2001, processo n.º 107/01 – 5.ª; de 9-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193 e do mesmo relator de 12-02-2004, processo n.º 218/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 202 (mesmo em caso de prognose favorável, trata-se de erigir, como última barreira, a defesa da ordem jurídica, que em caso algum, pode ser ultrapassada, um pouco à semelhança do que se passa com idêntico juízo de prognose a propósito da suspensão da pena); de 03-04-2003, processo n.º 865/03-5.ª, CJSTJ 2003, tomo 2, pág. 157 (a gravidade do crime cometido, patente na medida da pena aplicável, é, pois, indicada pelo legislador como critério a atender); de 27-11-03, processo n.º 3393/03 – 5.ª; de 21-10-2004, processo n.º 3442/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 3, pág. 192 (em que se assinala que a ressocialização, sendo sem dúvida um dos fins associados à aplicação de qualquer pena só funciona, «se possível», isto é, depois de assegurada a necessária protecção dos bens jurídicos, tal como emerge do disposto no artigo 40º do Código Penal; há um limite que não pode ser ultrapassado - a defesa do ordenamento jurídico); de 13-07-2005, processo n.º 1682/05-3.ª; de 18-05-2006, da 5.ª Secção, mas sem indicação de número, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 180; de 25-05-2006, processo n.º 1771/06 “com a atenuação especial da pena na delinquência jovem, atendendo às vantagens para a reinserção social do jovem condenado daí advindas, pretende-se evitar que uma reacção penal severa, na fase latente da formação da personalidade, possa comprometer definitivamente a socialização do jovem. Mas deve ter-se igualmente presente a gravidade do crime cometido, patente na medida da pena aplicável, indicada, aliás, pelo legislador como critério a atender também, sem se comprometer acriticamente aquele desiderato. Haverá que apreciar, em cada caso concreto, a personalidade do jovem, a sua conduta anterior e posterior ao crime, a natureza e modo de execução do crime e os seus motivos determinantes”; de 13-07-2006, processo n.º 1926/06-5.ª, in CJSTJ 2006, tomo 2, pág. 244 (afastando o regime em caso de duplo homicídio qualificado cometido por arguido com diagnóstico de personalidade “borderline” e de perigosidade social decorrente da afirmação de uma probabilidade superior a 50% de cometimento de crimes do mesmo género); de 28-02-2007, processo n.º 4680/06 – 3.ª; de 11-04-2007, processo n.º 521/07-3.ª; de 19-04-2007, processo n.º 620/07 – 5.ª; de 16-05-2007, processo n.º 1492/07 – 3.ª; de 20-06-2007, processo n.º 2083/07 – 5.ª; de 11-07-2007, processo n.º 2047/07 – 3.ª; de 31-10-2007, processo n.º 3484/07 – 3.ª; de 05-12-2007 processo n.º 3178/07-3.ª; de 06-12-2007, processo n.º 2813/07 – 5.ª; de 31-01-2008, processo n.º 4573/07 – 5.ª (o tribunal antes de proceder à atenuação especial da pena nos termos do artigo 4.º do DL 401/82, deve ponderar a gravidade do crime cometido, aferida pela medida da pena aplicável); de 02-04-2008, processo n.º 817/08 – 3.ª (a aplicação do regime não pode manter-se à margem da consideração das exigências de prevenção geral e de defesa do ordenamento jurídico); de 09-04-2008, processo n.º 698/08 – 3.ª; de 21-05-2008, processo n.º 998/08 – 3.ª; de 08-10-2008, processo n.º 589/08 – 5.ª; de 05-11-2008, processo n.º 2861/08 – 3.ª; de 12-11-2008, processos n.ºs 3059/08-3.ª e 3278/08-3.ª; de 14-01-2009, processo n.º 3777/08-3.ª; de 18-02-2009, processo n.º 100/09-3.ª; de 12-09-2012, processo n.º 605/09.4PBMTA.L1.S1-3.ª.
Nesta corrente entende-se que razões atinentes às necessidades de reprovação e de prevenção do crime poderão precludir o uso e aplicação do regime, designadamente quando a ele se opuserem considerações de prevenção geral sob a forma de exigências mínimas e irrenunciáveis de defesa do ordenamento jurídico.
Em sentido diverso, enfatizando a perspectiva de ressocialização, pronunciaram-se os seguintes acórdãos deste Tribunal: de 10-07-1991, processo n.º 41950, BMJ n.º 409, pág. 387, tendo o acórdão recorrido decidido que a reiteração e gravidade dos factos praticados, bem como a especial intensidade da sua vontade criminosa justificavam a não aplicação do regime previsto no artigo 4º, decidiu o STJ que não é com base neste juízo que será de afastar o preceito, mas no da inexistência de razões sérias para crer que da atenuação não resultam vantagens para a ressocialização do jovem; de 06-09-2006, processo n.º 1916/06-3.ª, CJSTJ 2006, tomo 3, pág. 181, proclamando uma interpretação algo diferente do artigo 4.º, conclui que “A gravidade do crime praticado e o grau de ilicitude do facto (…) não podem aqui ser considerados senão para efeitos de medida concreta da pena, depois de achada a moldura aplicável ao caso”; de 15-02-2007, processo n.º 4681/06 – 5.ª (a atenuação prevista no artigo 4º funda-se em razões de prevenção especial; contra ela não poderá invocar-se a “gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade”; apenas será de afastar se contra-indicada por uma manifesta ausência de sérias razões para crer que, dela, possam resultar vantagens para a reinserção); de 14-06-2007, processo n.º 1423/07-5.ª; de 28-06-2007, processo n.º 2284/07-5.ª, CJSTJ 2007, tomo 2, pág. 231, citando acórdãos de 14-11-2002, processo n.º 3117/02 – 5.ª e de 04-03-2004, processo n.º 3364/03-5.ª (quanto a jovens adultos a finalidade da pena (razões de prevenção especial-reintegração na sociedade) sobrepõe-se à protecção dos bens jurídicos e de defesa social); de 28-06-2007, processo n.º 1906/07 – 5.ª (Para negar a atenuação, não basta que se possam colocar reservas à capacidade de ressocialização do jovem. Aliás, «a atenuação especial da pena p. no art. 4.º do DL 401/82 não se funda nem exige “uma diminuição acentuada da ilicitude e da culpa do agente”, nem, contra ela, poderá invocar-se “a gravidade do crime praticado e/ou a defesa da sociedade e/ou a prevenção da criminalidade”. Pois que, por um lado, a lei não exige – para que possa operar – a «demonstração de» (mas a simples «crença em») «sérias razões» de que «da atenuação resultem vantagens para a [sua] reinserção social» (cf. Ac. do STJ de 27-02-03, Proc. n.º 149/03 - 5.ª). E já que, por outro, «a atenuação especial da pena a favor do jovem delinquente não pressupõe, em relação ao seu comportamento futuro, um “bom prognóstico”, mas, simplesmente, um “sério” prognóstico de que dela possam resultar “vantagens” para uma (melhor) reinserção social do jovem condenado» (ibidem). «O que o art. 9.º do CP trouxe de novo aos chamados jovens adultos foi, além do mais, a imperativa atenuação especial (“deve o juiz atenuar”), mesmo que o princípio da culpa o não exija, quando “haja razões sérias para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado” (art. 4.º do DL 401/82)» (cf. Ac. do STJ de 29-01-04, Proc. n.º 3767/03 - 5.ª); de 24-10-2007, processo n.º 3263/07 – 3.ª (o artigo 4º significa que, relativamente aos jovens condenados, a finalidade ressocializadora se sobrepõe aos demais fins das penas, não podendo, portanto, recusar-se a atenuação especial com fundamento na retribuição ou na prevenção geral, cujos interesse deverão ser secundarizados e mesmo postergados se for de concluir que a atenuação especial favorece a ressocialização do arguido); de 14-11-2007, processo n.º 3859/07 – 3.ª (em que se considera que não é admissível recusar a aplicação do regime com fundamento na prevenção especial ou na retribuição; o único fundamento legítimo para o fazer é a inexistência de vantagens para a reinserção social); de 23-04-2008, processo n.º 821/08 – 3.ª (o artigo 4º faz prevalecer as razões de prevenção especial, na vertente de ressocialização, sobre as restantes finalidades das penas, nomeadamente a prevenção geral); de 17-09-2009, processo n.º 169/07.3GCBNV.S1-5.ª (o que está verdadeiramente em causa no regime penal especial para jovens são razões de prevenção especial, ligadas à reinserção social do menor, e não razões de culpa ou mesmo de ilicitude.
No acórdão de 07-11-2007, processo n.º 3214/07-3.ª, ponderou-se que “As reacções penais relativamente a jovens que praticam factos criminais devem, tanto quanto possível, aproximar-se das medidas de reeducação, e na máxima medida permitida pela concordância prática com exigências de prevenção, com a utilização da plasticidade dos modelos que o regime penal específico prevê, evitar as penas privativas de liberdade”.
Noutra linha jurisprudencial que será de solução de compromisso, com a ponderação adequada das duas finalidades da pena, entende-se que no juízo de prognose positiva imposto ao aplicar o artigo 4.º há que considerar a globalidade da actuação e da situação pessoal e social do jovem, o que implica o conhecimento da sua personalidade, das suas condições pessoais, da sua conduta anterior e posterior ao crime, não se podendo atender de forma exclusiva (ou desproporcionada) à gravidade da ilicitude ou da culpa do arguido – neste sentido se pronunciou o acórdão de 01-03-2000, processo n.º 17/00-3.ª, in SASTJ, n.º 39, pág. 53, CJSTJ 2000, tomo 1, pág. 212 e BMJ n.º 495, pág. 59 (citado nos acórdãos de 9-05-2002, processo n.º 628/02-5.ª, CJSTJ 2002, tomo 2, pág. 193; de 12-02-2004, processo n.º 218/04-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 1, pág. 202; de 29-04-2004, processo n.º 1679/02-5.ª, CJSTJ 2004, tomo 2, pág. 177).
No acórdão de 12-07-2000, processo n.º 1773/00, BMJ n.º 499, pág. 199, defende-se que “São considerações de prevenção especial de socialização que estão na base da situação de atenuação em causa e, por consequência, de reintegração na comunidade, o que é conexo à própria finalidade de protecção dos bens jurídicos, à defesa dos interesses fundamentais da comunidade”. Esclarece que não podem esquecer-se os bens jurídicos tutelados pela incriminação e cuja protecção se insere na finalidade de prevenção geral.
Na posição do acórdão de 21-10-2009, processo n.º 872/05.2PEGDM.S1-3.ª, do que se trata é, em derradeira análise, em puro juízo prudencial, lograr atingir uma solução conciliatória, como ponto óptimo, entre a exigência colectiva de perseguibilidade penal e de desenvolvimento sem marcas inultrapassáveis à vida futura do jovem delinquente.
Como referiu o acórdão de 13-07-2011, proferido no processo n.º 1659/07.3GTABF.S1, em que estava em causa crime de homicídio negligente emergente de acidente estradal com resultados plúrimos, em que interviemos como adjunto, e publicado na CJSTJ 2011, tomo 2, p. 210, a gravidade das condutas, uma culpa acentuadíssima, uma ilicitude vincada e fortíssima, não são fundamentos adequados para decidir sobre a aplicação, ou a aplicabilidade, do regime penal de jovens; o fundamento não está no facto ou na culpa, mas no prognóstico favorável («sérias razões para crer») sobre a vantagem da atenuação para a reinserção social do jovem condenado, sendo o regime penal em causa comandado por exclusivas finalidades de prevenção especial.
A ser deferida a atenuação especial prevista no artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82 terá a medida premial de ser concretizada e quantificada de harmonia com o disposto nos artigos 72.º e 73.º do Código Penal, que constituem apoio subsidiário do regime ali previsto, estando-se perante uma situação de atenuação especial fora da cláusula geral do artigo 72.º - cfr. acórdão de 12-07-2000, BMJ n.º 499, pág. 199.
Estabelece o n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal na redacção dada ao diploma pela 3.ª alteração – Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março – e mantido inalterado pela 23.ª alteração, introduzida pela Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, e seguintes (Lei n.º 61/2008, de 31-10; Lei n.º 32/2010, de 02-09; Lei n.º 40/2010, de 03-09; Lei n.º 4/2011, de 16-02), que o tribunal atenua especialmente a pena, para além dos casos expressamente previstos na lei, quando existirem circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime, ou contemporâneas dele, que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena.
O n.º 2 do referido preceito elenca algumas das circunstâncias, exemplos - padrão, que podem ser consideradas para o efeito consignado, a saber:
a) Ter o agente actuado sob influência de ameaça grave ou sob ascendente de pessoa de quem dependa ou a quem deva obediência;
b) Ter sido a conduta do agente determinada por motivo honroso, por forte solicitação ou tentação da própria vítima ou por provocação injusta ou ofensa imerecida;
c) Ter havido actos demonstrativos de arrependimento sincero do agente, nomeadamente a reparação, até onde lhe era possível, dos danos causados;
d) Ter decorrido muito tempo sobre a prática do crime, mantendo o agente boa conduta.
Em anotação a este artigo Leal - Henriques e Simas Santos, Código Penal Anotado, I, consideram: “Seguiu-se neste art. 72º o caminho de proceder a uma enumeração exemplificativa das circunstâncias atenuantes de especial valor, para se darem ao juiz critérios mais precisos de avaliação do que aqueles que seriam dados através de uma cláusula geral de avaliação”.
A verificação dos índices previstos exemplificativamente no n.º 2 poderão ancorar a formulação de um juízo de prognose favorável, de modo a concluir-se pela existência das sérias razões a que alude o artigo 4.º.
Pressuposto material da atenuação da pena, autónomo ou integrado pela intervenção valorativa das situações exemplificativamente enunciadas, é a acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção.
A atenuação especial resultante da acentuada diminuição da culpa ou das exigências da prevenção corresponde a uma válvula de segurança do sistema, que só pode ter lugar em casos extraordinários ou excepcionais, em que a imagem global do facto resultante da actuação da (s) atenuante (s) se apresenta com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.
As diferenças de campo de aplicação nas duas previsões, na vertente faculdade/obrigatoriedade de aplicação do benefício, esbateram-se a partir de 01-10-1995, pois que dantes, enquanto à faculdade ou possibilidade de atenuação à luz do artigo 73.º do Código Penal de 1982 - “o tribunal pode atenuar” - correspondia uma injunção nos termos do artigo 4.º do DL 401/82 - “deve o juiz atenuar especialmente a pena” -, actualmente, nos termos do artigo 72.º do Código Penal, “o tribunal atenua especialmente a pena ”.
A diferença substancial entre os dois regimes será marcada pelo facto de, como resulta do artigo 4.º, fundando-se o regime penal destinado aos jovens em razões de prevenção especial, a finalidade ressocializadora se sobrepõe aos demais fins das penas, enquanto na medida prevista no Código Penal, a aplicação de moldura mais benevolente assenta na existência de circunstâncias que tenham por efeito a diminuição por forma acentuada da ilicitude do facto, da culpa do agente ou da necessidade da pena.
A este propósito, mas situando-se no segundo vector, cfr. o acórdão de 02-06-2010, processo n.º 27/04.3GBTMC.S2-3.ª, em que se afirma que o requisito material “haver razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do condenado” é de natureza diferente, e mais flexível, do que o previsto no art. 72.º, n.º 1, do CP, que impõe, como condição da atenuação especial, uma diminuição acentuada da ilicitude, ou da culpa, ou da necessidade da pena.
Ou seja, para a aplicação da atenuação especial da pena ao abrigo do artigo 4.º do DL 401/82, basta que se apure que essa atenuação favorece a ressocialização do agente, haja ou não diminuição de ilicitude ou de culpa. Este preceito estabelece, pois, um regime específico de atenuação especial, restrito aos jovens condenados, segundo o qual, as razões de a ressocialização prevalecem sobre as razões dos demais fins das penas. Por isso, sempre que se prove a vantagem da atenuação especial da pena para a ressocialização do jovem condenado, aquela atenuação não pode ser denegada com base em considerações de prevenção geral ou de retribuição.
Revertendo ao caso concreto.
Definidos os princípios, cabe ponderar se, em concreto, estão reunidos os pressupostos de aplicação ao arguido, à data da prática dos crimes, com 20 anos de idade, do referido regime penal para jovens.
No acórdão recorrido a possibilidade de atenuação especial, tendo por base a idade do arguido, foi focada, passando-se a transcrever o escrito pelo Colectivo de Almada, a fls. 727/8, nos seguintes termos:
«Da aplicação do regime especial dos jovens, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 401/82, de 23 de Setembro.
O arguido tinha, à data da prática dos factos, 20 anos de idade. É, assim jovem delinquente, sendo-lhes (sic), por isso, aplicável o regime do D.L. n.º 401/82, de 23/09, face ao disposto no art. 1.º, de tal diploma.
Dispõe o seu artº. 4.º que: «Se for aplicável pena de prisão, deve o juiz atenuar especialmente a pena nos termos dos arts. 73.º e 74.º do Código Penal, quando tiver sérias razões para crer que da atenuação resultem vantagens para a reinserção social do jovem condenado».
Como decorre do normativo em causa, a atenuação especial aí prevista não se impõe como um imperativo decorrente apenas da idade, exigindo-se um quadro de elementos objectivos que fundamentam no julgador a constatação de que daí resultarão vantagens para a reinserção do jovem.
São considerações de prevenção especial de socialização que estão na base dessa atenuação e, por consequência, de reintegração na comunidade, o que é conexo à própria finalidade de protecção de bens jurídicos, à defesa dos interesses fundamentais da comunidade. Tem a mesma em vista uma moldura penal mais leve do que a pressuposta na moldura correspondente ao tipo de crime cometido, por razões atinentes à idade do arguido, com uma personalidade ainda não estabilizada e uma inserção social em desenvolvimento.
Mas, para além da idade, impõe-se também que a atenuação especial facilite a reinserção, juízo que, porém, não radica em mero subjectivismo, antes devendo assentar em elementos factuais provados que conduzam à conclusão de que a moldura penal comum não cumpre, por excessiva, os fins da socialização do jovem condenado.
Para o juízo sobre a situação concorre o próprio facto criminoso, na medida em que é a revelação do maior ou menor desajustamento do jovem ao acatamento dos valores jurídicos, não devendo esquecer-se que as penas cumprem também finalidades de prevenção geral.
Daí que a atenuação especial em referência se justifique quando, no juízo global sobre os factos, se puder concluir que é vantajosa para o jovem, sem constituir desvantagem para a defesa do ordenamento jurídico.
Revertendo ao caso dos autos, considerando que o arguido, à data dos factos, tinha 20 anos de idade e não tem antecedentes criminais, decidimos fazer uso da faculdade prevista no artigo 4º do Decreto-Lei nº. 401/82, de 23de Setembro – regime aplicável em matéria penal aos jovens delinquentes com idades compreendidas entre os 16 e os 21 anos –, e atenuar especialmente as penas aplicáveis aos crimes que praticou, por se entender que dessa atenuação resultarão vantagens para a reinserção social do arguido (…)».
Como se viu, sendo obrigatória a ponderação da aplicação do regime em causa, já não o será a sua efectiva aplicação, desde logo porque não é automática, não sendo um mero resultado do factor idade.
Há convergência na afirmação de que o prognóstico favorável à ressocialização radica na valoração, em cada caso concreto, da globalidade da actuação e da situação do jovem, da sua personalidade, das suas condições pessoais e da sua conduta anterior e posterior ao crime, colocando-se as divergências no plano da consideração ou não da natureza e gravidade do crime.
Como se refere nos acórdãos de 17-10-2007, processo n.º 3495/07-3.ª, de 16-01-2008, processo n.º 4837/08-3.ª, de 20-02-2008, processo n.º 211/08-3.ª e de 05-11-2008, processo n.º 2861/08-3.ª, a avaliação das vantagens da atenuação especial para a reinserção especial do jovem tem de ser equacionada perante as circunstâncias concretas do caso e do percurso de vida e não perante considerações vagas e abstractas desligadas da realidade.
A atenuação tem de emergir de um julgamento do caso concreto que incuta na convicção do juiz a crença em sérias razões de que para o arguido resultam vantagens para a sua reinserção.
Como dizia José António Barreiros, A ressocialização e o processo penal, in “Cidadão delinquente: reinserção social?”, edição do IRS, 1983, págs. 104 e sgs., a propósito do Decreto-Lei n.º 401/82, o diploma na sua concretização pressupõe necessariamente o detalhado conhecimento da individualidade comportamental do agente.
Na expressão do acórdão do STJ de 21-03-1984, BMJ n.º 335, pág. 236, para ajuizar das vantagens que da atenuação podem resultar para a reinserção social, torna-se, fundamentalmente, preciso reconstituir a personalidade e a ambiência ou «milieu» do agente criminal.
A ressocialização do arguido parte da sua vontade de querer nortear-se pelo respeito dos valores ético-jurídico comunitários e de respeitar os bens jurídicos, postura que tem de manifestar-se em atitudes comportamentais, que objectivamente, elucidem que está realmente interessado no caminho da ressocialização.
Como referido foi no acórdão de 31-01-2008, CJSTJ 2008, tomo 1, pág. 215, a aplicação do regime especial para jovens não depende de se terem provado circunstâncias susceptíveis de demonstrar que da sua aplicação resultam vantagens para a reinserção social do condenado, mas de o tribunal ter sérias razões para crer que da atenuação especial resultam vantagens para a reinserção do condenado.
Nesta análise há que considerar o quadro de vida do arguido, a sua vivência pessoal e familiar, com os traços constantes dos factos provados.
O acórdão recorrido fundamentou a aplicação do regime penal dos jovens, a partir da idade do arguido e ausência de antecedentes criminais, factos com base nos quais decidiu fazer uso da faculdade em causa, apenas adiantando que o fazia “por se entender que dessa atenuação resultarão vantagens para a reinserção social do arguido”, mas não explicando porque assim entendia, não indicando “os factos, que conjugados entre si, alicerçam a decisão”, o que era de esperar, atendendo a que está em causa um crime de homicídio, como realça o M.º P.º a fls. 760.
A aplicação do regime especial encontrará dificuldades insuperáveis nos casos em que não haja assunção pela prática dos factos e o convencimento do julgador do sincero arrependimento e do comprometimento determinado do arguido em não reincidir, o que terá de passar pelo crivo de um mínimo de credibilidade, sendo que no caso presente a assunção de responsabilidades só surgiu mais tarde, com a intervenção da Polícia Judiciária (ponto de facto provado n.º 36) e já após o “comprometimento” do arguido evidenciado pelas imagens captadas pela Transtejo, sendo que a nível de arrependimento, apenas na discussão do direito ficou consignado que o arguido denotou algum arrependimento.
Há que atender ao elevadíssimo grau da ilicitude e da culpa, ao modo de execução, com socos na cabeça e utilizando as próprias mãos de forma violenta e brutal (pontos de factos provados n.º 24, 25 e 28), aproveitando a superioridade física (pontos de factos provados n.º 27, 28 e 45), o facto de a vítima estar alcoolizada e em decúbito ventral, impedindo-o de se defender, a sua personalidade, espelhada no facto de após ter provocado a morte ao amigo com quem convivia nas férias de verão, ter lançado o corpo de uma altura de cerca de dois metros, escondendo-o, conforme ponto de facto provado n.º 30, de forma a que nunca fosse descoberto e na conduta posterior, dirigindo-se no dia seguinte ao local onde tinha deixado o corpo, para se certificar de que o corpo não tinha sido descoberto, o que repetiu uma vez mais, posteriormente (ponto de facto provado n.º 32).
De anotar que o corpo só foi encontrado em 11 de Outubro de 2011 (ponto de facto provado n.º 37), já em decomposição, um mês depois dos factos, período ao longo do qual o arguido se manteve em silêncio sobre os factos, manifestando completa indiferença, tendo comunicado ao pai da vítima ter ouvido que o filho se encontrava desaparecido (ponto de facto n.º 34).
A confissão parcial e o arrependimento aludido podendo funcionar como atenuantes, são de baixo relevo no contexto, restando o factor essencial da idade, pressuposto formal da aplicabilidade do regime especial, mas que de per se não chega, não decorrendo daí automaticamente a decretação da atenuação, não constituindo isoladamente uma séria razão para aplicar a medida com o alcance de que a redução da gravidade da reacção punitiva favorecerá a ressocialização do arguido.
A idade será de considerar na determinação da pena como atenuante geral.
Do quadro global da situação concreta do arguido resulta que este não é merecedor de tratamento penal especializado.
O caso concreto não abona qualquer facto que possa suportar a formulação de um juízo de prognose favorável à reinserção social do jovem recorrente, de modo a concluir que se esteja face a fortes razões, “sérias razões”, que levem a crer que da aplicação da moldura atenuada e mais benevolente resultante da atenuação possa resultar vantagem para a reinserção; os factos colhidos não tornam viável a afirmação de tal conclusão, pois não ficaram provados factos demonstrativos da interiorização plena do desvalor da conduta, não sendo possível formular um juízo ou ter uma expectativa optimista sobre a personalidade do recorrente.
No quadro presente afigura-se-nos, pois, ser de afirmar a sobreposição do direito sancionador ao direito reeducador.
Concluindo: no caso não se postulam sérias razões para acreditar que da atenuação especial das penas resultem vantagens para a reinserção social do recorrente.
Nestes termos, entende-se não ser caso de atenuar especialmente as penas, nos termos do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 401/82, procedendo esta pretensão dos recorrentes Ministério Público e assistente.
Questão III – Medida da pena
Esta questão foi suscitada pelo Ministério Público, na conclusão o), pelo assistente, nas conclusões 1 e 3, ambos pugnando por agravamento e pelo arguido, nas conclusões 2 e 12, pugnando por redução por força de outra atenuação especial.
Face à decidida desaplicação do regime especial e consequente atenuação especial, há que retornar às molduras abstractas gerais, ou seja:
Para o crime de homicídio, p. p. pelo artigo 131.º do Código Penal, a pena de 8 a 16 anos de prisão;
Para o crime de profanação de cadáver, p. p. pelo artigo 254.º, n.º 1, alínea a), a pena de prisão de 1 mês até 2 anos ou multa até 240 dias.
Liminarmente, a propósito da pretensão do arguido de beneficiar de nova atenuação especial, dir-se-á que mesmo a manter-se a aplicação do regime especial de jovens adultos com a especial atenuação da pena daí decorrente não é possível a cumulação com a atenuação prevista nos termos gerais, pois que funciona aqui a proibição de dupla valoração prevista no artigo 72.º, n.º 3, do Código Penal”.
Dentro das molduras indicadas funcionam todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor ou contra o agente, designadamente:
- O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
- A intensidade do dolo ou da negligência;
- Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
- As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
- A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
- A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Revertendo ao caso concreto.
Neste particular, ter-se-ão em conta as concretizações dos critérios legais estabelecidas pela decisão de primeira instância, que recolheu os elementos necessários e suficientes para o efeito e teve em vista os parâmetros legais a observar, no contexto em que actuou, havendo apenas que considerar a questão face às molduras gerais.
Sobre a questão da determinação da medida concreta da pena expendeu o ora recorrido acórdão do Colectivo de Almada, a fls. 730/1: «(…)
Com vista à determinação da medida concreta da pena a aplicar ao arguido pelos crimes por ele cometidos, importa, assim, valorar as seguintes circunstâncias:
O grau de ilicitude dos factos que se revela:
. muito elevado relativamente ao homicídio atendendo, nomeadamente, à circunstância de o arguido ter actuado sobre a vítima, aproveitando-se da fragilidade da mesma decorrente do estado alcoólico em que se apresentava, desferindo fortes golpes na mesma na região da cabeça, fazendo uso da sua superioridade física; ao facto de o arguido saber que a atitude implicativa da vítima se devia sobretudo ao seu estado alcoolizado e ao facto de ter uma relação de amizade com a vítima, com a qual se encontrava nos períodos em que esta se deslocava a Portugal, o que reforçava as contra-motivações éticas em relação ao crime; e à gravidade das consequências da actuação do arguido;
- muito acentuado quanto ao crime de profanação de cadáver atendendo, designadamente, ao facto de o arguido ter mantido o cadáver da vítima tapado com arbustos e pedras, durante um mês, diligenciando deste modo e pelas duas deslocações que efectuou ao local, após o ter escondido, para que não fosse “detectado” por terceiros.
O dolo do arguido, que reveste a forma de dolo directo, relativamente a ambos os crimes, cuja intensidade:
- no tocante ao crime de homicídio, é muito forte, como o atesta o facto de o arguido ter visado repetidas vezes a cabeça da vítima, com violência tal que lhe causou lesões que estiveram na origem da hemorragia detectada pelo arguido que a viu “cuspir sangue” e que a deixou sem qualquer reacção e, mesmo depois de o ter constatado, atirou o corpo desta por uma ravina de cerca de 2 metros, denotando o arguido, com esta sua actuação, uma persistência assinalável e uma forte energia criminosa;
- no referente ao crime de profanação de cadáver, é medianamente acentuada, atendendo à persistência da resolução criminosa, sendo a motivação do arguido, ao praticar os factos, a de “encobrir” o crime de homicídio que cometeu.
As condições pessoais do arguido que resultaram provadas e que aqui se dão por reproduzidas.
Milita a favor do arguido a circunstância de não ter antecedentes criminais e de ter confessado, embora parcialmente, os factos, denotando algum arrependimento pela sua conduta.
Há, ainda, que ponderar, as exigências de prevenção, sendo as de prevenção especial medianas na medida em que o arguido não regista antecedentes criminais e os traços da sua personalidade não constituem, à partida, factores de risco da reiteração de actos criminosos.
Quanto às exigências de prevenção geral, revelam-se prementes, atenta a objectiva gravidade jurídica dos crimes perpetrados pelo arguido, maxime, o homicídio, e a necessidade de defesa da sociedade perante este tipo de ilícito, que regista actualmente um aumento significativo, sendo enorme o alarme social que provoca».
Ponderando todas as referidas circunstâncias e as demais ocorrentes, com destaque para a primariedade do arguido, julgamos adequado aplicar ao mesmo as penas de:
» 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de prisão para o crime de homicídio; e » 10 (dez) meses de prisão para o crime de profanação de cadáver.
Sendo uma das finalidades das penas a tutela dos bens jurídicos – artigo 40.º, n.º 1, do Código Penal - definindo a necessidade desta protecção os limites daquelas, há que ter em atenção os bens jurídicos tutelados nos tipos legais em causa.
O bem jurídico tutelado nas normas incriminadoras de homicídio é a vida humana inviolável, reflectindo a incriminação a tutela constitucional da vida, que proíbe a pena de morte e consagra a inviolabilidade da vida humana - Parte I, Título II, Direitos, liberdades e garantias, Capítulo I, Direitos, liberdades e garantias pessoais - artigo 24.º da Constituição da República – estando-se face à mais forte tutela penal, sendo a vida e a sua inviolabilidade que conferem sentido ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao direito à liberdade que estruturam e densificam o Estado de direito.
Como se extrai da Constituição da República Portuguesa Anotada, de Gomes Canotilho e Vital Moreira, 2007, volume I, págs. 446/7, “O direito à vida é um direito prioritário, pois é condição de todos os outros direitos fundamentais, sendo material e valorativamente o bem mais importante do catálogo de direitos fundamentais e da ordem jurídico-constitucional no seu conjunto”.
O direito à vida é a conditio sine qua non para gozo de todos os outros direitos.
Nos termos do artigo 2.º, n.º 1, 1.ª parte, da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, o direito de qualquer pessoa à vida é protegido pela lei, tratando-se essencialmente de um direito a não ser privado da vida, um direito a não ser morto – neste sentido, Vera Lúcia Raposo, O direito à vida na jurisprudência de Estrasburgo, in Jurisprudência Constitucional, n.º 14, pág. 59 e ss.
No crime de profanação de cadáver ou de lugar fúnebre, p. p. pelo artigo 254.º do Código Penal, inserto na Secção III sobre «Dos crimes contra o respeito devido aos mortos», do Capítulo I «Dos crimes contra a família, os sentimentos religiosos e o respeito devido aos mortos», do Título IV «Dos crimes contra a vida em sociedade», o bem jurídico protegido é o respeito devido pelo cadáver de uma pessoa, afirmando o Comentário Conimbricense do Código Penal, Parte Especial, Tomo II, p. p. 653 e ss., que o tipo legal visa a protecção dos sentimentos de “piedade” para com os defuntos, por parte da colectividade. Adianta que este sentimento prescinde de uma qualquer fé religiosa, antes se refere a um sentimento moral colectivo, tratando-se de um bem jurídico imaterial.
No caso presente, como se referiu supra, é elevadíssimo o grau de ilicitude do facto, atenta a gravidade das consequências da conduta do arguido, no que respeita à vítima mortal.
O grau de culpa é muito acentuado, com elevada intensidade do dolo, na modalidade de directo, pela manifestação da vontade firme dirigida ao facto, à concretização do resultado final, desferindo o arguido socos na cabeça da vítima e aplicando a técnica de “mata leão”.
Ao tirar a vida a DD, para além da perda da vida deste, que contava então 28 anos, e exactamente em resultado dessa definitiva privação de vida, o comportamento desviante do arguido conduziu à produção de efeitos colaterais, com intenso grau de lesividade dos pais da vítima, que ficaram privados de seu único filho, com quem viviam emigrados em França.
São intensas as necessidades de prevenção geral.
Na realização dos fins das penas as exigências de prevenção geral constituem nos casos de homicídio uma finalidade de primordial importância.
A função de prevenção geral que deve acentuar perante a comunidade o respeito e a confiança na validade das normas que protegem o bem mais essencial tem de ser eminentemente assegurada, sobrelevando, decisivamente, as restantes finalidades da punição.
Como expende Figueiredo Dias, em O sistema sancionatório do Direito Penal Português, inserto em Estudos em Homenagem ao Prof. Doutor Eduardo Correia, I, pág. 815, “A prevenção geral assume o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva, de integração e de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; numa palavra, como estabilização das expectativas comunitárias na validade e na vigência da norma infringida”.
Como se expressou o acórdão do STJ de 04-07-1996, CJSTJ 1996, tomo 2, pág. 225, com o recurso à prevenção geral procurou dar-se satisfação à necessidade comunitária da punição do caso concreto, tendo-se em consideração, de igual modo a premência da tutela dos respectivos bens jurídicos.
Versando a forte necessidade de prevenção geral nestes casos, no acórdão do STJ, de 17-03-1994, BMJ n.º 435, pág. 518, dizia-se: pode afirmar-se sem exagero que o homicídio voluntário se banalizou, constituindo, com o tráfico de droga, o tipo de ilícito que este Supremo Tribunal mais vem julgando ultimamente.
E como referido no acórdão deste Supremo Tribunal de 11-07-2007, processo n.º 1583/07-3.ª, a criminalidade violenta, em que se integra o crime de homicídio, assume alguma preocupação comunitária em crescendo, pelo que, para confiança da colectividade na lei, em nome de uma desejável tranquilidade e segurança de respeito pela vida humana, as necessidades de prevenir a prática de tal crime são muito presentes.
Trata-se de crime gerador de grande alarme social e repúdio das pessoas em geral, face à enorme intranquilidade que gera no tecido social, que vem assumindo uma prática frequente, sendo elevadas as exigências de reafirmação da norma violada.
Noutra perspectiva, o crime de homicídio integra o conceito de “criminalidade especialmente violenta”, na “definição” do artigo 1.º, alínea l), do Código de Processo Penal (alínea intocada na alteração operada no preceito pela Lei n.º 26/2010, de 30 de Agosto), tendo no caso presente sido cometido mediante o recurso à técnica de “mata leão”, sem qualquer hipótese de defesa para a vítima, que se encontrava alcoolizada, e caída no chão, pelo que se impõe uma pena com efeito dissuasor, em nome de fortes e sentidas necessidades de prevenção geral.
No que toca a prevenção especial avulta a personalidade do arguido na forma como actuou, no momento e nos 30 dias seguintes, actuando com absoluta indiferença e insensibilidade pelo valor da vida e dignidade da pessoa humana, não se esgotando na mera prevenção da reincidência, sendo indiscutível que carece de socialização.
Como refere Américo Taipa de Carvalho, a propósito de prevenção da reincidência, in Liber Discipulorum para Jorge Figueiredo Dias, Coimbra Editora, 2003, pág. 325, trata-se de dissuasão necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto-ressocializar, ou seja, de não reincidir.
E no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
No que toca a antecedentes criminais do recorrente, há a registar a ausência de antecedentes criminais.
Teremos a considerar ainda a atenuante já assinalada, a idade do arguido, que à data da prática dos factos tinha 20 anos, a menos de seis meses de completar os 21 anos, contando actualmente 22 anos, e as demais condições pessoais do arguido expressas nos factos dados por provados nos n.ºs 53 a 60.
Por último, ter-se-ão em consideração os critérios jurisprudenciais vigentes e aplicáveis a situações semelhantes, fazendo-se a comparação do caso concreto com situações análogas equacionadas noutras decisões judiciais, não se perdendo de vista a especificidade do caso sujeito.
A este propósito, dir-se-á que a necessidade de adequação da pena às concretas circunstâncias do caso não dispensa a necessidade de observância das exigências do princípio da igualdade, o que implica a procura de uniformização de critérios e a necessidade de atender, por razões de justiça relativa aos padrões geralmente adoptados na jurisprudência.
Nestas condições e tendo em conta todo o exposto, afigura-se-nos adequada a pena de onze anos de prisão, no que toca ao crime de homicídio e de quinze meses de prisão pelo crime de profanação de cadáver, as quais não afrontam os princípios da necessidade, proibição do excesso ou proporcionalidade das penas – artigo 18.º, n.º 2, da CRP –, nem as regras da experiência comum, antes são adequadas e proporcionais à defesa do ordenamento jurídico e não ultrapassam a medida da culpa do recorrente.
Da medida da pena conjunta
Estabelece, quanto a regras de punição do concurso de crimes, o artigo 77.º, n.º 1, do Código Penal, na redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 48/95, de 15 de Março, em vigor desde 01-10-1995 (e inalterado pelas subsequentes modificações legislativas, operadas pelas Leis n.º 59/2007, de 4 de Setembro, n.º 61/2008, de 31 de Outubro, n.º 32/2010, de 02 de Setembro, n.º 40/2010, de 03 de Setembro, n.º 4/2011, de 16 de Fevereiro e n.º 19/2013, de 21 de Fevereiro), que “Quando alguém tiver praticado vários crimes antes de transitar em julgado a condenação por qualquer deles é condenado numa pena única. Na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente”.
E nos termos do n.º 2, a pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicadas aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos, tratando-se de pena de prisão e 900 dias, tratando-se de pena de multa; e como limite mínimo, a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes.
O que significa que no caso presente, a moldura penal do concurso é de 11 anos a 12 anos e 3 meses de prisão.
No presente caso é evidente a conexão e estreita ligação entre os dois crimes cometidos pelo recorrente, um a seguir ao outro, sendo atingidos bens jurídicos diversos, violando o arguido direitos imateriais de personalidade e de sentimento moral colectivo.
Por outro lado, a facticidade provada não permite formular um juízo específico sobre a personalidade do arguido que ultrapasse a avaliação que se manifesta pela própria natureza dos factos praticados, não se mostrando provada personalidade por tendência, ou seja, que o ilícito global seja produto de tendência criminosa do agente, antes correspondendo no singular contexto/episódio de vida, ora apreciado, a um episódio isolado de vida, restando a expressão de uma mera ocasionalidade procurada pelo arguido.
Em suma: A pena unitária tem de responder à valoração, no seu conjunto e inter conexão, dos factos e personalidade do arguido.
Considerando os factos descritos, a sequência da prática dos crimes, um a seguir ao outro, estando em causa violação de bens jurídicos com diferente natureza, a evidente conexão entre as infracções, a forma intensa de dolo no homicídio e na profanação, ponderando o contexto em que tudo se passou, procedendo a uma avaliação da gravidade do ilícito global e a personalidade do arguido evidenciada pelas condutas analisadas, atendendo a que a prática dos factos revela desconformidade aos valores tutelados pelo direito, embora não sendo de reconduzi-la a uma tendência desvaliosa, mas antes dentro de um quadro de acidentalidade de cometimento, procedendo-se a uma ponderação da gravidade do ilícito global, fixa-se a pena conjunta em onze anos e seis meses de prisão, que não se mostra desproporcional nem contrária às regras da experiência.
Decisão
Pelo exposto, acordam na 3.ª Secção do Supremo Tribunal de Justiça, nos recursos interpostos pelo Ministério Público, pelo assistente BB e arguido AA, em:
I – Julgar procedentes os recursos do Ministério Público e do assistente BB, no que toca à (des)aplicação do regime especial dos jovens adultos;
II – Julgar procedentes os recursos do Ministério Público e do assistente BB, no que tange à medida concreta das penas que vão fixadas em onze anos de prisão pelo crime de homicídio simples e de quinze meses de prisão pelo crime de profanação de cadáver e na pena única de onze anos e seis meses de prisão.
III – Julgar improcedente o recurso do arguido:
1. - No que toca à pretensão de manutenção da atenuação especial por força da aplicação do regime penal especial previsto no Decreto-Lei n.º 401/82 e de atenuação especial nos termos gerais ;
2. - E no que toca à medida das penas parcelares, aplicadas pelo crime de homicídio e de profanação de cadáver, bem como da pena única.
IV – No mais, manter a deliberação recorrida.
Custas pelo recorrente arguido, nos termos dos artigos 374.º, n.º 4, 513.º, n.º s 1, 2 e 3 e 514.º, n.º 1, do Código de Processo Penal, na redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 34/2008, de 26 de Fevereiro (rectificado pela Declaração de Rectificação n.º 22/2008, de 24 de Abril, e com as alterações introduzidas pela Lei n.º 43/2008, de 27 de Agosto, pelo Decreto-Lei n.º 181/2008, de 28 de Agosto, pelo artigo 156.º da Lei n.º 64-A/2008, de 31 de Dezembro (Suplemento n.º 252), pelo artigo 163.º da Lei n.º 3-B/2010, de 28 de Abril, pelo Decreto-Lei n.º 52/2011, de 13 de Abril e pela Lei n.º 7/2012, de 13 de Fevereiro), o qual aprovou – artigo 18.º – o Regulamento das Custas Processuais, publicado no anexo III do mesmo diploma legal, uma vez que de acordo com os artigos 26.º e 27.º daquele Decreto-Lei, o novo regime de custas processuais é de aplicar aos processos iniciados a partir de 20 de Abril de 2009, e o presente processo teve início em Setembro de 2011.
Consigna-se que foi observado o disposto no artigo 94.º, n.º 2, do Código de Processo Penal.
Lisboa, 17 de Abril de 2013
Raul Borges (Relator)
Henriques Gaspar