| 1205/15.5T9VIS.C1.S2 |  |
CRIME DE TRATO SUCESSIVO
REFORMATIO IN PEJUS
MEDIDA CONCRETA DA PENA
CÚMULO JURÍDICO
CONCURSO DE INFRACÇÕES
CONCURSO DE INFRAÇÕES
PREVENÇÃO GERAL
PREVENÇÃO ESPECIAL
CULPA
ILICITUDE
PENA ÚNICA
PLURIOCASIONALIDADE
DIREITO PROCESSUAL PENAL – CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / DISPOSIÇÃO PRELIMINAR / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO DE CRIMES – PARTE ESPECIAL / CRIMES CONTRA AS PESSOAS / CRIMES CONTRA A LIBERDADE E AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL / CRIMES CONTRA A AUTODETERMINAÇÃO SEXUAL.
DIREITO PENAL – RECURSOS / RECURSOS ORDINÁRIOS / TRAMITAÇÃO UNITÁRIA.
-Anabela Rodrigues, A determinação da medida da pena privativa de liberdade, 371;
-Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, Volume I, 2.ª Edição, 483 a 488;
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CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 40.º, N.º 2, 71.º, N.ºS 1 E 2, 77.º, N.ºS 1 E 2, 171.º, N.ºS 1 E 2 E 177.º, N.º 1, ALÍNEA A).
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGO 412.º, N.º 1.
CÓDIGO CIVIL (CC): - ARTIGOS 495.º, 496.º, N.º 3 E 497.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGOS 18.º, N.º 2, 24.º, N.º 1, 25.º, N.º 1, 26.º, N.º 1 E 202.º, N.º 2.
DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (DUDH): - ARTIGOS 3.º E 25.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
- ACÓRDÃO N.º 178/12.0PAPBLS.S2;
- DE 16-01-1993, CJ/STJ, ANO I, TOMO III, 183;
- DE 11-10-1994, CJ/STJ, ANO VII, TOMO II, 49;
- DE 13-09-2006, PROCESSO N.º 06P2167, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 13-09-2006;
- DE 09-01-2008, PROCESSO N.º 3177/07, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 23-01-2008, PROCESSO N.º 07P4830;
- DE 06-01-2010, PROCESSO N.º 99/08.1SVLSB.L1.S1;
- DE 13-10-2010, PROCESSO N.º 200/06.0JAAVR.C1.S1;
- DE 22-01-2013, PROCESSO N.º 182/10.3TAVPV.L1.S1;
- DE 27-01-2016, IN WWW.DGSI.PT;
- DE 06-04-2016, PROCESSO N.º 19/15.7JAPDL.S1;
- DE 01-06-2016, PROCESSO N.º 111/14.5GAMGD;
- DE 09-03-2017, PROCESSO N.º 74/16.2PAVFC.S1;
- DE 29-03-2017, PROCESSO N.º 5160/13.8TDPRT.P1.
I - É de afastar a figura do chamado "crime de trato sucessivo", no crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 1, ambos do CP, dado que não nos encontramos perante uma "multiplicidade de actos semelhantes" realizados duma forma reiterada sob o denominador duma unidade resolutiva pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandadas por uma diversas resoluções, traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
II - Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual desdobrando-se como parte duma única actividade, mas constitui por si mesmo facto autónomo. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos existe, pluralidade de crimes.
III - Todavia e, não obstante entender-se estarmos perante uma situação de pluralidade de crimes, há que admitir que esta dessintonia com a qualificação jurídica dada pela 1.ª instância não pode assumir, no caso dos autos, relevância jurídica face princípio da proibição da "reformatio in pejus".
IV - Mostra-se adequada e proporcional a pena de 6 anos de prisão aplicada ao arguido pela prática do crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.º 1, al. a), ambos do CP, pelo relacionamento de natureza sexual mantido pelo arguido com a sua filha A, que se iniciou quando esta tinha apenas 5 anos de idade e se prolongou durante cerca de 5 anos, até esta ter cerca de 10 anos de idade e que aconteceu, pelo menos três vezes antes de 25-02-2006 e a partir de meados de 2006, pelo menos uma vez por mês, roçando o seu pénis no corpo da filha e em apalpando-lhe a vagina e levando-a masturbá-lo, que em consequência do comportamento sexual do arguido, ficou abalada psicologicamente, com medo no contacto com os adultos e sentindo ódio e vergonha pelo sucedido.
V - Mostra-se adequada e proporcional a pena de 6 anos de prisão aplicada ao arguido pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 do Código Penal, na pessoa da sua sobrinha C que se iniciou no ano de 2006, quando esta tinha cerca de 9 anos de idade, que se prolongou durante cerca de 3 anos, beijando e introduzindo os dedos e a língua no interior da vagina da menor e apalpando-lhe os seios contra a vontade desta, para satisfazer os seus instintos lascivos, sofrendo a menor forte abalo psicológico, ficando com medo, triste e chorando quando recorda o sucedido, sentindo estranheza no envolvimento íntimo com outros jovens.
VI - Mostra-se adequada e proporcional a pena de 2 anos e 6 meses de prisão aplicada ao arguido pela prática de um crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 do CP, praticado na pessoa da D, quando a mesma tinha 9 anos de idade, apalpando com as suas mãos os seis e vagina da menor sobre a roupa que esta vestia, começando a puxar-lhe as calças para baixo, ao que a menor de imediato se opôs, puxando as calças para cima, e com que ela se sentasse ao colo dele, ficando a menor emocionalmente perturbada, com medo, nervosa e revoltada com o arguido, sem compreender a atitude deste para consigo, falando amiúde no episódio nos dias imediatamente seguintes.
VII - Mostra-se mais adequada e proporcional a pena de 9 anos de prisão (em detrimento da pena 10 anos de prisão aplicada em 1.ª instância) aplicada ao arguido pela prática do crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171.º, n.ºs 1 e 2 e 177.º, n.º 1, al. a), ambos do CP, pelo relacionamento de natureza sexual mantido pelo arguido com a sua filha B, que foi iniciado quando esta tinha entre os 5 e os 6 anos de idade e se prolongou durante cerca de 9 anos, regularmente todos os meses, num número variável entre duas a quatro vezes por mês, que se traduziu em beijar e tocar a vagina da menor contra a vontade desta e na tentativa em 2 ocasiões de introduzir o seu pénis na vagina desta, para satisfazer os seus instintos lascivos, prevalecendo-se o arguido, inicialmente, da ingenuidade da sua filha e, mais tarde, do silêncio conseguido através da chantagem de que se a mãe soubesse podia terminar o casamento com o pai, pelo receio do pai e para não se sentir culpada pela eventual destruição do casamento dos pais.
VIII - Estamos, perante comportamentos reclamadores de um juízo de censura muito acima da média, pela forma despurada e sem qualquer réstia de compaixão e compreensão pela inocência das vítimas, como o arguido sujeitou-as aos seus instintos lascivos e libidinosos, levando-as a suportar a humilhação e a ofensa que representavam os atos sexuais que praticou com elas, revelando a mais profunda indiferença pelo desenvolvimento psicológico das menores, duas delas suas filhas e uma sobrinha e afilhada e a quem tinha por obrigação zelar, proteger e orientar, o que tudo evidencia qualidades muito desvaliosas da sua personalidade, acrescendo não ter o arguido se restringido a abusar destes familiares mais próximos, tendo também praticado atos de abuso contra a menor D, fazendo-o mesmo depois de ter sido constituído arguido e de ter sido interrogado, nessa qualidade, pela factos respeitantes às ofendidas B, A e C, o que traduz a existência de uma certa tendência, por parte do recorrente, para a prática de atos ilícitos desta natureza.
IX - Assume particular significado, a extrema gravidade do ilícito global e as qualidades acentuadamente desvaliosas da personalidade do arguido, a demonstrar que os ilícitos resultam de uma certa tendência criminosa, tornando, por isso, muito fortes, quer as exigências de prevenção geral na defesa e restabelecimento das normas violadas, quer as de prevenção especial ou socialização, tendo em conta os efeitos previsíveis da pena no comportamento futuro do arguido, que revela falta de preparação para manter conduta lícita, pelo que, perante uma moldura abstracta da pena de cúmulo jurídico entre 9 anos e 22 anos e 6 meses de prisão, tem-se por adequada e proporcional a pena única de 13 anos de prisão.
X - Entende-se serem justas e equitativas as quantias fixadas no acórdão recorrido para compensar as vítimas dos danos não patrimoniais provocados com a conduta do arguido, nos valores de: €7.500 à sobrinha C; €25.000 à filha B; €10.000 à filha A e de € 500 à menor D.
RECURSO PENAL[1]
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
I – RELATÓRIO
1. No processo comum, com intervenção do tribunal coletivo, nº 1205/15.5T9VIS.C1.S2, da Comarca de ..., Instância Central- ...Secção Criminal-..., foi proferido acórdão, em 16.11.2016, que decidiu:
«
I) condenar o arguido AA pela prática, em autoria material e concurso efetivo:
a) um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, nºs 1 e 2 e 177.º, n.º1, al. a), ambos do Código Penal (na pessoa de BB), na pena de 10(dez) anos de prisão;
b) um crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, n.º1 e 177.º, n.º1, al. a), ambos do Código Penal (na pessoa de CC), na pena de 6(seis) anos de prisão, acrescida da pena acessória de inibição do exercício do poder paternal, nos termos do art.179.º, al. a), do Código Penal, sobre a mesma pelo período decorrente até perfazer os dezoito anos de idade;
c) um crime de abuso sexual de crianças, previsto e punido pelo art. 171.º, nºs 1 e 2, do Código Penal (na pessoa de DD) na pena de 6(seis) anos de prisão;
d) um crime de abuso sexual de crianças, p.p. pelo art. 171º nº1, do Cód. Penal (na pessoa de EE), na pena de 2(dois) anos e 6(seis) meses de prisão.
*
Em cúmulo jurídico das referidas penas parcelares de prisão condena-se o arguido na pena única de 14(catorze) anos de prisão efetiva, acrescida da pena acessória de inibição do exercício do poder paternal sobre a menor CC pelo período decorrente até perfazer os dezoito anos de idade.
*
II) Mais se condena o arguido a pagar às vitimas, a título de indemnização civil:
a) à sua sobrinha DD a quantia de €7.500(sete mil e quinhentos euros);
b) à sua filha BB a quantia de €25.000(vinte e cinco mil euros);
c) à sua filha CC a quantia de €10.000(dez mil euros);
d)à menor EE a quantia de €500(quinhentos euros) ».
2. Inconformado, o arguido interpôs recurso deste acórdão para o Tribunal da Relação de Coimbra, terminando as respetivas motivações com as seguintes conclusões, que se transcrevem:
«1ª – Nos termos do artigo 71.º, n.º 2 do Código Penal, a determinação da medida da pena deve respeitar os limites impostos por lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências da prevenção, consideradas as finalidade das penas indicada no artigo 40.º do Código Penal, e há que atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo do crime, possam depor a favor do agente ou depor contra ele.
2ª - O Tribunal “a quo” sustentando o seu entendimento nas considerações plasmadas no ponto 2.4.2 decidiu aplicar ao arguido as seguintes penas parcelares:
§ 10 anos de prisão pelo crime praticado sobre a menor BB;
§ 6 anos de prisão pelo crime praticado sobre a menor CC;
§ 6 anos de prisão pelo crime praticado sobre a menor DD;
§ 2 anos e meses de prisão pelo crime praticado sobre a menor EE.
3ª – Afigura-se-nos que, em face dos factos dados como provados, as penas parcelares mostram-se pesadas e injustas, tendo por essa razão sido violado o disposto nos artigos 40º, 71º, 171º e 177º todos do Código Penal.
4ª – Culpa e prevenção são, pois, os dois termos do binómio com o auxílio do qual se há-de construir a medida da pena, pelo que aplicados e cumpridos correctamente os ditames dos artigos 40º e 71º do Código Penal, redundará para o Recorrente as seguintes penas parcelares:
§ 7 anos de prisão pelo crime praticado sobre a menor BB;
§ 5 anos de prisão pelo crime praticado sobre a menor CC;
§ 4 anos de prisão pelo crime praticado sobre a menor DD;
§ 1 anos de prisão pelo crime praticado sobre a menor EE.
5ª - Considerou o douto Tribunal “a quo”, ponderadas todas as particularidades e especificidades que ao caso dizem respeito, ser equilibrado aplicar em cúmulo jurídico das penas parcelares, a pena única de 14 (catorze) anos de prisão efectiva.
6ª - Por um lado, alterando-se o quantitativo das penas parcelares nos termos enunciados na 4ª Conclusão essa alteração implicará a fixação de uma pena única necessariamente inferior a 14 catorze anos.
7º - Por outro lado, e independentemente de não se alterarem as penas parcelares, o que não se admite, ainda assim afigura-se-nos ter sido feita uma incorrecta interpretação do disposto no art. 77º do Código Penal, aplicando-se, por isso, uma pena única deveras excessiva.
8ª - Ponderando, em conjunto, os factos, a data da sua ocorrência, a sua gravidade, as suas consequências e a personalidade do arguido, entendemos ser de aplicar ao arguido a pena unitária de 9 (nove) anos de prisão, o que se requer.
9ª - Entendeu o Tribunal “a quo” arbitrar, oficiosamente, às vítimas BB, CC e DD a título de indemnização as quantias de 25.000€, 10.000€ e 7.500€, respectivamente.
10ª – As indemnizações arbitradas, considerando o seu quantitativo, mais se assemelham a uma sanção/punição aplicada ao Recorrente do que a uma reparação às vítimas, pelo que entendemos ter sido violado o disposto no art. 82-A do Código de Processo Penal.
11ª – Será, assim, mais consentâneo com a realidade dos factos, mais equitativo com o sofrimento das vítimas e mais concordante com a modesta condição económica do Recorrente, fixar-se os valores indemnizatórios da seguinte forma:
- 15.000€ para a filha BB;
- 7.500€ para a filha CC;
- 5.000€ para a sobrinha DD.
Termos em que deve o Recurso ser julgado procedente e consequentemente ser revogada a sentença, com todas as consequências legais».
3. O Ministério Público na 1ª instância, apresentou resposta, da qual transcrevemos os seguintes segmentos:
«(…)
os factos dados como provados ilustram com clareza que o arguido possui uma pulsão que o arrasta sucessivamente para a prática destes actos de abuso sexual de crianças.
Veja-se que o arguido manteve estas condutas há já mais de quinze anos a esta parte, praticando estes abusos sexuais de forma repetida e persistente, indiferente ao sofrimento das suas filhas e sobrinha, não recuando nos seus intentos nem quando a sua filha mais velha se encontrava em convalescença, com uma perna engessada;
Prosseguiu nestas práticas mesmo depois de ter sido confrontado com estes abusos pela sua mulher e pelas suas filhas e já depois de sucessivamente ter afirmado o seu arrependimento e efectuado repetidos juramentos de que tal nunca mais sucederia;
Manteve estas práticas, indiferente à circunstância de se encontrar a correr termos o presente processo e de nele já ter sido constituído como arguido pela prática dos abusos sexuais às suas filhas e sobrinha, voltando a reincidir passados apenas dois meses em novo abuso sexual de crianças na pessoa da ofendida EE.
Tendo em conta todos estes factores que evidenciam a elevadíssima ilicitude dos factos no que concerne às suas filhas e sobrinha; o modo de execução, que traduz um profundo desprezo pelo bem jurídico protegido; as graves consequências para as vítimas suas filhas e também para a sua sobrinha; o elevadíssimo grau de violação dos deveres a si impostos; a sua elevadíssima culpa, espelhada nos factos provados, traduzindo um dolo directo, intenso e persistente; a falta de arrependimento; a ausência de consciência crítica para a gravidade da sua conduta; os sentimentos e fins manifestados nos factos, que mais não são do que aqueles típicos de um predador sexual, indiferente ao sofrimento repetidamente provocado nas vítimas; os seus antecedentes criminais; a ausência de gestos tendentes a reparar os danos provocados; e o seu perfil marcadamente pedófilo, a revelar falta de preparação para manter uma conduta lícita, de que é bem exemplo o último crime por aquele cometido, são de molde a concluir que não merece censura, a nosso ver, o acórdão recorrido no que concerne à medida das penas, parcelares e única, concretamente aplicadas ao arguido.
Invoca o arguido a circunstância de contar com o apoio das suas irmãs. Contudo, tal não foi dado como provado.
Mais diz o arguido que demonstrou arrependimento e que interiorizou a gravidade da sua conduta. Contudo, tal também não resultou dos factos provados, bem ao invés, aquilo que emergiu da prova foi justamente o contrário, ou seja, a sua falta de arrependimento e de consciência crítica para os factos, tal como salientado no acórdão recorrido:
“consubstanciam fatores de risco de reincidência a falta de consciência critica e de arrependimento sincero, sendo que em julgamento o arguido negou e/ou desvalorizou sobremaneira a sua atuação sobre as menores;
- a falta de arrependimento sério emerge da reiteração da conduta após sucessivas verbalizações de perdão e falsas promessas de não mais voltar acontecer;”
Pelo exposto, verifica-se que o Tribunal a quo, ao fixar as penas parcelares nas medidas concretas supra referidas, sopesou as circunstâncias que depunham a favor e contra o arguido, inexistindo qualquer excesso na sua medida.
E o mesmo se diga no que concerne à medida concreta da pena única, pois que esta foi fixada no terço inferior da moldura penal abstractamente aplicável.
Desta forma, a medida das penas, parcelares e única, de prisão aplicadas ao arguido recorrente pela prática dos sobreditos crimes, não merecem, a nosso ver e salvo o devido respeito por opinião contrária, qualquer censura, mostrando-se adequadas à gravidade dos factos e à culpa do arguido, sendo que, para além do mais, qualquer pena fixada abaixo de tal limite poria em causa de forma irremediável a crença da comunidade na validade das normas jurídicas violadas e por essa via dos sentimentos de confiança e de segurança dos cidadãos nas instituições jurídico penais.
Pelo exposto, deverá o recurso do arguido nesta parte improceder.
(…)
Refere, por último, o arguido no recurso por si interposto, que o quantitativo das indemnizações arbitradas às vítimas BB, CC e DD mostra-se igualmente excessivo, devendo ser arbitrada a quantia de 15000 euros como indemnização à BB, a quantia de 7500 euros como indemnização à CC e a quantia de 5000 euros à DD, tendo sido violado o consignado no art. 82º-A do Código de Processo Penal.
Também nesta parte, se nos afigura, salvo o devido respeito por opinião contrária, que não assiste razão ao arguido.
(…)
Ora, tendo em conta o que supra ficou dito relativamente aos danos sofridos pelas vítimas; o longo período de tempo em que as mesmas tiveram de suportar os abusos sexuais em questão; a dor física, o desgosto e o vexame repetidamente sofridos em silêncio; os sentimentos de profunda repulsa, revolta e ódio pelo arguido – próprio pai, no que concerne às vítimas BB e CC; e as indeléveis sequelas psicológicas (bem visíveis na forma como as vítimas depuseram em julgamento), que se prolongarão vida fora e as constrangem nos seus contactos sexuais com os respectivos parceiros; entendemos que as indemnizações arbitradas se mostram de acordo com a gravidade dos danos provocados pelo arguido, nos termos previstos no art. 496º do Código Civil, pelo que também aqui não merece crítica, salvo melhor opinião, a decisão recorrida.
Assim sendo, também nesta parte, o recurso do arguido não merece provimento».
4. Por Acórdão datado de 29.03.2017, o Tribunal da Relação de Coimbra, declinou a respetiva competência para decidir o presente recurso, que atribuiu ao STJ, para onde mandou remeter o processo.
5. Neste Supremo Tribunal, o Senhor Procurador-Geral Adjunto, acompanhando e secundando as considerações aduzidas pelo magistrado do Ministério Público na 1.ª Instância, na resposta ao recurso, emitiu parecer « no sentido de que, na improcedência do recurso, é de confirmar o veredicto condenatório proferido».
6. Notificado, nos termos e para os efeitos do disposto no artigo 417.º, n.º 2, do CPP, o arguido nada veio dizer.
7. Colhidos os vistos em simultâneo e não tendo sido requerida a audiência de discussão e julgamento, o processo foi presente à conferência para decisão, cumprindo apreciar e decidir.
***
II. FUNDAMENTAÇÃO
A. Fundamentação de facto.
Do PCC nº1205/15.5T9VIS
1. O arguido é pai de BB, nascida a ...1994, e de CC , nascida a ...2000, e tio e padrinho de DD, nascida a ...1996.
2. As ofendidas BB e CC desde o seu nascimento e até abril de 2015 residiram com o pai e com a mãe, ex-mulher do arguido, inicialmente em ... até ao dia 25.2.2006 e a partir de então na ....
3. Em abril de 2015 o casal veio a separar-se de facto, divorciando-se em ....2015, permanecendo as filhas com a mãe.
4. A ofendida DD, que é prima da BB e da CC, porque as respetivas mães são irmãs, desde pequena que tinha por hábito pernoitar em casa dos tios: o arguido e a ex-mulher, e das primas e passar grande parte do seu tempo junto deles, frequentando também o Café que o arguido explorou em ... desde 1997 até 2002 e novamente desde 2004 até 2009.
5. O arguido, aproveitando-se do facto de as ofendidas BB e CC serem suas filhas e de a ofendida DD ser sua sobrinha e afilhada e ter com elas uma relação de proximidade, em data não apurada, resolveu praticar atos sexuais com elas.
6. Assim, na concretização de tal desiderato, em data não concretamente apurada, mas que se reporta ao ano de 2000, quando a BB tinha idade não apurada, mas situada entre os cinco e os seis anos, num dia em que a menina se encontrava a saltar em cima da cama no quarto dos seus pais, na residência sita em ..., o arguido entrou no quarto e disse-lhe que iam começar uma brincadeira nova.
7. O arguido disse então à filha para se deitar na cama de barriga para cima, após o que a despiu da cintura para baixo e, de seguida, com a menor assim desnudada, apalpou-lhe e massajou-lhe a vagina com as mãos e deu-lhe beijos na vagina, onde o arguido introduziu a sua língua.
8. A partir desta altura, o arguido, contando com o silêncio e com a ingenuidade da sua filha, repetia tal comportamento à noite, após chegar a casa, vindo do Café, entre as 2h e as 3h, aproveitando-se do facto de a esposa já estar a dormir, altura em que o arguido entrava no quarto da filha BB, onde esta estava a dormir, e acariciava-lhe a vagina com as mãos, dava-lhe beijos na vagina, manipulava-a com os lábios e metia-lhe a língua na mesma.
9. O arguido repetiu este seu comportamento desde aquele primeiro episódio no ano de 2000 até poucos meses antes de Setembro de 2009, altura em que a menor BB foi estudar para a Escola Profissional de ..., deixando de viver com os pais.
10. Fê-lo regularmente todos os meses, num número variável entre duas a quatro vezes por mês, desde então no ano de 2000 até ao referido episodio em que o arguido regressou de ver o jogo de futebol em Lisboa, sendo que a partir deste, em datas não apuradas, num total de vezes não concretamente apurado, mas não inferior a quatro, o arguido voltou a praticar, já na casa de ..., todos aqueles atos sexuais com a sua filha BB, no quarto dela, à noite, no mencionado contexto descrito.
11. Acresce que a partir dos 11 anos de idade da menor, com o crescimento dos seios desta após a sua primeira menstruação, o arguido passou igualmente a apalpar-lhe os seios com as mãos em cada uma das relatadas ocasiões. Após esse momento, a menor algumas vezes fingiu estar menstruada, dormindo com um penso higiénico, para dissuadir o pai de a beijar e tocar na vagina.
12. Com tais condutas, no quarto dela, à noite, no contexto descrito, o arguido acabava por acordar a menor BB quando esta não estava já de alerta, ansiosa, aterrorizada e receosa com a entrada do pai no quarto, suportando depois em silêncio a lascívia deste.
13. Para silenciar a menor BB, o arguido dizia-lhe que aqueles atos eram um segredo de ambos que ela jamais poderia contar à mãe, pois se a mãe soubesse podia terminar o casamento com o pai, estando a menor convencida da tristeza que tanto provocaria na sua mãe, acabando por se calar, com receio do pai e para não se sentir culpada pela eventual destruição do casamento de ambos.
14. Também em data não concretamente determinada, quando a BB tinha 8 anos de idade, o arguido, sabendo que a sua esposa não se encontrava em casa, pegou a filha BB ao colo e transportou-a para o quarto de dormir de uma tia, de nome ..., já falecida, que à data residia lá em casa.
15. Ali chegados, o arguido deitou-a em cima da cama, despiu-a, abriu o fecho das calças que ele vestia, tirou o pénis e uma vez em cima da filha tentou introduzir-lhe o pénis ereto na vagina, embora sem o conseguir, com o que provocou dor na menina, tendo esta, por isso, se contraído e ameaçado gritar, evitando desse modo, e dada a sua jovem anatomia, a cópula.
16. Nessa altura o arguido saiu de cima da filha e empurrou-lhe a cabeça na direção do seu pénis, enquanto lhe dizia para lhe dar beijos no pénis, o que ela não fez, tendo entretanto o arguido ejaculado para cima do tapete que ali se encontrava e dito para a filha “agora limpa essa merda”.
17. Cerca de duas semanas depois, numa outra ocasião, o arguido voltou a entrar no quarto da filha, despiu-a e manipulou-lhe a vagina com os lábios após o que se colocou em cima da mesma e tentou de novo introduzir-lhe o pénis ereto na vagina, tendo dito à filha “não forces, deixa ir”, só não o tendo conseguido introduzir porque a menor, que sentiu dores fortes, ficou retraída, deixando depois a menor com um beijo na testa, dizendo-lhe que já tinha passado.
18. Ainda na casa de ..., em data também não precisa do ano de 2006, pouco tempo antes da mudança de casa no dia 25.2.2006 para a ..., o arguido, durante a noite, após ter chegado de Lisboa, vindo de ver um jogo de futebol, enquanto a mulher dormia no quarto do casal, entrou no quarto das menores, onde se encontravam, a dormir, as filhas BB e CC e a sobrinha DD, todas na mesma cama.
19. Ali chegado, o arguido dirigiu-se à BB, que na ocasião se encontrava em convalescença com uma das pernas engessada, levantou-lhe a camisa de dormir, baixou-lhe as cuecas que tinha vestidas, apalpou-lhe e massajou-lhe a vagina, colocou-lhe a boca na vagina, manipulou-lha com os lábios e a língua e deu-lhe beijos, suportando novamente a filha tais atos em silêncio.
20. De imediato, o arguido deixou a filha e dirigiu-se à menor DD, sua sobrinha, que entretanto acordou, puxando-lhe para baixo as calças e cuecas que tinha vestidas, após o que lhe deu beijos na vagina, manipulando-a com os lábios e metendo a língua no interior desta, assim como a massajou com os dedos que também introduziu no seu interior, suportando a menor tais atos em silêncio.
21. Entretanto, a menor BB, inconformada com o comportamento do pai sobre a sua prima DD, gritou, com o que acordou a sua mãe, que de imediato ali apareceu, dizendo-lhe a BB que o pai se estava a meter com elas.
22. Após este episódio, nos dias seguintes, o arguido conversou com a sua mulher e filhas, tendo pedido desculpa pelo sucedido, prometendo-lhes que tanto não se repetiria, recebendo de todas o seu perdão por terem acreditado no alegado arrependimento do arguido.
23. Posteriormente, mas sem ter decorrido um mês após este episódio, no café ..., quando a DD ali estava sentada à mesa da cozinha, o arguido agarrou e tentou baixar-lhe as calças que ela trazia vestidas, no que a menor não consentiu, tendo ainda apalpado os seios da mesma por cima da roupa.
24. De seguida, como a menor lhe mostrasse o seu desagrado, o arguido pediu-lhe desculpa e prometeu-lhe que tais atos não se repetiriam.
25. Contudo, passados uns dias, quando a menor DD se encontrava a comer um gelado na esplanada do mesmo estabelecimento de Café, o arguido chamou-a. Como tivesse acreditado no arrependimento do arguido, a menor entrou no dito Café e, uma vez ali, junto do balcão, aquele agarrou-a por trás.
26. Nessa ocasião, como tivesse o pénis ereto, o arguido roçou-o no rabo da menor, por cima da roupa que esta vestia, acabando ela por lhe agarrar o pénis, a pedido dele. O arguido meteu a mão dele pelo interior das calças e cuecas dela, tocando-a com os dedos na vagina e perguntando-lhe se ela estava a gostar, acabando ela por se urinar para cima da mão dele e ir ao w/c limpar-se.
27. Tal comportamento com a menor DD repetiu-se no interior do dito Café, num total de vezes não apurado, nunca inferior a cinco, entres os anos de 2006 e 2009, apalpando-a o arguido com as mãos diretamente nos seios e na vagina, introduzindo os dedos no interior desta.
28. Em consequência dos atos sexuais do arguido, seu tio, a menor DD sofreu forte abalo psicológico, ficando com medo, triste e chorando quando recorda o sucedido, sentindo estranheza no envolvimento íntimo com outros jovens.
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29. Ao longo do referido período temporal até ao ano de 2009, enquanto explorou o dito café ..., o arguido, por diversas vezes, pelo menos uma vez por mês, quando estava a sós com a filha Bárbara no referido estabelecimento, beijava-a na boca, chegando a dizer-lhe que a queria ensinar a dar “um linguado”, e apalpava-a nos seios e nas costas, quer por cima, quer por baixo da roupa da menor, perguntando-lhe se gostava e se se arrepiava.
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30. Em consequência de todo o relatado comportamento sexual do arguido, a sua filha BB ficou com profunda tristeza por si e pela sua mãe, sentindo medo do pai, evitando ficar sozinha com ele e mesmo levar amigas suas para casa, ficando muito ansiosa, com pesadelos e dificuldade em dormir, sentindo estranheza no envolvimento íntimo com outros jovens, sequelas que – todas elas - ainda hoje perduram.
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31. Desde data não concretamente determinada, mas pelo menos desde data anterior a 25.02.2006, tinha ao tempo a CC 5 anos de idade, e até esta ter cerca de 10 anos, por um número indeterminado de vezes, sentado no sofá da sala da residência, quer em ... onde aconteceu pelo menos três vezes, quer depois na ..., onde aconteceu a partir de meados de 2006, pelo menos uma vez por mês, o arguido sentava a filha sobre o pénis, virada para si, ambos vestidos, e agarrando-a, roçava-o no corpo da filha, movimentando-a para trás e para a frente. Nessas ocasiões o arguido metia-lhe a mão por dentro das cuecas que ela trazia vestida, apalpava-lhe diretamente a vagina com os dedos e beijava-a na boca.
32. Também no interior do Café ..., atrás do balcão, o arguido, num total de vezes não apurado, mas nunca inferior a cinco, agarrou a filha, sentou-a virada para si sobre o pénis e roçava-o no corpo dela, movimentando-a para trás e para a frente, apalpando-lhe com as mãos a vagina por cima da roupa.
33. Numa outra ocasião, em data não apurada mas situada entre Setembro de 2009 e o ano de 2010, como a CC não gostasse de dormir sozinha no quarto dela, foi deitar-se na cama dos pais, no meio deles.
34. O arguido, após ter verificado que a esposa havia adormecido, meteu a mão por baixo das cuecas da sua filha e apalpou e massajou a vagina desta, tendo depois pegado numa das mãos da CC e colocou-a no seu pénis, tendo-a feito movimentar para cima e para baixo.
35. Em consequência do relatado comportamento sexual do arguido, a sua filha CC ficou abalada psicologicamente, com medo no contacto com os adultos e sentindo ódio e vergonha pelo sucedido com o seu pai.
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36. As menores Bárbara, DD e CC, tendo em conta a sua idade, não compreendiam nem tinham discernimento para entender o alcance e o significado dos atos de natureza sexual que o arguido praticou consigo nem conseguiam autodeterminar-se sexualmente.
37. O arguido tinha perfeito conhecimento de que a BB e a CC eram suas filhas e que as mesmas, bem como a DD, tinham menos de 14 anos de idade, e que tais circunstâncias lhe agravavam a responsabilidade criminal em que sabia incorrer.
38. As ofendidas, apenas permitiram que o arguido levasse a cabo os atos acima referidos devido à sua ingenuidade, imaturidade, falta de experiência e incapacidade de avaliar as consequências dos aludidos atos em face da sua tenra idade, aproveitando-se o arguido de tal incapacidade de resistência das mesmas para dessa forma satisfazer os seus instintos libidinosos.
39. O arguido atuou da forma supra descrita, com o propósito concretizado de, por meio do corpo de cada umas das ofendidas, satisfazer os seus desejos libidinosos, bem sabendo que os sobreditos atos sexuais, que sabia e quis praticar, eram adequados a prejudicar o livre e harmonioso desenvolvimento da personalidade das suas filhas e da sua sobrinha e afilhada na sua esfera sexual, aproveitando-se da idade das crianças que as tornava incapazes de oporem resistência aos atos que levou a cabo, bem como da sua ingenuidade e inexperiência e da sua qualidade de pai e de tio e padrinho, assim as constrangendo e perturbando e ofendendo os mais elementares princípios da moral sexual.
40. O arguido agiu em todas as circunstâncias atrás descritas voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta era suscetível de por em causa o desenvolvimento, a formação e a liberdade de autodeterminação de cada uma das ofendidas, quer como pessoas quer como mulheres.
41. O arguido bem sabia ainda que todas as suas condutas o faziam incorrer em responsabilidade criminal.
42. Neste processo o arguido foi constituído e interrogado nessa qualidade no dia 4.05.2015 (fls.55-9) e novamente no dia 8.10.2015 (fls.112-120).
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Do apenso ex-880/15.5GCVIS:
43. A ofendida EE, nascida no dia ... de 2004, é filha de FF e de GG, e reside na ..., com os pais e com uma irmã mais velha.
44. No dia 11 de Dezembro de 2015, cerca das 15h00, a menor EE deslocou-se sozinha ao café “...”, sito naquela mesma localidade, a fim de ali comprar gomas para comer.
45. Ali chegada, a menor encontrou o arguido, que ao tempo explora esse mesmo café, a quem comprou então 1€ em gomas, despedindo-se de seguida.
46. Quando a menor EE se preparava para sair do Café, por razões não apuradas acabou por voltar atrás e aproximar-se do arguido, dizendo-lhe este que ela estava bonita.
47. De seguida, com o intuito de satisfazer a sua lascívia, o arguido apalpou com as suas mãos os seios e a vagina da menor sobre a roupa que esta vestia. Nessa ocasião o arguido começou a puxar-lhe as calças para baixo, ao que a menor de imediato se opôs, puxando as calças para cima, e tentando com que ela se sentasse no colo dele.
48. Assustada, a EE disse ao arguido que tinha de ir embora de imediato porque o seu pai estava à sua espera, pelo que o arguido acabou por a deixar ir embora.
49. O arguido sabia perfeitamente que a EE tinha idade muito inferior a 14 anos, quer porque já conhecia por ali ter ido várias vezes, quer porque a aparência física da mesma corresponde à sua idade real.
50. Em toda a relatada conduta o arguido bem sabia e quis praticar com a menor EE os sobreditos atos sexuais com o propósito de assim satisfazer as suas intenções libidinosas, o que conseguiu, ciente que a mesma ofendida tinha menos de 14 anos de idade, facto a que foi indiferente.
51. Agiu o arguido de forma livre, voluntária e consciente, bem sabendo que a sua conduta era proibida e penalmente punida.
52. Em consequência da relatada conduta do arguido, a menor EE ficou emocionalmente perturbada, com medo, nervosa e revoltada com o arguido, sem compreender a atitude deste para consigo, falando amiúde no episódio nos dias imediatamente seguintes.
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53. I - Dados relevantes do processo de socialização
54. O arguido é o quarto dos seis filhos de uma família natural da freguesia de ...
55. Pelos dados recolhidos o seu processo de desenvolvimento terá decorrido, dentro dos parâmetros considerados normais, pese embora, ter sido alegadamente enquadrado numa complexa dinâmica familiar, com registos de violência conjugal e um modelo educativo fortemente repressivo, imposta pelo progenitor, que na perspetiva do arguido sempre se afirmou como uma figura austera e intolerante. Como consequência disso, mas também devido a uma reconhecida irreverência pessoal, sempre manteve, com aquele elemento, uma relação tensa a qual subsiste hoje em dia.
56. Frequentou o sistema de ensino até ao 9º ano de escolaridade, o qual viria a completar após várias retenções, num processo marcado pelo absentismo e pela desmotivação.
57. Após abandonar o sistema de ensino, começou a trabalhar no setor da restauração, onde viria a acumular experiência profissional significativa que o levaram a estabelecer-se por conta própria, entre 1997 e 2009.
58. Na sequência da ocorrência de uma gravidez indesejada, o arguido viria a contrair matrimónio, com HH a 27 de fevereiro de 1994, tendo desta relação nascido, duas filhas a BB, atualmente com 22 anos, que se encontra a estudar em ... e a CC com 16 anos, que permanece junto da progenitora, na ...,
59. O arguido considera que, até ao final de 2009, a relação conjugal sempre se havia pautado por um quadro de normalidade, no entanto, a partir desse ano, com o precipitar da estabilidade económica da família, fruto da convergência de diversos fatores, toda a situação familiar se alterou profundamente.
60. Colocando a tónica na vertente económica, defende que a instabilidade que passou a registar-se a esse nível, incrementou de forma significativa a tensão ao nível das relações familiares, tendo-se assistido a um aumento significativo dos conflitos domésticos. Por outro lado, considera que a não aceitação dos seus consumos de haxixe por parte da cônjuge e as suspeitas do seu envolvimento sexual com as filhas, possam ter ao longo dos últimos anos degradado de forma significativa a relação conjugal.
61. Com o precipitar de toda a situação e com os factos que dariam origem ao Processo nº252/15.1GCVIS, no âmbito do qual viria a ser condenado por crime de violência doméstica, o arguido acabaria por abandonar a casa morada de família, no início do mês de abril 2015, tendo o divórcio sido decretado em setembro desse mesmo ano.
62. A não aceitação da desagregação do núcleo familiar, terá precipitado um quadro depressivo na sequência do qual viria a estar internado cerca de uma semana no Departamento de Psiquiatria e Saúde Mental do Centro Hospitalar ..., após alegada tentativa de suicídio.
63. Pese embora, numa fase inicial da desagregação familiar, o arguido ter reagido negativamente à separação e ter discordado da interdição de contactos imposta pelo tribunal, o mesmo acabaria por acatar essa decisão, tendo as fases subsequentes do processo decorrido sem incidentes.
64. II - Condições sociais e pessoais
65. À data dos primeiros factos reportados na acusação e relativos aos presentes autos, o arguido ocupava com a cônjuge e com as duas filhas, em regime de arrendamento, uma pequena habitação, situada na localidade de ..., após o que a família mudar-se-ia para a ..., onde entretanto haviam mandado construir uma moradia.
66. Em termos ocupacionais, o agregado explorou em dois períodos distintos de cinco anos, entre 1997 e 2009, o estabelecimento de Café ..., estando ambos os elementos do casal envolvidos diretamente nesta atividade.
67. Depois de 2009, o arguido passou a trabalhar sem grande regularidade, em trabalhos indiferenciados, procurando dar resposta a solicitações em diversas áreas, ao passo que a ainda cônjuge já trabalhava havia alguns anos como auxiliar de ação educativa, numa escola do 1º ciclo do Ensino Básico da cidade de .... Não obstante esta última ter garantido uma fonte regular de rendimento, o valor do salário correspondente, nivelado pelo SMN e a irregularidade dos retornos garantidos pelo arguido, precipitaram fortemente toda a economia doméstica, circunstância que no entender do arguido acabaria por inevitavelmente comprometer o projeto de vida comum.
68. Na sequência das medidas de coação aplicadas no âmbito do Processo nº 252/15.1 GCVIS, o arguido abandonou a casa morada de família, no início do mês de abril 2015, vindo a ser acolhido por uma irmã residente em ..., espaço residencial que também era partilhado pelo progenitor.
69. Depois de ter falhado o projeto de exploração de um bar no Parque ..., devido a não ter dinheiro para a reabilitação do espaço e depois de algum tempo a trabalhar no setor das canalizações e aquecimentos, o arguido passou a explorar entre outubro de 2015 e maio de 2016, um pequeno café em ...., período e espaço a que dizem respeito os factos relativos ao Processo nº 880/15.5 GCVIS apenso aos presentes autos.
70. Presentemente, o arguido ocupa um quarto numa habitação com outros inquilinos, depois de alguns atritos com o progenitor terem precipitado a sua saída daquela residência.
71. Sem qualquer tipo de trabalho regular, vivencia uma situação económica bastante precária, onde os encargos mensais fixos, relativos à renda do quarto, mais despesas associadas (eletricidade, água e gás) que rondam os €160,00 e as obrigações decorrentes das suas responsabilidades parentais (presentemente €100,00 por cada uma das filhas) o obrigam a um quotidiano de grande contenção de despesas, onde por vezes, segundo o próprio pouco sobra para a alimentação.
72. Em termos pessoais e apesar de toda a tensão motivada por todo este quadro, onde sobressai naturalmente a apreensão relativa aos presentes autos, considera que emocionalmente, se encontra mais estabilizado, em grande medida por ter abandonado o consumo excessivo de estupefacientes e bebidas alcoólicas, que reconhecidamente, em casos de intoxicação aguda lhe provocavam profundas alterações comportamentais.
73. Junto da comunidade residente e apesar de ser considerado como uma pessoa sociável, pese embora serem-lhe também reconhecidas algumas características de impulsividade e reactividade desadequadas, a imagem do arguido foi naturalmente abalada pelo conhecimento dos factos subjacentes ao presente processo.
74. III - Impacto da situação jurídico-penal
75. Os primeiros contactos do arguido com os nossos serviços reportam-se a setembro de 2011 e foram relativos ao Processo nº 47/08.9 FBAVR, no âmbito do qual o mesmo acabaria por ser condenado pelo crime de exploração de jogo de fortuna e azar, numa pena de multa, mais tarde convertida, em 240 horas de trabalho comunitário. Pondo em evidência algumas das características da personalidade do arguido, o processo viria a registar alguns incidentes, levando ao seu afastamento das duas entidades para onde foi sucessivamente encaminhado. Finalmente acabaria por proceder ao pagamento relativo a 20 horas que nunca chegou a concluir.
76. Mais tarde, pelos factos que deram origem ao Processo nº 252/15.1 GCVIS, foi sujeito, entre outras, às medidas de coação de não contactar com a vítima, nem de se aproximar a uma distância inferior a 500 metros, medida esta que foi controlada por meios técnicos de controlo à distância. Apesar de numa fase inicial ter reagido negativamente a estas condições, o arguido acabaria por respeitar as suas obrigações, não tendo infringido as zonas de exclusão que o tribunal lhe determinou.
77. Na sequência do mesmo processo viria a ser condenado pela prática de um crime de violência doméstica, na pena de dois anos e nove meses de prisão, suspensa na sua execução e condicionada à frequência do Programa para Agressores de Violência Doméstica. Relativamente a este último processo o arguido tem vindo a cumprir com o conjunto dos seus deveres.
78. No que concerne aos factos imputados, apesar de referir que muitas das situações não corresponderem à verdade, o arguido sempre reconheceu, num momento de grande desorganização pessoal e enorme alienação, consequência de um quadro de intoxicação aguda por álcool e droga, poder ter tido algum envolvimento físico de natureza sexual com as filhas. Em sentido contrário, nega todavia, os factos quer relativos à sobrinha, quer os mais recentes, respeitantes ao Processo nº 880/15.5 GCVIS.
79. O arguido tem duas condenações em juízo, a saber:
- no PCS nº 47/08.9FBAVR foi condenado por sentença proferida a 28.01.2008, transitada em julgado a 04.03.2011, na pena de 150 dias de multa à taxa diária de €5,00 e na pena de 3 meses de prisão substituída por 90 dias de multa à taxa diária de €5,00, pelo cometimento em 22.02.2008 de um crime de exploração ilícita de jogo, previsto e punido pelo art. 1º, 3º, 4º nº1, al.g), 108º e 116º do Dl. 422/89 de 02/12. As referidas penas foram substituídas por 240 horas de trabalho a favor da comunidade, que cumpriu.
– no Processo nº252/15.1 GCVIS foi condenado por sentença de 15.01.2016, transitada em julgado no dia 15.02.2016, pela prática de um crime de violência doméstica, por factos reportados ao dia 3.04.2015, na pena de dois anos e nove meses de prisão, suspensa na sua execução.
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B. Fundamentação de direito
Constitui jurisprudência assente que, de harmonia com o disposto no n.º 1 do art. 412.º do Código de Processo Penal e sem prejuízo para a apreciação das questões de oficioso conhecimento, o objecto do recurso define-se e delimita-se pelo teor das conclusões que o recorrente extrai da correspondente motivação.
Assim, a esta luz, as questões a decidir são as seguintes:
1ª - Medida das penas parcelares e da pena única.
2ª- Montante das indemnizações cíveis arbitradas às ofendidas.
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1. Medida das penas parcelares e da pena unitária.
1.1. Antes, porém, de entrarmos na sindicância de cada uma das penas parcelas e da pena conjunta em que o arguido foi condenado, impõe-se abordar a questão da qualificação jurídica dos factos dados como provados, porquanto, não obstante os mesmos, relativamente a cada uma das menores ofendidas, BB, CC e DD, evidenciarem uma pluralidade de crimes de abuso sexual de menores que se prolongaram no tempo, o arguido foi acusado e condenado no acórdão recorrido[2] pela prática de um único crime relativamente a cada uma das menores abusadas sexualmente.
Assim, a este respeito, importa, desde logo, referir, tal como se escreveu no Acórdão do STJ, de 23.01.2008 ( proc. 07P4830- 3ª Secção-Relator Maia Costa), que « o fundamento da unificação criminosa consiste na diminuição da culpa do agente, resultante da “cedência” a uma solicitação exterior, e não na unidade de resolução criminosa ou na homogeneidade da actuação delitiva. Esta última, assim como a proximidade temporal das condutas, é um elemento meramente indiciário da continuação criminosa, que deverá ser confirmado pela verificação de uma solicitação exterior mitigadora da culpa.
Por sua vez, a unidade de resolução criminosa nem sequer existe no crime continuado, pois o que caracteriza esta figura é precisamente a renovação de tal resolução perante as solicitações externas exercidas sobre o agente. Por isso, sempre que a repetição da conduta criminosa seja devida a uma tendência da personalidade do agente, a quaisquer razões de natureza endógena, que ocorra independentemente de qualquer solicitação externa, ou que decorra de oportunidade provocada ou procurada pelo próprio agente, haverá pluralidade de crimes e não crime continuado».
É que, na expressão do Acórdão do STJ, de 06.04.2016 ( proc. nº 19/15.7JAPDL.S1- 3ª Secção-Relator Santos Cabral), a prática de abusos prolongada no tempo « é demonstrativa de uma renovação de vontade, que tem na sua génese a satisfação dos instintos sexuais, evidenciando-se pelo facto de entre a prática das mesmas relações mediar um lapso temporal mais do que suficientemente para que emergisse uma ponderação da conduta do recorrente à face daquilo que lhe era exigível no cumprimento de regras básicas de convivência e de conduta de vida e impostas legalmente».
Da mesma forma é de afastar a figura do chamado “crime de trato sucessivo”, porquanto, ainda no dizer deste mesmo acórdão, nos tipos de crime como os imputados no caso vertente - crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelo art. 171.º, n.º 1 e 2 e 177.º, n.º 1, do CP - « não nos encontramos perante uma “multiplicidade de actos semelhantes” realizados duma forma reiterada sob o denominador duma unidade resolutiva pois que cada um dos vários actos do arguido foi levado a cabo numa policromia de contextos separados por um hiato temporal e comandadas por uma diversas resoluções, traduzindo-se cada uma numa autónoma lesão do bem jurídico protegido.
Cada um destes actos não constituiu um segmento ou parcela duma globalidade factual desdobrando-se como parte duma única actividade, mas constitui por si mesmo facto autónomo. Deve por isso entender-se que, referentemente a cada grupo de actos existe, pluralidade de crimes».
E se é certo que, no caso dos autos, o recurso à figura de trato sucessivo permitir-nos-ia ultrapassar uma outra questão, que é o da determinação concreta do número de actos ilícitos que devem ser imputados, não menos certo é que, tal como refere este mesmo acórdão, esse é « um tema que convoca a forma como se faz a investigação criminal e a diligência acusatória e não uma questão de dogmática penal».
Todavia e, não obstante entender-se estarmos perante uma situação de pluralidade de crimes, há que admitir que esta dessintonia com a qualificação jurídica dada pela 1ª instância não pode assumir, no caso dos autos, relevância jurídica face princípio da proibição da "reformatio in pejus".
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1.2. Feita esta precisão, cumpre ainda tecer algumas considerações sobre os critérios em função dos quais o juiz deve individualizar e determinar concretamente cada uma destas penas, o que nos coloca, desde logo, perante a necessidade de abordar a questão dos fins das penas e da sua antinomia.
É que, como salienta Cavaleiro Ferreira[3], são os fins do Direito Penal, ou seja, os fins da própria pena, que nos fornecem os fundamentos em que deve assentar a sua individualização”.
Em sentido idêntico refere Jeschek[4] que « o paradigma da determinação judicial das penas é a determinação dos seus fins, pois só partindo dos fins das penas claramente definidos se pode julgar que factos são importantes e como se devem valorar no caso concreto para a fixação da pena».
Daí que, seguindo esta linha de pensamento, e no que concerne à pena aplicável a um facto punível, fácil se torna aceitar, por um lado, que, ao estabelecer, no art. 71º, nº1 do C. Penal, que «a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção», o legislador forneceu ao juiz e ao intérprete, como critérios, a culpa e a prevenção, deixando, por isso, espaço para se apurar, de entre estes dois princípios, qual aquele que deve assumir primazia na realização do fim da pena e, consequentemente, no momento da sua aplicação.
E, por outro lado, que a ponderação das circunstâncias elencadas no nº2 deste mesmo art. 71º do C. Penal está em grande medida dependente da interpretação que se fizer do seu nº1, isto é, da resposta a dar à questão da antinomia dos fins das penas e, em particular, à da relação entre culpa e prevenção, no contexto da aplicação concreta duma pena[5].
Assim, partindo destas duas premissas, importa esclarecer, tal como escreve Jeschek[6], que «culpa e prevenção situam-se em planos distintos. A culpa responde à pergunta de saber se, e em que medida, o facto deve ser reprovado pessoalmente ao agente, assim, como qual é a pena que merece. Só então se coloca a questão, totalmente distinta, da prevenção em que se decide qual a sanção que parece apropriada para introduzir de novo o agente na comunidade e para influir nesta num sentido social-pedagógico.
A culpa é a razão de ser da pena e, também, o fundamento para estabelecer a sua dimensão. A prevenção é unicamente uma finalidade da mesma».
Daí, no quadro das várias propostas doutrinais sobre as relações entre culpa e prevenção, demarcar-se daqueles que, tal como Jackobs[7], elevam as exigências de prevenção geral como critério fundamental a ter em conta na determinação da medida da pena, em detrimento da culpa, pois, no seu dizer, realçando-se a prevenção como critério fundamental, «desvanece-se, com prejuízo da justiça individual, orientação que o Direito penal faz da responsabilidade do agente pela sua acção».
E demarcar-se ainda daqueles que, tal como Claus Roxin[8], restringem o papel primacial tradicionalmente desempenhado pelo princípio da culpa à função de “meio para a limitação da pena”, de limite inultrapassável da medida da pena, argumentando que se a culpa « é o limite superior da pena, também deve ser co-decisivo para toda a determinação da mesma que se encontre abaixo daquela fronteira», porquanto, « ao limitar-se a fixação concreta da pena a fins preventivos, a decisão do juiz perde o ponto de conexão com a qualificação ética do facto que é julgado, e a pena, por esse facto perde também todo a possibilidade de influir a favor daqueles objectivos de prevenção.
Só apelando à profundidade moral da pessoa se pode esperar, tanto a ressocialização do condenado, como também uma eficácia socio-pedagógica da pena sobre a população em geral».
Neste mesmo sentido já se haviam pronunciado os acórdãos do STJ, de 13.10.2010 ( proc. 200/06.0JAAVR.C1.S1- 3ª Secção) e de 22.01.2013 ( proc. 182/10.3TAVPV.L1.S1-3ª Secção)[9], pronunciámo-nos no acórdão do STJ, de 09.03.2017 ( proc. 74/16.2PAVFC.S1-3ª Secção) e pronunciou-se o recente acórdão do STJ, de 29.03.2017 ( proc. 5160/13.8TDPRT.P1), afirmando, expressamente, depois de manifestar a sua discordância para com Figueiredo Dias quando refere[10] que “ a culpa não é fundamento da pena, mas constitui o seu limite inultrapassável”, que a culpa é «fundamento e limite da pena».
Segundo este último acórdão, para se conhecer da medida da culpa, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 40º, nº2 do CP, « tem de se apreciar e avaliar a culpa e, por isso, se compreende também que o artigo 71º do Código Penal ao estabelecer o critério da determinação da medida concreta da pena, disponha em primeiro lugar que a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei “ é feita em função da culpa do agente”, acrescentado depois “e das exigências de prevenção”.
Daí que, segundo este mesmo acórdão, « as circunstâncias e critérios do art. 71º devem contribuir tanto para co-determinar a medida adequada à finalidade de prevenção geral ( a natureza e o grau de ilicitude do facto impõe maior ou menor conteúdo de prevenção geral, conforme tenham provocado maior ou menor sentimento comunitário de afectação dos valores), como para definir o nível e a premência das exigências de prevenção especial ( as circunstâncias pessoais do agente, a idade, a confissão, o arrependimento) ao mesmo tempo que também transmitem indicações externas e objectivas para apreciar e avaliar a culpa do agente».
Assim, perfilhando a tese de Jescheck de que o princípio da culpa é o fundamento para poder responsabilizar-se pessoalmente o autor pela ação típica e antijurídica que haja cometido mediante uma pena, sendo, simultaneamente, um requisito de punibilidade e um critério para a determinação da pena[11], é à luz desta perspetiva, que que se efetuará a ponderação, quer das circunstâncias, expressamente, indicadas no nº2 do art. 71º do C. Penal, quer de outras que sejam relevantes do ponto de vista da prevenção e da culpa, mas que não façam parte do tipo legal de crime, sob pena de infração do princípio da proibição da dupla valoração.
Por outro lado e no que respeita à determinação da medida concreta da pena conjunta resultante do concurso de crimes, dispõe o art. 77, nº 1 do Código Penal, que « (…) na medida da pena são considerados, em conjunto, os factos e a personalidade do agente.», estabelecendo o nº2 deste mesmo artigo que « A pena aplicável tem como limite máximo a soma das penas concretamente aplicáveis aos vários crimes, não podendo ultrapassar 25 anos tratando-se de pena de prisão(…) e como limite mínimo a mais elevada das penas concretamente aplicadas aos vários crimes».
Como refere o Acórdão do STJ, de 13.09.2006[12] ( proc. 06P2167- 3ª Secção) « O sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do C. Penal, (…), adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente».
Significa isto, no dizer do citado Acórdão do STJ, de 13.09.2006, que « determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa».
Nas palavras do Acórdão do STJ, de 09.01.2008[13] ( proc. 3177/07- 3ª Secção) nesta segunda fase, ou seja, na determinação da dimensão da pena conjunta, torna-se fundamental a visão conjunta dos factos, a eventual conexão dos factos entre si e a relação desse bocado de vida criminosa com a personalidade, devendo a pena conjunta formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares.
Traçando a síntese do “modus operandi” da formação conjunta da pena no concurso de crimes, refere Figueiredo Dias[14] que, na determinação desta pena, devem ser tidos em conta os critérios gerais da medida da pena contidos nos arts. 71.º e 40º do CP – exigências gerais de culpa e prevenção – e o critério especial fornecido pelo citado art. 77º, n.º 1, 2ª parte - a apreciação, em conjunto, dos factos e da personalidade do agente, sendo que a existência deste último critério, no dizer deste mesmo autor, « obriga desde logo a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação (…), só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo - da «arte» do juiz uma vez mais - ou puramente mecânico e portanto arbitrária.»
Sobre o modo de levar à prática os enunciados critérios, ensina ainda Figueiredo Dias[15] que «Tudo deve passar-se (…) como se o conjunto dos factos fornecesse a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva para a sua avaliação a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique. Na avaliação da personalidade – unitária – do agente relevará sobretudo a questão de saber se o conjunto dos factos é reconduzível a uma tendência (ou eventualmente mesmo a uma «carreira») criminosa, ou tão só a uma pluriocasionalidade que não radica na personalidade: só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta. De grande relevo será também a análise do efeito previsível da pena sobre o comportamento futuro do agente (exigências de prevenção especial de socialização)».
E a jurisprudência dos nossos tribunais, acolheu as bases desta construção do sistema de punição do concurso, dando-lhe corpo.
Assim, no que respeita ao sentido de culpa, afirmou o já mencionado Acórdão do STJ, de 13.09.2006[16] que, ao « novo ilícito corresponderá uma nova culpa. Que continuará a ser culpa pelo facto. Mas agora culpa pelos factos em relação. Afinal, a avaliação conjunta dos factos e da personalidade, de que fala o CP».
Em total consonância com este entendimento, escreveu-se, no citado Acórdão do STJ, de 09.01.2008, que « Um dos critérios fundamentais em sede deste sentido de culpa em sentido global dos factos é o da determinação da intensidade da ofensa, e dimensão do bem jurídico ofendido, sendo certo que, em nosso entender, assume significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos ligados á dimensão pessoal em relação a bens patrimoniais. Por outro lado importa determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência. Igualmente deve ser expressa a determinação da tendência para a actividade criminosa expresso pelo número de infracções; pela sua perduração no tempo; pela dependência de vida em relação àquela actividade. Na avaliação da personalidade expressa nos factos é todo um processo de socialização e de inserção, ou de repúdio, pelas normas de identificação social e de vivência em comunidade que deve ser ponderado. Recorrendo à prevenção importa verificar em termos de prevenção geral o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos e, num outro plano, o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente para o que será eixo essencial a consideração dos seus antecedentes criminais e da sua personalidade expressa no conjunto dos factos.»
E, no mesmo sentido, o Acórdão do STJ, de 27.01.2016[17]( proc. 178/12.0PAPBLS.S2 – 3ª Secção), traça os critérios que devem presidir à determinação da dimensão da pena conjunta, ou seja, os factores que devem ser tomados em consideração na determinação da medida da pena conjunta, constituindo o pressuposto de uma adição ao limite mínimo do quantum necessário para se atingir as finalidades da mesma pena.
Assim, afirma este acórdão ser decisivo, antes do mais, que se obtenha uma visão conjunta dos factos, ou seja, a relação dos diversos factos entre si, em especial o seu contexto; a maior ou menor autonomia, a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento.
Será, pois, o conjunto dos factos que fornece a gravidade do ilícito global perpetrado, sendo decisiva, para a sua avaliação, a conexão e o tipo de conexão que entre os factos concorrentes se verifique e importando, para efeitos de operação de cálculo, considerar o tipo de criminalidade evidenciada, dada a necessidade de impor um tratamento diferente para a criminalidade bagatelar, média e grave, de tal modo, que a “representação” das penas parcelares que acrescem à pena mais grave se possa saldar por uma fracção cada vez mais alta, conforme a gravidade do tipo de criminalidade em julgamento apreciação
Deve, depois, valorar-se a personalidade do autor em conjunto com os delitos individuais, num plano de conexão e frequência, fazendo apelo a uma referência cronológica ( se se tratam de factos praticados na mesma ocasião ou em momentos distintos, temporalmente próximos ou distantes), a uma referência quantitativa ( número de crimes) e à sua perduração no tempo, por forma a saber se os factos são expressão de uma certa tendência, que no limite se identificará com uma carreira criminosa, ou se só constituem delitos ocasionais, sem relação entre si, ou seja, uma mera pluriocasionalidade, que não radica na personalidade do arguido, pois só no primeiro caso, já não no segundo, será cabido atribuir à pluralidade de crimes um efeito agravante dentro da moldura penal conjunta.
Paralelamente à apreciação da personalidade do agente e na procura do sentido de culpa pelo conjunto dos factos em relação, salienta ainda o referido acórdão, que importa, por um lado, determinar a intensidade da ofensa bem como a dimensão dos bens jurídicos ofendidos, assumindo significado profundamente diferente a violação repetida de bens jurídicos fundamentais, ligados à dimensão pessoal ( como é o caso da própria vida), em relação a bens patrimoniais.
E, por outro lado, determinar os motivos e objectivos do agente no denominador comum dos actos ilícitos praticados e, eventualmente, dos estados de dependência.
No que concerne à prevenção, importa verificar, em sede de prevenção geral, o significado do conjunto de actos praticados em termos de perturbação da paz e segurança dos cidadãos.
E, no domínio da prevenção especial, impõe-se verificar o significado da pena conjunta em termos de ressocialização do delinquente, tendo em conta a sua personalidade, para o que é essencial a consideração de factores, como a idade; a integração ou desintegração familiar; o apoio que possa encontrar a esse nível; as condicionantes económicas e sociais que tenha vivido e que se venham a fazer sentir no futuro; os seus antecedentes criminais e a existência de uma manifesta e repetida antipatia na convivência com as normas que regem a vida em sociedade, quando não de anomia, e que é a maior parte das vezes evidenciada pelo próprio passado criminal.
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1.3. Pena parcelares.
Feito este enquadramento teórico e expostos os entendimentos jurisprudenciais que se teve por interessantes para resolução do caso concreto, chegou o momento de sindicar o acórdão recorrido no que respeita à determinação da medida concreta de cada uma das penas parcelares.
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No caso dos autos, o acórdão recorrido teve como ajustadas aos critérios do art.71º e às finalidades da punição, as seguintes penas:
1. 10(dez) anos de prisão relativamente ao crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº1, al. a), ambos do Código Penal, na pessoa da sua filha BB, a que corresponde a moldura penal abstrata de 4 anos a 13 anos e 4 meses de prisão;
2. 6 (seis) anos de prisão quanto ao crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº1, al. a), ambos do Código Penal, na pessoa da sua filha CC, a que corresponde a moldura penal abstrata de 1 ano e 4 meses a 10 anos e 8 meses de prisão;
3. 6 (seis) anos de prisão relativamente ao crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos arts. 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, na pessoa da sua sobrinha DD, a que corresponde a moldura penal abstrata de 3 anos a 10 anos de prisão;
4. 2 ( dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, quanto ao crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos arts. 171º, nº 1 do Código Penal, na pessoa da vítima EE, a que corresponde a moldura penal abstrata de 1 a 8 anos de prisão.
E, em sede de fundamentação, escreveu-se na decisão recorrida que:
«- no processo nº1205/l5,5T9VIS o grau da ilicitude dos factos, em qualquer dos casos, sem perder de vista a gravidade própria valorada na moldura abstrata correspondente, afigura-se especialmente forte, atenta a intensidade, natureza e pluralidade dos atos praticados repetidamente, ao longo de vários anos, em relação às vitimas DD e sobretudo BB e CC; a circunstância dos atos sexuais praticados com estas terem ocorrido, muitos deles, na casa de morada de família, enquanto a sua ex-mulher e as menores dormiam, encontrando-se a BB em convalescença e a CC no meio do casal quando tanto aconteceu numa das ocasiões; a circunstância da menor DD ser sobrinha do arguido por afinidade e a tenra idade de cada uma das menores (muito inferior aos 14 anos) quando iniciou com elas tais atos sexuais;
- no apenso ex-880/1S.SGCVIS, o grau de ilicitude dos factos foi ligeiro, considerando que tanto ocorreu apenas numa ocasião e o contato com as mãos no corpo (seios e vagina) da menor EE ocorreu por cima da roupa, ainda que a investida sexual do arguido não se tivesse desenvolvido em virtude dela a tanto se ter esquivado;
- do ponto de vista da liberdade de determinação sexual das vítimas BB, CC e DD, a agressão cometida foi acentuada, considerados os diversos atos praticados pelo arguido, sendo ligeira no caso da menor EE;
- o modo de execução, sem violência nem ameaça comprovada, embora escapando ao tipo, atenua a ilicitude do facto, embora contribuísse para a perduração dos atos sexuais sobre a filha BB a chantagem emocional que o arguido nela criava a propósito do seu casamento;
- a gravidade das suas consequências, no caso fundamentalmente "o perigo concreto das eventuais consequências ao nível psicológico que tais condutas poderão produzir, no futuro, nas vítimas com natural repercussão ao nível emocional;
- neste particular são especialmente impressivos os textos escritos pela filha BB nas mensagens de telemóvel retratadas a fls. l03 ss e os manuscritos pela filha CC apreendidos a fIs.171 e verso dos autos, ali expressando o seu ódio e forte repúdio relativamente aos atos sexuais a que o pai as sujeitou;
- durante anos, desde tenra idade, o arguido aterrorizou as suas filhas, sendo-o a BB, muitas das vezes, no quarto dela, à noite, onde ele acordava a filha quando esta não estava já de alerta, ansiosa, aterrorizada e receosa com a entrada do pai no quarto, suportando depois em silêncio a lascívia deste;
- a favor do arguido milita o longo tempo decorrido sobre os factos relativos às vitimas BB, CC e DD, embora eles comportem um tão grande desvalor objetivo-subjetivo que não passa ao limbo do esquecimento comunitário;
- diferente em relação à vitima EE, cujo abuso sexual é recente, depondo severamente contra o arguido a circunstância deste ter ocorrido pouco tempo depois de constituído e interrogado como arguido por factos idênticos, o que sublinha a sua indiferença relativamente às vitimas e à ação da justiça. Recorda-se que foi constituído e interrogado nessa qualidade no dia 4.05.2015 (fls.55-9) e novamente no dia 8.10.2015 (fls.1l2-120) no processo nºI205115.5T9VIS, cometendo os factos objeto do apenso ex-880/15.5GCVIS no dia 11 de Dezembro de 2015;
- aliás, esta indiferença do arguido também em relação às vitimas fica evidenciada na circunstância do mesmo ter prosseguido os atos sexuais sobre elas mesmo depois de reconhecer que a ex-mulher e as filhas o chegaram a perdoar por factos anteriores semelhantes;
- o dolo do arguido, sendo direto, revela acentuada intensidade, traduzida no empenho e energia revelada na execução dos atos que repetidamente praticou e os obstáculos e as contra-motivações sociais que teve de vencer para concretizar o seu propósito libidinoso;
- os fins ou motivos que o determinaram, que eram a satisfação dos seus desejos, que sobrepôs aos interesses de desenvolvimento harmonioso da criança;
- consubstanciam fatores de risco de reincidência a falta de consciência critica e de arrependimento sincero, sendo que em julgamento o arguido negou e/ou desvalorizou sobremaneira a sua atuação sobre as menores;
- a falta de arrependimento sério emerge da reiteração da conduta após sucessivas verbalizações de perdão e falsas promessas de não mais voltar acontecer;
- a marcada pedofilia do arguido é socialmente tida como grave e desonrosa, aclamando fortes exigências de prevenção geral;
- a reiteração da conduta evidencia relevante perigosidade social do arguido, mostrando-se insensível aos valores que fundamentam o crescimento saudável de uma personalidade em formação;
- o arguido não beneficia de integração familiar nem estabilidade sócio-profissional;
- o fator de risco que subsiste para a reincidência da prática de crime de idêntica natureza, consiste na atitude de justificação do seu comportamento através de fatores externos, negando-o e desvalorizando-o em grande parte;
- o arguido tem antecedentes criminais, também eles evidenciando a sua personalidade violenta, como seja o crime de violência doméstica na pessoa da sua ex-mulher;
- as exigências de prevenção geral, é sabido, têm vindo a ganhar crescente relevância na sociedade contemporânea com a crescente necessidade de proteção da liberdade e autodeterminação sexual sobretudo das crianças 7, a significar uma preocupação comunitária da maior grandeza pelas suas dimensões e gravíssimas consequências, tanto individual como colectivamente, constituindo a sua ofensa motivo de generalizado e crescente repúdio social.
A elevada taxa deste tipo de criminalidade levanta bem alta a fasquia da prevenção geral e consequente necessidade da pena, embora a sua medida não possa ultrapassar a medida da culpa do agente».
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Pugna, porém, o arguido pela redução da pena de 10 anos para 7 anos de prisão relativamente ao crime praticado na pessoa da menor BB; de 6 anos para 5 anos de prisão, quanto ao crime praticado na pessoa da menor CC; de 6 anos para 4 anos de prisão, relativamente ao crime praticado na pessoa da DD e de 2 anos e 6 meses para 1 ano de prisão quanto ao crime praticado na pessoa da menor EE
Alega, para tanto, que o tribunal a quo não valorou que o mesmo não tem antecedentes criminais relativos a atos da mesma natureza; fez uma auto-crítica da sua conduta e demonstrou arrependimento sincero, consciente que cometeu os ilícitos penais, revelando ter interiorizado a gravidade e censurabilidade das suas condutas para com as vítimas, não sendo de olvidar que os factos mais gravosos e que foram praticados sobre as suas filhas e sobre a sua sobrinha ocorreram há mais de 7 anos, tendo o arguido, por impulso próprio cessado por completo com os actos que havia praticado.
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Tratam-se, porém, de afirmações destituídas de qualquer fundamento, pois resulta claro do acima transcrito, que o tribunal considerou militar a favor do arguido « o longo tempo decorrido sobre os factos relativos às vitimas BB, CC e DD», sendo certo não se revestir de qualquer valor atenuativo o facto do arguido nunca ter sido condenado por crimes desta natureza.
Acresce que, não só não ficou provado ter o arguido demonstrado qualquer arrependimento, ter cessado, por completo e por impulso próprio, com os atos que havia praticado e ter interiorizado a gravidade e censurabilidade das suas condutas para com as vítimas, como os factos provados evidenciam precisamente o contrário, ou seja, a sua falta de arrependimento e de consciência crítica para os factos.
De realçar ter o abuso praticado na pessoa da menor EE ocorrido no dia 11 de Dezembro de 2015, ou seja, decorridos cerca de 6 meses após o recorrente ter sido constituído e interrogado como arguido pelos factos que estiveram na origem do presente processo, o que é bem revelador da falta de uma real interiorização dos valores ofendidos, por parte do arguido, e da sua vontade de alterar o seu comportamento desviante.
Todavia e porque o recorrente reputa de “pesadas e injustas” as penas em que foi condenado, não se deixará de reequacionar estas penas em função do princípio da proporcionalidade, consabido ser pressuposto irrenunciável, de matriz constitucional ( art. 18º, nº2 da CRP), o de que a pena de prisão só é admissível quando se mostrar indispensável (princípio da necessidade ou da exigibilidade), quando se revelar o meio adequado para alcançar os fins ou finalidades que a lei penal visa com a sua cominação (princípio da adequação ou da idoneidade) e quando se mostrar quantitativamente justa, ou seja, não se situe nem aquém nem além do que importa para obtenção do resultado devido (princípio da proporcionalidade ou da racionalidade)[18].
O princípio da necessidade da pena, decorrente do preceituado no artigo 18º, nº 2, da CRP, encontra-se, assim, umbilicalmente ligado ao princípio da proporcionalidade.
Deste princípio, bem como dos da protecção da dignidade da pessoa humana e da protecção geral da liberdade, resulta, na expressão de Jescheck[19], a limitação do Direito Penal à intervenção necessária para «assegurar a convivência humana na comunidade».
E porque, como refere Jorge Miranda[20], a falta de necessidade ou de adequação traduz-se em arbítrio e a falta de racionalidade traduz-se em excesso, facilmente se compreende a importância que, no âmbito da determinação da medida da pena, assume o princípio da proibição de excesso, segundo o qual, na expressão do acórdão do STJ, de 13.10.2010 ( proc. 200/06.0JAAVR.C1.S1- 3ª Secção), « importa eleger a forma de intervenção menos gravosa que ofereça perspectivas de êxito e, assim, é possível que a dimensão concreta da pena varie dentro dos limites da culpa segundo a forma como se apresenta a concreta imagem de prevenção do autos».
Dito de outro modo e segundo Anabela Rodrigues[21], este princípio não é mais do que um limite à intervenção penal derivado do fundamento da prevenção geral na necessidade social e que implica, no âmbito da medida da pena, que a sua gravidade seja adequada à gravidade da lesão do bem jurídico ocorrida, pois de outro modo, correr-se-ia o risco de se transformar numa prevenção geral de intimidação.
No dizer de SAX, citado por Eduardo Correia[22], a necessidade da pena surge «como o caminho mais humano para proteger certos bens jurídicos».
Daí realçar o citado Acórdão do STJ, de 27.01.2016, não se poder deixar de equacionar a pena a aplicar em função do princípio da proporcionalidade, sendo o critério principal para valorar a proporção da intervenção penal o da importância do bem jurídico protegido porquanto a sua garantia é o principal fundamento da referida intervenção.
As penas, quando sejam necessárias, têm que ser, assim, adequadas e proporcionadas à proteção do bem jurídico violado.
Ora, no caso dos autos, o bem jurídico violado prende-se, no dizer do Acórdão do STJ de 01.06.2016 ( proc. Nº 111/14.5GAMGD- 3ª Secção- Relatado pelo Conselheiro Santos Cabral), com a estrutura fundamental do desenvolvimento das menores, ou seja, com o seu direito a um desenvolvimento harmonioso e feliz e à própria auto-determinação, pelo que o tribunal não pode deixar omissa a constatação dos efeitos devastadores que este tipo de crime tem, como efetivamente teve, na evolução da personalidade das menores.
Com efeito, tal como afirma Lucia Barbero[23], citada neste acórdão, « o abuso sexual representa uma verdadeira catástrofe na vida de uma criança e produz uma devastação da estrutura psíquica que afecta seus distintos aspectos. (...) Implica uma vivência de solidão extrema e constitui uma situação limite para a sustentação do funcionamento psíquico, enquanto afecta o núcleo mais pessoal e básico de identidade : o corpo.
Nenhuma vítima que tenha sido sujeita a abuso sexual infantil pode ultrapassar incólume psiquicamente (...)».
Na expressão deste mesmo acórdão, como consequências, tanto imediatas como tardias, do abuso sofrido, surgem a culpa, a ansiedade, a depressão, a vergonha, a baixa auto-estima, que deriva da ideia de que o abuso foi merecido, um sentido ou perceção de ego danificado, que leva a pessoa a sentir-se isolada e marginalizada, e dificuldades ao nível das relações interpessoais e de conrolo dos afectos.
E tudo isto sem esquecer que, «frequentemente, os abusados são activamente destrutivos, colocando-se em situações de risco ou apresentando atitudes suicidas concretas»
Ora, revertendo ao caso dos autos, é inquestionável ter a conduta do arguido atingido e molestado de forma grave valores fundamentais à vida em comunidade, como são a dignidade humana, a liberdade de autodeterminação pessoal e sexual e, afinal, o normal desenvolvimento psicológico de quatro crianças, de tenra idade.
A atuação criminosa do arguido é realmente gravíssima, tendo embutido, no modo e tempo de execução, um grau muito elevado de ilicitude, isto é, de desvalor em termos de contrariedade à lei.
O relacionamento de natureza sexual mantido pelo arguido com a sua filha BB, contra a vontade desta, para satisfazer os seus instintos lascivos, foi iniciado quando esta tinha entre os 5 e os 6 anos de idade e prolongou-se durante cerca de 9 anos; foi concretizado prevalendo-se o arguido, inicialmente, da ingenuidade da sua filha e, mais tarde, do silêncio conseguido através da chantagem de que se a mãe soubesse podia terminar o casamento com o pai, pelo receio do pai e para não se sentir culpada pela eventual destruição do casamento dos pais; revestiu a forma de atos sexuais diversos ( cfr. factos dados como provados sob os nºs 7, 8, 10 a 19), que se foram repetindo desde o ano de 2000 até antes de setembro de 2009, regularmente todos os meses, num número variável entre duas a quatro vezes por mês; mantendo-se o arguido indiferente ao sofrimento desta sua filha, que, à noite ficava alerta, ansiosa, aterrorizada e receosa com a entrada do pai no quarto, suportanto, depois, em silêncio a lascívia deste e que, algumas vezes, para dissuadir o pai de a beijar e tocar na vagina, dormia com um penso higiénico para fingir que estava menstruada; em consequência do relatado comportamento sexual do arguido, a BB ficou com profunda tristeza por si e pela sua mãe, sentindo medo do pai, evitando ficar sózinha com ele e mesmo levar amigas suas para casa, ficando muito ansiosa, com pesadelos e dificuldades em dormir, sentindo estranheza no envolvimento íntimo com outros jovens, sequelas que, todas elas, ainda hoje perduram ( cfr. factos dados como provados sob os nºs 6 a 19, 29 e 30).
Relativamente à sua filha CC, o relacionamento de natureza sexual que o arguido manteve com ela ( factos dados como provados sob os nºs 31, 32 e 34), inicou-se quando esta tinha apenas 5 anos de idade e prolongou-se durante cerca de 5 anos, até esta ter cerca de 10 anos de idade e aconteceu, pelo menos três vezes antes de 25.02.2006 e, a partir de meados de 2006, pelo menos uma vez por mês. Em consequência do comportamento sexual do arguido, a CC ficou abalada psicologicamente, com medo no contacto com os adultos e sentindo ódio e vergonha pelo sucedido com o pai ( cfr. factos provados sob os nºs 31 a 35)
O relacionamento de natureza sexual tido pelo arguido com a sua sobrinha DD ( factos dados como provados sob os nºs 20, 23 e 25 a 27) iniciou-se no ano de 2006, quando esta tinha cerca de 9 anos de idade, e prolongou-se durante cerca de 3 anos. Em consequência dos atos sexuais do arguido, a menor DD sofreu forte abalo psicológico, ficando com medo, triste e chorando quando recorda o sucedido, sentindo estranheza no envolvimento íntimo com outros jovens ( cfr. 20, 23 a 28).
Quanto à EE, os atos praticados pelo arguido aconteceram quando a mesma tinha 9 anos de idade, tendo ocorrido depois do arguido ter sido consttuído arguido e interrogado, nessa qualidade, pelos factos respeitantes às ofendidas BB, CC e DD. Em consequência da conduta do arguido, a menor EE ficou emoconalmente perturbada , com medo, nervosa e revoltada com o arguido, sem compreender a atitude deste para consigo, falando amiúde no episódio nos dias imediatamente seguintes ( cfr, factos dados como provados sob os nºs 42 a 52).
Estamos, assim, perante comportamentos reclamadores de um juízo de censura muito acima da média, pela forma despurada e sem qualquer réstia de compaixão e compreensão pela inocência das vítimas, como o arguido sujeitou-as aos seus instintos lasvivos e libidinosos, levando-as a suportar a humilhação e a ofensa que representavam os atos sexuais que praticou com elas, revelando a mais profunda indiferença pelo desenvolvimento psícológico das menores, duas delas suas filhas e uma sobrinha e afilhada e a quem tinha por obrigação zelar, proteger e orientar, o que tudo evidencia qualidades muito desvaliosas da sua personaldade.
Acresce não ter o arguido se restringido a abusar destes familiares mais próximos, tendo também praticado atos de abuso contra a menor EE
E fê-lo mesmo depois de ter sido constituido arguido e de ter sido interrogado, nessa qualidade, pela factos respeitantes às ofendidas BB, CC e DD, o que traduz a existência de uma certa tendência, por parte do recorrente, para a prática de atos ilícitos desta natureza.
Trata-se, assim, de um quadro factual, que, analisado à luz do princípio da proporcionalidade, impõe fortes exigências quer de prevenção especial, conquanto os factos praticados pelo arguido são bem reveladores de uma personalidade desajustada e orientada para a prática de crimes desta natureza, quer de prevenção geral, posto que a comunidade tem um sentimento de grande repulsa pelos crimes contra a autodeterminação sexual, exigindo uma punição exemplar dos mesmos e os tribunais, ao administrarem a justiça, no cumprimento do dever de assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos, postulado no artigo 202º, nº2 da CRP, não podem ficar indiferentes a estas realidades.
Tudo isto a impor a necessidade de aplicação ao arguido de uma pena de significativa duração, capaz de auxilia-lo a interiorizar a sua culpa e que potencie o surgimento de arrependimento, que ainda o não tocou, e bem assim de o levar a dotar comportamentos conformes às exigências da vida em sociedade.
Daí que, na ponderação destas e das demais circunstâncias ocorrentes mencionadas no acórdão recorrido, à luz do princípio da proporcionalidade, se entenda ser de manter as penas parcelares aplicadas de 6 (seis) anos de prisão, quanto ao crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nº 1 e 177º, nº1, al. a), ambos do Código Penal, na pessoa da sua filha CC; de 6 (seis) anos de prisão relativamente ao crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos arts. 171º, nºs 1 e 2 do Código Penal, na pessoa da sua sobrinha DD Lopes e de 2 ( dois) anos e 6 (seis) meses de prisão, quanto ao crime de abuso sexual de crianças, p. e p. pelos arts. 171º, nº 1 do Código Penal, praticado na pessoa da EE, por as mesmas observarem, adequada e proporcionalmente, as finalidades de prevenção geral positiva ou de integração, aferidas pela medida da necessidade de tutela do bem jurídico violado, mostrarem-se ajustadas à culpa do arguido pelos factos e responderem satisfatoriamente às exigências de prevenção especial de socialização.
Julga-se, porém, ser excessiva, por muito próxima do limite máximo previsto ( 13 anos e 4 meses de prisão) a pena de 10(dez) anos de prisão relativamente ao crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos arts. 171º, nºs 1 e 2 e 177º, nº1, al. a), ambos do Código Penal, praticado na pessoa da BB, reputando-se, antes, adequada, a pena de 9 ( nove) anos de prisão.
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1.4. Pena conjunta.
Sindicando o exercício de unificação destas mesmas penas, verifica-se que, dentro de uma moldura penal abstracta que varia entre o mínimo de 9 anos de prisão (pena parcelar mais grave) e o máximo de 23 anos e 6 meses de prisão (soma das penas parcelares), o tribunal a quo aplicou ao arguido a pena unitária de 14 anos de prisão, que fundamentou nos seguintes termos:
« Considerando a conjugação dos factos sobreditos a propósito da medida concreta da pena e a personalidade do arguido neles revelada, sobressaindo o tempo entretanto decorrido sobre os factos relativos às menores BB, CC e DD, sem outras atenuantes de relevo, mas considerando o número (quatro) total de vitimas e a sua idade à data dos factos, a sua relação familiar em relação àquelas (BB, CC e DD), a repetição das investidas sexuais do arguido ao longo de vários anos, a falta de arrependimento sincero e a elevadíssima gravidade e censurabilidade global dos factos, embora sem lesões corporais, mas com fortes danos psicológicos sobretudo daquelas menores, nos termos do disposto no art.77º do C.Penal, afigura-se equilibrada em cúmulo jurídico destas penas parcelares, a pena única de 14(catorze) anos de prisão efectiva».
O arguido pugna pela aplicação de uma pena única de 9 anos de prisão.
Chamando, agora, à colação tudo o que deixou dito no ponto 1.2. a propósito da determinação da medida concreta da pena conjunta resultante do concurso de crimes, dir-se-á que, no caso dos autos, para efeitos do disposto no art. 77º, nº1 do CP, assume particular significado, como já se referiu, a extrema gravidade do ilícito global e as qualidades acentuadamente desvaliosas da personalidade do arguido, a demonstrar que os ilícitos resultam de uma certa tendência criminosa, tornando, por isso, muito fortes, quer as exigências de prevenção geral na defesa e restabelecimento das normas violadas, quer as de prevenção especial ou socialização, tendo em conta os efeitos previsíveis da pena no comportamento futuro do arguido, que revela falta de preparação para manter conduta lícita.
Assim, valorando o ilícito global perpetrado, na ponderação conjunta dos factos e personalidade do arguido, como determina o citado art. 77º, nº1, e atenta a redução da pena parcelar de 10 anos para 9 anos de prisão, temos por adequada e proporcional a pena única de 13 ( treze) anos de prisão.
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2. Indemnizações arbitradas.
O acórdão recorrido condenou o arguido a pagar, a título de indemnização civil por danos não patrimoniais:
1. à sua sobrinha DD, a quantia de €7.500(sete mil e quinhentos euros);
2. à sua filha BB, a quantia de €25.000(vinte e cinco mil euros);
3. à sua filha CC, a quantia de €10.000(dez mil euros);
4. à menor EE a quantia de €500(quinhentos euros).
Pugna o recorrente pela redução destes montantes para 5.000€, 15.000€ e 7.500 € relativamente à DD, à BB e à CC, respectivamente, por mais consentâneos com a realidade dos factos, mais equitativos com o sofrimento das vítimas e mais concordantes com a modesta condição económica do Recorrente.
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No que concerne aos danos de natureza não patrimonial, cumpre, previamente, referir que não há neles uma indemnização verdadeira e própria.
Há sim uma reparação, a atribuição de uma soma pecuniária que se julga adequada a compensar e reparar danos e sofrimentos através do proporcionar de um certo número de alegrias e satisfações que os minorem ou façam esquecer.
Ao contrário da indemnização, cujo objectivo é preencher uma lacuna verificada no património do lesado, a reparação destina-se a aumentar um património intacto para que, com tal aumento, o ofendido possa encontrar uma compensação para a dor.
A indemnização reveste no caso dos danos não patrimoniais uma natureza acentuadamente mista: por um lado, visa compensar de algum modo, mais do que indemnizar, os danos sofridos pela pessoa lesada; por outro, não lhe é estranha a ideia de reprovar ou castigar, no plano civilístico, com os meios próprios do direito privado, a conduta do agente.[24]
Isto mesmo se colhe da lei, nomeadamente dos artigos 495º, 496º, n.º3 e 497º, todos do C. Civil
O montante desta compensação será fixado equitativamente pelo Tribunal.
E constitui orientação da nossa jurisprudência que a indemnização por danos não patrimoniais não pode ser simbólica nem miserabilista[25], devendo, antes, ser significativa[26], embora não deva representar um enriquecimento indevido.
Ora, neste capítulo, há que ter em conta, conforme resulta do conjunto dos factos provados, que o arguido perpetrou, em relação a cada ofendida, uma pluralidade de abusos sexuais, de gravidade muito acentuada atenta a tenra idade das vítimas, o facto de se terem prolongado durante anos consecutivos e as consequências que daí advieram para cada uma das menores abusadas.
Em consequência do relatado comportamento sexual do arguido, a BB ficou com profunda tristeza por si e pela sua mãe, sentindo medo do pai, evitando ficar sózinha com ele e mesmo levar amigas suas para casa, ficando muito ansiosa, com pesadelos e dificuldades em dormir, sentindo estranheza no envolvimento íntimo com outros jovens, sequelas que, todas elas, ainda hoje perduram; a CC ficou abalada psicologicamente, com medo no contacto com os adultos e sentindo ódio e vergonha pelo sucedido com o pai; e a DD sofreu forte abalo psicológico, ficando com medo, triste e chorando quando recorda o sucedido, sentindo estranheza no envolvimento íntimo com outros jovens.
Está, pois, provado um conjunto de circunstâncias que implicaram e implicam para as ofendidas enorme e prolongado sofrimento, com consequências bem nefastas no que toca ao desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.
De resto sempre se dirá que todo este sofrimento e padecimentos assumem ainda maior relevo se atentarmos que as mesmas não só foram atingidas na sua integridade física, mas foram também atingidas no seu direito à vida, entendido este direito não apenas no sentido restrito da existência física da pessoa, mas no sentido amplo do direito ao desenvolvimento da personalidade, à liberdade de autodeterminação pessoal e sexual, a um tipo de vida sadia e com qualidade, do direito de viver com dignidade e com prazer, que é o significado do direito à vida reconhecido e tutelado tanto pela ordem jurídica interna como pela ordem jurídica internacional, com expressão nos arts. 3.º e 25.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem e nos arts. 24.º, n.º 1, 25.º, n.º 1, 26º, nº1 , da Constituição da República Portuguesa, assim abrangendo as diversas vertentes da pessoa humana.
Daí, entendemos serem justas e equitativas as quantias fixadas no acórdão recorrido para compensar as vítimas dos danos não patrimoniais provocados com a conduta do arguido.
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III. DECISÃO
Termos em que acordam na 3ª secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça em:
1. Julgar parcialmente procedente o recurso interposto pelo arguido, AA e, alterando a decisão recorrida, nesta parte, em:
1.1. condenar o arguido, pela prática do crime de abuso sexual de crianças agravado, previsto e punido pelos artigos 171.º, nºs 1 e 2 e 177.º, n.º1, al. a), ambos do Código Penal, na pessoa de BB, na pena de 9 (nove) anos de prisão;
1.2. Em cúmulo jurídico desta pena com as demais penas parcelares, condenar o arguido na pena unitária de 13 ( treze) anos de prisão.
2. Em tudo o mas, confirmar o acórdão recorrido.
Sem custas.
Supremo Tribunal de Justiça, 13 de julho de 2017
(Texto elaborado e revisto pela relatora – artigo 94.º, n.º 2, do CPP).
Rosa Tching (relatora)
Oliveira Mendes
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[1] Relato nº61, Rosa Tching
[2] Porquanto, em sede de audiência de discussão e julgamento, a consideração de “factos novos não autonomizáveis” – novas circunstâncias de facto que apontavam para um concurso de infrações ( pluralidade de resoluções criminosas) - não obteve a concordância do arguido, que ouvido, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 359º, nº3 do CPP, não consentiu na alteração substancial dos factos descritos na acusação.
[3] In, “A medida da pena”, Lisboa, pág. 62.
[4] Cfr. H.H. Jescheck, in, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, II, Barcelona, 1981, pág. 1190, nota 5.
[5] Cfr. Hans. Heinrich. Jescheck, in, “Tratado de Derecho Penal, Parte General”, II, Barcelona, 1981, pág. 1201.
[6] In “Evolución del Concepto Jurídico Penal de Culpabilidad en Alemana Y Austria”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, ISSN 1695-0194 05-01(2003).
[7] In “Schuld und Prävention”, Tübingen, 1976, pág. 8 e segs.
[8] Cfr. Claus Roxin,in “ Culpabilidad Y Prevención en Derecho Penal” (tradução de Muñoz Conde – 1981), págs 96-98.
[9] Publicados in www. dgsi.pt.
[10] In, “Temas Básicos da Doutrina Penal, Coimbra Editora, 2001, págs. 109 e ss.
[11] Cfr. Hans. Heinrich. Jescheck, in “Evolución del Concepto Jurídico Penal de Culpabilidad en Alemana Y Austria”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia, ISSN 1695-0194 05-01(2003).
[12] Relatado pelo Juiz Conselheiro Sousa Fonte e publicado in www.dgs.pt.
[13] Relatado pelo Juiz Conselheiro Santos Cabral e publicado in www.dgs.pt.
[14] In, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, 2005, págs. 291 e 292.
[15] In, “Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime”, 2005, págs. 291 e 292.
[16] citando Cristina Líbano Monteiro, em Anotação ao Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 12.07.05, Pº nº 2521/05-5ª, na RPCC, Ano 16, Nº 1, 162 e segs.
[17] Relatado pelo Juiz Conselheiro Santos Cabral e publicado in www.dgs.pt.
[18] Neste sentido, cfr. Acórdão do STJ, de 06.01.2010 ( proc. nº 99/08.1SVLSB.L1.S1).
[19] Tratado de Derecho Penal – Parte General, trad., Bosch, 1986, p. 34.
[20] In, “Constituição da República Portuguesa”, Anotada, Tomo I, Coimbra Editora, 2005, págs. 148- 163.
[21] In, 2 A determinação da medida da pena privativa de liberdade”, pág. 371.
[22] In “Estudos sobe a reforma do Direito Penal de pois de 1974”, in, Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 119º, pág. 6.
[23] In “Consequências do abuso sexual infantil”,http://www2.uol.com.br/percurso/main/pcs36/36FuKs.htm.
[24] Neste sentido, vide Antunes Varela in “Das Obrigações em Geral”, I Vol.,2ª edição, pág. 483a 488.
[25] Neste sentido, vide Ac. do STJ, de 16.01.1993, in, CJ/STJ, ano I, tomo III, pág. 183.
[26] Neste sentido, vide Ac. do STJ, de 11.10.1994, in CJ/STJ, ano VII, tomo II, pág. 49.