Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 06P3651 |  |
NULIDADE SANÁVEL
PROIBIÇÃO DE PROVA
IN DUBIO PRO REO
MATÉRIA DE FACTO
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES
TRÁFICO AGRAVADO
AVULTADA COMPENSAÇÃO REMUNERATÓRIA
- os recorrentes colocaram a questão da proibição de prova relacionada com as operações de intercepção telefónica no recurso que interpuseram para o Tribunal da Relação, que considerou que o eventual desrespeito pelas formalidades previstas no art. 188.º do CPP acarreta a verificação de nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição dos arts. 120.º e 121.º, conforme jurisprudência deste STJ, tendo sido indeferida a arguição de nulidade por haver sido apresentada apenas no recurso da decisão final, ou seja, fora de prazo, em momento em que a eventual invalidade já se encontrava sanada;
- na motivação de recurso dirigida ao STJ os recorrentes se limitaram a repetir os argumentos já apresentados no recurso para o Tribunal da Relação, sem que algo houvessem alegado sobre a decisão por este tribunal proferida;
- a referida jurisprudência deste STJ em matéria de inobservância do formalismo previsto na lei adjectiva penal para a realização das escutas telefónicas (art. 188.º), após ordem e autorização judicial para o efeito, se mantém; há que considerar sanada a nulidade arguida.
II - Como é sabido, o STJ só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão impugnada resulta, por forma evidente, que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido, posto que, saber se o tribunal recorrido deveria ter ficado em estado de dúvida é uma questão de facto que exorbita os poderes de cognição do STJ enquanto tribunal de revista.
III - Improcede a alegação dos arguidos, que fundamentam a sua invocação de violação daquele princípio na circunstância de não haverem sido produzidas provas bastantes relativamente aos factos que lhes foram imputados, assim afirmando que as instâncias perante as provas produzidas deveriam ter ficado em estado de dúvida e, nesse estado, os deveriam ter absolvido, se do exame do acórdão recorrido, bem como do de 1.ª instância, tendo em atenção a decisão de facto que lhes subjaz, decorre que as instâncias não ficaram na dúvida em relação a qualquer facto.
IV - Estando demonstrado que:
- a arguida GS é companheira do arguido PM, o qual foi fornecedor de droga dos coarguidos JR, CR, MR e JF, que se dedicaram ao tráfico de estupefacientes na ilha de S. Miguel, os dois primeiros de Novembro de 2003 a Março/Abril de 2004, os dois últimos de Novembro de 2003 a Agosto de 2004, sendo que coadjuvava o companheiro naquela actividade;
- no dia 07-03-2004, deslocou-se de Lisboa para Ponta Delgada, onde foi receber dinheiro do pagamento de haxixe e heroína relativo a fornecimento a efectuar pelo seu companheiro ao co-arguido JR, substâncias que no dia seguinte vieram a ser apreendidas no aeroporto de Ponta Delgada à co-arguida AF, a quem o arguido PM as entregara, na quantidade de 2000,70 g e 191,592 g, respectivamente, com a obrigação de as entregar ao co-arguido JR;
- a GS e o seu companheiro PM quiseram, actuando em conjugação de esforços, ter em seu poder e vender substâncias estupefacientes, conhecendo perfeitamente a sua qualidade e natureza proibida, tendo com essa actividade auferido o diferencial de preços entre a compra e a venda daqueles produtos;
- com excepção da heroína transportada de Lisboa para Ponta Delgada pelo arguido JMB e da heroína remetida através dos correios pelo arguido CM, todas as demais operações de tráfico de estupefacientes referenciadas nos autos tiveram origem nos arguidos PM e JM, coadjuvados pelos arguidas GS e MV;
- os arguidos PM e GS, com os proventos do fornecimento da droga, adquiriram viaturas automóveis usadas, que exportaram para Cabo Verde, bem como objectos em ouro que igualmente exportaram para o mesmo destino, tendo ainda adquirido um veículo automóvel Audi 3, de matrícula IU, que se encontra registado em nome da GS; dúvidas não restam de que não merece reparo a qualificação jurídica da conduta da arguida GS, feita pelas instâncias, como integradora do tipo legal de crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo art. 21.º, n.º 1, do DL 15/93, de 22-01.
V - De acordo com a corrente jurisprudencial predominante no STJ, à agravação prevista na al. c) do art. 24.º do DL 15/93, de 22-01, deve corresponder um aumento significativo da ilicitude consubstanciado na «avultada compensação remuneratória», traduzida através do volume do negócio, das quantidades transaccionadas, do montante das receitas, do tempo pelo qual perduraram as operações de tráfico, dos meios mobilizados.
VI - Vindo provado que:
- os arguidos JR, CM, MR e JF auferiram em seu proveito as quantias advenientes do diferencial de preços de compra, no continente, e de venda, nos Açores;
- a cocaína e a heroína eram adquiridas no continente por valores situados entre os € 30 e € 40 cada grama, e o haxixe a cerca de € 200 cada “sabonete” de 250 g, sendo o valor de mercado da heroína e da cocaína, na ilha de São Miguel, de € 200 a € 250 o grama, e o do haxixe de € 900 cada “sabonete”;
- o arguido CM entregou ao arguido RM, para este transportar por sua conta para Ponta Delgada, 100,45 g de heroína, substância esta que veio a ser interceptada e apreendida no dia 14-02-2004;
- antes desta data já o arguido RM fizera transportes, por quatro vezes, às ordens do arguido CM, com a mesma finalidade, um das quais em 26-01-2004, outra em 01-02-2004, sendo que por cada um desses transportes lhe foi paga a quantia de € 400, bem como a viagem de avião;
- no dia 01-04-2004, a arguida VO, então companheira do arguido CM, viajou de Ponta Delgada para Lisboa, tendo sido incumbida por este de proceder a um transporte de heroína, o que veio a ocorrer no dia 03-04-2004, tendo transportado 243,300 g de heroína, substância esta que foi apreendida quando a mesma chegou a Ponta Delgada; embora se reconheça estarmos perante traficante com dimensão acima da média, o que resulta especialmente dos lucros que o arguido CM se propunha obter com a heroína apreendida (total de 343,345 g), a verdade é que tais lucros não correspondem aos obtidos usualmente pelo grande tráfico, antes se enquadrando em patamar consentâneo com o grau de ilicitude pressuposto na previsão do art. 21.º do DL 15/93, de 22-01. *
* Sumário elaborado pelo Relator.
No âmbito do processo comum com intervenção do tribunal colectivo n.º 486/03, do 2º Juízo da comarca de Ponta Delgada, após contraditório foi proferido acórdão que, entre outros, condenou os arguidos:
AA, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos artigos 21º, n.º1, e 24º, alínea c), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, bem como de um crime de detenção ilegal de arma, previsto e punível pelo artigo 2º, da Lei 22/97, de 27 de Junho, nas penas de 10 anos e 4 meses de prisão e 7 meses de prisão, sendo em cúmulo jurídico condenado na pena conjunta de 10 anos e 6 meses de prisão;
BB, como autora material de um crime de tráfico de estupefacientes, previsto e punível pelo artigo 21º, n.º 1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 4 anos e 5 meses de prisão;
CC, como autor material de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto e punível pelos artigos 21º, n.º1 e 24º, alínea c), do DL 15/93, de 22 de Janeiro, na pena de 7 anos de prisão.
Por acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa foi confirmada a condenação e a pena aplicada à arguida BB, tendo sido reduzidas as penas cominadas aos arguidos AA e CC, ao primeiro para 10 anos de prisão, por via da redução para 9 anos e 9 meses de prisão da pena pelo crime de tráfico, ao segundo para 6 anos e 6 meses de prisão.
Interpuseram recurso para o Supremo Tribunal de Justiça aqueles três arguidos.
A arguida BB extraiu da motivação que apresentou as seguintes conclusões:
1. O Tribunal da Relação de Lisboa, através do seu douto acórdão datado de 18 de Julho de 2006, negou provimento ao recurso apresentado e que condenou a arguida na pena de 5 anos e 8 meses de prisão (1) por crime de tráfico de droga.
2. As circunstâncias do crime provadas nos autos são de molde a lançar mão do disposto no artigo 72º, do CP, o que não aconteceu.
3. As circunstâncias concretas de agir da recorrente que é o mero facto de ser esposa de um hipotético cabecilha de um grupo, a sua situação económica e social são elementos susceptíveis de integrar o quadro especial de atenuação da pena a que se refere o artigo 72º, do CP.
4. Ao não aplicar e atenuar a pena de prisão à recorrente não se está a aplicar tanto o preceito mencionado como ainda se entende que essa atenuação não tivesse vantagens na reinserção da arguida caso esta tenha prevaricado, o que não o fez.
5. Havendo assim um clara violação do artigo 72º, do CP.
6. Aliás a ser condenada a recorrente deveria ter sido a uma pena de prisão não superior a 3 anos e ainda assim suspensa na sua execução por um período de 5 anos, nos termos do disposto nos artigos 21º e 25º, do DL 15/93, e 50º, n.º1, 70º, 71º e 72º, do CP.
7. Não o tendo feito violou o douto acórdão o que preceitua o artigo 50º, do CP.
8. Parte substancial dos factos ou a sua totalidade dado como provados pelo Tribunal “a quo” resultam de escutas telefónicas que terão sido feitas à arguida e demais arguidos.
9. Tais elementos de prova foram hiper valorados sem que tenha sido dada à arguida a possibilidade de os contradizer, antes foram-lhe imputadas apenas e só.
10. A não possibilidade de realização do contraditório relativamente a tais elementos de prova comprometeu irremediavelmente os direitos de defesa da arguida consignados na CRP artigo 32º, n.º 5, violando assim aquele normativo constitucional.
11. Sendo por isso nulas por não observância das formalidades legais, tendo existido uma clara violação dos artigos 188º e ss.
12. Foi violado o princípio in dubio pro reo previsto no artigo 32º, n.º 2, da CRP, ou seja, a arguida foi condenada apenas e só por meros juízos valorativos, ou seja, a convicção e não com provas concretas e objectivas.
13. Não podendo nunca os juízos subjectivos sobreporem-se às provas concretas quando elas existam e no caso em apreço não existia qualquer tipo de prova a imputar à recorrente.
14. E tende-se a condenar alguém que possui trabalho fixo e uma vida estável a uma reclusão para ressocializar, o quê e quem.
15. Existiu assim nulidade tanto da acusação como na pronúncia neste processo, pois existiu clara violação do disposto no artigo 283º, do CPP, por isso deverá ser considerado nulo.
São do seguinte teor as conclusões formuladas pelo arguido AA:
1. O Tribunal da Relação de Lisboa, através do seu douto acórdão datado de 18 de Julho de 2006, negou provimento ao recurso apresentado e que condenou o arguido em cúmulo jurídico na pena de 10 prisão.
2. As circunstâncias do crime provadas nos autos são de molde a lançar mão do disposto no artigo 72º, do CP, o que não aconteceu.
3. As circunstâncias concretas de agir do recorrente, o mero facto de ser irmão do arguido confesso, a sua situação económica e social são elementos susceptíveis de integrar o quadro especial de atenuação da pena a que se refere o artigo 72º, do CP.
4. Ao não aplicar e atenuar a pena de prisão ao recorrente não se está a aplicar tanto o preceito mencionado como ainda se entende que essa atenuação não tivesse vantagens na reinserção do arguido caso este tenha prevaricado, o que não o fez.
5. Havendo assim um clara violação do artigo 72º, do CP.
6. Aliás a ser condenado o recorrente deveria ter sido a uma pena de prisão não superior a 3 anos e até mesmo suspensa ou caso fosse considerada a sua culpa dentro dos limites das penas dos outros arguidos, existindo violação do CP e CPP, nos termos do disposto nos artigos 21º e 25º, do DL 15/93, de 22.01, e 50º, n.º1, 70º, 71º e 72º, do CP.
7. Não o tendo feito violou o douto acórdão o que preceitua o artigo 50º, do CP.
8. Parte substancial dos factos ou a sua totalidade dado como provados pelo Tribunal “a quo” resultam de escutas telefónicas que terão sido feitas ao arguido e demais arguidos.
9. Tais elementos de prova foram hiper valorados sem que tenha sido dada ao arguido a possibilidade de os contradizer, antes foram-lhe imputadas apenas e só.
10. Não foram realizados e negados sempre os exames periciais por si recorridos.
11. A não possibilidade de realização do contraditório relativamente a tais elementos de prova comprometeu irremediavelmente os direitos de defesa do arguido consignados na CRP artigo 32º, n.º 5, violando assim aquele normativo constitucional.
12. Sendo por isso nulas por não observância das formalidades legais, tendo existido uma clara violação dos artigos 188º e ss.
13. Foi violado o princípio in dubio pro reo previsto no artigo 32º, n.º 2, da CRP, ou seja, o arguido foi condenado apenas e só por meros juízos valorativos, ou seja, a convicção e não com provas concretas e objectivas.
14. Não podendo nunca os juízos subjectivos sobreporem-se às provas concretas quando elas existam e no caso em apreço não existia qualquer tipo de prova a imputar ao recorrente.
15. E tende-se a condenar alguém que possui trabalho fixo e uma vida estável a uma reclusão para ressocializar, o quê e quem.
16. Existiu assim nulidade tanto da acusação como na pronúncia neste processo, pois existiu clara violação do disposto no artigo 283º, do CPP, por isso deverá ser considerado nulo.
17. Existiu ainda uma clara violação do princípio da igualdade e equidade na aplicação das penas que deverá ser ponderada e corrigida tendo em conta as penas aplicadas aos outros co-arguidos e a um deles não recorrente.
Por sua vez, o arguido CC rematou a sua motivação com as seguintes conclusões:
1- O Douto Acórdão da Relação, manteve a condenação do Arguido CC como autor de um crime de tráfico de estupefacientes agravado, nos termos do disposto nos artigos 21º, n.º1 e 24º al. c) do DL n.º 15/93, de 22 de Janeiro, apenas tendo-lhe reduzido a pena concreta anteriormente aplicada de 7 anos de prisão, para 6 anos e 6 meses de prisão, ora partindo da moldura abstracta agravada prevista no art. 24/c na redacção dada pela Lei 11/2004 de 27 de Março.
2-Porém, quanto a este arguido deve em qualquer caso, aplicar-se apenas a moldura penal abstracta do art° 21°/1 DL 15/93 sem a agravação prevista na al. c) do art° 24° desse DL. Ao contrário do Acórdão de 1ª instância e do ora recorrido, consideramos que não se verificam os pressupostos para aplicação ao arguido CC, da agravação prevista na al. c) do art° 24° DL 15/93. O arguido negou que tivesse alegadamente tido quaisquer alegadas compensações remuneratórias relacionadas com alegada actividade ilícita e nenhuma prova foi feita de alegadas avultadas compensações remuneratórias, quanto a este arguido. Não se provaram quaisquer alegados lucros que alegadamente tivesse tido ou alegadamente visasse ter este concreto arguido.
3-Para se considerar existir "avultada compensação remuneratória" havia que se ter provado que montante de lucros se trata, e estes não se provaram "in casu" porque, além de não existirem quanto a este arguido, tratar-se-ia de fazer sempre operação aritmética entre o valor da compra concreta, o da venda concreta e a quantidade envolvida de droga -e nada disso foi apurado quanto a este arguido- e a referência teria sempre de ser feita a quantidades líquidas (não apontadas na Acusação-Pronúncia).
4-Ainda que o Acórdão da Relação tenha considerado provados todos os factos acusatórios que haviam sido dados por provados no Ac. de 1ª instância, quanto ao arguido CC (vide matéria de facto dada por provada e transcrita a fls. 12 a 18 do Ac. recorrido), pode afirmar-se que a droga seria para o CC? Não. E aliás nesses Acórdãos não ficou provado que a mesma fosse a final para este arguido. E, conforme dos autos resulta, não foi apreendida a este arguido qualquer quantia monetária avultada, nem resultou qualquer prova deste arguido ter alegadamente auferido qualquer compensação remuneratória de alegada actividade de tráfico de droga.
5-Ao arguido foi apreendido apenas 400,00 euros que segundo o mesmo referiu em audiência (suas declarações na cassete nº 3, desde o nº 4973 ao final dessa Cassete e desde o n°000I ao final do Lado A e 1ª do B até ao nº 3157 da cassete nº 4) se destinavam a pagar a Segurança Social da sua empresa, o que é perfeitamente plausível e credível visto em tal data já se encontrar realizada a escritura de constituição da sociedade, tendo o registo da firma nas Finanças vindo assim a concretizar-se em 1 de Março de 2004 (conforme referido no Relatório Social deste arguido, a fls. dos autos);
6-As próprias contas bancárias do arguido, revelam que quanto a este arguido não há quaisquer proventos derivados de qualquer actividade ilícita: a do Montepio Geral (vide extracto bancário de fls.) é relativa ao depósito do seu ordenado; sendo a conta do Empresa-A, relativa à sua firma de construção civil, onde o arguido depositou em Janeiro de 2004 a quantia de 5.000,00 euros para depósito do capital mínimo necessário para a constituição da sua sociedade unipessoal, cuja escritura se realizou em Fevereiro de 2004 conforme Doc. junto pelo arguido em audiência dinheiro esse legítimo e derivado do empréstimo que a sua mãe lhe havia concedido para o efeito (cfr. Doc. Junto aos autos em 12-10-05).E da matéria dada por provada nos autos (transcrita a fls.12 a 18 do Acórdão ora recorrido), não resulta qualquer prova em contrário ao ora referido pelo Recorrente.
7-De facto, tal agravante prevista na al. c) do art° 24° do DL 15/93, não se verifica quanto ao arguido CC. Tal norma contém um conceito valorativo que alguma Jurisprudência entende ser uma mera expressão da definição contida no art° 202º CP, entendendo que avultada compensação económica equivale a valor consideravelmente elevado, concretizado no art° 202°/b) CP (superior a 200 unidades de conta, no momento da prática do facto). Entendemos porém que, não é possível equiparar tais conceitos, porque o contido no art° 202°CP se refere a crimes contra o património, não se ajustando pois aos bens jurídicos tutelados pela norma do art° 24° DL 15/93 que incrimina o tráfico de substâncias estupefacientes. (nesse sentido Acs. STJ em 8-07-98, no proc. n°344/98, da 3 Secção e em 15-10-97 no proc. nº 586/97 da 3 Secção).
8-Os critérios que tomem por referência o salário mínimo, por exemplo de um ano, ou outro qualquer valor por referência, são também insusceptíveis de fornecerem "per se" um qualquer dado objectivo. Há que fazer um juízo valorativo que atenda à situação concreta, aos parâmetros do negócio em causa -tráfico de droga- o qual por ser ilícito e punido, com molduras penais abstractas amplas -vide art° 21° DL 15/93- tem desde logo necessariamente margens de lucro elevadas. Só quando a tradução dos valores envolvidos extravasa daquela que é a ilicitude abarcada pela previsão e moldura penal dos artigos 21°e 22°doDL 15/93,é que é lícito se aplicar a al. c) do art°24 desse DL.
9-Só se verifica essa agravante se os quantitativos envolvidos, pelo seu valor extraordinário, fazem com que tal conduta deva ser em abstracto punida mais severamente. Um entendimento diverso deste, como por ex. o do Ac. ora recorrido que aplicou o art° 24°/c) quanto aos factos imputados ao arguido Carlos -o que não concedemos- seria considerar que avultada compensação económica seria por ex. a quantia de 2.992,79 euros, como também seria a quantia de 299.278,74 euros ou 2.992.787,40 euros. Há que atender ainda à realidade do mundo da droga, valorando a possibilidade do "corte" em função das circunstâncias e características do caso, e a tradução acrescida de lucros que isso pode representar; como também atender aos dados apenas virtualmente objectivos como o número de doses, aferidas nas mais das vezes em pesos brutos e não líquidos.
10-Confrontando-se os factos apurados nestes autos, entendemos não cumprir o princípio da legalidade (art°2°CPP) a conclusão a que chegou o recorrido Acórdão de que o arguido CC tenha obtido ou procurasse obter avultada compensação remuneratória. Pois, quanto a este arguido, as quantidades de substâncias estupefacientes que alegadamente se comprovou nestes autos terem sido alegadamente movimentadas e as quantias que se apurou estarem alegadamente envolvidas e resultantes apenas do cálculo do diferencial do preço daquelas substâncias no "mercado de droga" no Continente e nos Açores, e se desconhecendo para que finalidade tais substâncias seriam efectivamente e para quem eram a final, visto da audiência não ter resultado qualquer prova sobre isso, conforme resulta da leitura do Acórdão, além de que há que considerar as alegadas quantidades desde logo apreendidas e as alegadamente não apuradas nestes autos -todos estes factos considerandos são insuficientes para integrar "in casu" a referida agravante.
11- Pelo que, a pena concreta a aplicar-se ao arguido CC deveria ser encontrada dentro da moldura abstracta do art° 21°11DL 15/93de 22/01 e não com a agravante prevista no art° 24°/c) desse DL. Não tendo assim entendido incorre o Ac. recorrido na violação destas normas (artigos 21°/1 e 24° 1 c) desse DL e art° 2° CPP), devendo pois o mesmo ser revogado e aplicar-se na determinação da pena deste arguido a moldura penal abstracta prevista no artº 21°/1 sem qualquer agravação desta, devendo reduzir-se pois consequentemente a pena que o Acórdão ora recorrido aplicou a CC.
12-Independentemente, mas sem conceder do supra exposto, a pena de 6 anos e 6 meses de prisão efectiva aplicada a este Arguido pelo Ac. da Relação, ainda se mostra excessiva e desproporcional "in casu", quer se atendendo à moldura penal abstracta decorrente de aplicação do art° 24°/c) DL 15/93 (na redacção dada pela Lei 11/2004 aplicada pelo Acórdão da Relação), quer à moldura penal abstracta prevista no art° 21°/1 desse DL sem qualquer agravação. Pois, e sem prejuízo do atrás exposto, considerando que tais produtos estupefacientes imputados ao arguido CC no Acórdão, foram desde logo apreendidos nos autos, o que acautelou em muito as exigências de prevenção geral, atenuando ora estas, e considerando ainda, quanto a este arguido, a inexistência de qualquer compensação remuneratória efectiva e avultada que tivesse este alegadamente auferido, julgamos excessiva tal pena de 6 anos e 6 meses de prisão para este arguido.
13-Mesmo considerando a moldura penal abstracta desse tipo de ilícito p. no art° 21°/1 DL 15/93, com a agravante prevista na alínea c) do artº 24° DL 15/93 (na redacção dada pela Lei 11/2004 aplicada pelo Tribunal da Relação), a ligeira redução que o Tribunal da Relação ora recorrido operou na pena aplicada em 1ª instância ao arguido CC foi insuficiente, porquanto devia tê-la reduzido mais ainda, sendo que a pena concreta final a aplicar a este arguido nunca devia, nem deve, exceder os 6 anos de prisão. Pois,
14-o Acórdão recorrido, na mesma esteira do Ac. de lª instância, não faz qualquer referência a quaisquer elevados lucros que tivesse alegadamente o arguido CC concretamente auferido; o Recorrente não tem quaisquer antecedentes criminais, é jovem, estando inserido social, profissional e familiarmente (encontra-se casado após cerca de um ano de namoro com a sua esposa), cfr. resulta do seu Relatório Social de fls. dos autos. Encontra-se desde fase de inquérito sujeito a medida de coacção não privativa da sua liberdade que tem cumprido sempre escrupulosamente, já tendo cumprido inicialmente prisão preventiva, tratando-se da primeira vez que esteve preso.
15-Por outro lado, o arguido trabalha e sempre trabalhou (vide fls.45 dos autos - Doc. que refere os seus descontos para Segurança Social), conforme resulta dos autos. Do seu Relatório Social de fls., consta que o mesmo quando vivia em Cabo Verde chegou a estudar e trabalhar simultaneamente no Hospital de Santa Catarina, e desde que veio para Portugal, tem aqui sempre trabalhado no ramo da construção civil, e ainda com uma experiência laboral como empregado em grande superfície comercial.
16-Tais circunstâncias pessoais deste arguido, não obstante constarem do Relatório Social nos autos, não foram devidamente atendidas pelo Acórdão de 1ª instância nem pelo Ac. ora recorrido -os quais nem sequer referem a sua situação concreta laboral- e indubitavelmente deviam ter sido consideradas na ponderação e determinação da medida da sua pena, e valoradas a favor deste arguido, não tendo ainda tais Acórdãos atendido ao arrependimento manifestado pelo arguido nas suas declarações constantes de Cassete nº 8, desde 0211 ao nº 0315 do lado B, e que deveria ter sido considerado pelo Tribunal como um factor a atender a favor deste arguido, o que não sucedeu.
17-Também se conclui da matéria dada por provada no Acórdão de lª instância, ora mantida pelo Acórdão da Relação, que estes Acórdãos não fazem qualquer referência a que esse arguido alegadamente apresentasse quaisquer sinais exteriores de riqueza, nem fazem qualquer referência a quaisquer concretos lucros que este concreto arguido alegadamente tivesse isolada e concretamente auferido.
18-O Douto Acórdão recorrido na sua fundamentação, não obstante aludir ao art° 71° CP, salvo o devido respeito, não atendeu a todos esses factores aqui referidos, e manteve/aplicou uma pena de prisão que, no nosso entender, continua a ser deveras excessiva ao arguido CC, o qual não tem quaisquer antecedentes criminais nem por tal tipo de crime nem por qualquer outro. As penas devem visar sempre a reinserção social do condenado (art° 40° CP) e não apenas o castigo puro e simples e a pena de prisão é "ultima ratio". Presentemente, as penas de prisão nem sempre reinserem, porém são sempre estigmatizantes. Condenar agora este arguido que está bem inserido sócio-profissional e familiarmente -e decorrido já tanto tempo desde a data dos factos objecto destes autos- a cumprir 6 anos e 6 meses de prisão, seria estigmatizá-lo irremediavelmente e em vez de se reinserir estar-se-á a dificultar a sua reinserção.
19-Também atento o princípio da Justiça Relativa que deve estar subjacente à determinação das penas, não deve, salvo o devido respeito, ser aplicada "in casu" pena de 6 anos e 6 meses de prisão ao arguido CC, o qual não tem quaisquer antecedentes criminais do crime de tráfico nem de qualquer outro, quando ao invés: ao
Arguido DD, com antecedentes criminais, nomeadamente de tráfico tendo
já sido condenado em 2003 em pena de prisão suspensa por 3 anos e violado ora a suspensão da pena com os factos criminosos objecto destes autos (pág.18 do Acórdão de 1ª
instância), foi-lhe ora aplicada pelo Tribunal da Relação, pela prática de crime de tráfico agravado e ainda de um crime de favorecimento pessoal ("Este arguido foi o elo que permitiu a fuga para o estrangeiro de EE" -cfr. pág.27 do Ac de 1ª instância- co-arguido que fugiu à acção da Justiça nestes autos) a pena única de 9 anos e 4 meses de prisão (9 anos pelo tráfico e 8 meses pelo crime de favorecimento pessoal); ao arguido FF ora aplicada a pena de 6 anos e 11 meses de prisão por tráfico de droga agravado, quando este tem antecedentes criminais (cfr. pág. 47 do Ac. de 1ª instância); ao EE, que fugiu à acção da Justiça nestes autos, não tendo comparecido ao julgamento, e com antecedentes criminais inclusive de tráfico de droga, já tendo cumprido prisão efectiva por esse crime (cfr. pág. 45 do Ac. de 1ª instância), foi ora aplicada a pena de 9 anos de prisão por tráfico agravado.
20-Encontra-se pois a pena concreta aplicada ao arguido CC independentemente da moldura penal abstracta aplicada, mas sem conceder sobre o atrás exposto quanto ao dever ser aplicada "in casu" a este arguido a moldura penal abstracta do art° 210/1 DL 15/93 sem qualquer agravação desta -muito próxima daquelas penas concretas aplicadas àqueles três arguidos, quando deveria ser a pena do CC, atentas todas as referidas circunstâncias pessoais e fácticas relativas a este, nunca superior a 6 anos de prisão e distanciar-se muito mais das outras penas aplicadas àqueles outros arguidos.
21-Há que fazer-se as devidas comparações e estabelecer com mais atenção as respectivas diferenças para a avaliação crítica da medida da pena e da pena concreta aplicada a cada um destes arguidos. O arguido CC quis prestar declarações em audiência e aí assumiu os factos em que efectivamente interveio -relativos a 13-02-04 relacionados com o transporte de droga efectuado pelo co-arguido GG (vide declarações de CC na cassete 3, desde o nº 4973 ao final; e desde o n.º 0001 ao final do lado A e lado B até ao nº 3157 da cassete 4), tendo declarado em audiência estar arrependido e querer continuar a trabalhar na construção civil e viver com sua mulher (vide cassete 8, desde o n.º 0211 ao nº 0315 do lado B), cumprindo escrupulosamente as medidas de coacção a que se encontra sujeito nestes autos.
22-O arguido DD, cuja "participação nas transacções era muito maior do que decidiu assumir" (pág. Ac.), tem antecedentes criminais inclusive em tráfico de droga, tendo sido lhe apreendido avultadas quantias em dinheiro, diversos artigos em ouro, carros e bastante quantidade de droga (pág.16 do Ac. de 1ª instância), e contribuiu inclusive para a fuga de EE, o que é bastante censurável e de elevado grau de ilicitude; o FF tem antecedentes criminais, negou os factos, "com os lucros da venda das (...) substâncias, adquiriu uma garagem em Freguesia-A" (cfr. pág.16 do Ac.de1ª instância), e segundo foi provado, dedicou-se à comercialização de produtos estupefacientes desde pelo menos Novembro de 2003 a Agosto de 2004 (pág.6 do Acdelainstância); e o arguido EE, com antecedentes criminais inclusive de tráfico de droga, fugiu à acção da Justiça.
23-Deveria pois a pena aplicada ao arguido CC distanciar-se mais das penas aplicadas a estes três arguidos, devendo ser aquela fixada em medida nunca superior a 6 anos de prisão, mostrando-se a que lhe foi ora aplicada pelo Tribunal da Relação ainda "excessiva" perante todos os factores pessoais deste arguido, a ausência de antecedentes criminais, a inexistência de proventos económicos resultantes de conduta ilícita, e a apreensão desde logo do estupefaciente pelas entidades policiais; e ainda os
factores comparativos supra referidos; pois não pode a sua pena ora aplicada, continuar a ser tão próxima das daqueles três arguidos que não confessaram totalmente os factos,
têm antecedentes criminais, e segundo ficou provado obtinham efectivamente e visavam obter avultadíssimas vantagens económicas com a prática desse ilícito.
24-E o Acórdão ora recorrido limitou-se a afirmar, porém não se referindo concretamente a Cada arguido isoladamente considerado, mas antes conjuntamente considerados (os arguidos DD, AA, HH, CC e FF): "É sem dúvida, muito elevada a ilicitude dos factos, tendo em conta o seu modo de execução, o esquema montado (...), a sofisticação dos meios utilizados, o tempo em que durou a actividade ilícita (cerca de 6 meses), a quantidade e qualidade das drogas traficadas (...), bem como as graves consequências, para a saúde pública e para os potenciais consumidores, decorrentes de tal actividade. O dolo é muito intenso, (...), sendo direccionado ao desenvolvimento de tal actividade ilícita, com vista à obtenção de elevados proventos económicos em pouco tempo. "
25-E assim decidiu: "Ponderando todo esse circunstancialismo e ainda, (...) as condições pessoais e situação económica de cada um dos aludidos arguidos (...) e sua conduta anterior (todos eles com antecedentes criminais, salvo o CC), nos termos (...) do disposto no art.º 71º nºs. 1 e 2 als. a), a e), do CP, conclui-se que perante a moldura penal abstracta correspondente ao ilícito praticado -de 5 a 15 anos de prisão e não de 5 anos e 4 meses a 16 anos de prisão, já que a Lei 11/04 de 27/3 (art.º 54º; alterou de um terço para um quatro a agravação da pena do artO24°do DL 15/93, de 22/01, devendo ser aplicada a redacção mais favorável aos arguidos (...) -é de reduzir, ainda que ligeiramente, as penas dos aludidos arguidos, os quais vão condenados, pelo aludido crime de tráfico agravado de estupefacientes. "
26-O Acórdão da Relação reduziu assim as penas de prisão anteriormente aplicadas, por prática de tal ilícito agravado, a: DD -de 9 anos e 6 meses de prisão, para agora 9 anos de prisão; AA, de 10 anos e 4 meses de prisão, para agora 9 anos e 9 meses de prisão; HH, de 5 anos e 10 meses de prisão, para agora 5 anos e 4 meses de prisão; CC, de 7 anos de prisão, para agora 6 anos e 6 meses de prisão; FF, de 7 anos e 5 meses de prisão, para agora 6 anos e 11 meses; e a EE, de 9 anos e seis meses, para agora 9 anos de prisão.
27-O Acórdão da Relação tendo mantido a aplicação do art° 24°/c) DL 15/93 a estes arguidos, apenas reduziu em igual proporção as penas que a cada um desses arguidos haviam sido aplicadas em 1ª instância, ora fundamentando tal redução apenas na aplicação da moldura penal abstracta p. no art.º 24° DL 11/93 dada pela redacção da Lei 11/2004, mas tendo o Ac. da Relação de resto, e uma vez feita a referida redução das penas, mantido as mesmas distâncias entre as penas desses arguidos, ou seja, manteve as mesmas diferenças de medidas de penas que antes já se verificavam entre as penas concretamente atribuídas a cada um desses arguidos, comparativamente consideradas.
28-O Acórdão recorrido ao ter decidido como decidiu, tendo mantido/aplicado uma pena superior a 6 anos de prisão ao arguido CC, não atendeu devidamente a todas estas circunstâncias concretas e supra referidas nestas Conclusões, e incorreu pois na violação do disposto nos artigos 40°, 71°/1,2, a), c), d) e e) CP e do Princípio da Justiça Relativa, devendo pois ser revogado, procedendo-se à redução da concreta pena de prisão aplicada ao arguido CC, aplicando-se-lhe uma pena concreta próxima dos mínimos legais da moldura penal abstracta do crime em que for condenado, não devendo nunca a pena a aplicar-lhe exceder os 6 anos de prisão.
29-Ainda no caso de V. Exas. entenderem ser a moldura aplicável ao CC a prevista no art° 21°/1 DL 15/93 sem qualquer agravante qualificativa do art° 24°/c) -como aliás preconizamos -não deveria a sua pena concreta exceder a pena concreta aplicada ao arguido II (4 anos e 10 meses de prisão) que não confessou totalmente os factos e não tem antecedentes criminais; nem muito menos exceder a que foi aplicada ao arguido JJ (5 anos de prisão), que não confessou os factos, tem antecedentes criminais por tráfico de droga, já tendo cumprido prisão efectiva por tal crime.
30-Pelo exposto, deve o Douto Acórdão recorrido ser revogado e por conseguinte: considerar-se de qualquer modo não verificados os pressupostos de agravação previstos no art° 24°/c) DL 15/93,devendo a moldura penal abstracta a aplicar-se ao arguido CC ser a constante do art° 21°/1 desse DL sem qualquer agravação; e porque de qualquer modo, mas sem conceder sobre o atrás exposto, a pena de prisão que lhe foi ora aplicada pelo Ac. da Relação continua a ser excessiva, deve proceder-se em todo o caso à redução da mesma, fixando-se pena concreta próxima dos mínimos legais atento o supra exposto, os artigos 71°/1, 2, a), c), d), e) e 40° CP e o Princípio da Justiça Relativa, assim se permitindo a desejável reinserção social do ora Recorrente.
Nas contra-motivações apresentadas a Exm.ª Magistrada do Ministério Público pugna pela improcedência dos recursos.
O Exm.º Procurador-Geral Adjunto neste Supremo Tribunal limitou-se a pronunciar-se sobre a validade e a regularidade dos recursos, tendo consignado que nada obsta ao seu conhecimento.
Colhidos os vistos e realizada a audiência, cumpre agora decidir.
Começando por delimitar o objecto dos recursos, verifica-se que os arguidos BB e AA suscitam nas suas motivações as seguintes questões:
- Nulidade das intercepções telefónicas;
- Nulidade da acusação e da pronúncia;
- Violação do princípio in dubio pro reo;
- Incorrecta dosimetria da pena.
A arguida BB coloca, ainda, a questão da errada qualificação jurídica dos factos.
Por sua vez, as razões de discordância do arguido CC relativamente ao acórdão recorrido circunscrevem-se à qualificação jurídica dos factos e à medida da pena.
Oficiosamente suscita-se questão atinente à qualificação jurídica dos factos no que concerne ao arguido AA.
O tribunal colectivo considerou provados os seguintes factos:
«A) Da actividade em geral
Desde data não concretamente apurada mas pelo menos desde Novembro de 2003, os arguidos DD (também conhecido e tratado por «...»), CC, FF e HH (também conhecido e tratado por «KK»), dedicaram-se à comercialização de produtos estupefacientes nesta ilha de S. Miguel. Os primeiros até Março/Abril de 2004 e os dois últimos até Agosto de 2004.
Os produtos em causa, nomeadamente heroína, cocaína e haxixe, eram adquiridos no território português do continente e transportados para esta ilha por via aérea, através de «correios» recrutados e pagos pelos fornecedores ou por via postal.
As encomendas eram combinadas via telefone aos fornecedores, que eram principalmente o AA e o EE, contando o primeiro com a colaboração da sua mulher BB.
Ao longo do tempo estiveram encarregados do transporte dos referidos produtos do continente para esta ilha, pelo menos os arguidos LL, BB, GG e MM.
A heroína e a cocaína eram adquiridas no continente por valores situados entre os 30,00 € e os 40,00 € o grama e o haxixe a cerca de 200,00 € cada «sabonete» de 250 gramas. Nesta ilha de S. Miguel a heroína e a cocaína têm um valor de mercado de 200,00 € a 250,00 € o grama e o haxixe 900,00 € cada «sabonete».
Uma parte dos arguidos é de origem cabo-verdiana, tendo entre eles laços de parentesco, afinidade ou de proveniência (EE, AA, BB, NN, II, CC, OO e PP.
Entre uma parte significativa dos arguidos há ligações de carácter familiar ou análogo: DD é irmão de AA; BB é a companheira de AA; OO era companheira de DD, e irmã de CC; LL casou recentemente com CC; MM foi companheira de CC até ao dia em que foi detida e depois presa; II é primo de NN e de CC; e FF é cunhado de HH.
Uma grande parte dos arguidos trocava de número de telemóvel com muita frequência. E por vezes uns arguidos utilizavam os telemóveis de outros, como foi o caso de CC usar o telemóvel do arguido DD para estabelecer uma conversa telefónica com GG.
Alguns dos arguidos eram também conhecidos por alcunhas. Assim, pelo menos a LL era também conhecida por ...; DD era também conhecido por ..., ... Júnior ou Chi; o HH era também conhecido por ...; O MM era também conhecido por ...; a BB era também conhecida por ...; a OO era também conhecida por ...; e o FF era também conhecido por .....
Os proventos da actividade empreendida pelos arguidos foram utilizados de modo diverso, dando cada um o destino que melhor entendeu. Assim, para além do seu próprio sustento, AA comprou diversos veículos automóveis usados e objectos em ouro, que exportou para Cabo Verde, para além de um veículo para seu próprio uso; FF comprou diversas viaturas automóveis e uma garagem; HH sustentou a sua empresa de construção civil, que atravessava um momento economicamente difícil (sustentou ainda o seu próprio consumo, pois que se tornou ele próprio toxicodependente); CC sustentava uma irmã que estuda no ensino superior em Leiria; MM sustentou o seu próprio consumo de heroína e cocaína, uma vez que é toxicodependente; LL ajudou os seus pais.
DD veio para os Açores no último quartel de 2003. Depositava uma parte das quantias apuradas em conta bancária da sua companheira OO. Outra parte, de dinheiro e de objectos em ouro que aceitava a troco das referidas substâncias, transportou-os consigo para o continente, para onde viajou várias vezes.
A OO em duas ocasiões aplicou algum daquele dinheiro num fundo mobiliário: em 2/1/2004 e em 22/1/2004. Resgatou essas aplicações no dia 10/2/2004.
No dia 3 de Junho de 2004 o arguido DD, através de chamada telefónica que fez para EE, deu-lhe conta que havia sido detido e que ele deveria fugir para Cabo Verde, o que este fez.
B) Das aquisições e transporte dos produtos
Na concretização do que vem dito, os arguidos, depois de estabelecerem entre si os necessários contactos telefónicos e de providenciarem a pessoa que iria fazer o transporte, procederam pelo menos às seguintes operações:
no dia 13 de Fevereiro de 2004, no voo da SATA das 8,45 horas, o arguido GG viajou de Ponta Delgada para Lisboa, depois de ter sido incumbido pelo CC de se deslocar àquela cidade afim de ser portador de um pacote para Ponta Delgada, que lhe seria entregue em Lisboa por uma pessoa.
O contacto em Lisboa era o arguido II, o qual não quis entregar a encomenda ao GG, razão pela qual o arguido CC teve de ir ele próprio a Lisboa nesse mesmo dia. Embarcou em Ponta Delgada no voo das 21,25 horas.
Em Lisboa o arguido ficou hospedado na Residencial do Sul, na Endereço-A, local onde também CC se hospedou depois de chegar àquela cidade.
No dia seguinte CC entregou ao GG um pacote contendo 100,45 gramas de heroína, que este transportou para esta cidade, conforme combinado, tendo aqui chegado no dia 14 de Fevereiro, pelas 20,40 horas.
Logo que chegasse a Ponta Delgada o GG haveria de ir deixar o pacote na casa do CC. No entanto foi interceptado pela polícia, que apreendeu o produto.
Antes desta data o arguido GG deslocou-se a Lisboa outras 4 vezes, às ordens de CC, para a mesma finalidade, uma das quais no dia 31 de Janeiro, tendo regressado a 1/2/2004.
Noutra dessas ocasiões, na noite de 25 para 26 de Janeiro de 2004, cerca da meia-noite, foi a arguida OO quem, depois de ter recebido instruções do seu companheiro DD, entregou ao GG, no aeroporto de Lisboa, um saco vermelho contendo no seu interior quantidade não apurada de heroína.
GG viajou para Ponta Delgada no dia 26, no voo das 6.30 horas e chegado a esta cidade fez entrega do saco e seu conteúdo ao arguido CC.
Por cada uma dessas viagens CC pagava-lhe 400,00 € e a viagem de avião.
No dia 25 de Fevereiro de 2004 a arguida LL, que residia em Lisboa, viajou desde aquela cidade até Ponta Delgada, às ordens de EE, transportando consigo quantidade indeterminada de heroína, que aqui entregou ao arguido DD, com quem se encontrou nesse mesmo dia junto ao hospital velho desta cidade.
Pernoitou em Ponta Delgada, numa residencial, cuja despesa foi suportada pelo DD. E no dia seguinte regressou a Lisboa.
Por efectuar este transporte a arguida LL recebeu de EE a quantia 750,00 €.
No dia 7 de Março de 2004 a arguida BB deslocou-se de Lisboa para Ponta Delgada, onde chegou cerca das 13,35 horas, tendo já regresso marcado para o mesmo dia. E, com efeito, nesse mesmo dia, voltou para Lisboa no voo da SATA das 21,25 horas. Veio buscar dinheiro que serviu para pagar a heroína e o haxixe que veio a ser apreendido no dia seguinte a LL.
No dia 8 de Março de 2004 o arguido AA encontrou-se em Lisboa com a arguida LL, a quem entregou uma mala contendo no seu interior 2000,700 gramas de canabis e 191,592 gramas de heroína.
Tal mala e seu conteúdo destinavam-se ao arguido DD, a quem a arguida LL a deveria entregar, o que só não fez porque a polícia a interceptou no aeroporto de Ponta Delgada, à chegada, apreendendo os referidos produtos.
Em dia não apurado do mês de Março de 2004 o arguido CC viajou de Ponta Delgada para Lisboa. Depois de ter pedido à sua companheira MM que lhe fornecesse o endereço da casa da mãe daquela, no dia 19 de Março de 2004, o arguido CC enviou a partir da estação dos CTT de Cascais, um pacote postal contendo uma embalagem de DVD que acondicionava uma quantidade não apurada de heroína. Tal pacote postal foi dirigido a MM, como destinatária, figurando no endereço a morada da mãe desta, na Endereço-B – Travessa do Mestre Henrique, nº ...., Ponta Delgada. O remetente exibia o nome de PP (nome da irmã de CC) e a morada inscrita era de Cascais, correspondente à da também sua irmã e co-arguida OO.
CC viajou para Ponta Delgada nesse mesmo dia. Aqui chegado pôs logo a MM de sobreaviso de que haveria de chegar uma encomenda dirigida a ela, na morada da sua mãe, mas que era uma coisa importante para ele. Por isso deveria ir para casa da sua mãe e ali esperar pela chegada da encomenda. Assim que a mesma fosse entregue deveria avisá-lo imediatamente.
O pacote postal foi entregue no dia seguinte. A MM telefonou-lhe avisando-o do facto. Ele compareceu de imediato no local. Com o pacote postal em seu poder, levou consigo a MM de volta para sua casa, na Endereço-D, em Ponta Delgada.
No dia 1 de Abril de 2004, a arguida MM viajou de Ponta Delgada para Lisboa no voo da SATA das 8,45 horas. Foi incumbida, pelo seu companheiro CC, de se deslocar àquela cidade afim de levar dinheiro e depois trazer uma certa quantidade de heroína para Ponta Delgada. Deveria entregar o dinheiro ao II, em Lisboa, o qual lhe deveria entregar o produto. Para tanto levava consigo um rádio, que previamente o arguido CC havia adquirido no comércio local, o qual serviria para acondicionar o produto de molde a disfarçar a sua posse na viagem aérea de regresso.
O CC comprou a passagem, que juntamente com o rádio entregou à MM, ficando a caixa de cartão que acondicionava aquele em sua casa, na Endereço-D, em Ponta Delgada.
Em Lisboa a arguida MM encontrou-se com II, em casa do qual ficou hospedada.
O arguido II comprou em Lisboa um rádio igual ao que a MM havia levado. Tratou depois de acondicionar 243,300 gramas de heroína dentro deste e no dia 3 de Abril acompanhou a MM ao aeroporto da Portela, seguindo esta para Ponta Delgada em voo da SATA. Seguindo as instruções que tinha a arguida MM ao chegar deveria ir para casa e fazer entrega do rádio e seu conteúdo ao seu companheiro CC.
No dia 3 de Abril de 2004, pelas 16,15 horas, ao chegar a Ponta Delgada, a arguida MM foi interceptada pela polícia, que procedeu à apreensão do rádio e da heroína.
CC tinha um grande ascendente sobre a arguida MM, não conseguindo esta opor-se às ordens que ele lhe dava.
No dia 11 de Janeiro de 2005 o arguido QQ fez-se transportar de Lisboa para Ponta Delgada, no voo SATA que chegou ao aeroporto desta cidade cerca das 20,30 horas, trazendo consigo 687,3 gramas de heroína.
Para lhe não ser encontrado esse produto, no caso de ser interpelado por agentes da autoridade, o arguido havia adoptado a seguinte cautela: da parte superior que envolve o pé de uma das botas, tinha separado o piso; depois, na câmara existente entre essas duas partes, tinha colocado um volume de heroína envolvida por plástico, um em cada elemento do par, espalmando-o para adoptar a forma das câmaras, que são semelhantes a uma palmilha; de seguida tinha voltado a colar as partes separadas, cosendo ainda, a borda superior do piso à parte que envolve o pé, de modo a que mais facilmente se separasse; finalmente tinha calçado essas botas e com elas nos pés é que veio a desembarcar.
Aquela heroína pertencia a pessoa cuja identidade se não apurou e o arguido QQ iria entregá-la a outra pessoa, cuja identidade lhe seria revelada quando cá chegasse. Pelo transporte efectuado iria receber 2 000,00 €, tendo-lhe sido paga a passagem aérea.
Com excepção da remessa trazida pelo arguido AA1, bem como a remetida via CTT pelo CC, cuja origem se não apurou, todas as demais tiveram origem nos arguidos AA e EE, coadjuvados pela BB e pelo II.
C) Da venda local aos consumidores
A heroína, cocaína e haxixe que da maneira descrita os arguidos faziam introduzir nesta ilha de S. Miguel, destinavam-se a ser vendidos aos consumidores dessas substâncias, que as procuram.
Os arguidos DD, CC, FF e HH encarregavam-se da venda a terceiros. Mas para além destes, também MM e JJ o faziam, o primeiro por conta do FF e o segundo por conta de DD.
No período entre 10 de Novembro de 2003 e 3 de Janeiro de 2004 o arguido CC alugou três viaturas, tendo pago pelo aluguer das mesmas a quantia total de 2 146,28 €, tendo percorrido nesse período 7 838 quilómetros, por toda a ilha, no exercício da actividade em referência.
No dia 19 de Novembro de 2003 MM encontrava-se na zona da Calheta de .., em Ponta Delgada, tendo consigo 14 panfletos contendo 0,436 gramas de heroína. Destinava-os à venda aos consumidores que a quisessem comprar. Tal substância pertencia ao FF, a quem prestava contas. O seu lucro consistia em obter quantidades não apuradas de heroína para seu próprio consumo, uma vez que é toxicodependente. MM desenvolveu esta actividade pelo menos desde 19 de Novembro até 25 de Janeiro de 2005.
No dia 10 de Março de 2004 o arguido JJ foi detido quando tinha na sua posse 0,410 gramas de heroína, dividida em 5 panfletos, a qual destinava à venda a consumidores que o procurassem.
Pelo menos desde 25/1/2004 até 10/3/2004 o arguido JJ adquiriu por várias vezes heroína a DD, para depois a revender a terceiros consumidores.
O arguido AA1, pelo menos desde 31/12/2003 até 25/1/2005, transportou, em inúmeras ocasiões, os arguidos FF, HH e DD, quando estes iam tratar de assuntos relacionados com a compra e venda de heroína e cocaína. Nomeadamente transportou todos aqueles arguidos para o parque de estacionamento do ... ...., na Local-J de ..., em Ponta Delgada no dia 2/2/2004.
O arguido AA3 tinha em seu poder, em sua casa, onde lhe foi apreendida, uma mala de viagem com uma cinta de identificação de bagagem referente ao voo SATA 128 de 13 Janeiro, onde constava o nome de YY.
D) - Dos rendimentos da comercialização dos referidos produtos
Os arguidos DD, CC, FF e HH auferiram em seu proveito as quantias advenientes do diferencial de preços de compra (no continente) e de venda da heroína, da cocaína e do haxixe nesta ilha.
Também AA e mulher BB e o arguido EE auferiam em seu proveito o diferencial de preços entre a compra e a venda daqueles produtos.
Tais lucros permitiram ao arguido DD proceder a depósitos de quantias monetárias na conta bancária da sua companheira OO, nomeadamente:
- nos dias 19, 20 e 28/11/2003 depositou 3 300,00 €;
- no dia 2 /12/2003 depositou 8 565,00 €;
- no dia 4 /12/2003 depositou 4 700,00 €;
- no dia 2/1/2004 depositou 5 000,00 € e 500,00 €;
- no dia 9/1/2004 depositou 2 160,00 €;
- no dia 21/1/2004 depositou 4 030,00 €;
- no dia 26/1/2004 depositou 16 450,00 €.
Para além disso levava ele próprio consigo quantias em dinheiro, de montante não apurado, de cada vez que se deslocava a Lisboa. Para além do dinheiro levava também consigo os objectos em ouro que recebia a troco de fornecimentos a terceiros dos referidos produtos. De tal sorte que no dia 28/1/2004 lhe foi apreendida no aeroporto de Ponta Delgada, quando se aprestava a embarcar para Lisboa, a quantia de 14 240,00 € e uma apreciável quantidade de objectos usados em ouro.
No dia 5/3/2004, à noite, o arguido CC entregou 3 500,00 € ao arguido DD.
A arguida OO resolveu aplicar algum daquele dinheiro depositado na sua conta. Assim, no dia 2/1/2004 subscreveu unidades de participação no valor de 5 001,45 €; e em 22/1/2004 subscreveu 4 029,74 € de unidades de participação no mesmo fundo. Resgatou essas aplicações no dia 10/2/2004.
Parte do dinheiro apurado pelo DD e que a OO geria, foi aplicado na compra de viaturas automóveis usadas que exportaram para Cabo Verde.
O arguido DD adquiriu ainda o veículo automóvel de marca Ford, modelo Fiesta, com a matrícula Nº-0.
A este arguido foi também apreendido, no dia 9/3/2004, na casa em que residia, no ..., nas ... de Freguesia-A, 102,342 gramas de heroína, 3 280,00 € em dinheiro e diversos artigos em ouro. E no dia 20/4/2004 foram-lhe apreendidas uma balança e um moinho.
Por sua vez os arguidos AA e BB, com os proventos da actividade descrita, adquiriram viaturas automóveis usadas, que exportaram para Cabo Verde, bem assim como objectos em ouro que igualmente exportaram para o mesmo destino. Adquiriram ainda o veículo de marca Audi A3, de matrícula Nº-1, que se encontra registado em nome da BB, e objectos em ouro que tinham na sua casa.
Aos arguidos AA e BB foram ainda apreendidos, no dia 16/6/2004, 22 595,00 €, objectos em ouro no valor de 4 518,45 €, uma pistola semi-automática 6,35 mm., de marca Browning (em condições de efectuar disparos), 5 munições Browning em condições de utilização, uma balança de precisão e um moinho (ambos com vestígios de heroína e de cocaína) e o Nº-2 com matrícula Nº-1.
O arguido FF que não é titular de carta de condução, por seu turno, com os lucros da venda das referidas substâncias, adquiriu uma garagem em Freguesia-A e os seguintes veículos: Toyota Celica, com a Nº-3; Honda Civic, com a matrícula Nº-4; Yamaha YZF–R6, com a matrícula Nº-5.
Muitos dos proventos da actividade destes arguidos, bem assim como de outros (como de EE) tiveram destino incerto.
Foi ainda relevantemente apreendido:
ao arguido CC, no dia 3/4/2004, uma caixa de rádio em cartão, uma pistola de alarme BBM, modelo 315 auto, de calibre 8 mm., com o respectivo carregador e 7 munições de alarme e um veículo automóvel de marca Fiat, modelo Punto, com a matrícula Nº-6, o qual foi adquirido com os proventos da actividade de venda das referidas substâncias;
ao arguido FF, 1 900,00 €, provenientes da actividade referida, os referidos veículos e dois telemóveis;
ao arguido AA4 uma pistola de alarme de calibre 8 mm., em bom estado de conservação e funcionamento;
aos arguidos AA5 e MM, os respectivos telemóveis;
ao arguido II 250,00 € e telemóvel.
Os arguidos DD, EE, AA, BB, HH, CC e FF quiseram, cada um por si ou actuando em conjugação de esforços, adquirir, ter em seu poder, fornecer a terceiros, ceder para venda e vender as substâncias descritas, conhecendo perfeitamente a sua qualidade e natureza proibida.
Os arguidos LL, NN, II, OO, GG e MM conheciam as qualidades e natureza dos produtos que detiveram ou transportaram, actuando cada um deles querendo com a sua conduta auferir contrapartidas económicas.
Os arguidos JJ e MM conheciam igualmente a qualidade dos produtos que venderam e a sua natureza proibida, querendo auferir em contrapartida quantidades de heroína e de cocaína para sustentar o seu próprio consumo.
O arguido DD pretendeu que o arguido EE fugisse para o estrangeiro, para se eximir à acção da justiça no âmbito da investigação que deu origem a este processo.
O arguido AA sabia que a pistola que possuía não se encontrava registada nem manifestada. Sabia ainda que não tinha licença de porte de arma e que a detenção daquela pistola era proibida. Mas ainda assim quis tê-la em seu poder.
Mais se provou:
A arguida LL tem 20 anos de idade e não exerce qualquer profissão. Tem o 7º ano de escolaridade. Casou no passado mês de Junho com o arguido CC, com quem vive numa casa arrendada. Confessou parcialmente os factos. Não regista antecedentes criminais.
O arguido DD é casado, mas não vive com a sua mulher. Tem 33 anos de idade e é nacional de Cabo Verde. Tem 5 filhos, com idades compreendidas entre os 7 e os 10 anos. Está em Portugal há cerca de 5 anos. Tem a profissão de pedreiro, a qual exercia antes de vir para os Açores, auferindo 700,00 € por mês. Tem o 6º ano de escolaridade. Já foi condenado em Maio de 2003 por tráfico de menor gravidade, numa pena de 2 anos e 6 meses de prisão, que ficou suspensa na sua execução por 3 anos. Já foi condenado também, em 2005, por condução sem carta, em pena de multa.
O arguido EE tem 34 anos de idade, é nacional da República de Cabo Verde e já foi anteriormente condenado, em 2004, por tráfico de substâncias estupefacientes, na pena de 4 anos e 6 meses de prisão.
O arguido JJ é solteiro e tem a profissão de pedreiro, que exerce, auferindo 35,00 € por dia. Tem a 4ª classe. Vive com a sua mãe, em casa desta. É consumidor de heroína e dependente desta substância, que injecta em si próprio. Já fez tratamentos de desintoxicação, mas teve sempre recaídas. Já foi anteriormente condenado, em 1998 por tráfico de substâncias estupefacientes, numa pena de 4 anos e 3 meses de prisão; e noutras duas vezes por condução sem carta, em pena de multa.
O arguido AA é solteiro mas já viveu com várias companheiras, sendo a actual a arguida BB. Tem 4 filhos, um de cada uma das anteriores companheiras. Tem 39 anos de idade e é de nacionalidade cabo-verdiana. Tem o 6º ano de escolaridade. Já foi condenado, em 1998, numa pena de 6 anos e 3 meses de prisão, que cumpriu, por tráfico de substâncias estupefacientes.
A arguida BB é a companheira do arguido AA. É comerciante de profissão, a qual exerce num café que explora desde Outubro de 2004. Tem um filho com 12 anos de idade, que vive em Cabo Verde com a avó materna. Tem o 6º ano de escolaridade. Não regista antecedentes criminais.
O arguido AA4 é solteiro. Tem um filho com 3 anos de idade. Vive com a sua companheira e filho numa casa arrendada. Tem o 6º ano de escolaridade. Já foi anteriormente condenado, em três diferentes ocasiões, por condução sem carta.
O arguido AA5 tem 27 anos de idade e é casado, mas encontra-se separado da sua mulher. Tem dois filhos de duas mulheres diferentes, um com 5 anos de idade e outro com 6 meses de idade, os quais vivem com as respectivas mães. Tem apenas o 3º ano de escolaridade. Está desempregado e não tem motivação para se empregar, dado que não tem hábitos de trabalho e é pessoa com pouca capacidade de descentração e análise crítica. Já foi anteriormente condenado por condução sem carta, em 2003, em pena de multa; por auxílio material, também em 2003, em pena de multa; duas vezes por ofensa à integridade física, numa delas em concurso com denúncia caluniosa, em 2004, em pena de multa.
O arguido HH é empreiteiro de construção civil. É casado e tem 3 filhos, com 14, 9 e 7 anos de idade. Vive com a sua mulher e filhos numa casa cedida pelo município e pela qual paga contraprestação simbólica. Tem a 4ª classe. Na data dos factos era consumidor e dependente de heroína e cocaína. Confessou os factos e mostrou-se seriamente arrependido e ter propósito de emenda. Já foi condenado 4 vezes por condução sem carta.
O arguido QQ é solteiro mas tem 6 filhos, 5 deles em Cabo Verde e 1 em Portugal, os quais residem com as respectivas mães. Tem 28 anos de idade, é nacional de Cabo Verde e está em Portugal desde o ano 2000. Tem a profissão de pedreiro, no exercício da qual aufere 500,00 € por mês. Actualmente vive num quarto arrendado, sendo ajudado pelos seus pais, que vivem em Lisboa. Tem capacidade de descentração, análise crítica e possui um discurso assertivo. Confessou os factos e não regista antecedentes criminais.
O arguido AA1 exerce a profissão de taxista na Endereço-E. É casado e tem 3 filhos, com 9, 8 e 6 anos de idade. Vive com a sua mulher e filhos, em casa própria que adquiriu com recurso a empréstimo bancário que amortiza mensalmente. Tem o 6º ano de escolaridade. Já foi condenado várias vezes: em 1983 por furto, em 1984 por desobediência, em 1985 por furto, em 1986 por furto de uso de veículo, em 1988 por furto, em 1990 por furto, em 1993 por furto de uso de veículo, tendo já cumprido penas de prisão.
O arguido II tem a profissão de pedreiro. É casado e pai de 5 filhos. Confessou parcialmente os factos. Mostrou-se seriamente arrependido e ter propósito de emenda. Não regista antecedentes criminais.
O arguido MM tem 32 anos de idade. É divorciado e tem um filho com 9 anos de idade. Tem o 6º ano de escolaridade. Cedo se envolveu no consumo exagerado de drogas duras e bebidas alcoólicas. Já fez sem sucesso vários tratamentos. Reside com os seus pais e irmão, em casa daqueles. Desde Março de 2004 que integra um tratamento de substituição com metadona, fazendo testes, o qual tem corrido bem. Desde Setembro de 2004 que frequenta um curso de carpintaria na Escola Profissional de Capelas, aí auferindo uma bolsa mensal de 100,00 €. Já foi condenado em 1994 por condução em estado embriaguês, em pena de multa; em 1995, pelo mesmo crime, também em pena de multa; em 1996 por ofensa à integridade física, em pena de multa; em 1997 por detenção de arma proibida, em pena de multa; em 1999 por consumo de substâncias estupefacientes, em pena de multa; em 2001 por condução em estado de embriaguês, em pena de prisão suspensa na sua execução; em 2002, novamente por condução em estado de embriaguês, em pena de prisão suspensa na sua execução; em 2004, pelo mesmo crime, foi condenado em pena de 7 meses de prisão efectiva, que cumpriu.
O arguido CC é casado com a arguida LL desde Julho passado. Vive com a sua mulher em casa arrendada. Tem o 12º ano de escolaridade. Não regista antecedentes criminais.
A arguida OO tem 29 anos de idade, é solteira (embora tivesse durante algum tempo vivido em união de facto com o arguido DD) e é nacional de Cabo Verde. Está em Portugal há cerca de 4 anos. Trabalha como empregada doméstica. Tem o 9º ano de escolaridade e não regista antecedentes criminais.
O arguido PP tem 35 anos de idade. É casado, cidadão da República de Cabo Verde e já foi condenado em 1999 por ofensa à integridade física na forma tentada, em pena de multa; e em 2003 por falsificação de documentos, em pena de multa.
O arguido FF tem 32 anos de idade e apesar de ser solteiro já viveu com duas companheiras, tendo dois filhos da primeira (com 10 e 7 anos de idade) e um da segunda (com 9 meses de idade). Frequentou a 1ª classe, que não concluiu. Tem a profissão de pedreiro, que desempenhava na empresa do seu cunhado (arguido HH). Vive com a sua companheira e filho em casa arrendada. Já foi anteriormente condenado: em 1991 por furto qualificado em pena de prisão suspensa na sua execução (suspensão veio a ser revogada); em 1992 foi condenado três vezes, por furto e por furto de uso de veículo, sendo condenado em penas de prisão; em 1993 por ser refractário foi condenado em pena de multa; e em 1999, por condução sem carta foi condenado em pena de multa.
O arguido GG tem 27 anos de idade e é solteiro. Tem o 6º ano de escolaridade. Vive com a sua mãe e irmãos em casa daquela. Trabalha na área da restauração, onde aufere 358,00 € por mês. Tem capacidade de descentração, análise crítica e possui um discurso assertivo. Confessou parcialmente os factos e não regista antecedentes criminais.
A arguida MM é solteira e não exerce qualquer profissão. Foi mãe há menos de um mês. Tem a 3ª classe. Vive com os seus pais em casa destes. Confessou integralmente os factos e mostrou-se seriamente arrependida. Não regista antecedentes criminais.» (2).
Nulidade das Intercepções Telefónicas
Alegam os arguidos BB e AA que as operações de intercepção telefónica com base nas quais o tribunal colectivo formou a sua convicção relativamente aos factos que considerou provados e que os incriminam foram efectuadas com violação do disposto no artigo 188º, do Código de Processo Penal (3), sem controlo por parte do juiz de instrução, visto que as não acompanhou, tendo sido os agentes de polícia criminal que procederam à selecção da matéria transcrita, fazendo uma síntese do que consideraram relevante para a investigação, para além de que não foram levadas ao conhecimento do juiz de instrução imediatamente, ou seja, no próprio dia ou no dia seguinte, antes três meses depois, violações estas que configuram verdadeiras proibições de prova, inquinando todo o material probatório recolhido.
Decidindo, começar-se-á por assinalar que esta questão foi colocada pelos arguidos no recurso que interpuseram para o Tribunal da Relação de Lisboa, tendo este tribunal considerado que o eventual desrespeito pelas formalidades previstas no artigo 188º, do Código de Processo Penal, acarreta a verificação de nulidade sanável, sujeita ao regime de arguição dos artigos 120º e 121º, conforme jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça (4), tendo sido indeferida a arguição de nulidade por haver sido apresentada, apenas, no recurso da decisão final, ou seja, fora de prazo, em momento em que a eventual invalidade já se encontrava sanada.
Certo é que os arguidos BB e AA na motivação de recurso dirigida a este Supremo Tribunal se limitaram a repetir os argumentos já apresentados no recurso que dirigiram ao Tribunal da Relação de Lisboa, sem que algo houvessem alegado sobre a decisão por este tribunal proferida na qual, por arguição intempestiva, se considerou sanada a nulidade em causa.
Deste modo e considerando que a jurisprudência deste Supremo Tribunal de Justiça em matéria de inobservância do formalismo previsto na lei adjectiva penal para a realização das escutas telefónicas (artigo 188º), após ordem e autorização judicial para o efeito, se mantém, há que considerar sanada a eventual nulidade arguida (5).
Nulidade da Acusação e da Pronúncia
Entendem os arguidos que a acusação e a pronúncia enfermam de nulidade, visto que uma e outra são constituídas por uma amálgama de factos confusos e genéricos, dos quais se não puderam defender, o que tornou impossível a sua defesa, violando assim o princípio constitucional segundo o qual o processo penal assegura todas as garantias de defesa.
Também esta questão já foi colocada pelos arguidos no recurso interposto para o Tribunal da Relação de Lisboa, tribunal que, obviamente, lhe deu a necessária resposta, tendo considerado, por um lado, que muito embora a acusação e a pronúncia não primem pela clareza, contêm um conjunto de factos concretos, bem identificados e precisos, constituindo o núcleo da incriminação, dos quais os arguidos puderam defender-se e exercer o contraditório, sem diminuição das garantias de defesa e, por outro lado, que a eventual nulidade invocada se encontra há muito sanada, posto que deveria ter sido arguida após a notificação da acusação ou após a notificação da decisão instrutória de pronúncia.
Do exame da acusação e da pronúncia, tal como se decidiu no Tribunal da Relação de Lisboa, resulta que ali vêm descritos factos concretos contra os aqui arguidos, integrantes dos crimes pelos quais foram acusados, pronunciados e condenados.
Assim sendo, improcede a arguição de nulidade, nulidade que, como se decidiu em 2ª instância, sempre estaria sanada – artigos 283º, n.º 3, alínea b), 308º, n.º 2, 120º, n.º1 e 119º.
Violação do Princípio In Dubio Pro Reo
Alegam ainda os arguidos BB e AA que foi violado o princípio constitucional in dubio pro reo, porquanto foram ambos condenados sem que houvessem sido produzidas provas bastantes relativamente aos factos que lhes foram imputados.
Como é sabido, o Supremo Tribunal de Justiça só pode sindicar a aplicação do princípio in dubio pro reo quando da decisão impugnada resulta, por forma evidente, que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e que, nesse estado de dúvida decidiu contra o arguido, posto que, saber se o tribunal recorrido deveria ter ficado em estado de dúvida, é uma questão de facto que exorbita os poderes de cognição do Supremo Tribunal enquanto tribunal de revista (6).
Ora, os arguidos BB e AA ao fundamentarem a sua invocação de violação do princípio in dubio pro reo na circunstância de não haverem sido produzidas provas bastantes relativamente aos factos que lhes foram imputados, estão a afirmar que as instâncias perante as provas produzidas deveriam ter ficado em estado de dúvida e, nesse estado, face àquele princípio, os deveriam ter absolvido.
No entanto, do exame do acórdão recorrido, bem como do acórdão de 1ª instância, tendo em atenção a decisão de facto que lhes subjaz, decorre que as instâncias não ficaram na dúvida em relação a qualquer facto, designadamente no que concerne aos factos imputados àqueles dois arguidos.
Deste modo, improcedem também nesta parte os recursos dos arguidos BB e AA.
Qualificação dos Factos Imputados à Arguida BB
É entendimento desta arguida que os factos provados atinentes ao seu comportamento se ajustam mais à previsão do artigo 25º, do DL 15/93, de 22 de Janeiro, visto que se limitou, na convicção dos julgadores, a transportar estupefacientes.
Vejamos se assim é ou não.
O crime de tráfico de menor gravidade, previsto no artigo 25º, do DL n.º 15/93, como a sua própria denominação legal sugere, caracteriza-se por constituir um minus relativamente ao crime matricial, ou seja, ao crime do artigo 21º, do DL n.º 15/93 (7).
Trata-se de um facto típico cujo elemento distintivo do crime-tipo reside, apenas, na diminuição da ilicitude, redução que o legislador impõe seja considerável, indicando como factores aferidores de menorização da ilicitude, a título meramente exemplificativo, os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção e a qualidade ou a quantidade das plantas, substâncias ou preparações.
É pois a partir do tipo fundamental, concretamente da ilicitude nele pressuposta, que se deve aferir se uma qualquer situação de tráfico se deve ou não qualificar como de menor gravidade (8).
Tal aferição, consabido que a ilicitude é traduzida pelo facto no seu momento objectivo, não pode prescindir de uma análise de todas as circunstâncias objectivas que em concreto se revelem e sejam susceptíveis de aumentar ou diminuir a quantidade do ilícito.
Assim e para além das circunstâncias atinentes aos factores de aferição da ilicitude indicados no texto do artigo 25º, do DL n.º 15/93, já atrás citados, há que ter em conta todas as demais circunstâncias susceptíveis de interferir na graduação da gravidade do facto, designadamente as que traduzam uma menor perigosidade da acção e/ou desvalor do resultado, em que a ofensa ou o perigo de ofensa aos bens jurídicos protegidos se mostre significativamente atenuado, sendo certo que para a subsunção de um comportamento delituoso (tráfico) ao tipo privilegiado do artigo 25º, do DL n.º 15/93, como vem defendendo este Supremo Tribunal (9), torna-se necessária a valorização global do facto, tendo presente que o legislador quis aqui incluir, como já atrás se consignou, os casos de menor gravidade, ou seja, aqueles casos que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo, o que tanto pode decorrer da verificação de circunstâncias que, global e conjugadamente sopesadas, se tenham por consideravelmente diminuidoras da ilicitude do facto, como da não ocorrência (ausência) daquelas circunstâncias que o legislador pressupôs se verificarem habitualmente nos comportamentos e actividades contemplados no crime-tipo, isto é, que aumentam a quantidade do ilícito colocando-o ao nível ou grau exigível para integração da norma que prevê e pune o crime-tipo.
Vem provado que a arguida BB é companheira do arguido AA, o qual foi fornecedor de droga dos co-arguidos DD, AA6, FF e HH, que se dedicaram ao tráfico de estupefacientes na ilha de S. Miguel, os dois primeiros de Novembro de 2003 a Março /Abril de 2004, os dois últimos de Novembro de 2003 a Agosto de 2004, sendo que coadjuvava o companheiro naquela actividade.
Mais vem provado que no dia 7 de Março de 2004 se deslocou de Lisboa para Ponta Delgada, onde foi receber dinheiro do pagamento de haxixe e heroína relativo a fornecimento a efectuar pelo seu companheiro ao co-arguido DD, substâncias que no dia seguinte vieram a ser apreendidas no aeroporto de Ponta Delgada à co-arguida LL, a quem o arguido AA as entregara, na quantidade de 2.000,70 e 191,592 gramas, respectivamente, com a obrigação de as entregar ao co-arguido DD.
Certo é que a BB e o seu companheiro AA, quiseram, actuando em conjugação de esforços, ter em seu poder e vender substâncias estupefacientes, conhecendo perfeitamente a sua qualidade e natureza proibida, tendo com essa actividade auferido o diferencial de preços entre a compra e a venda daqueles produtos.
Com excepção da heroína transportada de Lisboa para Ponta Delgada pelo arguido QQ e da heroína remetida através dos correios pelo arguido CC, todas as demais operações de tráfico de estupefacientes referenciadas nos autos tiveram origem nos arguidos AA e EE, coadjuvados pelas arguidas BB e II.
Vem provado, ainda, que os arguidos AA e BB, com os proventos do fornecimento da droga, adquiriram viaturas automóveis usadas, que exportaram para Cabo Verde, bem como objectos em ouro que igualmente exportaram para o mesmo destino, tendo ainda adquirido veículo automóvel Audi 3, de matrícula IU, que se encontra registado em nome da BB.
Ora, perante este quadro factual, evidenciador de uma actividade de tráfico de estupefacientes em co-autoria com o seu companheiro, de quantidades apreciáveis, alguns qualificados como droga dura, caso da heroína, com obtenção de lucros que permitiram a aquisição de viaturas usadas, bem como de um automóvel da marca Audi 3, dúvidas não restam de que a qualificação jurídica dos factos feita pelas instâncias não merece qualquer reparo.
Qualificação Jurídica dos Factos Imputados ao Arguido CC
Vem invocado pelo arguido CC que os factos provados não permitem censurá-lo pela autoria do crime de tráfico de estupefacientes agravado, previsto na alínea c) do artigo 24º do DL 15/93, visto que deles não resulta que tenha obtido ou procurado obter avultada compensação remuneratória.
Estabelece aquele dispositivo legal que:
«As penas previstas nos artigos 21º, 22º e 23º são aumentadas de um quarto nos seus limites mínimo e máximo se:
…
c) O agente obteve ou procurava obter avultada compensação remuneratória;» (10) .
Muito embora tenham sido assumidas duas orientações distintas neste Supremo Tribunal a propósito da interpretação desta concreta circunstância qualificativa do tráfico de estupefacientes, uma que adopta como referência os valores do artigo 202º, do Código Penal (11), outra que preconiza a assunção de critério autónomo (12), a verdade é que, mais recentemente, é esta última que vem predominando, sendo que dela somos defensores pelas razões doutamente expostas pelo Exm.º Conselheiro Lourenço Martins no citado acórdão de 17 de Maio de 2000.
De acordo com esta corrente jurisprudencial à agravação deve corresponder um aumento significativo da ilicitude consubstanciado na “avultada compensação remuneratória”, traduzida através do volume do negócio, das quantidades transaccionadas, do montante das receitas, do tempo pelo qual perduraram as operações de tráfico, dos meios mobilizados (13).
Obviamente que só perante factos concretos, certos e determinados, se poderá considerar preenchida a circunstância em apreço.
Vem provado, a propósito dos rendimentos da comercialização dos produtos estupefacientes objecto do processo, que os arguidos DD, CC, FF e HH auferiram em seu proveito as quantias advenientes do diferencial de preços de compra, no continente, e de venda, nos Açores.
Mais vem provado que a cocaína e a heroína era adquirida no continente por valores situados entre os € 30 e 40 cada grama e o haxixe a cerca de € 200 cada “sabonete” de 250 gramas, sendo o valor de mercado da heroína e da cocaína, na ilha de S. Miguel, de € 200 a 250 o grama, sendo o do haxixe, cada “sabonete”, de € 900.
Também vem provado que o arguido CC entregou ao arguido GG, para este transportar por sua conta para Ponta Delgada, 100, 45 gramas de heroína, substância esta que veio a ser interceptada e apreendida no dia 14 de Fevereiro de 2004.
Certo que antes desta data já o arguido GG fizera transportes, por 4 vezes, às ordens do arguido CC, com a mesma finalidade, uma das quais em 26 de Janeiro de 2004, outra em 1 de Fevereiro de 2004, sendo que por cada um desses transportes lhe foi paga a quantia de € 400, bem como a viagem de avião.
Por outro lado, no dia 1 de Abril de 2004, a arguida MM, então companheira do arguido CC, viajou de Ponta Delgada para Lisboa, tendo sido incumbida por este de proceder a um transporte de heroína, o que veio a ocorrer no dia 3 de Abril de 2004, tendo transportado 243,300 gramas de heroína, substância esta que foi apreendida quando a mesma chegou a Ponta Delgada.
Perante estes factos, conquanto se reconheça estejamos perante traficante com dimensão acima da média, o que resulta especialmente dos lucros que o arguido CC se propunha obter com a heroína apreendida (total de 343, 345 gramas), a verdade é que tais lucros não correspondem aos obtidos usualmente pelo grande tráfico, antes se enquadrando em patamar consentâneo com o grau de ilicitude pressuposto na previsão do artigo 21º.
Nesta conformidade, há que requalificar os factos perpetrados pelo arguido CC, subsumindo-os à norma do artigo 21º, n.º1, do DL 15/93, de 22 de Janeiro.
Qualificação Jurídica dos Factos Imputados ao Arguido AA
Como atrás se consignou, a agravação do crime de tráfico de estupefacientes resultante da obtenção ou procura de avultada compensação económica supõe uma exasperação da ilicitude que ultrapasse consideravelmente a pressuposta no crime-tipo, traduzida por elementos objectivos, devidamente concretizados, que apontem para operações ou negócios de grande tráfico.
Vem provado que o arguido AA, com a colaboração da sua mulher a co-arguida BB, era um dos principais fornecedores de produtos estupefacientes, nomeadamente heroína, cocaína e haxixe dos arguidos CC, FF e HH.
A cocaína e a heroína eram fornecidas por valores situados entre € 30 e 40 a grama e o haxixe a € 200 cada “sabonete”de 250 gramas.
No dia 8 de Março de 2004 o arguido AA encontrou-se em Lisboa com a arguida LL a quem entregou uma mala contendo 2.000,70 gramas de canabis e 191, 592 gramas de heroína.
Tal mala e seu conteúdo destinavam-se ao arguido DD, a quem a arguida LL os deveria entregar, o que só não fez por a polícia a ter interceptado no aeroporto de Ponta Delgada, à chegada, apreendendo os referidos produtos.
Todas as demais operações de tráfico referenciadas nos autos, com excepção da heroína transportada de Lisboa para Ponta Delgada pelo arguido QQ e da heroína remetida de Lisboa para Ponta Delgada através dos correios pelo arguido CC, tiveram origem nos arguidos AA e EE, coadjuvados pelos arguidos BB e II.
Os arguidos AA e a sua mulher a arguida BB, com os proventos da actividade de tráfico, adquiriram viaturas automóveis usadas, que exportaram para Cabo Verde, bem assim como objectos em ouro que igualmente exportaram para o mesmo destino. Adquiriram, ainda, um veículo marca Audi A3, o qual se encontra registado em nome da BB, bem como objectos em outro no valor de € 4.518, 45.
Ora, perante estes factos, tal qual sucede com o arguido CC, conquanto de reconheça estejamos perante traficante com dimensão acima da média, a verdade é que se não poderá dizer, com a necessária segurança, que os lucros por si obtidos e/ou que se propunha obter correspondem aos obtidos usualmente pelo grande tráfico.
Deste modo, há que requalificar os factos perpetrados pelo arguido AA, subsumindo-os à norma do artigo 21º, do DL 15/93.
Medida das Penas
Entendem os arguidos BB e AA que as circunstâncias concretamente ocorrentes, quer as que antecederam e acompanharam o facto criminoso quer as que vieram a ocorrer posteriormente, justificam a aplicação do instituto da atenuação especial da pena, devendo ser cada um condenado em pena de prisão não superior a 3 anos, com suspensão da sua execução.
A arguida BB invoca, concretamente, a sua situação social e económica e o facto de ser mulher de um hipotético cabecilha de grupo.
O arguido AA invoca, também, a sua situação económica e social, aliada a o facto de ser irmão de um arguido confesso.
O arguido CC, quer em consequência da requalificação jurídica dos factos, quer por aplicação dos factores que devem ser considerados na graduação da pena, quer por via do cotejo com as penas cominadas aos demais arguidos, designadamente aos arguidos DD, HH, CC, FF e EE, pretende seja reduzida para próximo do mínimo legal a pena que lhe foi aplicada, sendo fixada em medida nunca superior a 6 anos.
Do exame da decisão proferida sobre a matéria de facto resulta verificarem-se relativamente aos arguidos ora recorrentes as seguintes circunstâncias com relevo para a formulação do juízo sobre a determinação da medida das penas e eventual atenuação especial no que concerne aos arguidos BB e AA:
- BB: tem um filho com 12 anos de idade que vive em Cabo Verde com a avó materna, possui o 6º ano de escolaridade, é companheira do arguido AA, exerce actividade comercial de exploração de um café desde Outubro de 2004 e não tem antecedentes criminais, sendo que a sua actividade delituosa se traduziu na coadjuvação do companheiro ( 14);
- AA: tem 4 filhos, cada um das diversas companheiras com quem já viveu (sendo sua última companheira a arguida BB), possui o 6º ano de escolaridade, foi condenado em 1996, por tráfico de estupefacientes, na pena de 6 anos e 3 meses de prisão que cumpriu (15);
- CC: é casado com a também arguida LL desde Julho de 2005, com quem vive em casa arrendada, possui o 12º ano de escolaridade e não tem antecedentes criminais, sendo que com os lucros obtidos através da venda dos produtos estupefacientes sustentava uma irmã que estuda no ensino superior em Leiria.
O instituto da atenuação especial da pena, como o próprio denominativo sugere, tem em vista casos especiais expressamente previstos na lei, bem como, em geral, situações em que ocorrem circunstâncias anteriores, contemporâneas ou posteriores ao crime que diminuem de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena – artigo 72º,n.º1, do Código Penal.
Pressuposto material da atenuação especial da pena é, pois, a ocorrência de acentuada diminuição da culpa ou das exigências de prevenção, sendo certo que tal só se deve ter por verificado quando a imagem global do facto, resultante das circunstâncias atenuantes, se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo (16).
Por isso, como defende aquele insigne penalista, a atenuação especial da pena só em casos extraordinários ou excepcionais pode ter lugar.
Trata-se assim de uma válvula de segurança, só aplicável a situações que, pela sua excepcionalidade, não se enquadram nos limites da moldura penal aplicável ao respectivo crime, ou seja, a situações em que se mostra quebrada a relação/equivalência entre o facto cometido e a pena para o mesmo estabelecida, consabido que entre o crime e a pena há (deve haver) uma equivalência (17).
Ora, quer no caso da arguida BB quer no do arguido AA é patente não estarmos perante casos extraordinários ou excepcionais, concretamente no que concerne ao grau da ilicitude do facto, à intensidade da culpa ou à (des)necessidade da pena, a significar que não deve nem pode ser feito uso do instituto da atenuação especial da pena.
Quanto à medida das penas a respectiva determinação faz-se com recurso ao critério geral estabelecido no artigo 71º, do Código Penal, tendo em vista as finalidades das respostas punitivas em sede de Direito Criminal, quais seja a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade – artigo 41º, n.º 1, do Código Penal –, sem esquecer, obviamente, que a culpa constitui um limite inultrapassável da medida da pena – n.º 2 daquele artigo.
Efectivamente, a partir da revisão operada em 1995 ao Código Penal, a pena passou a servir finalidades exclusivas de prevenção, geral e especial, assumindo a culpa um papel meramente limitador da pena, no sentido de que, em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa, sendo que dentro desse limite máximo a pena é determinada dentro de uma moldura de prevenção geral de integração, cujo limite superior é oferecido pelo ponto óptimo de tutela dos bens jurídicos e cujo limite inferior é constituído pelas exigências mínimas de defesa do ordenamento jurídico, só então entrando considerações de prevenção especial, pelo que dentro da moldura de prevenção geral de integração, a medida da pena é encontrada em função de exigências de prevenção especial, em regra positiva ou de socialização, excepcionalmente negativa ou de intimidação ou segurança individuais.
É este o critério da lei fundamental – artigo 18º, n.º 2 – e foi assumido pelo legislador penal de 1995 (18).
Também este Supremo Tribunal se orienta em sentido concordante ao assumir que a defesa da ordem jurídico-penal, tal como é interiorizada pela consciência colectiva (prevenção geral positiva ou de integração), é a finalidade primeira, que se prossegue, no quadro da moldura penal abstracta, entre o mínimo, em concreto, imprescindível à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada, e o máximo, que a culpa do agente consente; entre estes limites, satisfazem-se quando possível, as necessidades de prevenção especial positiva ou de socialização.
No caso vertente estamos perante crime de tráfico de estupefacientes, ilícito em que o bem jurídico primordialmente protegido é a saúde pública em conjugação com a liberdade do cidadão aqui se manifestando uma alusão implícita à dependência e aos malefícios que a droga gera (19).
As necessidades de prevenção geral são elevadas, visto que a situação que se vive em Portugal em termos de tráfico e de toxicodependência é grave, traduzida num significativo aumento da criminalidade e na degradação social de parte importante do sector mais jovem da comunidade (20) .
Tudo ponderado, tendo presentes os padrões sancionatórios deste Supremo Tribunal de Justiça em matéria de tráfico de estupefacientes, entende-se confirmar a pena de 4 anos e 6 meses de prisão aplicada à arguida BB e reduzir as penas cominadas aos arguidos AA e CC para 7 anos e 6 meses e 6 anos de prisão, respectivamente.
Reformulando o cúmulo jurídico de penas relativamente ao arguido AA, tendo em vista os factos e a sua personalidade, analisados de acordo com a jurisprudência deste Supremo Tribunal (21), fixa-se a pena conjunta em 7 anos e 9 meses de prisão.
Termos em que se acorda:
a) Negar provimento ao recurso interposto pela arguida BB;
b) Conceder parcial provimento ao recurso do arguido AA, requalificando os factos pelos quais foi condenado para o crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelo artigo 21º, n.º 1, do DL 15/93, reduzindo para 7 (sete) anos e 6 meses de prisão a respectiva pena, e fixando em 7 (sete) anos e 9 (três) meses de prisão a pena conjunta;
c) Conceder provimento ao recurso do arguido CC, requalificando os factos pelos quais foi condenado para o crime de tráfico de estupefacientes previsto e punível pelo artigo 21º, n.º1, do DL 15/93, condenando-o na pena de 6 (seis) anos de prisão.
Custas pelos recorrentes BB e AA, fixando a taxa de justiça em 15 e 10 UC, respectivamente.
Lisboa, 6 de Dezembro de 2006
Oliveira Mendes (relator)
Henriques Gaspar
Silva Flor
Armindo Monteiro
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(1) - Trata-se de manifesto lapso da recorrente, visto que foi condenada na pena de 4 anos e 5 meses de prisão, conforme aliás a própria consignou no corpo da motivação de recurso.
(2) - O Tribunal da Relação de Lisboa confirmou a decisão proferida sobre a matéria de facto, com excepção de matéria atinente ao co-arguido Marco Rodrigues, em relação ao qual se decidiu considerar que o veículo automóvel Toyta Celica de matrícula QT deixe de figurar entre os veículos pelo mesmo adquiridos com os lucros da venda de produtos estupefacientes.
(3) - Serão deste diploma legal todos os demais preceitos a citar sem menção de referência.
(4) - Na decisão recorrida foram indicados os seguintes acórdãos deste Supremo Tribunal: de 01.01.17, 03.04.09, 03.11.26, 04.06.16, 04.10.21, 05.02.02., 05.04.20, 05.05.18 e 05.06.15, o primeiro publicado na CJ (STJ), IX, I, 210, os restantes proferidos nos Processos n.ºs 605/03, 3164/03, 721/04, 3030/04, 3776/04, 2812/04, 4189/02 e 1556/05.
(5) - Cf. o recentíssimo acórdão de 06.02.09, publicado na CJ (STJ), XIV, I; 190.
(6) - Cf. entre outros os acórdãos deste Supremo Tribunal de 04.05.27 e de 04.10.21, publicados nas CJ (STJ), XII, II, 209 e XIII, III, 198.
(7) - Com efeito, com a previsão do crime de tráfico de menor gravidade quis o legislador abranger os casos e as situações que ficam aquém da gravidade do ilícito justificativa do crime-tipo.
É do seguinte teor o artigo 25º, do DL 15/93:
«Se, nos casos dos artigos 21º e 22º, a ilicitude do facto se mostrar consideravelmente diminuída, tendo em conta nomeadamente os meios utilizados, a modalidade ou as circunstâncias da acção, a qualidade das plantas, substâncias ou preparações, a pena é de:
a) Prisão de 1 a 5 anos, se se tratar de plantas, substâncias ou preparações compreendidas nas tabelas I a III;
b) Prisão até 2 anos ou multa até 240 dias, no caso de substâncias ou preparações compreendidas na tabela IV».
(8) - Constitui jurisprudência constante e pacífica deste Supremo Tribunal o entendimento de que o privilegiamento do crime de tráfico dá-se, exclusivamente, em função de uma considerável diminuição da ilicitude do facto – entre outros, os acórdãos de 05.05.12, 05.05.19 e 05.07.12, proferidos nos Processos n.ºs 1272/05, 1751/05 e 2432/05, bem como o acórdão de 03.12.12, publicado na CJ (STJ), XI, I, 191, no qual se dá conta da diversíssima jurisprudência sobre a definição de tráfico de menor gravidade.
(9) - Cf. entre muitos outros, os acórdãos de 99.12.07 e de 02.20.03, proferidos nos Processos n.ºs 1005/99 e 4013/01.
(10) - Redacção dada pelo artigo 54º, da Lei 11/04, de 27 de Março.
(11) - Cf. os acórdãos de 96.11.06, 97.04.23 e 97.11.27, proferidos nos Processos n.ºs 724/96, 1422 e 901/97.
(12) - Cf. os acórdãos de 97.04.16, 00.05.17 e 04.06.09, o primeiro proferido no Processo n.º 1424/96, os restantes publicados nas CJ (STJ), VIII, II, 193 e XII, II, 221.
(13) - Como se refere no citado acórdão de 04.06.09: «A elevada compensação remuneratória, como circunstância que exaspera a ilicitude, tem de apresentar uma projecção de especial saliência, avaliada por elementos objectivos que revertem, necessariamente, à intensidade (mais que à duração) da actividade, conjugada com as quantidades de produto e montantes envolvidos nos “negócios” – o que aponta para operações ou negócios de grande tráfico…».
(14) - Certo é que com os lucros obtidos através do tráfico foi adquirido um veículo automóvel Audi 3 que se encontra registado em nome da arguida.
(15) - Com os lucros obtidos através do tráfico adquiriu diversos veículos automóveis usados e objectos em ouro que exportou para Cabo Verde, tendo adquirido um veículo para seu uso pessoal.
(16) - Figueiredo Dias, Direito Penal Português – As Consequências Jurídicas do Crime, 306/307.
(17) - Sobre a equivalência entre o crime e a pena veja-se Francesco Carnelutti, El Problema de La Pena, 32/36.
(18) - Vide Figueiredo Dias, Temas Básicos da Doutrina Penal – 3º Tema – Fundamento Sentido e Finalidade da Pena Criminal (2001), 104/111.
(19) - Cf. o acórdão deste Supremo Tribunal de 01.03.01, publicado na CJ (STJ), IX, I, 235.
(20) - Como se refere no acórdão deste Supremo Tribunal de 04.06.16, já citado, os tráficos de droga constituem, hoje, um dos factores que provoca maior perturbação e comoção social, tanto pelos riscos (e incomensuráveis danos) para bens e valore fundamentais como a saúde física e psíquica de milhares de cidadãos, especialmente jovens, com as fracturas devastadoras nas famílias e na coesão social primária, os comportamentos desviantes conexos sobretudo nos percursos da criminalidade adjacente e dependente, como pela exploração das dependências que gera lucros subterrâneos, alimentando economias criminais, que através da reciclagem contaminam a economia legal.
(21) - Cf. entre outros os acórdãos de 06.04.19 e de 06.06.14, proferidos nos Processos n.ºs 776/06 e 1581/06