Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça
| 1351/07.9TBAMT.P1 |  |
ADMISSÃO DO RECURSO
ÁGUAS
USUCAPIÃO
1 . Salvo se forem invocados e se verificarem os pressupostos do artigo 754.º, n.ºs 2 e 3 do Código de Processo Civil (na versão anterior ao Decreto-Lei n.º303/2007, de 24.8), não é admissível recurso para o Supremo Tribunal de Justiça de decisão da Relação sobre condenação por litigância de má fé que teve lugar em 1.ª instância.
2 . O direito à água nascida em prédio alheio, quer se trate de direito de propriedade (em que o aproveitamento não tem ligação com outro prédio), quer se trate de direito de servidão (em que o aproveitamento visa apenas fins próprios de outro prédio) pode ser adquirido, além do mais, por usucapião.
3 . As obras visíveis e permanenentes que a lei exige como requisito desta figura, no n.º2 do artigo 1390.º do Código Civil, podem ser constituídas por canalização subterrânea desde que, nomeadamente pela entrada e saída ou por óculos existentes no percurso, revele a posse e actuação sobre aquelas águas.
4 . Para este efeito relevam também as obras visíveis e permanentes existentes no prédio onde as águas sejam aproveitadas.
5 . A usucapião só vale se for invocada.
6 . Esta invocação pode ter lugar mesmo que, entretanto, se tenha perdido a posse.
7 . A faculdade de invocação não prescreve.
8 . Perdendo, no entanto, relevância nos casos em que, entretanto, surgiu originariamente outro direito incompatível ou não podendo ser levada a cabo se encerrar abuso do direito na modalidade da “supressio” ou “Verwirkung”.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça:
I –
No Tribunal Judicial de Amarante, AA e BB intentaram a presente acção declarativa, sob a forma ordinária, contra: CC.
Alegaram, em síntese, que:
O primeiro é dono e legítimo possuidor do prédio rústico, denominado “O.... da B......”, a pastagem e oliveiras, com a área de 1.360 m2, a confrontar de norte com DD e GG, a nascente com FF, a sul com GG e a poente com HH, inscrito na matriz respectiva sob o artigo 488º e descrito na competente Conservatória sob o n.º 00000
O segundo é dono e legítimo possuidor do prédio rústico, sito no lugar da B......., freguesia de Olo, denominado propriedade da B......., de cultura, com eira, alpendre e espigueiro, com a área de 10.000 m2, a confrontar de norte com caminho, de nascente com DD, de sul com II e outro e de poente com JJ e KK inscrito na matriz sob o artigo 765º e descrito na Conservatória sob o n.º 0000000;
O réu é, por sua vez, proprietário e legítimo possuidor do prédio rústico de cultura, videiras de enforcado, oliveiras, mato e sobreiros, sito no lugar de S........, freguesia de Olo, Amarante, com a área de 8.860 m2, a confrontar de norte e poente com LL, de sul com estrada e de nascente com MM, inscrito na matriz sob o art. 480º e descrito sob o n.º 00000000000;
Neste prédio é captada água proveniente de um outro prédio e que para ali é conduzida em mina e sai em tubo, para uma estrutura em pedra, onde pode ser captada para uso doméstico e rega, pois que a água corre continuamente;
As águas sobrantes da nascente são represadas em poça contígua, denominada “P................”;
E daqui são utilizadas para rega do prédio do Réu e para rega dos prédios deles, autores, através dum rego a céu aberto, o qual se desenvolve ao longo do prédio do réu, passa por um penedo onde foi lavrado sulco para aí correr e continua em rego de terra batida até ao limite poente do prédio do 1º autor, com uma largura sensível de 50 centímetros de profundidade e 50 centímetros de largura ao longo da sua extensão de 100 metros;
Há mais de 40 anos que eles, autores, por si e antepossuidores dos seus identificados prédios, vêm utilizando a água da “P..............”, por forma contínua, ininterrupta e reiterada, com ciência e paciência gerais, com o fim de irrigarem os respectivos terrenos, sempre à Sexta-feira para o 1º Autor, por um período de 24 horas, das 19h às 19h de Sábado, e para o 2º Autor das 19 h de Quinta-feira às 19 horas de Sexta-feira, todo o ano;
Também no indicado período de tempo, por si e antepossuidores, conduzem a referida água para a poça e presa, onde a mantinham e mantém represada para a usar na medida das suas pretensões e, dessa poça, e através do indicado rego, sempre em direcção aos prédios para regarem e limarem os respectivos prédios;
Tudo fazendo sempre por forma contínua, ininterrupta e reiterada, no período de tempo semanal acima referido e ao longo de todo o ano, com ciência e paciências gerais, com o animo, vontade e espírito de exercerem sobre a referida água e prédio onde nasce e onde é captada um direito de servidão de água e de exercerem sobre o prédio do réu um direito de servidão de presa e aqueduto em benefício dos prédios identificados nos artigos 1º e 2º da petição inicial;
Ao longo de mais de 30 anos que eles e antepossuidores acedem à referida poça e presa, vindos dos respectivos prédios, caminhando ao longo do rego, para tapar e destapar aquela e para represarem e conduzirem a água nas circunstâncias acima referidas, com intenção de exercerem sobre o prédio do réu um direito de servidão de passagem, como acessórios do da servidão de aqueduto;
Tal rego é em terra batida, no seu seguimento tem uma abertura lavrada em penedo e daí segue até ao limite do prédio do 1º Autor, constituindo obra humana visível e permanente e existente no local há mais de 50 anos;
O réu destruiu a poça de represa e o rego de condução da água, na parte onde corria pelo prédio dele, com o fim de os impedir de utilizarem a referida água.
Em consequência estão impedidos de irrigar os seus respectivos prédios, não se justificando que se semeiem os terrenos por as sementes não vingarem, as árvores de fruto ou já secaram ou estão a secar e de tudo têm resultado para eles aborrecimentos, preocupações e dores de cabeça.
Pediram, em conformidade, que se:
A - declare que se encontra constituído um direito de servidão de água, nos termos descritos, onerando o prédio dos réus em favor dos prédios deles, autores;
B - declare que se encontra constituído um direito de servidão de presa e aqueduto a onerar o prédio do réu em benefício dos mesmos prédios deles, autores, para armazenamento e condução das águas nos termos referidos, bem como se encontra constituída a respectiva servidão de passagem, acessória da de aqueduto;
C - condene o réu a desobstruir todo o rego, aqueduto e poça que obstruiu e aterrou, bem como a efectuar as obras necessárias à reposição do leito dos mesmos, de molde a permitir a condução e utilização da água em direcção aos prédios dos Autores;
D - condene o réu a reconhecer os referidos direitos de servidão e de propriedade e a abster-se de praticar actos que impeçam ou diminuam o seu exercício;
E - condene o réu a compensar e indemnizá-los nos termos peticionados nos artigos 28º e 29º da p.i.
Contestou este, impugnando parte da matéria alegada pelos autores e sustentando, concomitantemente, que estes nunca possuíram a água a que aludem.
E deduziu reconvenção.
Alega, em síntese, ser dono e legítimo possuidor do mencionado prédio rústico denominado “S.....da C....”, em virtude de o ter herdado de seus pais, II, falecido em 25/02/1991, e de sua mãe NN, falecida em 21/02/1995, por escritura pública de partilhas celebrada em 20/10/2001, no Cartório Notarial do Marco de Canaveses;
Desde a celebração desta escritura vem possuindo, com exclusão de quem quer que seja, o mencionado prédio e jamais os autores utilizaram as águas nascidas e represadas nele;
Os pais dele tinham adquirido a propriedade e posse do mencionado prédio rústico em virtude deste lhes ter sido adjudicado na partilha a que se procedeu por óbito de OO e mulher PP, sendo que durante todo o período de tempo em que aqueles pais do réu foram vivos e possuidores do “S.....da C......” – pelo menos desde 1976 - passaram a possuir este prédio, com todas as suas águas e pertenças, como coisa exclusivamente sua, à vista de toda a gente, na convicção de não causarem prejuízo a outrem e como quem exerce um direito próprio de propriedade, beneficiando de todas as utilidades que essas produziam ou podiam produzir, sem qualquer limitação de tempo e de uso;
No Verão de 2004, durante a ausência dele, réu, na Suíça, os autores, em acção conjunta e segundo plano previamente combinado entre eles, colocaram, abusivamente, um tubo de plástico à boca e no exterior da mina para desviarem, ilícita e abusivamente, essas águas para as suas propriedades;
Logo que foi informado dessa usurpação, deslocou-se, ainda nesse Verão, da Suíça a Portugal, para verificar a situação no local e retirou os tubos colocados pelos Autores, colocando-os fora do seu terreno e impedindo, assim, que estes continuassem a usurpar a água;
Está, há mais de 30 anos, na posse do referido prédio, assim como de todas as águas mencionadas no art. 5º da petição inicial e exploradas através da mina aí referida, sem oposição de ninguém e com exclusão de outrem, à vista de toda a gente e na convicção de não causar prejuízo a outrem, como quem exerce um direito próprio de propriedade, beneficiando de todas as utilidades que esse prédio produzia ou podia produzir, sem qualquer limitação de tempo e de uso, utilizando essas águas todos os dia da semana e durante todo o ano, na rega das leiras ou terrenos que constituem e fazem parte integrante dessa sua propriedade e no consumo doméstico de sua habitação;
Os autores, com o seu comportamento, causaram-lhe e continuam a causar-lhe prejuízos, cuja liquidação relega para execução ulterior.
Pediu, em conformidade, que se:
A - declare que é dono e legítimo possuidor de todas as águas existentes e exploradas no seu prédio rústico denominado “S.....da C......”, identificado no art. 4º da petição inicial, devendo ainda ser declarado que o mesmo réu-reconvinte é dono e legítimo possuidor de todas as águas exploradas pela mina mencionada no art. 5º da petição e que estas estão afectas e fazem parte integrante desse seu prédio rústico “S.....da C......”;
B - condenem os autores-reconvindos a reconhecerem aquele direito de propriedade e posse sobre as mencionadas águas e a absterem-se de praticar actos que ofendam ou perturbem aqueles direitos;
C - ordene o cancelamento de qualquer registo na Conservatória do Registo Predial de Amarante a favor dos autores-reconvindos que abranja e tenha por objecto aquelas águas mencionadas nos artigos 5º e 6º da petição inicial;
D – Condenem estes a pagar-lhe a indemnização que se vier a liquidar em execução de sentença.
Replicaram os autores, mantendo as anteriores posições e, pedindo que se condene o réu como litigante de má-fé em indemnização no valor não inferior a 2.000,00 euros.
O réu-reconvinte treplicou, pedindo, por sua vez que se condenem os autores como litigantes de má fé.
II –
A acção prosseguiu e, na devida oportunidade, foi proferida sentença, cuja parte decisória é do seguinte teor:
“Nesta conformidade, julgo a presente acção parcialmente procedente por provada e, em consequência:
a- declaro que se encontra constituída um direito de servidão de água que onera o prédio identificado no artigo 4º da petição inicial em favor dos prédios identificados nos artigos 1º e 2º do mesmo articulado, servidão esta que se traduz:
- no direito do prédio identificado no artigo 1º da petição inicial ser regado e limado com a água da mina, todas as semanas, durante todo o ano, das 19.30 horas de quinta-feira às 19.30 horas de sexta-feira;
- no direito do prédio identificado no artigo 2º da petição inicial ser regado e limado com a água da mina, todas as semanas, durante todo o ano, das 19.30 horas de quarta-feira às 19.30 horas de quinta-feira;
b- declaro que se encontra constituído um direito de servidão de presa e aqueduto a onerar o prédio do Réu, identificado no artigo 4º da petição inicial, em benefício dos mesmos prédios dos Autores, identificados nos artigos 1º e 2º da petição inicial, para armazenamento e condução das águas referidas no artigo 5º, bem como a respectiva servidão de passagem, acessória da de aqueduto, tudo nos termos vertidos na alínea S) da matéria apurada;
c- condeno o Réu, CC a desobstruir todo o rego, aqueduto e poça que obstruiu e aterrou, bem como a efectuar as obras necessárias à reposição do leito dos mesmos, de molde a permitir a usufruição e condução da mesma água em direcção aos prédios dos Autores identificados nos artigos 1º e 2º da petição inicial;
d- condeno o Réu, CC a reconhecer os referidos direitos de servidão e de propriedade e a abster-se de praticar actos que impeçam ou diminuam o seu exercício;
e- absolvendo-o do restante pedido.
f- absolvo os Autores, AA e BB do pedido de condenação como litigantes de má fé.
g- condeno o Réu, CC como litigante de má fé no pagamento de:
- sete UCs de multa;
- uma indemnização a favor dos Autores em consequência das despesas acrescidas que tiveram por via da litigância de má fé, designadamente, com o pagamento de honorários acrescidos ao seu ilustre mandatário por força da má fé com que litigou o Réu.
Custas por Autores e Réu na proporção do respectivo decaimento, que se fixa em 1/5 para os Autores e em 4/5 para o Réu.
Julgo a reconvenção improcedente por não provada e, em consequência absolvo os Autores-reconvindos, AA e BB do pedido reconvencional deduzido por CC.”
III –
Apelou o réu, mas sem êxito, porquanto o Tribunal da Relação do Porto manteve a decisão.
IV –
Ainda inconformado, pede revista.
Conclui as alegações do seguinte modo.
1) Os Autores recorridos alegam na presente acção a usucapião como título aquisitivo da servidão de água da fonte em apreço e do aqueduto que pretendem ver declarados judicialmente - cf. artºs 6º, 7º, 8º, 9º, 10º, 11º, 12º, 13º, 14º, 15º, 16º, 17º, 18º e 19º da petição inicial.
2) De harmonia com o disposto no nº 2 do artº 1390º do Código Civil “a usucapião, porém, só é atendida quando for acompanhada de construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde existe a captação e nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio; sobre o significado das obras é admitida qualquer espécie da prova".
3) Ora no prédio em que existe a fonte e é captada a água, ou seja no prédio do réu recorrente - cfr. artºs 5º e 6º da petição inicial - para a usucapião poder ser atendida, não existem essas obras visíveis e permanentes na direcção dos prédios dos Autores e que revelem a captação e a posse dessa água por banda dos mesmos Autores.
4) A este propósito escreve o M.º Juiz da 1ª instância a fls. 253, parágrafo 2º, do seu douto despacho de fls. 241 a 261 através do qual respondeu aos quesitos:
"Assim é certo que no campo propriedade do réu onde se localiza a boca da mina e onde tem um tanque construído, não existe, actualmente, rego, sequer vestígios de rego que se dirigisse ao penedo onde se encontra rasgado o sobre dito sulco, o Tribunal, em face daquilo que lhe foi dado ver na inspecção judicial, em que se constata a existência de um rego no seguimento do referido sulco, cujo leito se processa ainda dentro da propriedade do réu, passando a processar-se pela propriedade do Autor Fernando, e por último, no do Autor AA, não tem dúvidas em concluir que existiu efectivamente um rego destinado a conduzir a água da mina através do campo onde se localiza a boca da mina" (sublinhado nosso).
5) O Exmº Juiz "a quo" ao escrever nesse despacho de fls. 253, parágrafo 2º, o pretérito do verbo existir chegou à conclusão que existiu no passado um rego - não apurando quando é que deixou de existir - está a violar o comando normativo inserto no nº 2 do artº 1290º do Código Civil que preceitua que a usucapião "só é atendida se for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes no prédio onde exista captação e nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio".
6) Resulta claramente daquele excerto do douto despacho de fls. 253, parágrafo 2º, que no prédio do réu recorrente não há sinais visíveis e permanentes de construção de obras que revelem a captação e a posse da água nesse prédio por parte dos Autores recorridos.
7) De resto do auto de inspecção judicial ao local e que constitui fls. 228 a 237 e que aqui se dá como integrado e reproduzido, flúi claramente que o único rego e cano, visível e permanente, que existem no Campo pertencente ao réu recorrente e que faz parte integrante do seu prédio rústico denominado "C.....da C......", identificado na Alínea D) dos Factos Assentes, são os que conduzem a água da mina para o seu tanque e com a qual o mesmo réu recorrente rega o seu prédio - resposta ao quesito 32º.
8) A este propósito lê-se a fls. 232, parágrafo 5º e 6º do auto de inspecção judicial:
"Posicionando-nos agora no términos do rego, isto é, a 6,80 metros a contar da boca da mina, existe um campo no qual se encontra construído um tanque.
Este tanque é construído em blocos de cimento, cobertos com cimento. Este tanque encontra-se construído a 42 metros de distância do ponto em que o rego anteriormente referido deriva para esquerda (ponto localizado a 6,80 metros da boca da mina), atento o sentido de marcha para quem está de costas viradas para a boca da mina. O cano de plástico anteriormente referido que se encontra colocado à saída da boca da mina e que conduz a água da mina tem o seu término no dito tanque, despejando a água da mina no interior do mesmo.
Consigna-se que entre o anteriormente denominado términos do rego (ponto situado a 6,80 metros da boca da mina) e o tanque existe um rego, ou seja, o rego que parte da boca da mina tem um trajecto de 6,80 metros, em traçado sensivelmente recto, derivando após para esquerda (sentido de marcha para quem está de costas viradas para a boca da mina) em direcção ao tanque, numa extensão de 42 metros, sendo que o tubo em plástico que conduz a água da mina ao tanque se encontra pousado em cima do dito rego". (sublinhado nosso).
9) Esse tanque foi construído em blocos de cimento pelos pais do réu recorrente, por volta de 1976, a 48,60 metros de distância da boca da mina, na extrema sul de um campo, que faz parte integrante do prédio identificado na Alínea D) dos Factos Assentes e pertencente ao réu e para onde aqueles seus pais e actualmente e desde 23/10/20010 réu conduz a água da mina - resposta ao ponto 32º da base instrutória.
10) Não havendo obras de construção visíveis e permanentes, no prédio do réu recorrente onde existe a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse dessa água pelos Autores a usucapião, - único título de aquisição alegado pelos Autores na presente acção - não pode ser atendida, atento o preceituado pelo nº 2 do citado artº 1390º do Código Civil.
11) A aquisição por usucapião de águas das fontes só é atendível quando se verificam os requisitos constantes do artº 1390º, nº 2, do Código Civil, ou seja a construção de obras visíveis e permanentes no prédio onde existe a captação da água, a que acrescem os elementos gerais e integradores da posse exigíveis para a usucapião, bem como o decurso do prazo em que, segundo as condições da posse, a usucapião tem lugar e ainda verificados os requisitos específicos da continuidade e aparência.
12) Exige-se, assim, que se verifique uma prática duradoura de actos correspondentes ao exercício do direito de servidão, sem lapsos temporais reveladores de desinteresse ou de oposição e que no prédio serviente existam sinais visíveis e permanentes, uma vez que as servidões não aparentes não são usucapíveis (artºs 1293º, al. a) 1390º nº 2 e 1548º, todos do Código Civil).
13) Com as respostas aos quesitos 6º e 7º verifica-se que a fruição da água pelos Autores só foi contínua, sem ininterrupção e sem oposição até 1996/1997, ou seja até há cerca de 13 ou 14 anos, pelo que não se verificam os requisitos da continuidade, da aparência, da inoponibilidade da posse até á presente data.
14) Se assim é, quer porque os Autores só provaram actos de posse até há cerca de 14 (catorze) anos com referência à presente data e que cessaram, quer porque na inspecção judicial ao local não apareceram - e, por isso, não foram registados no respectivo auto -, obras de construção visíveis e permanentes no prédio do réu denominado "C.......do.......S......da......C....", mencionado na Alínea D) dos Factos Assentes, que conduzissem a água para os prédios dos Autores como claramente resulta do trecho do auto de inspecção de fls. 233 e 234 transcrito na conclusão nº 4, há que concluir que os actos de posse dos Autores dados como provados pelo Tribunal "a quo" não são suficientes para que os Autores tenham adquirido, por usucapião, direito de servidão das águas da mina existente no prédio do réu recorrente.
15) Para que se verifique a aquisição por usucapião a posse tem que ser ininterrupta, contínua, sem intervalos, deve manter-se durante todo o decurso do prazo a que não sobreveio nenhuma causa de extinção, pois havendo intervalos perde-se o prazo anteriormente decorrido e, no caso da aquisição de água de fontes, a usucapião só é atendida quando for acompanha de construção de obras visíveis e permanentes no prédio onde exista a fonte ou nascente que revelem a captação e a posse da água nesse prédio.
16) Assim, se a posse se perdeu (artº 1267º nº 1, al. d), do Cód. Civil), tal posse deixa de ser boa para a usucapião: cessada a causa, cessa o efeito,
17) Se nova posse surgir, só esta será relevante e só a partir do seu início se contará o tempo de posse pelo que, consequentemente, se porventura o possuidor vier a obter uma nova posse, não pode juntar a essa posse aquela que perdeu, pois, nesse caso não haverá lugar nem a sucessão, nem a acessão na posse (artigos 1255º e 1256º do Código Civil.
18) Salvo sempre o devido respeito e melhor opinião, o erro de interpretação das disposições legais pertinentes á posse conducente á aquisição da servidão de água por usucapião flúi da douta sentença da 1ª instância quando o Mmo. Juiz, a fls. 19, parágrafo 32, sintetiza o seu pensamento, escrevendo:
“…Ora verificando-se que em 1996/1997, altura em que o réu destruiu o troço do rego que se processa sobre o penedo existente no prédio sua propriedade, os Autores, por si e antepossuidores, estavam já na posse daquela água, presa e rego há mais de 40 anos, impõe-se concluir que há muito estava constituído o direito de servidão de água que onera o prédio identificado no artigo 4º da petição inicial ... "
19) Esta conclusão tirada pelo Exmo Juiz da 1ª instância e sufragada no douto acórdão recorrido é, com a devida vénia e salvo sempre devido respeito, incorrecta, porquanto mesmo que nessa altura 1996/1997 em que cessou a posse dos Autores os pressupostos da usucapião se verificasse, a aquisição por usucapião não é automática, antes carece de ser invocada por quem aproveita (artigo 1288º do Código Civil), o que os Autores não fizeram nessa altura, só o tendo feito com a propositura da presente acção que deu entrada em juízo em 6 de Julho de 2007 quando já haviam perdido a posse há muitos anos, tendo o réu melhor posse pois dura há mais de um ano – artigo 1267º, n.º2 1, alínea d);
20) Aquela conclusão do Exmo Juiz da 1ª instância foi sufragada - mas com todo o respeito não devia ter sido porque é incorrecta juridicamente - no douto acórdão recorrido onde se lê a fls. 371, parágrafo 42 e 52:
"Começando pelo motivo referido em segundo lugar, em que este se estriba no disposto na al. d) do nº 1 do artº 1267º (segundo o qual "o possuidor perde a posse pela posse de outrem, mesmo contra a vontade do antigo possuidor, se a nova posse houver durado por mais de um ano"), diremos que o recorrente teria razão se estivesse aqui (nesta acção) apenas em causa a mera defesa da posse (ainda não constitutiva dos indicados direitos de servidão; ou seja, se estivéssemos perante acção de manutenção ou de restituição da posse - acções estas previstas no artº 1278º) e não já, como acontece, a defesa de verdadeiros e próprios direitos de servidão (e ante acção de "reivindicação" dessas direitos - nos termos do artº 1315º), cujas aquisições radicam na posse duradoura, continuada e reiterada (com as demais características atrás apontadas) integradora da usucapião, como se disse supra (item 2 deste ponto IV). E se é verdade que a posse se perde por algum dos fundamentos enunciados nas al.s a) a d) do nº 1 do artº 1267º, já o(s) direito(s) de servidão (incluindo o de águas) só se extingue(m) se ocorrer algum dos casos previstos nas al.s a) a e) do nº 1 do artº 1569º, com referência aos artºs 1570º a 1575º" (sic).
21) Este excerto do douto Acórdão recorrido é, salvo sempre o devido respeito e que é muito, revelador duma incorrecta interpretação e aplicação da lei substantiva porque para a usucapião proceder a posse em que ela assenta para usucapir tem que ter sempre as características próprias duma posse em nome próprio, duradouro, continuada e reiterada e supra referidas nas conclusões 11º e 12º, independentemente da natureza da acção em que se alega e invoca a usucapião.
22) Em face do exposto e salvo sempre o devido respeito por opinião contrária, o Tribunal "a quo" não deveria ter reconhecido o direito de servidão de água e aqueduto a favor dos prédios dos Autores e devia ter julgado a acção improcedente com as consequências legais.
23) Não deve o réu recorrente ser condenado por litigância de má-fé atento o alegado ao longo desta minuta de recurso, designadamente no número XIII desta minuta de recurso e que aqui se dá como reproduzido.
24) O douto acórdão recorrido viola, por incorrecta interpretação os artigos 1255º, 1256º, 1267º nº 1, al. d), 1293º al. a), 1261º, 1262º, 1288º, 1389º, 1290º nº 2, 1548º, todos do Código Civil.
25) Não tanto pelo alegado como pelo doutamente suprido, Vossas Excelências, Venerandos Juízes Conselheiros, dando provimento ao presente recurso e revogando o douto acórdão recorrido e julgando a acção improcedente por não provada e a reconvenção procedente com as consequências legais, farão, como sempre a melhor Justiça.
Contra-alegaram os autores, rebatendo, ponto por ponto, a argumentação do recorrente.
V –
As conclusões das alegações encerram as questões tendentes a saber se:
Se verificam os requisitos da usucapião, reportados às obras visíveis e permanentes e ao tempo de posse;
Deve ser mantida a condenação do réu como litigante de má fé.
Relativamente a esta, há, porém, que ter em conta o seguinte:
Abstraindo da reforma introduzida pelo Decreto-Lei n.º 303/2007, de 24.8, aqui afastada por manifestas razões de direito intertemporal, cabe recurso de revista, nos termos do artigo 721.º, n.º1 do Código de Processo Civil, do acórdão da Relação que decida do mérito da causa.
O acórdão recorrido decidiu do mérito da causa, mas, a parte relativa à manutenção da condenação por litigância de má fé, deve ser encarada, para estes efeitos, como autónoma e, corolariamente, não conhecedora daquele mérito.
Caberia, assim, desta parte da condenação, agravo.
Porém, visando objectivo de simplificação processual, o legislador admitiu, no n.º1 do artigo seguinte, o fundamento acessório relativamente à revista, da violação da lei de processo.
Teve, todavia, o cuidado de referir, expressamente, que só é admissível recurso, nesta parte, quando da decisão respectiva for admissível recurso nos termos do n.º2 do artigo 754.º. O que bem se compreende para não ser aberto um caminho de recurso para decisão integrada na revista, quando, se encarada autonomamente, tal caminho estava vedado.
Especificamente, no que respeita à condenação por litigância de má fé, o artigo 456.º, n.º3 do mesmo código estabelece a admissibilidade sempre de recurso, mas apenas reportada a um grau, pelo que não releva para aqui.
Temos, então, que o recurso só seria admissível, nesta parte, se tivessem sido invocados e se verificassem os pressupostos do aludido artigo 754.º, n.ºs 2 e 3 (neste sentido, entre outros, os Ac.s deste Tribunal de 19.2.2008, processo n.º 07A2669 e 8.10.2008, processo n.º 08S724, cujos textos se podem ver em www.dgsi.pt).
Fica, então, apenas de pé o exame dos apontados requisitos do nascimento, por usucapião, dos direitos do autor declarados pelas instâncias.
VI –
Vem provada a seguinte matéria de facto:
A - O primeiro Autor é dono e legítimo possuidor do seguinte prédio rústico:
- O......B...... – pastagem e oliveiras. Área 1.360 m2 – B...... Norte – DD e EE; nascente – FF; sul – GG; e poente – HH. Inscrito na respectiva matriz da freguesia de Olo sob o artigo 488º e descrito na competente Conservatória sob o n.º 000000 – cfr. doc. de fls. 7 e 8.
B - O segundo Autor é dono e legítimo possuidor do seguinte prédio:
- Rústico, sito no lugar da B......., freguesia de Olo, denominado propriedade da B......., de cultura, com eira, alpendre e espigueiro, com a área de 10.000 m2, a confrontar de norte – caminho, de nascente com DD, de sul com II e outro, e de poente com JJ e KK e inscrito na matriz sob o artigo 765º e descrito na Conservatória sob o n.º 0000000 – cfr. doc. de fls. 9 e 10.
C - Os Autores registaram a seu favor a aquisição dos prédios na Conservatória do Registo Predial – cfr. doc. de fls. 7 a 10.
D - Por sua vez o ora Réu é dono e legítimo possuidor do seguinte prédio:
- Rústico de cultura, videiras de enforcado, oliveiras, mato e sobreiros, sito no lugar de S.....da C......, freguesia de Olo, concelho de Amarante, com a área de 8.860 m2, a confrontar de norte e poente com LL, sul com estrada e de nascente com MM, inscrito na matriz sob o artigo 480º e aí descrito sob o n.º 00000000000 – cfr. doc. de fls. 11 e 12.
E - O prédio referido em D) foi herdado pelo Réu de seus pais, II, falecido em 25/02/1991, e de sua mãe D. NN, falecida em 21/02/1995, por escritura pública de partilhas celebrada em 20/10/2001, no Cartório Notarial do Marco de Canaveses.
F - No prédio referido em D) é captada água proveniente de um outro prédio e que para ali é conduzida em mina e sai em tubo, onde poder ser captada para uso doméstico e rega, pois que a água corre continuamente – resposta ao ponto 1º da base instrutória.
G - As águas sobrantes da nascente são represadas em poça contígua, denominada P.....do M......, com a explicação que o Réu, em 2003/2004, destruiu a P.....do M......, a qual foi reconstruída pela Junta de Freguesia de Olo, tendo o Réu, posteriormente, em data não apurada, destruído, novamente, essa poça – resposta ao ponto 2º da base instrutória.
H - Daqui é utilizada para rega do prédio referido em D) e para rega dos prédios referidos em A) e B) através de um rego a céu aberto, com as explicações constantes da alínea L) - resposta ao ponto 3º da base instrutória.
I - Rego este que se desenvolve ao longo do prédio referido em D), passa por um penedo onde foi lavrado sulco para aí correr; e continua em rego de terra batida até ao limite poente do prédio referido em A) – resposta ao ponto 4º da base instrutória.
J - O rego tem uma largura de cerca 50 centímetros e uma profundidade de cerca de 50 centímetros e tem uma extensão total de, pelo menos, 100 metros – resposta ao ponto 5º da base instrutória.
K - Há mais de 10, 20, 30 e 40 anos e até, pelo menos, 2004 e sem prejuízo do relatado em L), os Autores, por si e antepossuidores dos prédios referidos em A) e B), têm a fruição da água da P...... do M...... – resposta ao ponto 6º da base instrutória.
L - Por forma contínua, ininterrupta e reiterada, com ciência e paciências gerais, com o fim de irrigarem os respectivos terrenos, com a explicação que essa fruição apenas foi continua, ininterrupta e sem oposição até 1996/1997, altura em que o Réu destruiu o troço do rego que se processa sobre o penedo identificado em I), tendo o pai do Autor AA, na altura, colocado, nesse troço, um tubo em plástico para permitir a condução da água pelo rego no aludido troço; em 18/08/2000, o Réu cortou o tubo em plástico destinado a conduzir a água pelo rego para os prédios referidos em A) e B), tendo o mesmo sido reposto; em 2003/2004, o Réu destruiu a P........, a qual foi reconstruída pela Junta de Freguesia de Olo, tendo o Réu, posteriormente, em data não apurada, destruído, novamente, essa poça; e em 2004, por sucessivas vezes, o Réu arrancou o tubo em plástico colocado a mando dos Autores, destinado a conduzir a água pelo rego para os prédios referidos em A) e B) – resposta ao ponto 7º da base instrutória.
M - A fruição da água ocorria sempre de Quinta para Sexta-feira para o 1º Autor, por um período de 24 horas, das 19.30 horas de Quinta-feira às 19.30 horas de Sexta-feira – resposta ao ponto 8º da base instrutória.
N - A fruição da água ocorria para o 2º Autor das 19.30 horas de Quarta-feira às 19.30 horas de Quinta-feira – resposta ao ponto 9º da base instrutória.
O - Durante todo o ano – resposta ao ponto 10º da base instrutória.
P - Também no indicado período de tempo, até 2003/2004, altura em que o Réu destruiu a P.....do M......, e após a reconstrução dessa mesma poça pela Junta de Freguesia de Olo até o Réu, em data não apurada, ter novamente destruído a poça, os Autores, por si e antepossuidores, conduziram a referida água para a poça, onde a mantinham represada para a usar na medida das suas pretensões – resposta ao ponto 11º da base instrutória.
Q - Dessa poça e através do indicado rego, os Autores, por si e antepossuidores, sempre conduziram a água em direcção aos prédios identificados em A) e B) para regarem e limarem, tudo fazendo sempre por forma contínua, ininterrupta e reiterada até pelo menos 2004, no período semanal acima referido e ao longo de todo o ano e sem prejuízo do relatado em L) – resposta ao ponto 12º da base instrutória.
R - Com o animo, vontade e espírito de exercerem sobre a referida água e prédio onde nasce e onde é captada, um direito de servidão de águas e de exercerem sobre o prédio referido em D) um direito – resposta ao ponto 13º da base instrutória.
S - Também ao longo de 10, 20, 30 e mais anos, até pelo 2003/2004, os 1º e 2º Autores e antepossuidores acedem à referida poça e presa, vindo dos respectivos prédios, caminhando ao longo do rego, para tapar e destapar a poça e para represarem e conduzirem a água nas circunstâncias referidas – resposta ao ponto 14º da base instrutória.
T - Com a intenção de exercerem sobre o prédio referido em D) um direito – resposta ao ponto 15º da base instrutória.
U - O Réu destruiu a poça de represa em 2003/2004 e, após a Junta de Freguesia de Olo ter procedido à sua reconstrução, procedeu, novamente, à destruição daquela poça em data não apurada. O Réu destruiu o rego de condução da água na parte em que este se processa sobre o penedo identificado em I), em 1996/1997, tendo o pai do Autor AA, na altura, colocado, nesse troço, um tubo em plástico para permitir a condução da água no referido troço; em 18/08/2000, o Réu cortou o tubo em plástico destinado a conduzir a água pelo rego para os prédios identificados em A) e B), tendo o mesmo sido reposto; e em 2004, por sucessivas vezes, o Réu arrancou o tubo em plástico colocado a mando dos Autores, destinado a conduzir a água pelo rego para os prédios referidos em A) e B) – resposta ao ponto 16º da base instrutória.
V - Com o fim de impedir os Autores de usufruírem da citada água – resposta ao ponto 17º da base instrutória.
W - O que fez sem qualquer autorização ou consentimento dos Autores – resposta ao ponto 18º da base instrutória.
Y - O Réu impediu os Autores de irrigarem os seus respectivos prédios e de usufruírem da água, pelo menos, durante o período de tempo que demorou a restabelecer as condições necessárias à condução da água pelo rego até aos prédios referidos em A) e B) aquando dos factos relatados em L) – resposta ao ponto 19º da base instrutória.
X - O Réu, por si e antepossuidores, desde pelo menos, 1976, actuam sobre o prédio referido em D) como coisa sua – resposta ao ponto 21º da base instrutória.
Z - Sem oposição de ninguém e à vista de toda a gente – resposta ao ponto 22º da base instrutória.
AA - Na convicção de não causarem prejuízo a outrem e como quem exerce um direito próprio de propriedade – resposta ao ponto 23º da base instrutória.
AB - No Verão de 2004, durante a ausência do Réu, o irmão do Autor AA, de nome Reinaldo, a mando deste Autor, colocou um tubo de plástico à boca e no exterior da mina – resposta ao ponto 26º da base instrutória.
AC - A colocação daquele tubo teve em vista conduzir a água da mina para as propriedades referidas em A) e B), com a explicação que tal se deveu ao facto do Réu ter destruído o troço do rego que se processa sobre o penedo identificado em I) e ter retirado o tubo que os Autores ali colocaram para permitir a condução da água pelo rego nesse troço – resposta ao ponto 27º da base instrutória.
AD - Logo que foi informado e teve conhecimento da situação descrita em Z), o Réu retirou os tubos de plástico – resposta ao ponto 28º da base instrutória.
AE - Sempre foi o Réu contestante e antes os seus antepassados que limparam a mina – resposta ao ponto 29º da base instrutória.
AF - Foram quem colocou uma porta na boca da mina para impedir o acesso ao seu interior – resposta ao ponto 30º da base instrutória.
AG - E foram ainda os pais do Réu que fizeram no interior da mina uma pequena obra de cimento para “encharcar” a água – resposta ao ponto 31º da base instrutória.
AH - Os pais do Réu, por volta de 1976, construíram um tanque em blocos de cimento, a 48,60 metros de distância da boca da mina, na extrema sul de um campo, que faz parte integrante do prédio identificado em D), para onde aqueles e, actualmente e desde 23/10/2001, o Réu conduz água da mina – resposta ao ponto 32º da base instrutória.
AI - Até data não apurada da década de 50 do século passado todas as pessoas do lugar se abasteciam de água na P....do M....., em cântaros, para cozinha e outros usos domésticos e, na sequência da construção de um fontanário pela Câmara Municipal no lugar, na dita década, esporadicamente, algumas pessoas do lugar continuam a abastecer-se naquele Poça de água – resposta ao ponto 34º da base instrutória.
AJ - Tais pessoas vêm fazendo os factos relatados na resposta anterior de forma ininterrupta, à frente de toda a gente e sem oposição, até 2003/2004, altura em que o Réu destruiu a P........... – resposta ao ponto 35º da base instrutória.
VII –
Para apreciação das pretensões do recorrente, há que considerar, em primeiro lugar, a sucessão cronológica dos factos, plasmada nas alíneas K) e L) da enumeração factual.
Em 2.10.2009, o Sr. Juiz da 1.ª instância respondeu aos pontos 6.º e 7.º da BI consignando que desde há mais de 40 anos e até 1996/1997, os autores, por si e antepossuidores dos seus prédios, têm a “fruição da água da P.....do M......, por força contínua, ininterrupta e reiterada, com ciência e paciência gerais, com o fim de irrigarem os respectivos terrenos”.
Até então a água seguia da P.....do M...... por um rego a céu aberto, que se desenvolvia ao longo do prédio do réu, passava por um penedo onde foi lavrado sulco para aí correr e continuava em rego de terra batida até ao limite poente do prédio dum dos autores, rego esse que tinha uma largura de cerca de 50 cm e uma extensão total de, pelo menos, 100 metros.
Em 1996/1997, o réu destruiu o troço do rego que se processa sobre o penedo e, na altura, o pai do autor AA colocou ali um tubo em plástico para permitir a condução da água.
Em 18.8.2000, o réu cortou o tubo, tendo o mesmo sido reposto.
Em 2003/2004, o réu destruiu a P.....do M...... que foi reconstruída pela Junta de Freguesia e, em data não apurada, novamente destruída por ele.
Tendo o mesmo em 2004 e por sucessivas vezes, arrancado o tubo em plástico sucessivamente colocado pelos autores para condução da água para os seus prédios.
Contados retroactivamente 40 anos tendo como ponto de referência a data das respostas à BI por parte do Sr. Juiz, alcançamos o ano de 1969. Deste até 1996 medeia mais do que o tempo máximo para a usucapião exigido pelo artigo 1296.º, parte final, do Código Civil (Diploma a que pertencem também os preceitos que se vão referir).
VIII –
Até tal data existiu, para além da P.....do M......, o rego nos termos acabados de descrever.
O direito à água nascida em prédio alheio, quer se trate do direito de propriedade (em que o aproveitamento não tem ligação com outro prédio) quer se trate do direito de servidão (em que o aproveitamento visa apenas fins próprios de outro prédio) pode ser adquirido, além do mais, por usucapião – n.º1 do artigo 1390.º.
Porém, conforme o n.º2 esta figura “só é atendida quando for acompanhada da construção de obras visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água neste prédio.”
Estas obras visíveis e permanentes podem ser constituídas por canalização subterrânea, que, ainda que não manifestamente visível, pode, nomeadamente pela entrada e saída ou por óculos existentes no percurso, ser reveladora da posse e actuação sobre as águas (Pires de Lima e A. Varela, Código Civil Anotado, 2.ª edição, III, 306 e Cândido de Pinho, As Águas no Código Civil, 81).
Assim, a mina que parte do prédio onde nasce a água e a conduz para o prédio do réu, com a sua saída em tubo e afluxo à P.....do M......, constitui já, para estes efeitos, uma obra visível e permanente, que conjugada com a sequência constituída por esta mesma poça e pelo rego – estes notoriamente visíveis e permanentes, pelo menos, até 1996 – integra o requisito exigido por lei para que os autores possam adquirir os direitos de servidão que estão em causa.
De qualquer modo, mesmo que aquela mina não relevasse, como releva, sempre haveria que ter em conta que o preceito deve ser interpretado como se contivesse ainda a expressão “…ou no prédio onde as águas de fonte ou nascente sejam aproveitadas ao abrigo de um direito de propriedade.”(Henrique Mesquita, Direitos Reais, Sumários das Lições ao Curso de 1966-67, 203, nota de pé de página).
IX –
Não se levantando dúvidas sobre os demais requisitos da figura da usucapião, temos que, naquela data de 1996, existia a favor dos réus, todo um quadro que permitia a invocação dela e consequente nascimento dos direitos de que se arrogam.
A palavra “faculta” do artigo 1287.º despe, inequivocamente, a figura de automatismo. Só vale se for invocada.
Esta invocação pode ter lugar mesmo que, entretanto se tenha perdido a posse, já que a perda desta não afecta o direito a invocar. E a faculdade de invocação não prescreve (Veja-se, quanto a estes dois pontos, Durval Ferreira, Posse e Usucapião, 2.ª ed., 461). Decerto que, se, entretanto, surgiu originariamente outro direito incompatível, a invocação perde relevância e que, se for caso disso, não há que deixar de atender à figura do abuso do direito na modalidade da “suppressio” ou da “Verwirkung” (consistente nos casos em que, independentemente das regras da prescrição ou da caducidade, não sendo exercida determinada situação jurídica durante certo lapso de tempo, não é legítimo, atentas as regras da boa fé, esperar que o venha a ser - cfr-se Menezes Cordeiro, Tratado de Direito Civil Português, I, IV, 313).
X –
Temos, então, a aquisição por usucapião em 1996, não interessando sequer para aqui a retroactividade do artigo 1288.º.
O que teve lugar depois – bem censurável, aliás, quanto ao réu – só relevaria se tivesse determinado o aparecimento dum direito dele novo que fosse incompatível com as servidões que os autores invocam. Ora, manifestamente, a nada disso conduz a destruição do rego, da poça e dos canos.
Esta destruição levada a cabo por ele próprio, conjugada, se necessário fosse, com o pouco tempo decorrido e com a importância da aquisição por usucapião, preclude, também, claramente, a consideração da mencionada figura do abuso do direito.
XI –
Face a todo o exposto:
Não se conhece do recurso, na parte em que o recorrente põe em causa a sua condenação como litigante de má fé;
Nega-se a revista quanto ao mais.
Custas pelo réu.
Lisboa, 17 de Fevereiro de 2011
João Bernardo (Relator)
Oliveira Vasconcelos
Álvaro Rodrigues