| 06P478 |  |
CO-AUTORIA
AUTORIA PARALELA
TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTE
TRÁFICO DE MENOR GRAVIDADE
I - O exame crítico das provas a que obriga o preceituado no art. 374.º, n.º 2, do CPP, comporta o sentido e alcance de impor ao tribunal que indique os elementos que, em razão das regras da experiência ou critérios lógicos, constituem o substrato lógico-racional que conduziu a que a convicção probatória se determinasse num dado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios probatórios.
II - Se a decisão recorrida enumera os diversos meios de prova - testemunhal, pericial, documental, buscas domiciliárias, revistas pessoais, de viatura, e por declarações - de que se socorreu, exibe o que de mais relevante deles colheu, não se limitando a uma indicação “seca”, mas mínima e suficientemente esclarecedora em termos de conteúdo (não sendo exigível, de resto, a exposição de todos os passos conducentes tendentes à motivação, transformando o processo oral em escrito), e, por fim, procede à sua valoração global, de acordo com o princípio da livre convicção probatória, não assiste razão ao recorrente para noticiar a omissão de um fio lógico da decisão que, sem ser convincente para ele, não
deixa de o ser para um declaratário normal, colocado numa posição ojectiva e desinteressada.
III - Essencial à co-autoria é o acordo entre os co-autores sobre o plano de execução comum do facto, repartição de tarefas, integrante daquele plano, bem como a sua intervenção na fase executiva, sendo essa intervenção na fase de execução do delito denominada, frequentemente, de execução conjunta do facto, sinónimo de plano comum de execução.
IV - O co-autor é, na concepção dominante, sustentada por Roxin, Stratenwerth, Jescheck e Welzel, senhor de todo o facto, no sentido de que o domina globalmente, pela repartição de funções em que acordou com os seus comparsas, domínio encarado, tanto pela negativa, com o sentido de impeditivo de que o plano comum se realize, de o paralisar, como pela
positiva, no sentido de poder de realização, de “direcção do curso dos acontecimentos”, domínio que falta ao cúmplice.
V - Resultando da factualidade assente que entre os arguidos foi delineado um acordo prévio em vista do tráfico de cocaína, da sua venda, sendo o arguido A o fornecedor, depois de a preparar e pesar, e o arguido R o encarregado, segundo a repartição de tarefas entre ambos, de a disseminar, servindo-se do táxi que conduzia, destinando-se as quantidades
apreendidas a ser vendidas, desígnio integrado no projecto criminoso a que ambos aderiram, vinculativo de ambos, não pode deixar de ver-se uma actuação conjunta, uma coautoria, e não uma simples autoria paralela, em que falha aquele acordo, ainda que se tenham praticado actos destinados ao mesmo fim.
VI - É de excluir a tese da verificação do crime de tráfico de menor gravidade, p. e p. pelo art. 25.º do DL 15/93, de 22-01, já que nem a quantidade de cocaína (253,54 g), nem a qualidade do produto, com um elevado potencial lesivo da saúde individual e pública autorizam a que se fale em desvalor da acção consideravelmente diminuída, nem os arguidos tipificam o dealer de rua, vendedor de pequenas quantidades, de forma incipiente, auferindo quantitativos pecuniários reduzidos, para sustentarem o seu vício ou necessidades elementares de subsistência, denotando-se antes, por parte daqueles, uma certa capacidade organizativa, uma certa logística, confiando-se a confecção do produto pronto a ser entregue ao A e a comercialização ao R, que a distribuía, utilizando a sua viatura, a coberto da relativa protecção da noite, bem como uma linguagem codificada e até mesmo o montante pecuniário apreendido (quanto ao arguido R, de € 1.815, e quanto ao A de € 420), excedendo a sua conduta, na sua valoração global, ou seja do acontecido, do “episódio” global, uma simples actividade de repercussão ou ressonância ética mínimas.
Acordam em audiência na Secção Criminal do Supremo Tribunal de Justiça :
Em processo comum, com intervenção do Tribunal Colectivo , sob o n.º .../04 .OJELSB , da ....ª Vara Criminal-3.ª Sec. , foram submetidos a julgamento :
AA e BB , vindo , a final , a ser condenados como co-autores de um crime de tráfico de estupefacientes , p . e p . pelo art.º 21.º n.º 1 , do Dec.º - n.º Lei n.º 15/93, de 22/1, nas penas de 6 anos e 6 meses de prisão e 5 anos e 6 meses de prisão, respectivamente .
I. Inconformados com o teor do decidido , interpuseram recurso para a Relação de Lisboa , que lhes negou provimento , confirmando-se o acórdão recorrido .
II . Ainda irresignados intentaram recurso para este STJ , apresentando o arguido BB , na motivação , as seguintes conclusões :
Ocorre falta de exame crítico dos documentos respeitantes às transcrições das escutas como à matéria de facto dada como não provada nas als . E ) e F) e matéria de facto dada como provada nomeadamente nos n.ºs 1 , 3 e 25 , 29, 30 , 31 e 34 , do acórdão de 1.ª instância .
As provas para condenar o recorrente fundam-se essencialmente em escutas telefónicas e nos três panfletos de cocaína .
Não foi inquirida qualquer testemunha que tenha afirmado algo concreto respeitante ao crime imputado , a não ser o inspector N... C... , que se limitou a fazer interpretação subjectiva das escutas , sem recorrer a conhecimento directo , a não ser a audição das escutas .
Essa interpretação não pode passar de mera cogitação e não de meio de prova.
Poderá ter sido utilizada linguagem cifrada e as palavras terem um sentido mais ou menos igual àquele que lhes é próprio , mas sem a investigação de outros elementos , designadamente sobre o modo de vida do recorrente , sinais exteriores de riqueza , apreensões de droga na posse do recorrente , balanças , moinhos , vigilâncias , são insuficientes para conotar o arguido com o tráfico de estupefacientes , qualidades e qualidade .
O acórdão recorrido padece do vício previsto no art.º 410.º n.º2 a) , do CPP .
O depoimento do depoimento não devia ter sido valorado pois se limitou a meras convicções pessoais , nos termos do art.º 130.º n.º 2 a) e b) , do CPP , não tendo conhecimento directo dos factos , a não ser como ouvinte das escutas , sem conhecimento directo dos factos .
Apesar de o tribunal ser livre na apreciação da prova , nos termos do art.º 127.º , do CPP , o tribunal deverá explicar o modo como chegou a certa conclusão , não fornecendo o acórdão de que se recorre qualquer justificação sobre o modo como a prova foi apreciada , nos termos do art.º 127.º , do CPP .
A actividade desenvolvida foi –o , não em termos de co-autoria , mas de forma autónoma , tanto mais que durante cerca de um mês não se registou qualquer intercepção telefónica entre ambos os arguidos e nem vigilância , pelo que foi violado o art.º 26.º , do CP , bem como o disposto nos art.ºs 32.º n.ºs 1 e 5 , da CRP .
A admitir –se que o arguido traficou não podiam ser grandes as quantidades , se na óptica do tribunal “ 3 parafusos “ , “ 6 pastéis de nata “ e “ bolo de aniversário “ se referiam a droga e qual .
Mesmo a ser droga dura o comportamento do arguido não pode deixar de enquadrar-se no art.º 25.º n.º 1 , do Dec.º-Lei n.º 15/93 , de 22/1 .
A droga encontrada não estava dissimulada , levando a concluir que não usou de artimanha , característica do traficante , que tem o cuidado de utilizar estratégias de disfarce e policiamento para dissimular o produto .
Os montantes económicos advindos da droga seriam baixos , constatando os sinais exteriores de riqueza e o dinheiro apreendido , mostrando-se a acção e o grau de ilicitude consideravelmente diminuído , devendo o tribunal convolar a conduta do arguido para o crime p. e p. pelo art.º 25.º , do Dec.º -Lei n.º 15/93 , de 22/1 .
Mesmo considerando-se que incorreu na prática do crime tem de entender-se que a ilicitude se mostra diminuída atendendo ao período de duração do tráfico , por 3 meses , considerando-se a alteração sofrida da matéria de facto , desenvolvendo-se essa actividade de forma rudimentar , na forma de tráfico nocturno , de rua , venda de panfletos , ao que concorre a estabilidade da profissão e da família , devendo a pena baixar , com o que a Relação , não fazendo incorreu na violação do princípio da “ reformatio in pejus “ .
A pena deve situar-se ao nível do mínimo assegura as razões de prevenção geral e especial .
A não se entender assim mostram-se violados os preceitos dos art.ºs 70.º , 71.º n.º 2 , do CP e 409.º n.º 1 , do CPP .
Conclusões do recurso interposto pelo arguido AA :
A pena em que foi condenado é superior em 1 ano à que foi condenado o co-arguido BB .
Não existe qualquer grau de hierarquia entre os arguidos , mas apenas colaboração entre ambos .
Não existe qualquer diferenciação de ilicitude entre ambos , porque ambos concorriam , em colaboração , para o mesmo fim comum .
Não deviam os arguidos ser condenados em penas distintas , sendo a decisão recorrida infractora do princípio da igualdade , consagrada no art.º 13.º , da CRP .
A pena não deverá ser superior a 5 anos e meio de prisão .
Deve revogar-se , pois , o acórdão recorrido .
IV. Neste STJ a Exm.ª Procuradora Geral –Adjunta requereu a designação de dia para o julgamento .
V. Colhidos os vistos legais , cumpre decidir , considerando-se o seguinte factualismo provado em audiência de julgamento :
Os arguidos AA e, BB vinham colaborando, entre si, no fornecimento de uma substância estupefaciente, vulgarmente conhecida por cocaína, a consumidores dessa substância, na zona de Lisboa.
Os arguidos AA e BB exerceram tal actividade, pelo menos, no período que decorreu entre Janeiro de 2004 e o início do seguinte mês de Junho ( Anote-se que a Relação alterou este facto circunscrevendo-o ao período compreendido entre 3 de Março e 1 de Junho de 2004 ) .
Era o arguido AA quem fornecia ao arguido BB a cocaína, embalada em doses individuais, que este, em seguida, fazia chegar aos consumidores.
Para efectuar as entregas das embalagens, contendo a aludida substância narcótica, aos consumidores que, por telefone, lhas encomendavam, o arguido BB deslocava-se na viatura/ táxi, por si explorada.
O arguido BB era por aqueles contactado, na maior parte das vezes, durante a noite - sendo, igualmente, durante a noite que as embalagens, contendo doses individuais de cocaína, lhe eram entregues pelo arguido AA.
A cocaína que o arguido AA obtinha, tendo em vista a sua posterior venda, em doses individuais, a consumidores, era por ele guardada no restaurante/bar denominado “A...”, sito na Rua D. ...., 6 D, em Lisboa, estabelecimento comercial esse que vinha explorando.
Era, igualmente, nesse restaurante/bar que o arguido AA procedia à preparação, pesagem, e embalamento, em doses individuais, do referenciado produto estupefaciente.
Acresce que aquele restaurante/bar era, ainda, o local onde o arguido BB, habitualmente, se dirigia para obter a cocaína, embalada em doses individuais, que o arguido AA lhe fornecia e que, em seguida, o primeiro fazia chegar, nos termos descritos, a consumidores que lhas encomendavam.
Nas conversas telefónicas que os AA e BB mantinham, entre si, para combinar o fornecimento, do primeiro ao segundo, das aludidas embalagens contendo cocaína, aqueles usavam expressões como "parafusos", "martelo", "pastéis de nata”, "pneus” e "bolos de aniversário", para se referirem a tais embalagens.
Perante as consistentes indicações que implicavam os arguidos AA e BB no tráfico de estupefacientes, nos termos descritos, foi preparada uma operação policial, que veio a ser executada no dia 01/06/2004, a qual incluiu a realização de uma busca no restaurante/bar acima referenciado, explorado pelo arguido AA.
No decurso dessa busca foi ali encontrado o seguinte:
- dentro de um cofre:
- 5 sacos, em plástico, contendo, cada um deles, um produto em pó, com o peso liquido de 247,380 gr., em cuja composição figura uma substância denominada cocaína (cloridrato), estando esta incluída na tabela I-B, anexa ao Dec.-Lei 15/93, de 22 de Janeiro e 1 saco, em plástico, contendo 6 pequenas embalagens, também em plástico, contendo, cada uma deles, um produto em pó, com o peso líquido de 3,319gr., em cuja composição figura uma substância denominada cocaína (cloridrato), estando esta íncluida na tabela 1-B, anexa ao Dec.-Lei 15/93, de 22 de Janeiro (tudo com o peso líquido total de 250,699 gr.)
- 1 caixa de um produto farmacêutico, comercializado sob a marca "R...", com 9 carteiras contendo, cada uma delas, uma porção daquele produto, em pó;
- no interior do balcão:
- um telemóvel, da marca "N...", modelo "6210”, verde escuro e cinzento, com o nº. de série 050 73 20, com o IMEI ..., equipado com cartão da operadora “Vodafone", com o n° ..., em perfeito estado de funcionamento, avaliado em 10 euros;
Na altura, o arguido AA foi sujeito a uma revista, tendo sido encontrado, em seu poder:
- 1 telemóvel, da marca "N...”, modelo 7250, violeta e preto, com o n° de série 050 97 44, com o IMEI ..., equipado com cartão da operadora “O...”, com o n° ..., em perfeito estado de funcionamento, avaliado em 15 euros;
- 1 telemóvel, da marca "M...", modelo “C 350", cinzento e preto, com o n° de série AAUG 1330 BL, com o IMEI ..., equipado com cartão da operadora TMN, com o n° ..., em perfeito estado de funcionamento, avaliado em 10 euros;
-420 euros, em moeda emitida pelo Banco Central Europeu.
Ainda no contexto da referenciada operação policial veio a ser apreendida ao arguido AA a viatura da marca «...», modelo “320 D", de cor cinzenta, com a matricula ..., cujo preço de venda ascende a 22.047 euros (fls. 568/569). A cocaína acima referenciada, encontrada nos 5 sacos guardados no cofre do aludido restaurante/ bar, pertencia ao arguido AA, que a tinha consigo tendo em vista a sua venda, depois de a embalar em doses individuais, a consumidores dessa substância narcótica.
A cocaína acima referenciada, encontrada nas 6 pequenas embalagens, acima mencionadas, pertencia, igualmente, ao arguido AA, tendo-as este consigo para as vender a consumidores daquela substância narcótica.
Para concretizar tais transacções, o arguido AA contava com a intermediação, nos termos acima referenciados, do arguido BB.
O produto em pó, comercializado sob a marca «R...», encontrado no referido cofre, era usado pelo arguido AA como substância que adicionava à cocaína, imediatamente antes de a embalar em doses individuais, para venda aos consumidores.
Fazia-o com o propósito, que concretizava, de aumentar a margem de lucro obtida com a venda de cada embalagem.
Os telemóveis supra mencionados, que o arguido AA tinha em seu poder e, bem assim, o telemóvel encontrado no interior do balcão do restaurante/bar por si explorado, haviam sido por ele usados para, entre o mais, combinar com o arguido BB as entregas de embalagens, com cocaína, que o segundo, por sua vez, fazia chegar, nos termos acima referenciados, a quem lhas encomendava.
A quantia de 420 euros, que o arguido AA tinha consigo, correspondia a ganhos por ele obtidos com a comercialização, nos termos supra descritos, da referenciada substância estupefaciente.
Ainda no âmbito da operação policial em referência, veio o arguido BB a ser interceptado, no dia 01.06.2004, pelas 17.35h, por inspectores da P.J., na Av. Duque de Loulé, em Lisboa.
Na altura, o arguido BB conduzia a viatura da marca "...”, modelo "...”, com a matricula ..., cujo preço de venda ascende a 9.349 euros (fls. 570/71).
Imediatamente após a sua detenção, foi efectuada uma busca àquela viatura tendo sido encontrado, na mala, o blusão do arguido BB, no qual veio a ser detectado o seguinte:
- num dos bolsos, uma pequena bolsa, em tecido, de cor preta, contendo 3 pequenas embalagens, em plástico, contendo, cada uma delas, um produto em pó, com o peso líquido total de 2,355 gr., em cuja composição figura uma substância denominada cocaína (cloridrato), estando esta incluída na tabela I-B, anexa ao Dec.-Lei 15/93, de 22 de Janeiro;
- num outro bolso, uma carteira, com uma nota de 10 euros, emitida pelo Banco Central Europeu;
- junto à carteira, 25 euros, em moeda emitida pelo Banco Central Europeu;
O arguido BB tinha consigo as referidas embalagens, contendo cocaína, tendo em vista, fazê-las chegar a consumidores dessa substância narcótica que, entretanto, o contactassem, nos termos acima referenciados, para lhas adquirir.
Aquelas embalagens, com o aludido produto narcótico, haviam-lhe sido, para tal efeito, entregues, em momento anterior, pelo arguido AA.
Depois de interceptado, o arguido BB foi conduzido às instalações da Policia Judiciária, aí tendo sido sujeito a uma revista.
No seguimento desta veio a ser encontrado, em poder daquele, o seguinte:
- 1780 euros, em moeda emitida pelo Banco Central Europeu;
- 1 telemóvel da marca "...", modelo "5210", azul e preto, com o n° de série ..., com o IMEI ..., equipado com cartão da operadora "...", com o nº. ..., em perfeito estado de funcionamento, ava1ado em 10 euros;
- 1 telemóvel, da marca "...", modelo "SGH-E 700", cinzento e azul, com o n°. de série R5XX226542R, com o IMEI ..., equipado com cartão da operadora "...", com o nº. ..., em perfeito estado de funcionamento, avaliado em SO euros;
- 1 telemóvel,da marca “...", modelo "SGH-A 300", cinzento, com o n° de série RK1T222855M, com o IMEI ..., equipado com cartão da operadora "...”, com o n° ..., em perfeito estado de funcionamento, avaliado em 10 euros;
E na sequência de uma busca efectuada, no âmbito da operação policial em referência, em casa do arguido BB veio a ser ali encontrado o seguinte:
- no seu quarto, dentro da gaveta da mesa de cabeceira:
- um telemóvel, da marca "...", modelo "3310", azul escuro e azul claro, com o nº. de série 050 43 00, com o IMEI ..., equipado com cartão da operadora “...”, com o n° ..., em perfeito estado de funcionamento, avaliado em 10 euros;
- um telemóvel, da marca "...", modelo "8210", vermelho e preto, com o nº. de série 050 61 67, com o IMEI ..., em perfeito estado de funcionamento, avaliado em 10 euros;
- um telemóvel, da marca "...", modelo "...», azul e cinzento, com o n° de série UY050049J22892, com o IMEI ..., em perfeito estado de funcionamento, avaliado em 5 euros;
- um telemóvel, da marca "...", modelo "...", azul escuro, com o IMEI ..., em perfeito estado de funcionamento, avaliado em 10 euros;
As quantias, acima referenciadas, que o arguido BB tinha em seu poder correspondiam a ganhos por ele obtidos com a venda, nos termos expostos, de cocaína a consumidores desta substância narcótica.
Os telemóveis, supra mencionados, encontrados em seu poder e, bem assim, aqueles telemóveis que guardava na gaveta da mesa de cabeceira do seu quarto eram por ele usados para, nos termos acima referenciados, estabelecer os contactos relativos à obtenção de embalagens, com cocaína, e à entrega destas aos consumidores que lhas encomendavam.
Os arguidos AA e BB vinham transaccionado cocaína, nos termos supra descritos, conjugando entre si esforços e vontades e de acordo com um projecto criminoso ao qual ambos voluntariamente aderiram.
Os arguidos AA e BB conheciam a natureza estupefaciente da cocaína que comercializavam e não ignoravam que a aquisição, transporte, guarda, preparação, pesagem, embalamento, e venda de tal produto era proibida e punida por lei.
O arguido AA sabia que guardava, preparava, embalava, e fornecia, nos termos e circunstâncias supra referidas, a mencionada substância narcótica, actividade essa que era por ele exercida de forma livre, voluntária e consciente.
De igual modo, o arguido BB sabia que obtinha e transaccionava, nos termos e circunstâncias supra referidas, a mencionada substância narcótica, actividade essa que por ele, igualmente, exercida de forma livre, voluntária e consciente.
Com tais actividades visavam os arguidos AA e BB obter, de modo fácil e rápido, contrapartidas de natureza patrimonial, propósito esse que, enquanto a desenvolveram, concretizaram.
Os arguidos negaram a prática dos factos.
O arguido BB cresceu no interior de uma família estruturada, de condição socio-económica modesta e estável e com dinâmica funcional, onde beneficiou de adequados cuidados educativos e afectivos de ambas as figuras parentais.
O seu processo escolar decorreu de forma regular, embora com algumas reprovações, tendo, por desmotivação e decisão de integrar o mercado de trabalho, abandonado a escola cerca dos 17 anos de idade com a conclusão do 9º. ano de escolaridade.
Ao nível profissional sempre exerceu actividades laborais ao longo da sua vida, começando a trabalhar, logo após o abandono escolar, como servente de armazém numa empresa de pneus e posteriormente como motorista de pesados, onde permaneceu cerce de 10 anos como efectivo, integrando depois outra empresa de comercialização de pneus, como vendedor, tendo a partir do ano de 2002, exercido a profissão de taxista, primeiro por conta de outrém e posteriormente por conta própria.
É divorciado, e à data dos factos, constituía agregado familiar com a sua actual companheira, de nacionalidade caboverdiana, empregada de balcão no “ ...” com quem mantém um relacionamento marital há cerca de 4 anos.
Vivia em casa arrendada, pagando 389,00 euros de renda mensal.
Profissionalmente, exercia a actividade de taxista por conta própria e em sociedade com o co-arguido AA, realizando os turnos da noite - obtendo um rendimento mensal de cerca de 750,00 euros.
A companheira aufere cerca de 550,00 euros mensais.
Consumia, pontualmente, produto estupefaciente (cocaína).
Tem duas filhas, de relações afectivas anteriores, contribuindo com pensão de alimentos de 125,00 euros para cada uma.
Em reclusão, tem tido o apoio dos pais, que garantem, para além de algumas despesas pontuais, o pagamento das pensões de alimentos às filhas e o arrendamento da casa.
No Estabelecimento Prisional (EP), tem revelado uma conduta adequada aos variados níveis, quer no cumprimento das regras e normas institucionais, quer no relacionamento inter-pessoal, estando a trabalhar como faxina da sua Ala prisional.
O apoio de que tem beneficiado, tanto de parte dos pais como da companheira, tem contribuído para uma maior estabilização emocional da sua parte - tendo sido também visitado por ambas as filhas, acompanhadas pelos pais do arguido.
O arguido AA foi criado no seio de uma família com alguma disponibilidade económica e teve um processo da socialização sem rupturas significativas, quer ao nível afectivo, quer económico.
Aos catorze anos, sem motivação para os estudos, informou os pais de que pretendia começar a trabalhar. Desde essa data, e até ao momento da sua detenção, AA nunca se manteve inactivo, exercendo ao longo dos anos várias actividades ( ajudante de electricista, auxiliar de acção médica, segurança, comerciante da automóveis, motorista, etc.), sempre procurando melhores condições de vida.
Em 1993, casou, tendo-se divorciado quatro anos depois. Adquiriu então um táxi, alugando o respectivo alvará.
Adquiriu, também, á data, com empréstimo bancário, actualmente no valor de 337 Euros/mês, o apartamento onde reside, perto da residência dos pais.
À data da sua detenção, o arguido AA explorava o Bar “O ...”, daí retirando um rendimento mensal de cerca de 1000 euros.
Residia com a actual companheira, com quem mantém um relacionamento gratificante extensivo aos familiares, especialmente à mãe, irmã e cunhado.
Trabalhava no referido Bar “O ...”, juntamente com a companheira e irmã e entregara o táxi de que é proprietário, a um motorista, à comissão.
Presentemente, a viatura está entregue a um motorista profissional, a troco de uma prestação diária que entrega á companheira do arguido.
Esta trabalha, agora, como doméstica, em várias casas e é a apoiada pela mãe do arguido AA, para fazer face aos compromissos assumidos com a prestação da habitação.
Em reclusão, tem sido apoiado pelos familiares, especialmente pela companheira e progenitora.
Os arguidos não têm antecedentes criminais registados.
Encontram-se presos preventivamente, à ordem dos presentes autos, desde 01/Junho/2004.
O veículo ...mod. 320-D, com a matrícula ..., apreendido ao arguido AA, tem registo de transferência de propriedade a favor de M... da G... P... A..., mãe do arguido, com reserva de propriedade – cfr. docs. de fls. 275 e 276.
**********************************************************
VI. Este STJ , na sua função primordial de tribunal de revista , nos termos do art.º 434.º , do CPP , sindica o direito aplicado aos factos , aceitando-os aquele sem modificação , apenas se intrometendo neles a título excepcional , quando , para estabelecer a coerência interna entre as premissas do silogismo decisório , detecte qualquer dos vícios previstos no art.º 410.º n.º 2 , do CPP , mas ainda assim se mantendo no âmbito daquela sua competência , pois se tornaria inaceitável que aplicasse o direito a matéria de facto inquinada de qualquer dos vícios de confecção decisória elencados naquela supracitada norma .
O recorrente BB , na sua conclusão 8.ª , na linha de raciocínio documentada na conclusão 7.ª , defende que as provas em que o tribunal de 1.ª instância se fundou para ditar a condenação se resumem praticamente às escutas telefónicas e na apreensão de 3 panfletos de cocaína , descredibilizando o valor do depoimento do inspector da PJ , N... de C... .
O seu depoimento limitou-se a transmitir , diz , uma “ interpretação subjectiva das escutas “ , “ meras convicções pessoais “ sem recurso a qualquer conhecimento directo dos factos , não devendo , considerando aquele teor , ser valorado , nos termos do art.º 130.º n.º 2 a) e b) , do CPP .
A manifestação de meras convicções pessoais sobre factos ou sua interpretação só é admissível nos casos indicados e na estrita medida em que for impossível cindi-la do depoimento sobre factos concretos ; quando tiver lugar em função de qualquer ciência , técnica ou arte ou ocorrer no estádio de determinação , nos termos do art.º 130.º n.º 2 , als a) , b) e c) , do CPP .
As convicções pessoais sobre os factos não valem , em princípio , como meio de prova , salvo no condicionalismo antes enunciado , porque aquelas não se identificam com factos de conhecimento directo , objecto do testemunho , à face do art.º 128.º n.º 1 , do CPP .
Enquanto proibição –relativa – de meio de prova as convicções subjectivas funcionam , como é timbre das proibições de prova , como um limite à descoberta da verdade , “ barreira colocada à determinação dos factos que constituem objecto do processo “ , na definição de Gossel e citação do Prof. Costa Andrade , in Sobre as Proibições de Prova em Processo Penal , pág. 89 .
Essa testemunha , enquanto órgão de polícia criminal , participante na investigação , não estava impedida de depõr em julgamento , esclarecendo o tribunal sobre os contactos entre os arguidos e terceiros e o alcance da linguagem codificada usada , envolvendo a alusão a “ parafusos “ , “ martelo “ , “ pastéis de nata “ , “ bolos de aniversário “ , com o significado de vendas de cocaína , a partir das escutas telefónicas levadas a cabo , por se tratar de factos de conhecimento directo por meios diferentes das declarações dos arguidos no decurso do processo , nos termos do art.º 356.º n.º 7 , do CPP .
Pode , ainda , concluir –se , a partir da leitura da fundamentação decisória –fls. 966- que o Colectivo se não fundou em convicções pessoais , antes com apoio em factos objectivos , repousando nas escutas telefónicas e na linguagem codificada , com o sentido descrito , à margem daquele contexto subjectivo , de resto sem qualquer indiciação e correspondência .
O testemunho de N... C... é inteiramente válido e ao Colectivo não estava vedado , valorando –o , conjuntamente demais meios probatórios , alicerçar a sua convicção , nos termos do art.º 127.º , do CPP .
VII . O arguido aponta à decisão recorrida , e , “ ipso facto “ , ao acórdão da Relação , que aquela confirmou , a falta de exame crítico da prova recolhida a partir das transcrições , quanto aos pontos de facto não provados E) e F) e aos provados sob os n.ºs 1, 3 , 25 e 29 a 34 , do mesmo modo que não explicita o processo que levou à sua condenação .
O tribunal deve proceder a um exame crítico das provas , segundo a inovação processual introduzida pela Lei n.º 59/98 , de 25/8 , ao art.º 374.º n.º 2 , do CPP .
O exame é a análise das provas ; a crítica , na semântica , é a abordagem da valia de cada um dos meios de prova , em ordem a ancorar a convicção probatória e que vai permitir ao tribunal credibilizar alguns desses meios e refutar outros .
O preceito inovado da forma predita , com origem no CPP italiano , mais concretamente no art.º 546.º e) , n.º 2 , onde se textua dever enunciar-se as razões de inatendibilidade ( cfr . Documentação e Direito Comparado , BMJ , n.ºs 75 e 76 , ed. Fevereiro de 1999, 110 ) das provas aduzidas pela parte contrária , comporta o sentido e alcance de impõr ao tribunal , só assim se alcançando o direito do acusado a um processo justo , que indique os elementos que , em razão das regras da experiência ou critérios lógicos , constituem o substracto lógico-racional , que conduziu a que a convicção probatória se determinasse num dado sentido ou valorasse de determinada forma os diversos meios probatórios –cfr. Ac. deste STJ , de 13/2/92 , CJ , I , 36 .
O tribunal tem o poder- dever de fundar a boa decisão de direito numa boa decisão de facto , só assim convencendo os seus destinatários que não procede do capricho do julgador e a comunidade mais ampla de cidadãos que esperam dos órgãos aplicadores da lei decisões justas e credíveis , como forma de controle extraprocessual , geral e difuso sobre a justiça da decisão .
A decisão recorrida enumera , a fls . 966 e 967 -os diversos meios de prova – testemunhal, pericial , documental , buscas domiciliárias , revistas pessoais , de viatura e por declarações - de que se socorreu , exibe o que de mais relevante deles colheu , não se limitando a uma indicação “ seca “ , mas mínima e suficientemente esclarecedora em termos de conteúdo - não sendo exigível , de resto , a exposição de todos os passos conducentes tendentes à motivação , transformando o processo oral em escrito - e , por fim, procede à sua valoração global , de acordo com o princípio da livre convicção probatória , não assistindo razão ao recorrente para noticiar a omissão de um fio lógico da decisão , que , sem ser convincente para ela , não deixa de o ser para um declaratário normal , colocado numa posição objectiva e desinteressada .
Carece , pois , de razão a afirmação de que o arguido BB foi condenado apenas com base no depoimento da testemunha N... C... e na apreensão dos 3 panfletos de cocaína .
VIII . O arguido rejeita a forma de comparticipação como co-autor , por , em seu entender , se estar em presença de uma acção autónoma ante o co-arguido AA , face “ ao não registo há de cerca de um mês de qualquer intercepção telefónica entre ambos , nem vigilância , pelo que foi violado o art.º 26.º , do C.P “ , num esforço visível de eximir-se à corresponsabilização pelos factos que ao arguido AA são imputados . Co-autor , na definição do art.º 26.º , do CP , é aquele que , por acordo com outro , acordo não necessariamente expresso nem prévio , toma parte na execução do crime. Essencial à co-autoria é , pois , o acordo entre os co-autores sobre o plano de execução comum do facto , repartição tarefas , integrante daquele plano , bem como a sua intervenção na fase executiva , sendo essa intervenção na fase de execução do delito denominada , frequentemente , de execução conjunta do facto , sinónimo de plano comum de execução - cfr. Início da Tentativa do Co-Autor , tese de pós-graduação , Ano de 1985 , 155 /156 e 149 , nota 293 , Ed. Danúbio , da autoria da Dr.ª Maria da Conceição Valdágua .
O co-autor é , na concepção dominante , sustentada por Roxin , Stratenwerth, Iescheck e Welzel ( cfr. op. cit . , págs. 62 e 63 ) , senhor de todo o facto , no sentido de que o domina globalmente , pela repartição de funções em que acordou com os seus comparsas , domínio encarado , tanto pela negativa , com o sentido de impeditivo que o plano comum se realize , de o paralisar , como pela positiva , no sentido de poder de realização , de “ direcção do curso dos acontecimentos “ , domínio que falta ao cúmplice , como se decidiu no Ac. deste STJ , de 14.11.84 , BMJ 341 , 202 e segs . .
Distinta é a concepção de Baumann , defensor da solução global , para quem cada autor age com e através de outro , sendo de imputar a cada co-autor , como próprios , os contributos do outro para o facto , tal como se ele próprio o tivesse praticado .
Através do acordo os co-autores atribuem-se e aceitam prestar , reciprocamente , as tarefas que lhes estão , respectivamente , destinadas ao plano comum de execução do facto .
A co-autoria não corresponde a uma simples visão atomística por se não reduzir a um somatório de contributos de acto materiais , em que o resultado titularia o saldo final , não dispensando um elemento unificador na forma de actuação conjunta com outro ou outros .
IX. Deu-se como assente que os arguidos vinham transaccionando cocaína , conjugando esforços e vontades e de acordo com um projecto criminoso ao qual ambos aderiram , perdurando aquela transacção de 3 de Março e 1 de Junho de 2004 ( pontos de facto sob os n.ºs 31 e 2 ) .
O arguido AA fornecia a cocaína , embalada em doses individuais , que o BB fazia chegar aos consumidores , depois de encomendada por via telefónica , deslocando-se , para o efeito , no táxi , que explorava .
O arguido BB era contactado , na maior parte das vezes , durante a noite , e durante a noite as embalagens de estupefaciente eram entregues pelo arguido AA , que guardava a cocaína no seu restaurante –bar , denominado “ A... “ , sito na Rua D. ... , 6 D , em Lisboa , aqui as preparando , pesando e embalando –ponto de facto n.º 7 .
Ambos mantinham entre si , para combinar o fornecimento de cocaína , expressões codificadas , como “ parafusos “ , “ martelo “ , “ pastéis de nata “ , “ pneus “ e “ bolos de aniversário” .
No decurso de uma busca foram encontrados , dentro de um cofre:
- 5 sacos, em plástico, contendo, cada um deles, cocaína com o peso liquido de 247,380 gr. e 1 saco, em plástico, contendo 6 pequenas embalagens, também em plástico, contendo, cada uma deles, um produto em pó, com o peso líquido de 3,319gr., tudo com o peso líquido total de 250,699 gr.) e 1 caixa de um produto farmacêutico, comercializado sob a marca "R...", com 9 carteiras contendo, cada uma delas, uma porção daquele produto, em pó e no interior do balcão um telemóvel .
Na altura, o arguido AA foi sujeito a uma revista, tendo sido encontrados, em seu poder , 2 telemóveis e 420 euros, em moeda emitida pelo Banco Central Europeu.
Numa busca efectuada à viatura conduzida pelo recorrente BB foi encontrado, na mala, o seu blusão no qual vieram a ser detectadas 3 pequenas embalagens, em plástico, contendo 2,355 gr., de cocaína , uma nota de 10 euros, emitida pelo Banco Central Europeu e 25 euros, em moeda emitida pelo Banco Central Europeu e 1780 euros, em moeda emitida pelo Banco Central Europeu , bem como 3 telemóveis .
X. Entre os arguidos foi delineado um acordo prévio em vista do tráfico de cocaína , da sua venda , sendo o arguido AA o fornecedor , depois de a preparar e pesar –juntando-se-lhe “ R... “ para rentabilizar o negócio - e o BB o encarregado , segundo a repartição de tarefas entre ambos , de a disseminar , servindo-se do táxi que conduzia , destinando –se as quantidades apreendidas a ser vendidas , desígnio integrado no projecto criminoso a que ambos aderiram , vinculativo de ambos , não podendo deixar de ver-se uma actuação conjunta , uma co-autoria , e não uma simples autoria paralela , em que falha aquele acordo , ainda que se tenham praticado actos destinados ao mesmo fim .
Cingindo-se o tráfico ao período de 3 de Março a 1 de Junho de 2004 não vem provado nem a frequência e nem a quantidade da cocaína traficada , mas se os arguidos não podem ser condenados por esse comportamento inapurado , à luz do princípio da culpa , nem por isso deixa de se lhes assacar responsabilidade penal pela quantidade total da droga apreendida , para venda , e realização , por ambos , do projecto criminoso , obedecendo ao propósito de auferirem vantagens pecuniárias .
De excluir a tese da verificação do crime de tráfico de menor gravidade , p. e p. pelo art.º 25.º , do Dec.-Lei n.º 15/93 , de 22/1 , tipo privilegiado , construído sobre o tipo –base , a partir da constatação de um contexto de menor desvalor da acção , sempre que o facto se mostre portador de uma ilicitude , ou seja de desvalor da acção , consideravelmente diminuída , servindo de factos - índices dessa considerável diminuição os meios usados , a modalidade ou circunstâncias da acção , a qualidade e a quantidade das plantas , substâncias ou preparações.
Nem a quantidade de cocaína , de 253, 54 grs. , nem a qualidade do produto –cocaína , com um enorme potencial lesivo da saúde individual e pública , embora menor do que a heroína - autorizam a que se fale de tráfico de menor gravidade punido na generalidade das legislações , em que sem menosprezar –se a relevância dos bens jurídicos em causa , essa foi a forma proporcionada e justa de responder às situações que se sediam a montante da gravidade pressuposta no tipo-matriz .
Por outro lado os arguidos não tipificam o “ dealer “ de rua , vendedor de pequenas quantidades , de forma incipiente , auferindo quantitativos pecuniários reduzidos , para sustentarem o seu vício ou necessidades elementares de subsistência , denotando –se antes , por parte daqueles uma certa capacidade organizativa , uma certa logística , confiando-se a confecção do produto pronto a ser entregue ao AA e a comercialização ao BB , que a distribuía , utilizando a sua viatura –táxi , a coberto da relativa protecção da noite , bem como uma linguagem codificada e até mesmo o montante pecuniário apreendido , quanto ao arguido BB de 1.815 € e 420 € quanto ao AA , excedendo a sua conduta , na sua valoração global , ou seja do acontecido , do “ episodio” global ( BMJ 492, 156 ) , uma simples actividade de repercussão ou ressonância ética mínimas .
Correcta a incriminação efectuada , na forma de tráfico simples , p. e . p . pelo art.º 21.º n.º 1 , do Dec.º-Lei n.º 15/93 , de 22/1 , para a qual convergem factos suficientes , excluída à evidência , como se mostra , a incriminação por que pugna o recorrente BB , e sem razão a invocação do vício previsto no art.º 410.º n.º 2 a) , do CPP , na forma de insuficiência da matéria de facto , de que este STJ , como dito já , só a título excepcional conhece , porque os factos assentes permitem alicerçar neles uma correcta decisão de direito , sem necessidade de uma indagação factual , por se revestir de deficitária , lacunar a concretizada pelo tribunal .
XI. Medida da pena :
Os arguidos agiram com dolo directo ; conheciam , como a generalidade das pessoas , a proibição legal tanto da venda como da detenção de cocaína , agindo com dolo de intenção , vontade criminosa , beneficiando da dúvida quanto à extensão de que se revestiu , embora se assegure que venderam cocaína ao longo de 3 de Março a 1 de Junho de 2004 .
O traficante não goza de um espaço social , pelo alarme que gera , pela grau e importância de violação dos bens ou valores jurídicos que afronta , ligados à saúde individual e pública , à estabilidade familiar e colectiva , sendo um dos mais directos responsáveis pela desagregação juvenil , assistindo –se nesse segmento humano a um aumento assustador do consumo de haxixe , sobretudo junto da população escolar , como da cocaína , estacionando o da heroína , sendo este país a porta de entrada para a Europa , na génese dos malefícios a que o consumo conduz , como o absentismo ao trabalho , as mortes por “ overdose “ , a contaminação através dos vírus do HIV e da hepatite , de um conhecido cortejo criminoso , bem como de comportamentos desviantes e ruinosos ao ser humano .
Por isso as necessidades de intervenção punitiva para afirmação da crença na validade da lei e eficiência dos seus órgãos aplicadores se fazem sentir em elevado grau , como forma de persuadir potenciais delinquentes.
Os arguidos carecem de interiorizar as más consequências do seu acto ; a pena há-de concorrer para a sua emenda cívica , embora o facto de possuírem emprego ( taxista o BB) , modos de vida estabilizada ( o AA é dono de um estabelecimento de café –restaurante ) , com suporte familiar , façam crer que o seu retorno ao tecido social se fará sem alvoroço , sem risco de reincidência , isto de um ponto de vista da prevenção especial , embora quanto ao arguido BB , consumidor de cocaína , pairem mais cuidados .
Ambos os arguidos negaram a prática do crime .
Não lhes são conhecidos antecedentes criminais .
A medida concreta da pena , necessariamente de prisão , entre um limite mínimo de 4 anos de prisão e 12 no seu máximo , ponderará que a culpa baliza a sua medida pelo topo –art.º 71.º n.º 1 , do CP.
Dentro desta moldura consentida pela culpa actuará , ainda a submoldura da prevenção geral , sendo seu limite máximo coincidente com a medida óptima da tutela dos bens jurídicos e o seu limite mínimo com a pena ainda comunitariamente tolerável ; actuando , ainda , dentro dela a moldura de prevenção especial , de consideração da personalidade do agente , indagando-se a medida da desconformidade com o dever ser existencial suposto pelo ordenamento jurídico , sem obediência a uma esquema rígido , bem como as circunstâncias que não fazendo parte do tipo depõem a favor ou contra o arguido .
O arguido AA suscita a questão de inexistência de qualquer relação de hierarquia entre si e o arguido BB , não justificativo de uma tão ampla diferença de pena , com o que se violou o princípio da igualdade , previsto no art.º 13.º da CRP , arguição a que a Relação respondeu pela forma negativa , por ser diferente , mais grave , o seu comportamento no processo executivo .
Aquela relação de hierarquia é completamente de afastar . Ambos subscreveram um pacto criminoso , em que se não reconhece um qualquer dever de subordinação a ordens ou instruções traçadas pelo AA , ambos sendo co-titulares do domínio do facto . Sendo este o AA detentor da cocaína , o encarregado da pesagem , embalagem e adição para rentabilizar o negócio é mais grave o seu comportamento do que o arguido BB , que funcionou como distribuidor , embora se não se saiba de que quantidades e números de vezes em que o fez , muito embora haja concorrido para a sua disseminação , e este é um comportamento anti-ético , desde logo , reprovável , acrescendo o facto de a droga apreendida se destinar a ser por si vendida a potenciais adquirentes , não havendo lugar à fixação da pena no seu mínimo .
Não o abona o facto de ser consumidor de cocaína porque o consumo integra a prática de contraordenação ; tão pouco a circunstância de , desempenhando uma profissão de marcado interesse público , ser motorista de táxi , se servir da viatura para cometer o grave crime de tráfico de estupefacientes .
Só a ganância explica a sucumbência ao tráfico para obtenção de lucro fácil , já que a sua inserção social devia constituir contramotivo a tal prática .
O grau de censura é elevado , mas não tão afastado que legitime a diferença de pena consagrada nas instâncias .
XII .Tudo ponderado tem-se por mais justa a pena de 5 anos de prisão para o arguido BB e , por pecar por excesso , se reduz a de 6 anos e 6 meses a 5 anos e meio para o arguido AA .
Nestes termos se concede provimento ao recurso interposto pelo arguido AA , que vai condenado em 5 anos e meio de prisão .
Procede , em parte , o recurso interposto pelo arguido BB , condenado em 5 anos de prisão .
Sem tributação quanto ao arguido AA , pagando o arguido BB 10 Uc,s de taxa de justiça , acrescendo a procuradoria de ½ .
Supremo Tribunal de Justiça, 29 de Março de 2006
Santos Monteiro (relator)
Sousa Fonte
Oliveira Mendes