| 321/03.0PBCSC.S1 |  |
CÚMULO JURÍDICO
CONHECIMENTO SUPERVENIENTE
MEDIDA DA PENA
PENA ÚNICA
IMAGEM GLOBAL DO FACTO
FÓRMULAS TABELARES
FALTA
FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE
DIREITO PENAL - CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS DO FACTO / ESCOLHA E MEDIDA DA PENA / PUNIÇÃO DO CONCURSO.
DIREITO PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA (NULIDADES).
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL (CPP): - ARTIGOS 4.º, N.º2, 379.º, N.º 1, AL. C).
CÓDIGO PENAL (CP): - ARTIGOS 72.º, 77.º.
CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA PORTUGUESA (CRP): - ARTIGO 30.º.
ACÓRDÃOS DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIÇA:
-DE 13/9/2006; DE 4/5/2011; DE 27-03-2003, PROC. Nº 4408/02-5ª; DE 16-11-2005, CJ/STJ, 2005, TOMO 3º, PÁG. 211;DE 21-11-2006, PROC. Nº 3126/07-3ª, CJ/STJ, 2006, TOMO 3º, PÁG. 228; DE 06-02-2008, PROC. Nº 129/08-3ª; DE 20-02-2008, PROC. Nº 4733/07-3ª; DE 09-04-2008, PROC. Nº 1125/08-5ª ; DE 22-04-1998, BMJ, 476º-268; DE 24-02-1999, PROC. Nº 23/99-3ª; DE 17-03-2005, NO PROC. Nº 754/05-5ª; DE 04-01-2006, PROC. Nº 2627/05-3ª; DE 12-01-2006, PROC. Nº 2882/05-5ª; DE 12-01-2006, NO PROC. Nº 3202/05-5ª; DE 08-02-2006, PROC. Nº 3794/05-3ª; DE 15-02-2006, PROC. Nº 116/06-3ª; DE 22-02-2006, PROC. Nº 112/06-3ª; DE 22-03-2006, PROC. Nº 364/06-3ª; DE 04-10-2006, NO PROC. Nº 2157/06-3ª; DE 24-01-2007, NO PROC. Nº 3508/06-3ª; DE 25-01-2007, NOS PROCS. NºS 4338/06-5ª E 4807/06-5ª; DE 28-02-2007, PROC. Nº 3382/06-3ª; DE 01-03-2007, NO PROC. Nº 11/07-5ª; DE 07-03-2007, NO PROC. Nº 1928/07-3ª; DE 28-03-2007, PROC. Nº 333/07-3ª; DE 09-05-2007, NOS PROCS. NºS 1121/07-3ª E 899/07-3ª; DE 24-05-2007, PROC. Nº 1897/07-5ª; DE 29-05-2007, NO PROC. Nº 1582/07-3ª; DE 12-09-2007, NO PROC. Nº 2583/07-3ª; DE 17-10-2007, NO PROC. Nº 3301/07-3ª; DE 24-10-2007, NO PROC. Nº 3238/07-3ª; DE 31-10-2007, NOS PROCS. NºS 3280/07, 3237/07 E 3869/07 DA 3ª SECÇÃO; DE 13-02-2008, PROC. Nº 296/08-3ª; DE 09-04-2008, PROCS. NºS 686/08-3ª E 1125/08-5ª; DE 25-06-2008, PROC. Nº 1774/08; DE 10-07-2008, NO PROC. Nº 2193/08; DE 25-09-2008, PROC. Nº 2288/08; DE 22-10-2008, PROC. Nº 2842/08 E PROC. Nº 2815/08; DE 29-10-2008, PROC. Nº 1309/08; DE 12-11-2008, PROC. Nº 3059/08; DE 26-11-2008, PROC. Nº 3273/08; DE 10-12-2008, PROC. Nº 3851/08; DE 14-01-2009, PROC. Nº 3974/08 - DA 3.ª SECÇÃO.
I - Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa» com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares.
II - Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia, a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento, mas também o receptividade à pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto, da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
III - Afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação da pena conjunta, quer no que respeita à culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita à prevenção, bem como, em sede de personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz à sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as críticas que derivam da aplicação de um critério matemático, bem como a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida – art. 30.º da CRP.
IV - O STJ, sublinhando o exposto, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir à vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta. Aliás, tal necessidade é imposta, a maior parte das vezes, por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plúrimas vezes.
V - A explanação dos fundamentos, que à luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal à formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena à luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
VI - Como é evidente na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não releva os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão à face da respectiva personalidade.
VII - Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta, a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria, sem carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões.
VIII - Ora, a decisão recorrida, para além da informação sobre o processo, data dos factos e pena a que correspondem as penas parcelares, é omissa em qualquer elaboração que permita a compreensão da conexão existente entre as infracções em concurso. Não existe qualquer abordagem sistémica que permita concluir que o julgador, para além de cada uma das árvores, conseguiu ver a floresta, ou seja, que indicie a existência de uma visão de conjunto.
IX - Face ao exposto, e nos termos do art. 379.º, n.º 1, al. c), do CPP, decide-se declarar nula a decisão proferida, devendo o tribunal recorrido pronunciar-se sobre os aspectos mencionados em II.
Acordam no Supremo Tribunal de Justiça
AA, veio interpor recurso da decisão que o condenou em cúmulo jurídico das penas parcelares neste processo, e nos processos n°s 478/02.8PFCSC do 1º Juízo de Cascais e 128/03.5PBOER do 3º Juízo de Oeiras, na pena única de 6 (anos) anos e 6 (seis) meses de prisão. As razões de discordância encontram-se expressas nas conclusões da respectiva motivação de recurso onde se refere que:
1.-Só devem ser objeto de cúmulo jurídico as penas de idêntica espécie e natureza, devendo em consequência ser a pena única de prisão efetiva, reduzida em conformidade.
2.-Assim sempre ressalvada superior e melhor opinião, o artigo 77° n° 1 e 3 do C P, tem que ser interpretado no sentido de se só se poder operar as regras da punição do concurso se «as penas aplicadas» tiverem a mesma «espécie e natureza».
3.-E, na verdade a não ser assim, - maioritariamente não tem sido - pois ao englobar-se no cúmulo jurídico, penas de prisão suspensas na sua execução, com penas efetivas de prisão, mais não se faz do que interpretar os citados artigos no sentido de permitir, após o transito em julgado da decisão, «pena mais gravosa do que a prevista no momento da respetiva conduta», e da «verificação dos respetivos pressupostos» violadora por isso do disposto no artigo 29° n° 4 da nossa Lei Fundamental, o que desde já se alega.
4.-Por outro lado, ao permitir-se englobar no cumulo jurídico penas privativas da liberdade com penas não privativas da liberdade, ainda que em real concurso de crimes, em que a pena aplicada no cúmulo jurídico seja de prisão efetiva, e superior à que não resultaria se a mesma não tivesse sido englobada, mais não se faz do que «julgá-lo mais do que uma vez pela prática do mesmo crime» aplicando-se-lhe retroativamente a lei penal por forma agravar a sua pena, o que é contrário ao disposto no artigo 29° n° 4 e 5 da CRP.
5.-O instituto da punição do concurso de crimes, pressupõe a compressão das penas, com o objetivo de alcançar uma pena única, a qual beneficia o agente, por via da sua redução, e nunca a sua extensão para efeitos de cumprimento de pena, qualquer que ela seja, mas sempre considerando «penas» da mesma espécie e natureza.
6.-Ora, uma pena que exceda a medida da culpa não é compreendida pelo condenado, não pode ser sentida como justa e como tal não pode produzir qualquer efeito ressocializador.
7.-Assim, considerando que o arguido era um jovem à data da prática dos factos ocorridos em 2003, uma pena de 6 anos e 6 meses de prisão, não vai produzir qualquer efeito ressocializador, tanto mais que hoje em dia já é um homem e pai de filhos para criar e sustentar.
8.-Por fim dir-se-á que o cúmulo operado no douto acórdão recorrido é um "cúmulo", que aparentemente se traduziu no desconto de DOIS MESES DE PRISÃO, mas que na REALIDADE resultou na aplicação de mais 6 meses de prisão...efetiva?!
9-Isto porque, no cúmulo realizado neste processo a pena encontrada foi de 3 anos de prisão a mesma pena tirada em cúmulo no processo do Tribunal de Oeiras, mais oito meses de prisão (esta suspensa na sua execução), do 1º Juízo de Cascais, o que daria 6 anos e oito meses de prisão efetiva?!...
10.-Salvo o devido respeito que aliás, é muito, a pena encontrada em cúmulo é e foi deveras desproporcional e desadequada aos fins das penas, pelo que se requer a sua redução para os 4 anos e 8 meses de prisão.
11.-As necessidades de prevenção especial (devendo a punição estimular e garantir o definitivo afastamento dos delinquentes da criminalidade e remover quaisquer tentações de retrocesso), não parecem muito intensas, dado que o arguido, tem condições e veio a revelar, personalidade capaz de se readaptar e respeitar os valores jurídico-penais, posto que, com a prisão já sofrida, e a «liberdade alcançada», caiu em si e refletiu sobre a gravidade do ilícito por que foi responsabilizado.
12.-Assim, salvo o devido respeito por superior e melhor opinião, afigura-se-nos, atualmente possível formular um juízo de prognose favorável, fundado numa esperança ou expectativa razoáveis, de que a condenação constituirá para o arguido ora recorrente, uma advertência séria que o motivará a, no futuro, se abster da prática de atividades delituosas; isto é, espera-se que a simples censura do facto e a ameaça da prisão realizarão, de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
13.-Assim entendemos que a condenação requerida de 4 anos e oito meses de prisão, em cúmulo jurídico, embora, - confessa-se com utopismo -, seja suspensa na sua execução por igual período.
14.-Entendemos ainda, que essa suspensão deverá ser acompanhada por regime de prova, tendo em vista o que deve ser a regra prevista n° 3 do art° 53° do C.P.
15.-Pelo que deverá optar-se por um plano individual de readaptação social a definir pelos serviços de reinserção social nos termos do art° 53° n° 2 do Código Penal.
16.-Por erro de interpretação e má aplicação do direito foram violadas as disposições indicadas na motivação para a qual se remete.
O Ministério Publico respondeu defendendo a manutenção da decisão recorrida.
Nesta instância o ExºMº Sr.Procurador Geral adjunto emitiu proficiente parecer em que conclui que :
2.3.1 – É de declarar nula a decisão impugnada, nos termos do disposto nos arts. 374.º, n.º 2 e 379.º, n.º 1/a do CPP [ou, eventualmente, de declarar verificado o vício da “insuficiência para a decisão da matéria de facto provada”]; ordenando o “reenvio” do Processo à 1.ª Instância para que ali, suprindo essa nulidade [e/ou o identificado vício], proceda à realização de novo cúmulo jurídico, fundamentando a nova decisão a proferir com a descrição/caracterização, ainda que sumária, dos respectivos factos, por forma a que seja possível aferir da gravidade do ilícito global e a sua conexão com a personalidade unitária do agente, e apurar se os mesmos têm a ver com uma tendência para a perpetração de determinados crimes [e nomeadamente se são reconduzíveis a uma carreira criminosa], redundando assim numa personalidade refractária a algum ou alguns bens jurídicos penalmente tutelados; ou se a actividade criminosa do arguido, ora recorrente, se deve antes a factores apenas conjunturais e, nessa medida, meramente pluriocasionais.
2.3.2 – A entender-se, porém, que o vício apontado em 2.3.1 pode ser suprido nesta instância de recurso, com subsequente e imediato conhecimento de mérito, será então de negar provimento ao recurso, posto que sem prejuízo de ser de ponderar a redução da pena única aplicada para medida mais próxima dos 5 anos de prisão, em todo o caso sempre efectiva.
Os autos tiveram os vistos legais.
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Em sede de decisão recorrida encontra-se provada a seguinte factualidade:
-O recorrente foi condenado nas seguintes penas
1. – Processo Sumário n.º 268/00.2GEOER
1.º Juízo Criminal de Oeiras
Por sentença de 06/06/2000 (transitada em 23/06/2000) foi condenado (cfr. CRC de fls. 1642-1643):
- como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, p.º e p.º pelo art.º 3.º do DLei n.º 2/98, de 03-01, na pena de 50 (cinquenta) dias de multa, à taxa diária de 400$00, perfazendo o montante de 20.000$00;
pena esta julgada extinta, por prescrição, mediante decisão datada de 04/06/2008;
- Factos praticados em 06/06/2000.
2. – Processo Sumário n.º 157/02.6PBCSC
2.º Juízo Criminal de Cascais
Por sentença de 31/01/2002 (transitada em 15/02/2002) foi condenado (cfr. CRC aludido, a fls. 1644):
- como autor material de um crime de condução sem habilitação legal, p.º e p.º pelo art.º 3.º, n.ºs 1 e 2, do DLei n.º 2/98, de 03-01, na pena de 150 (cento e cinquenta) dias de multa, à taxa diária de € 2,00, perfazendo o montante de € 300,00;
- Factos praticados em 23/01/2002.
3. – Processo Comum Singular n.º 478/02.8PFCSC)
1.º Juízo Criminal de Cascais
Por decisão de 07/01/2005 (transitada em 28/11/2011) foi condenado (cfr. CRC de fls. 1645 e certidão judicial de fls. 1565 e segs.):
- como autor material de um crime de injúrias agravado, p.º e p.º pelos art.ºs 181.º, n.º 1, 184.º e 132.º, n.º 2, al. j), do CPen., na pena de 02 (dois) meses de prisão;
- como autor material de um crime de ameaça, p.º e p.º pelo art.º 153.º, n.ºs 1 e 2, do CPen., na pena de 06 (seis) meses de prisão;
- como autor material de um crime de dano, p.º e p.º pelo art.º 212.º, n.º 1, do CPen., na pena de 02 (dois) meses de prisão;
sendo-lhe aplicada, em cúmulo jurídico de tais penas, a pena unitária de 08 (oito) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses, período esse posteriormente fixado em um ano (art.º 50.º, n.º 5, e art.º 2.º, n.º 4, do CPen., na redacção da Lei n.º 59/2007, de 04-09;
- Factos praticados em 04/06/2002.
4. – Processo Comum Colectivo n.º 128/03.5PBOER)
3.º Juízo Criminal de Oeiras
Por decisão de 04/11/2003 (transitada em 18/11/2003) foi condenado (cfr. CRC de fls. 1646 e certidão judicial de fls. 1603 e segs.):
- como autor material de um crime de roubo, p.º e p.º pelo art.º 210.º, n.º 1, do CPen., na pena de 18 (dezoito) meses de prisão;
- como autor material de um crime de roubo, p.º e p.º pelo art.º 210.º, n.º 1, do CPen., na pena de 18 (dezoito) meses de prisão;
- como autor material de um crime de roubo, p.º e p.º pelo art.º 210.º, n.º 1, do CPen., na pena de 18 (dezoito) meses de prisão;
- como autor material de um crime de roubo, p.º e p.º pelo art.º 210.º, n.º 1, do CPen., na pena de 02 (dois) anos de prisão;
- como autor material de um crime de sequestro, p.º e p.º pelo art.º 158.º, n.º 1, do CPen., na pena de 10 (dez) meses de prisão;
- como autor material de um crime de furto simples, p.º e p.º pelo art.º 203.º, n.º 1, do CPen., na pena de 08 (oito) meses de prisão;
- como autor material de um crime de furto de uso de veículo, p.º e p.º pelo art.º 208.º, n.º 1, do CPen., na pena de 06 (seis) meses de prisão;
- como autor material de um crime de burla informática, p.º e p.º pelo art.º 221.º, n.º 1, do CPen., na pena de 08 (oito) meses de prisão;
sendo-lhe aplicada, em cúmulo jurídico de tais penas, a pena unitária de 03 (três) anos de prisão efectiva;
- Factos praticados em 19 e 20/01/2003.
5. – Nos presentes autos (PCC 321/03.0PBCSC)
4.º Juízo Criminal de Cascais
Por acórdão de 06/04/2006 (transitado em 29/09/2011) foi condenado (cfr. acórdão de fls. 724 a 743 e CRC de fls. 1647):
a) pela prática de um crime consumado de roubo simples, p.º e p.º pelo art.º 210.º, n.º 1, do Código Penal (doravante CPen.), na pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de prisão;
b) pela prática de um crime tentado de roubo simples, p.º e p.º pelos art.ºs 210.º, n.º 1, 22.º, 23.º e 73.º, todos do CPen., na pena de 01 (um) ano e 09 (nove) meses de prisão;
e, em cúmulo jurídico de tais penas, na pena unitária de 03 (três) anos de prisão efectiva;
- Factos praticados em 09/01/2003.
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Mais resulta provada toda a demais factualidade já constante do elenco de factos provados do anterior acórdão condenatório de fls. 724 e segs., tal como do acórdão certificado a fls. 1603 e segs. e 1565 e segs., cujo teor, nessa parte, aqui se dá por integralmente reproduzido e ainda:
6. – O processo de socialização do arguido AA, agora com 30 anos de idade, surge contextualizado no quadro normativo do seu grupo de pertença, de etnia cigana, com repercussões na sua trajectória de vida, designadamente na sua organização familiar, aquisição de competências pessoais e sociais e tipo de percurso profissional.
7. – Aos 17 anos de idade iniciou relação conjugal com BB, sendo tal relação estável mas sujeita a disfuncionalidade associada aos consumos de droga por parte do arguido, até há cerca de quatro anos.
8. – O percurso profissional deste arguido caracteriza-se pelo exercício da actividade de venda ambulante, com início ainda na sua infância em contexto familiar.
9. – Frequentou a aprendizagem escolar durante apenas dois anos.
10. – Ao tempo dos factos dos autos, o arguido vivia com a companheira e dois filhos menores, na actual morada, em habitação social onde foram realojados, sendo que entretanto lhe nasceu mais um filho.
11. – Esteve em ausência ilegítima do estabelecimento prisional onde cumpria pena de prisão durante anos, após a concessão de uma licença de saída de curta duração, vindo depois a apresentar-se voluntariamente no EP para cumprimento do remanescente da pena.
12. – Actualmente, em cumprimento de pena de prisão, o arguido apresenta comportamento adequado às normas da instituição prisional onde se encontra, mantendo-se, contudo, inactivo.
13. – Não adquiriu competências que lhe permitam desempenhar qualquer trabalho especializado.
14. – Verbaliza arrependimento da conduta anterior.
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Como já referimos em Acórdão de 4/05/2011 é uniforme o entendimento de que, após o estabelecimento da respectiva moldura legal a aplicar, em função das penas parcelares, a pena conjunta deverá ser encontrada em consonância com as exigências gerais de culpa e prevenção. Porém, como afirma Figueiredo Dias, nem por isso dirá que estamos em face de uma hipótese normal de determinação da medida da pena uma vez que a lei fornece ao tribunal para além dos critérios gerais de medida da pena contidos no artigo 72 do Código Penal um critério especial que se consubstancia na consideração conjunta dos factos e da personalidade.
Igualmente se refere no Acórdão deste Supremo Tribunal de Justiça de 13/9/2006 o sistema de punição do concurso de crimes consagrado no artº 77º do CPenal, aplicável ao caso, como o vertente, de “conhecimento superveniente do concurso”, adoptando o sistema da pena conjunta, «rejeita uma visão atomística da pluralidade de crimes e obriga a olhar para o conjunto – para a possível conexão dos factos entre si e para a necessária relação de todo esse bocado de vida criminosa com a personalidade do seu agente». Por isso que, determinadas definitivamente as penas parcelares correspondentes a cada um dos singulares factos, cabe ao tribunal, depois de estabelecida a moldura do concurso, encontrar e justificar a pena conjunta cujos critérios legais de determinação são diferentes dos propostos para a primeira etapa. Nesta segunda fase, «quem julga há-de descer da ficção, da visão compartimentada que [esteve] na base da construção da moldura e atentar na unicidade do sujeito em julgamento. A perspectiva nova, conjunta, não apaga a pluralidade de ilícitos, antes a converte numa nova conexão de sentido.
De novo na esteira de Figueiredo Dias dir-se-á que tal concepção da pena conjunta obriga a que do teor da sentença conste uma especial fundamentação, em função de um tal critério, da medida da pena do concurso… “só assim se evitando que a medida da pena do concurso surja como fruto de um acto intuitivo – da «arte» do juiz… – ou puramente mecânico e portanto arbitrário», embora se aceite que o dever de fundamentação não assume aqui nem o rigor, nem a extensão pressupostos pelo artº 71º. O substrato da culpa não reside apenas nas qualidades do carácter do agente, ético-juridicamente relevantes, que se exprimem no facto, na sua totalidade todavia cindível (...). Reside sim na totalidade da personalidade do agente, ético-juridicamente relevante, que fundamenta o facto, e portanto também na liberdade pessoal e no uso que dela se fez, exteriorizadas naquilo a que chamamos a "atitude" da pessoa perante as exigências do dever ser. Daí que o juiz, ao emitir o juízo de culpa ou ao medir a pena, não possa furtar-se a uma compreensão da personalidade do delinquente, a fim de determinar o seu desvalor ético-jurídico e a sua desconformação em face da personalidade suposta pela ordem jurídico-penal. A medida desta desconformação constituirá a medida da censura pessoal que ao delinquente deve ser feita, e, assim, o critério essencial da medida da pena.
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Fundamental na formação da pena conjunta é a visão de conjunto, a eventual conexão dos factos entre si e a relação «desse bocado de vida criminosa com a personalidade. A pena conjunta deve formar-se mediante uma valoração completa da pessoa do autor e das diversas penas parcelares.
Para a determinação da dimensão da pena conjunta o decisivo é que, antes do mais, se obtenha uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso ou seja a sua culpa com referência ao acontecer conjunto da mesma forma que circunstâncias pessoais, como por exemplo uma eventual possível tendência criminosa.
Também Jeschek se situa no mesmo registo referindo que a pena global se determina como acto autónomo de determinação penal com referência a princípios valorativos próprios. Deverão equacionar-se em conjunto a pessoa do autor e os delitos individuais o que requer uma especial fundamentação da pena global. Por esta forma pretende significar-se que a formação da pena global não é uma elevação esquemática ou arbitrária da pena disponível mas deve reflectir a personalidade do autor e os factos individuais num plano de conexão e frequência. Por isso na valoração da personalidade do autor deve atender-se antes de tudo a saber se os factos são expressão de uma inclinação criminosa ou só constituem delito ocasionais sem relação entre si. A autoria em série deve considerar-se como agravatória da pena. Igualmente subsiste a necessidade de examinar o efeito da pena na vida futura do autor na perspectiva de existência de uma pluralidade de acções puníveis. A apreciação dos factos individuais terá que apreciar especialmente o alcance total do conteúdo do injusto e a questão da conexão interior dos factos individuais.
Afastada a possibilidade de aplicação de um critério abstracto, que se reconduz a um mero enunciar matemático de premissas, impende sobre o juiz um especial ónus de determinar e justificar quais os factores relevantes de cada operação de formação de pena conjunta quer no que respeita á culpa em relação ao conjunto dos factos, quer no que respeita á prevenção, bem como, em sede de personalidade e factos considerados no seu significado conjunto. Só por essa forma a determinação da medida da pena conjunta se reconduz á sua natureza de acto de julgamento, obnubilando as críticas que derivam da aplicação de um critério matemático quer a imposição constitucional que resulta da proibição de penas de duração indefinida -artigo 30 da Constituição.
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O Supremo Tribunal de Justiça, sublinhando o exposto, tem vindo a considerar impor-se um especial dever de fundamentação na elaboração da pena conjunta, o qual não se pode reconduzir á vacuidade de formas tabelares e desprovidas das razões do facto concreto. A ponderação abrangente da situação global das circunstâncias específicas é imposta, além do mais, pela consideração da dignidade do cidadão que é sujeito a um dos actos potencialmente mais gravosos para a sua liberdade, elencados no processo penal, o que exige uma análise global e profunda do Tribunal sobre a respectiva pena conjunta. Aliás, tal necessidade é imposta a maior parte das vezes por uma situação de debilidade em termos de exercício de defesa resultante da anomia social e económica em que se encontram os condenados plurimas vezes.
A explanação dos fundamentos, que á luz da culpa e prevenção conduzem o tribunal á formação da pena conjunta, deve ser exaustiva, sem qualquer ruptura, por forma a permitir uma visão global do percurso de vida subjacente ao itinerário criminoso do arguido. É uma questão de cidadania e dignidade que o arguido seja visto como portador do direito a uma ponderação da pena á luz de princípio fundamentais que norteiam a determinação da pena conjunta e não como mera operação técnica, quase de natureza matemática.
Neste sentido têm-se pronunciado, de forma uniforme, este Supremo Tribunal de Justiça em diversas decisões emitidas sobre o mesmo tema: Repescando a síntese elaborada pelo Gabinete de Assessores deste Supremo tribunal de Justiça: :
Acórdão de 27-03-2003, Proc. nº 4408/02-5ª - Não é necessário, nem útil, que a decisão que efectua um cúmulo jurídico de penas já transitadas em julgado, venha enumerar os factos provados em cada uma das sentenças onde as penas parcelares foram aplicadas.
Isso seria um trabalho inútil e que não levaria a uma melhor compreensão do processo lógico que conduziu à pena única. Mas será desejável que o tribunal faça um resumo sucinto desses factos, por forma a habilitar os destinatários da decisão, incluindo o Tribunal Superior, a perceber qual a realidade concreta dos crimes anteriormente cometidos, cujo mero enunciado legal, em abstracto, não é em regra, bastante. Como também deve descrever, ou ao menos resumir, os factos anteriormente provados que demonstrem qual a personalidade, modo de vida e inserção social do agente. A utilização de fórmulas tabelares, como o "número", a "natureza", e a "gravidade", não são uma "exposição tanto quanto possível completa, ainda que concisa, dos motivos de facto e de direito", mas expressões vazias de conteúdo e que nada acrescentam de útil. A decisão que se limita a utilizar essas fórmulas tabelares para proceder ao cúmulo jurídico de penas anteriores transitadas em julgado, viola o disposto no nº 1 do art. 77º do Cód. Penal e nº 2 do art. 4º do CPP e padece da nulidade prevista no art. 379º, nº 1, al. a), do CPP.
Acórdão de 16-11-2005, CJ/STJ, 2005, Tomo 3º, pág. 211 - A referência única e sintética expressa na decisão "ao conjunto dos factos e à personalidade do arguido" consubstancia uma total e absoluta ausência de fundamentação, o que torna a sentença nula - art. 379º, nº 1, al. a), do CPP.
Acórdão de 21-11-2006, Proc. nº 3126/07-3ª, CJ/STJ, 2006, Tomo 3º, pág. 228 - A decisão que efectue o cúmulo jurídico não pode resumir-se à invocação de fórmulas genéricas; tem de demonstrar a relação de proporcionalidade entre a pena conjunta a aplicar e a avaliação dos factos e a personalidade do arguido; ao omitir esta avaliação, o tribunal omitiu pronúncia sobre questão que tinha de apreciar, e decidir, o que determina a nulidade da respectiva decisão - artigo 379º do CPP.
Acórdão de 06-02-2008, Proc. nº 129/08-3ª - A decisão deve conter os elementos relativos aos factos dos vários crimes que foram que foram considerados para a determinação da pena do concurso, sob pena de não possibilitar um juízo que tem de partir da conjugação e correlação entre os factos para apreciação do ilícito global. E deve conter também as referências à personalidade do arguido, de modo a permitir formular um juízo sobre o modo como esta se projectou nos factos ou foi por eles revelados (ocasionalidade, pluriocasionalidade ou tendência), tal como o exige o art. 77º, nº 1, do Cód. Penal. (Veja-se, citando este, o acórdão de 10-09-2008, Proc. nº 2143/08-3ª, sublinhando a necessidade de referência a factos).
Acórdão de 20-02-2008, Proc. nº 4733/07-3ª - A pena de concurso é imposta em decisão fundamentada, nos termos do art. 205º, nº 1, da CRP e 374º, nº 2, do CPP. A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da prevista, em termos gerais, no art. 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação, onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos, enquanto "guia", e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressupostos nos factores de fixação da pena previstos no art. 71º do Cód. Penal.
Acórdão de 09-04-2008, Proc. nº 1125/08-5ª - A fundamentação no caso de concurso de infracções afasta-se da fundamentação geral prevista no art. 374º, nº 2, do CPP, tudo se resumindo a uma especial e imprescindível fundamentação onde avultam, na fixação da pena unitária, a valoração em conjunto, dos factos enquanto "guia" e a personalidade do agente, mas sem o rigor e a extensão pressuposta nos factores de fixação da pena prevista no art. 71º do Cód. Penal.
No mesmo sentido pronunciaram-se os seguintes Acs. do Supremo Tribunal de Justiça: de 22-04-1998, BMJ, 476º-268; de 24-02-1999, Proc. nº 23/99-3ª; de 17-03-2005, no Proc. nº 754/05-5ª; de 04-01-2006, Proc. nº 2627/05-3ª; de 12-01-2006, Proc. nº 2882/05-5ª (a necessidade de fundamentação não significa que se deva exigir que, na decisão, seja feita uma narração exaustiva dos factos ou que a personalidade tenha de ser minuciosamente caracterizada, tal como num estudo de cariz psicológico); de 12-01-2006, no Proc. nº 3202/05-5ª; de 08-02-2006, Proc. nº 3794/05-3ª; de 15-02-2006, Proc. nº 116/06-3ª; de 22-02-2006, Proc. nº 112/06-3ª; de 22-03-2006, Proc. nº 364/06-3ª; de 04-10-2006, no Proc. nº 2157/06-3ª; de 24-01-2007, no Proc. nº 3508/06-3ª; de 25-01-2007, nos Procs. nºs 4338/06-5ª e 4807/06-5ª; de 28-02-2007, Proc. nº 3382/06-3ª; de 01-03-2007, no Proc. nº 11/07-5ª; de 07-03-2007, no Proc. nº 1928/07-3ª; de 28-03-2007, Proc. nº 333/07-3ª; de 09-05-2007, nos Procs. nºs 1121/07-3ª e 899/07-3ª; de 24-05-2007, Proc. nº 1897/07-5ª; de 29-05-2007, no Proc. nº 1582/07-3ª; de 12-09-2007, no Proc. nº 2583/07-3ª; de 17-10-2007, no Proc. nº 3301/07-3ª; de 24-10-2007, no Proc. nº 3238/07-3ª; de 31-10-2007, nos Procs. nºs 3280/07, 3237/07 e 3869/07 da 3ª secção; de 13-02-2008, Proc. nº 296/08-3ª; de 09-04-2008, Procs. nºs 686/08-3ª e 1125/08-5ª; de 25-06-2008, Proc. nº 1774/08; de 10-07-2008, no Proc. nº 2193/08; de 25-09-2008, Proc. nº 2288/08; de 22-10-2008, Proc. nº 2842/08 e Proc. nº 2815/08; de 29-10-2008, Proc. nº 1309/08; de 12-11-2008, Proc. nº 3059/08; de 26-11-2008, Proc. nº 3273/08; de 10-12-2008, Proc. nº 3851/08; de 14-01-2009, Proc. nº 3974/08 - desta secção.
Como é evidente na indicação dos factos relevantes para a determinação da pena conjunta não releva os que concretamente fundamentaram as penas parcelares, mas sim os que resultam de uma visão panóptica sobre aquele “pedaço” de vida do arguido, sinalizando as circunstâncias que consubstanciam os denominadores comuns da sua actividade criminosa o que, ao fim e ao cabo, não é mais do que traçar um quadro de interconexão entre os diversos ilícitos e esboçar a sua compreensão á face da respectiva personalidade.
Estes factos devem constar da decisão de aplicação da pena conjunta a qual deve conter a fundamentação necessária e suficiente para se justificar a si própria em carecer de qualquer recurso a um elemento externo só alcançável através de remissões.
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Face a este excurso impõe-se o confronto da decisão recorrida com as deficiências imputadas na impugnação e parecer produzidos.
A mesma decisão, para além da informação sobre a decisão; data dos factos e pena a que correspondem as penas parcelares, é omissa em qualquer elaboração que permita a compreensão da conexão existente entre as infracções em concurso. Não existe qualquer abordagem sistémica que permita concluir que o jugador, para além de cada uma das árvores conseguiu ver a floresta, ou seja, que indicie a existência de uma visão de conjunto.
É evidente que ao juiz nem sempre são fornecidos os elementos que permitam descortinar onde se encontra a ligação entre os crimes praticados, ou a relação destes e a sua personalidade, face á necessidade de aferir uma culpa global. Porém, se tal não for possível então é necessário que se afirme tal impossibilidade e a sua razão.
Certamente que a mera remissão para os factos considerados provados numa outra decisão, que não a recorrida, não permite concluir que existiu tal indagação que, repete-se, não se consubstancia nos factos que tipificam cada uma das infracções parcelares, mas se reconduz á compreensão das vicissitudes daquele “pedaço de vida” do arguido em que a infidelidade aos valores jurídicos protegidos pela comunidade condicionou as suas escolhas.
Efectivamente a informação prestada, não é a suficiente para se poder abarcar o percurso criminoso, ou seja para se ajuizar sobre a culpa global reflectida nos actos praticados. Perguntar-se-á, então, como será possível carrear para a decisão de cúmulo elementos fácticos que permitam produzir aquela visão global?
Estamos em crer que, necessariamente, os autos contêm, quanto mais não seja nas certidões relativas às decisões que inscrevem as penas parcelares, informação sobre a existência de um denominador comum nas infracções praticadas quer em relação aos meios utilizados, quer na dimensão dos bem jurídicos atingidos; quer linearidade ou natureza estruturada das diversas actuações criminosas; quer na evolução do percurso criminoso e no desenraizamento de qualquer inserção social etc. É essa a informação que falha no caso vertente e que é tão mais relevante quanto é certo que estamos perante uma pena privativa de liberdade.
Como atrás se referiu o que está em causa é a obtenção de uma visão conjunta dos factos, acentuando-se a relação dos mesmos factos entre si e no seu contexto; a maior ou menor autonomia a frequência da comissão dos delitos; a diversidade ou igualdade dos bens jurídicos protegidos violados e a forma de comissão, bem como o peso conjunto das circunstâncias de facto sujeitas a julgamento mas também o receptividade á pena pelo agente deve ser objecto de nova discussão perante o concurso, ou seja, a sua culpa com referência ao acontecer conjunto, da mesma forma que circunstâncias pessoais (por exemplo uma eventual possível tendência criminosa).
Tal indicação que, como se referiu, assume natureza essencial na pena conjunta a aplicar falha no caso concreto
Nos termos expostos, e nos termos do artigo 379 nº1 alínea c) decide-se declarar nula a decisão proferida devendo o tribunal recorrido pronunciar-se sobre as questões ora enunciadas.
Sem custas
Lisboa, 10 de Outubro de 2012
Santos Cabral (Relator)
Oliveira Mendes